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Ignacio Moreno*
Die Abwicklung des Privatversicherungs-
regresses
Inhaltsverzeichnis
I. Einführung 178
II. Die Abwicklung des Privatversicherungsregresses 179
A. Der Regress im Allgemeinen 179
1. Gesetzgeberische Entwicklung 179
2. Keine Legaldefinition 180
3. Die Regressparteien im Privatversicherungsrecht 181
4. Der Regress als Oberbegriff 182
5. Die Regresskaskade Teil 1: Die «Gini-Durlemann-Praxis» 183
6. Die Regresskaskade Teil 2: Keine Änderung in Sicht 185
B. Der Regress im Besonderen 186
1. Originäres und derivatives Regressrecht 186
2. Der Subrogationsanspruch nach Art. 72 VVG (und Art. 50 OR) 186
3. Der Ausgleichsanspruch nach Art. 51 OR 187
4. Spezialfall Haftpflichtversicherer 188
5. Spezialfall kantonale Gebäudeversicherer 190
C. Die Solidarität 191
1. Die Solidarität als Grundvoraussetzung 191
2. Varianten der Solidarität 191
3. Die Unteilbarkeit der Solidarität 193
4. Keine Solidarität im Regress 193
5. Die Regressordnung folgt der Haftungsordnung 194
D. Die Abkommen innerhalb der Assekuranz 194
1. Allgemeiner Umgang mit «Abkommen» 194
2. Ein Blick zurück: Die Aufhebung des Allgemeinen Teilungsabkommen 195
3. Der Fortbestand von Abkommen im deregulierten Markt 196
4. Die Anpassung der Bagatellklausel sowie des allgemeinen Verzichtes auf die
Verjährungseinrede 197
5. Die Anpassung der Empfehlung der fehlerhaften baulichen Konstruktion als
Ausschlussgrund in der Wasserversicherung 197
6. Das Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen dem Schweizerischen
Versicherungsverband (SVV) und der Vereinigung Kantonaler
Feuerversicherungen (VKF) 198
7. Der Regresskodex 200
* Rechtsagent, eidg. dipl. Versicherungsfachmann, Schadeninspektor der Direktion, CAS IRP-HSG Haft-
pflicht- und Versicherungsrecht, Helvetia Versicherungen, St. Gallen; es handelt sich hierbei um die per-
sönliche Ansicht des Autors.
Ignacio Moreno
178
E. Konkrete Handlungsvorschläge 202
1. Der Regress des Kausalhaftpflichtigen auf den Versicherungsvertrag ist zu
bejahen, d.h. der Sachversicherer gehört im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 OR
auf die Stufe «Vertrag» 202
2. Umgekehrter Gini-Durlemann ist zu befürworten 203
3. Der Ausgleich unter Haftpflichtigen im Innenverhältnis ist sektoriell, d.h. nach
den Regeln der Haftungskollision durchzuführen 204
4. Kein Mieterprivileg nach Art. 72 Abs. 3 VVG 204
5. Deckungsklauseln sind im Rahmen der Vertragsfreiheit – auch im Regress –
zu berücksichtigen 205
6. Keine Aushebelung der Regresskaskade mittels Herstellung eines
funktionellen Zusammenhanges und ein Votum für die Anspruchskonkurrenz 207
7. Keine Bindewirkung zwischen Regress und Direktschaden 209
8. Kein Regress bei Billigkeit 210
III. Abschluss 211
IV. Anhang 211
I. Einführung
Das Thema Regress bewegt. Es geht dabei um viel Geld. Und es gibt kaum noch
einen Versicherer, welcher in den letzten Jahren die Regresse oder, treffender
bezeichnet, das «Regress Management» nicht reformiert hat.
Genaue Zahlen im Bereich der Privatversicherungsregresse fehlen. Es ist jedoch
ein offenes Geheimnis, dass es sich um mehrere Millionen Franken handelt.
Welcher Versicherer will da angesichts des hohen Kosten- und Ertragsdrucks im
Abseits stehen?
Viele Versicherer haben dafür eigens Abteilungen gegründet oder gar das ganze
Regresswesen in fremde Hände übergeben. So sind derweil auch zahlreiche
externe Anbieter in das Hoheitsgebiet der Versicherer eingedrungen und bieten
ihre Regressdienste an.1
Tatsache ist, dass die Regressfront ein hart umkämpfter Bereich ist und eine
«Besänftigung» kaum in Sicht ist. Benachteiligt wird primär auch nicht der eige-
ne Kunde, sondern man holt das Geld durch die Hintertür einfach wieder zurück.
1 Anstelle vieler: <www.xpertcenter.ag>, besucht am 04.08.2017, unter Rubrik Regress Management: «Wir
holen zurück, was Ihnen zusteht».
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
179
Zu berücksichtigen ist auch, dass Regressfälle zu einem grossen Teil Verhand-
lungssache sind. Dabei soll und darf man die eigenen Argumente geschickt in die
Verhandlung einbringen und den Spielraum zum eigenen Vorteil ausnutzen.
Trotz alldem sollten gewisse Spielregeln eingehalten werden. Insbesondere als
Allbranchenversicherer ist es zentral, eine geradlinige Haltung einzunehmen.
Denn früher oder später steht man auf der anderen Seite und sieht sich nicht
selten mit den eigenen Argumenten konfrontiert.
Der nachstehende Beitrag liefert vorab in rechtlicher Hinsicht eine Übersicht und
befasst sich abschliessend mit konkreten Handlungsvorschlägen. Dies stets unter
Berücksichtigung des Grundsatzes, wonach die Abwicklung des Privatversiche-
rungsregresses «hart, aber fair» geführt werden sollte.
II. Die Abwicklung des Privatversicherungsregresses
A. Der Regress im Allgemeinen
1. Gesetzgeberische Entwicklung
Verschiedene Versuche, den Privatversicherungsregress «flexibler» zu gestalten,
sind bis zum heutigen Datum gescheitert. Dies sowohl auf dem Rechtsweg, wo
sich insbesondere der Entscheid Gini-Durlemann2 standhaft hält, als auch auf der
gesetzgeberischen Ebene.
Nun scheint eine Modernisierung des Privatversicherungsregresses aber kurz
bevorzustehen: Nachdem die beabsichtigte Totalrevision des VVG dem Parla-
ment zu weit ging, schickte sie diese im März 2013 an den Bundesrat zurück.
Der Bundesrat erarbeitete daraufhin einen neuen Vorschlag zu einer Teilrevision
und angesichts der im zweiten und dritten Quartal 2016 durchgeführten Ver-
nehmlassung konnte nunmehr am 28. Juni 2017 die neue Botschaft durch den
Bundesrat erfolgen. Der Ball liegt somit wieder beim Parlament.3
In Bezug auf den Privatversicherungsregress sieht der aktuelle Entwurf in
Art. 95c VVG ein modifiziertes Regressrecht vor, welches den Versicherer in die
2 BGE 80 II 247 ff. = Pra 44 (1955) Nr. 18.
3 Medienmitteilung «Bundesrat verabschiedet Botschaft zur Teilrevision des Versicherungsvertragsge-
setzes» vom 29. Juni 2017, <www.admin.ch>, besucht am 04.08.2017
Ignacio Moreno
180
Rechte des Versicherten eintreten lässt.4 Somit hätte er nicht mehr (nur) ein auf
unerlaubte Handlungen beschränktes Regressrecht wie noch gemäss Art. 72
VVG.
Das ist aber noch Zukunftsmusik, umso mehr man über die Unsicherheiten und
Unwägbarkeiten schon nahe geglaubter politischer Prozesse weiss. Und ohnehin
wäre die Einordnung eines derartigen Regressrechtes mit der bundesrechtlichen
Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR noch nicht gelöst. Insofern befassen wir
uns einstweilen mit der aktuellen, heute gültigen Welt und lösen zukünftige
Fragestellungen, wenn sie real sind.
Was die heutige Situation betrifft, so unterscheidet sich der Privatversicherungs-
regress vom Sozialversicherungsregress im Wesentlichen dadurch, dass kein
«integrales» Regressrecht besteht, d.h. kein vom Rechtsgrund unabhängiger
Rückgriff. 5 Somit unterliegt der Privatversicherungsregress weitaus engeren
Restriktionen als der Sozialversicherungsregress.
Insofern ist der Privatversicherer (immer noch) den starren Regeln von Art. 72
VVG bzw. Art. 51 Abs. 2 OR unterworfen. Zudem entsteht der Regressanspruch
erst mit der Leistung und nicht – wie im Sozialversicherungsrecht – im Zeitpunkt
des Ereignisses.6
Somit ist der Privatversicherungsregress gewissermassen vom Willen des Versi-
cherers abhängig (d.h. erst wenn die Leistung erfolgt) und kann durch geschickte
vertragliche Abreden beeinflusst oder gar vermieden werden. So werden zuneh-
mend Komplementär- und Subsidiärbestimmungen in die Verträge aufgenom-
men, um nicht mangels Regressdurchsetzung auf dem Schaden sitzen zu bleiben.
Leidtragender ist der Kunde, welcher eine Versicherung besitzt, diese aber nicht
aktiv einspringt.
2. Keine Legaldefinition
Was die Terminologie des Regresswesens betrifft, gilt festzuhalten, dass bezüg-
lich des Begriffes «Regresses» keine Legaldefinition existiert. Dabei bestehen
4 Art. 95c Abs. 2 E-VVG: «Im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung tritt das Versicherungsunterneh-
men für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten in die Rechte des Versicherten ein.»
5 PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Weber/Münch, Haftung und Versiche-
rung, 2. Aufl., Basel 2015, Rz 6.100.
6 Vergleich dazu Art. 72 Abs. 1 ATSG: «Gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, tritt
der Versicherungsträger im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die
Ansprüche der versicherten Person und ihrer Hinterlassenen ein.»
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
181
zahlreiche «Wordings» und Unterkategorien wie beispielsweise Passivregress,
Aktivregress, Kettenregress, Täterregress, Ausgleichsanspruch, Subrogationsan-
spruch oder ganz allgemein Rückgriff. Selbst auch die Forderungsabtretung und
die Zession werden nicht selten als Regress bezeichnet.
Damit aber noch nicht genug: Nachdem die Solidarität regelmässig als eine not-
wendige Voraussetzung des Regresses betrachtet wird, existieren diesbezüglich
ebenfalls unterschiedliche Begriffe wie unter anderem die echte und unechte
Solidarität, die mehrtypische und eintypische Solidarität.7
Letztlich treten auch die Regressparteien in unterschiedlichen Rollen auf. Die
Rede ist von Schadenversicherer und Summenversicherer, von Personen-, Sach-
oder Vermögensversicherer oder auch von Privat- oder öffentlichrechtlichen
Versicherer.
Nachdem der Teufel bekanntlich im Detail steckt, ist es dringend angezeigt, in
erster Linie eine terminologische Ordnung zu schaffen. Oder anders ausgedrückt:
Um sich zu verstehen, muss man zuerst die gleiche Sprache sprechen.
3. Die Regressparteien im Privatversicherungsrecht
Üblicherweise wird die Versicherung nach den Gefahren unterteilt, die als Ge-
genstand der Versicherungsgarantie angesehen werden. So unterscheidet man
zwischen Schadenversicherung und Personenversicherung.8
Diese Unterscheidung ist für das Versicherungsvertragsrecht grundlegend, insbe-
sondere unterliegt das VVG dieser Terminologie. Demnach beziehen sich die
besonderen Bestimmungen von Art. 48 bis Art. 72 VVG auf die Schadenversi-
cherung und diejenigen von Art. 73 VVG bis Art. 96 VVG auf die Personenver-
sicherung. Der grosse Unterschied punkto Regress liegt darin, dass die Schaden-
versicherung gemäss Art. 72 VVG regressfähig ist, hingegen die als
Summenversicherung konzipierte Personenversicherung gemäss Art. 96 VVG
nicht.
Im Weiteren ist es angezeigt, nicht nur zwischen Schadenversicherung und Per-
sonenversicherung zu unterscheiden, sondern vor allem innerhalb der Schaden-
versicherung zwischen Sachversicherung und Vermögensversicherung.
7 WALTER FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Bern 2012, N 2927 f.
8 BERNARD VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 1991, 18.
Ignacio Moreno
182
Hilfreich ist dabei folgende Übersicht:9
Personenversicherung Lebens-, Unfall-, Kranken Invalidi-
tätsversicherung
Sachversicherung Feuer-, Wasser-, Glas-, Transport-
versicherung
Vermögensversicherung Haftpflicht-, Kredit-, Kautions-,
Betriebsunterbrechungs-, Rechts-
schutzversicherung
Die Schadenversicherung, auf welche insbesondere die Subrogationsnorm von
Art. 72 VVG anwendbar ist, beinhaltet somit die Sachversicherung und die Ver-
mögensversicherung. Bei der Bezeichnung der Regressparteien ist somit stets
darauf zu achten, in welcher Eigenschaft die Regresspartei handelt. Dabei darf
nicht vergessen werden, dass unter Vermögensversicherer regelmässig der Haft-
pflichtversicherer gemeint ist.
Diese kleine, aber wichtige Unterscheidung führt zum äusserst relevanten Unter-
schied, dass die Sachversicherung stets die Position in der Regresskaskade be-
hält, der Haftpflichtversicherer als Vermögensversicherer aber eine «dynamische
Rolle» einnimmt (näheres dazu unter B.4.).
4. Der Regress als Oberbegriff
Der gegenständliche Beitrag befasst sich mit den «klassischen Regressen» im
Privatversicherungsrecht, d.h. mit der Subrogation nach Art. 72 Abs. 1 VVG und
mit dem Ausgleichsanspruch nach Art. 51 Abs. 2 OR.
Der Vollständigkeit halber sei in diesem Kontext erwähnt, dass eine Subrogation
ebenso in den Fällen der echten Solidarität, d.h. Art. 50 OR i.V.m. Art. 149 OR,
stattfindet. Gemäss Bundesgericht sind demnach zwei Gesetzesbestimmungen
der Solidarität von vornherein nur auf die echte Solidarität – notabene nicht
unechte – anwendbar: Art. 136 Abs. 1 OR, der die Verjährungsunterbrechung
betrifft, und Art. 149 Abs. 1 OR, der die Subrogation des leistenden Solidar-
schuldners in die Forderung des befriedigten Gläubigers regelt.10
9 HEINZ ERB, Grundzüge des Versicherungswesens, 6. Aufl., Zürich 1990, 15.
10 FRÉDÉRIC KRAUSKOPF, Solidarität und Regress im Haftpflichtrecht, in: Kieser/Stehle (Hrsg.), Regresstagung
2015, Zürich/St. Gallen 2015, 8.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
183
Die Unterscheidung zwischen der echten und unechten Solidarität ist deswegen
von grosser Bedeutung, da das Bundesgericht den Standpunkt vertritt, dass sich
der Regressierende bei «echter» Solidarität auf die Subrogation (Art. 149 OR)
berufen kann, bei «unechter» Solidarität auf einen Ausgleichsanspruch.11
Da die Konstellation der unechten Solidarität, d.h. dem Vorliegen mehrerer aus
verschiedenen Rechtsgründen haftenden Personen gemäss Art. 51 Abs. 1 OR,12
in der täglichen Arbeit doch einiges mehr an Kopfzerbrechen bietet als die Fälle
der echten Solidarität nach Art. 50 OR, wird vorliegend der Fokus auf erstere
gelegt.
Empfohlen wird gemäss dem Geschilderten, den Begriff «Regress» nur als
Oberbegriff zu verwenden.
Regress
Subrogation – Art. 72 Abs. 1 VVG
und Art. 50 OR i.V.m. Art. 149 OR
Ausgleichsanspruch – Art. 51 OR
Erwähnenswert ist ferner, dass, soweit beide Ansprüche nebeneinander bestehen,
es dem Privatversicherer grundsätzlich offensteht, auf welchen der Ansprüche er
sich berufen will. Dies hat insbesondere Auswirkungen auf die wichtige Frage
der Verjährung13, wie unter B.3. näher erläutert wird.
5. Die Regresskaskade Teil 1: Die «Gini-Durlemann-Praxis»14
Die sog. «Gini-Durlemann-Praxis» ist in Bezug auf das Privatversicherungsrecht
derart omnipräsent, dass man schlichtweg nicht darum herumkommt, diesem
Thema einen eigenen Abschnitt zu widmen. Und obwohl diese Praxis so promi-
nent ist, kommt es in der täglichen Fallbearbeitung immer wieder zu Ausle-
gungs- und Interpretationsschwierigkeiten.
11 BGE 115 II 48.
12 Art. 51 Abs. 1 OR: «Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter
Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die
Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, ent-
sprechend auf sie angewendet.»
13 CLEMENS VON ZEDTWITZ, Der Rückgriff des Privatversicherers, in: Kieser/Stehle (Hrsg.), Regressta-
gung 2015, Zürich/St. Gallen 2015, 40.
14 Fn. 2.
Ignacio Moreno
184
Konkret geht es um den Anwendungsfall von Art. 51 Abs. 2 OR, in welchem der
Gesetzgeber folgende Regel erlassen hat:
«Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch
unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne
eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift
haftbar ist.»
Obwohl der Gesetzgeber in Art. 51 Abs. 2 OR nur von einer Regel spricht, wird
dieser Grundsatz in der Praxis kaum durchbrochen und kann daher als gefestigt
bezeichnet werden. Folglich ist auch nicht «ohne Not» davon abzuweichen. Als
Leading-Case kann in diesem Kontext auch nach über einem halben Jahrhundert
der eingangs erwähnte Entscheid Gini-Durlemann15 betrachtet werden, welcher
bis dato zahlreichen Angriffsversuchen hartnäckig die Stirn geboten hat.
Gemäss der «Gini-Durlemann-Praxis» bedarf es demnach der groben Fahrlässig-
keit, um den Regress durchzusetzen, sofern sich zwei Haftpflichtige auf der
gleichen vertraglichen Stufe befinden. Dazu gehören beispielsweise der aus
Versicherungsvertrag haftende Sachversicherer und der aus Werkvertrag haften-
de Schädiger.
Was nun den Sachversicherer betrifft, so ist dieser vor dem Hintergrund von
Art. 51 Abs. 2 OR wohl ein «neutraler Ersatzpflichtiger», aber gemäss der hier
vertretenen Meinung trotzdem ein vertraglicher Solidarschuldner. Das Ergebnis
ist, dass er im Innenverhältnis den Spielregeln der Regressordnung von Art. 51
Abs. 2 OR untersteht. Er haftet demnach aus Vertrag, genauer gesagt aus Versi-
cherungsvertrag, und seine Position auf der 2. Stufe ist unverrückbar. Sein Re-
gress beschränkt sich somit auf die Fälle von grober Fahrlässigkeit gegenüber
ebenfalls aus Vertrag Haftende.
Im Gegensatz dazu ist der aus Gesetz Haftende gewissermassen «privilegiert»,
da er den Regressanspruch sowohl gegenüber dem aus Vertrag Haftenden als
auch dem aus Verschulden Haftenden geltend machen kann. Und die Besonder-
heit dabei ist, dass dieser Regress in der Regel uneingeschränkt durchgeführt
15 Fn. 2.
Gesetz
Vertrag
Verschulden
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
185
werden kann, mithin sich der aus Gesetz Haftende seinen Haftungsanteil nicht
einmal anrechnen lassen muss.
Diese absolute Methode ist – was das Regressverhältnis mit einem Sachversiche-
rer betrifft – zu befürworten. Sie ist zugegebenermassen etwas starr, dafür klar.
Mit der zunehmenden Praxiserfahrung des Schreibenden überwiegen daher trotz
anfänglicher Skepsis die Vorteile der damit verbundenen Rechtssicherheit.
So ist die «Regresskaskade» auch fester Bestandteil des Aus- und Weiterbil-
dungsprogrammes des Berufsbildungsverbands der schweizerischen Versiche-
rungswirtschaft (VBV) und kann somit als implementierte Praxis betrachtet
werden.16
6. Die Regresskaskade Teil 2: Keine Änderung in Sicht
Trotz wiederholter Kritik der Lehre hat es das Bundesgericht bis heute abgelehnt,
an der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR zu rütteln. Deutlich und explizit
sind dazu folgende Erwägungen des Bundesgerichtes:17
«Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue
Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen
oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige
Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte
sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Interesse der Rechtssicher-
heit – umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr
zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 136 V 313
E. 5.3.1; BGE 136 III 6 E. 3 mit Hinweisen).
Unter den im heutigen Zeitpunkt gegebenen Umständen rechtfertigt sich vorlie-
gend keine Praxisänderung. Dass dem Schadensversicherer kein Rückgriffsrecht
gegen Kausalhaftpflichtige zusteht, entspricht der wohl nach wie vor herrschen-
den Lehre und der jahrzehntealten konstanten Praxis des Bundesgerichts. Das
Bundesgericht ist von dieser trotz der bereits seit dem Jahre 1922 geübten Kritik,
die im Laufe der Jahre auch dogmatisch weiter untermauert wurde, nur in einem
isolierten, vor langer Zeit beurteilten Fall (BGE 63 II 143 E. 7; vorstehende
E. 4.2) abgewichen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich die
Versicherungspraxis auf die entsprechende Rechtslage eingestellt hat, so dass
eine Änderung der Rechtsprechung im heutigen Zeitpunkt aus Rechtssicherheits-
16 RENÉ BECK, Haftpflicht 1. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, Ziff. 13.4.3., 174 ff.
17 BGE 137 III 352 E. 4.6.
Ignacio Moreno
186
gründen besonders gewichtige Gründe voraussetzt (vgl. dazu BREHM, a.a.O.,
N. 80c zu Art. 51 OR).»
B. Der Regress im Besonderen
1. Originäres und derivatives Regressrecht
Wie darauf hingewiesen, wird vorliegend der Rückgriff der Privatversicherer
kraft Subrogation (Art. 72 VVG) und der Ausgleichsanspruch der unechten Soli-
darität (Art. 51 Abs. 2 OR) näher beleuchtet.
Unterscheiden lassen sich die beiden Regressrechte auch deshalb, weil es sich
beim Ausgleichsanspruch gemäss Art. 51 Abs. 2 OR um ein originäres Regress-
recht handelt, bei der Subrogation gemäss Art. 72 Abs. 1 VVG um ein derivati-
ves Regressrecht.18
Gemeint ist beim originären Regressrecht ein neuer, eigenständiger Ausgleichs-
anspruch, beim derivativen Regressrecht ein aufgrund Subrogation abgeleiteter
Anspruch. Bei der Subrogation übernimmt man sodann – im Gegensatz zum
Ausgleichsanspruch – die laufenden Rechte und Pflichte und man steigt, mit
wenigen Ausnahmen, bildlich in die Schuhe des Anspruchsberechtigten.
2. Der Subrogationsanspruch nach Art. 72 VVG (und Art. 50 OR)
Die Subrogation hat zur Folge, dass der rückgriffsberechtigte Solidarschuldner
(im Umfang seiner Leistungen) in die Rechtsstellung des von ihm befriedigten
Gläubigers eintritt. Die Forderung, deren Gläubiger befriedigt wird, geht dabei
mit der Erfüllung nicht unter, sondern von Gesetzes wegen auf den leistenden
Solidarschuldner über (vgl. Art. 149 Abs. 1 OR). Es handelt sich wie erwähnt um
einen derivativen, sprich abgeleiteten Anspruch.
Die Subrogation hat einerseits den Vorteil, dass auch Nebenrechte (wie z.B. das
Pfandrecht nach Art. 60 VVG) auf den Regressierenden übergehen. Andererseits
ist zu beachten, dass der Regressierende – durch die Subrogation in die Rechte
des Geschädigten – der bereits laufenden Verjährungsfrist ausgesetzt ist, wäh-
18 ALEXANDER MÜLLER, Regress im Schadenausgleichsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privat-
versicherers, Diss. St. Gallen 2006, § 8 Ziff. 1.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
187
rend beim selbständigen Regressrecht die Verjährung erst von der Zahlung an
läuft.19
Dieser kleine, aber feine Unterschied kann dabei zu bedeutsamen Konsequenzen
führen. Dem Verjährungsthema ist deshalb grosse Beachtung beizumessen, wie
die nachstehenden Ausführungen zeigen.
3. Der Ausgleichsanspruch nach Art. 51 OR
Von der Subrogation zu unterscheiden ist demnach der (selbständige) Regressan-
spruch, der dem leistenden Solidarschuldner gestützt auf Art. 51 OR zukommt.
Hier geht die Forderung, deren Gläubiger befriedigt worden ist, mit der Erfül-
lung unter.20 Es entsteht sozusagen eine neue Forderung, die Regressforderung.
Der bundesrechtliche Regressanspruch ist demnach ein selbständiges Recht; er
verjährt unabhängig vom Schadenersatzanspruch des Geschädigten gegen den
Schädiger.21
Der Regressgläubiger erhält somit durch seine Leistung an den Geschädigten
einen eigenständigen Anspruch, welcher unter anderem auch eine unabhängige
Verjährungsfrist auslöst. Die Verjährung beginnt dabei nicht bereits schon beim
Eintritt des Schadens, sondern erst ab der eigenen Leistung, sprich der Versiche-
rungsleistung.
Das Bundesgericht bestätigte in diesem Zusammenhang unlängst die Rechtspre-
chung, wonach die Verjährungsfrist des Regressrechts aus Art. 51 Abs. 2 OR ein
Jahr beträgt:
«Es besteht kein Grund, diese klare und in der Lehre nicht bestrittene Rechts-
sprechung (vgl. Pascal Pichonnaz/Franz Werro, La prescirption de l'action
récursoire en cas de solidarité imparfaite, BR 2007 S. 51) wieder in Frage zu
stellen. Es wurde eine Lücke durch Richterrecht (par voie prétorienne) geschlos-
sen; für eine Anwendung der allgemeinen vertraglichen Verjährungsfrist von
zehn Jahren (Art. 127 OR) bleibt damit kein Raum».22
19 ROLAND BREHM, Berner Kommentar zu Art. 41–61 OR. Allgemeine Bestimmungen: Die Entstehung durch
unerlaubte Handlungen, Bern 2013, Art. 50 OR N 56 und Art. 51 OR N 141.
20 BREHM (Fn. 19), Art. 51 OR N 56.
21 Urteil des BGer 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 3.1.
22 BGE 133 III 6; swissblawg, 4A_656/2011: «Beginn und Dauer der Verjährungsfrist für Regressforderungen
iSv OR 51 II (Bestätigung der Rsp.)» vom 2. Mai 2012, abrufbar unter: <http://swissblawg.ch/
2012/05/4a6562011-beginn-und-dauer-der.html>, besucht am 23.08.2017.
Ignacio Moreno
188
Ein entscheidendes Detail ist zudem, dass mit der Versicherungsleistung nicht
die Erledigung des Gesamtschadens gemeint ist, sondern die Frist beginnt –
vorbehalten bleiben Spezialnormen wie z.B. Art. 83 Abs. 3 SVG – mit jeder
Teilzahlung einzeln.
Leistet der Rückgriffsberechtigte Teil- oder Akontozahlungen, wird der Schädi-
ger in diesem Umfang ungerechtfertigt bereichert und es entsteht jeweils eine
entsprechende Regressforderung. Diese wird sofort fällig (vgl. Art. 75 OR),
womit nach der allgemeinen Regel auch die Verjährung für jede Regressforde-
rung separat zu laufen beginnt.23
4. Spezialfall Haftpflichtversicherer
Die Situation des Haftpflichtversicherers unterscheidet sich hinsichtlich Rück-
griff von derjenigen des Sachversicherers insbesondere dadurch, dass der Haft-
pflichtversicherer nicht den haftpflichtrechtlichen Schaden des Geschädigten,
sondern die Vermögenseinbusse des haftpflichtigen Schädigers ausgleicht, wel-
che dieser durch Leistung von Schadenersatz an den Geschädigten erleidet.24
Mit anderen Worten bezahlt der Haftpflichtversicherer nicht den Schaden des
Geschädigten, sondern die Schuld des Haftpflichtigen.
Diese Konstellation führt, was den Subrogationsanspruch von Art. 72 Abs. 1
VVG betrifft, zu «formellen» Anwendungsschwierigkeiten. Dies, weil der versi-
cherte Haftpflichtige in der Regel gegen allfällige Mithaftende keine Schadener-
satzansprüche hat und somit eine Subrogation per se unmöglich ist.
Eine direkte Anwendung des Subrogationsanspruches von Art. 72 Abs. 1 VVG
scheidet sodann aufgrund des Wortlauts der Bestimmung («Ersatzanspruch […]
gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung») aus. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts stützt sich das Rückgriffsrecht des Haftpflichtversicherers
aber auf eine analoge Anwendung von Art. 72 Abs. 1 VVG.25
Einfacher gestaltet sich die Herleitung eines Ausgleichsanspruches: Art. 51
Abs. 2 OR ist ohne Umwege auch auf den Haftpflichtversicherer anwendbar,
welcher seinen aus verschiedenen Rechtsgründen haftenden Versicherungsneh-
mer vertritt.
23 Urteil des BGer 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2.
24 FELLMANN/KOTTMANN (Fn. 7), N 2965 und N 3019.
25 VON ZEDTWITZ (Fn. 13), 41.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
189
Ausschlaggebend ist aber in beiden Fällen, d.h. sowohl beim (derivativen) Sub-
rogationsanspruch nach Art. 72 Abs. 1 VVG oder beim (originären) Ausgleichs-
anspruch nach Art. 51 Abs. 2 OR, dass der Haftpflichtversicherer stets die Posi-
tion seines Haftpflichtigen vertritt, sei dies aus Verschulden, aus Vertrag oder
aus Gesetz.
Der Haftpflichtversicherer verbleibt somit nicht wie der vertraglich leistende
Schadenversicherer auf der Stufe «Vertrag», sondern übernimmt die Position des
Haftpflichtigen gestützt auf die Regeln der Anspruchskonkurrenz.
Dies hat den Vorteil, dass der Haftpflichtige in der Regresskaske eine dynami-
sche Position innehat. Aus seiner Sicht hat das die erfreuliche Konsequenz, dass
er, gründet seine Haftung beispielsweise auf Gesetz (z.B. als Werkeigentümer),
einen Regress gegenüber dem aus Vertrag oder Verschulden Haftenden durch-
führen kann. Die Grobfahrlässigkeit stellt in diesem Kontext keine Regressvo-
raussetzung dar.
Im Falle eines Ausgleiches zwischen mehreren Haftpflichtigen, d.h. ohne ver-
traglich leistenden Schadenversicherer wie Sachversicherer, würde die unbese-
hene Anwendung der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR jedoch bedeuten,
dass bei der Verursachung eines Schadens durch eine aus Gefährdung haftpflich-
tige Person und eine durch Verschulden haftpflichtige Person die Letztere den
ganzen Schaden zu tragen hätte.
Hätten sich die beiden Personen aber gegenseitig geschädigt, so würde nach den
Regeln über die Haftungskollisionen der grössere Teil zulasten der kausalpflich-
tigen Person gehen. Ob indessen die beiden Haftpflichtigen einen Dritten schädi-
gen oder nur einander, ändert an der Gewichtung der Schadenursachen, die sie zu
vertreten haben, nichts. Die Regelungen müssen sich decken.26
Dem ist zuzustimmen. Es ist in der Tat nicht einzusehen, wieso der Gefähr-
dungshaftpflichtige gegenüber anderweitigen Haftpflichtigen, die sich auf «unte-
ren Stufen» befinden, den ganzen Regress durchsetzen kann, obwohl dieser
grundsätzlich die grösste Gefahr zu vertreten hat.
Die Lösung liegt in der sektoriellen Methode. Demnach sollen Ausgleichsan-
sprüche unter Haftpflichtigen nach der Regeln der Haftungskollision aufgeteilt
werden. Somit würde sich die Rückgriffsregelung mit der Haftpflichtordnung
vertragen. Gefährdungshaftpflichtige würden dann beim Rückgriff nicht mehr
26 ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Aufl., Bern 1998, 188.
Ignacio Moreno
190
ungeschoren davonkommen, während sie haftungsmässig an vorderster Front
stehen. Die Ordnung wäre somit wieder hergestellt.
5. Spezialfall kantonale Gebäudeversicherer
Die obligatorischen Versicherungsbeziehungen zwischen den Gebäudeversiche-
rern und den versicherten Personen sind in den entsprechenden kantonalen Ge-
setzen geregelt, weshalb die für die Schadenversicherer massgebende Regress-
norm von Art. 72 VVG nicht (direkt) zur Anwendung gelangt. Das
Rückgriffsrecht des Gebäudeversicherers fällt nach ständiger Rechtsprechung
unter Art. 51 Abs. 2 OR, und zwar auf die zweite Stufe als vertraglich Haften-
der.27 Dies deckt sich somit mit der Situation des privaten Gebäudeversicherers.
Im Zusammenhang mit der Frage der Anwendbarkeit von Art. 72 VVG auf die
Regresse der kantonalen Gebäudeversicherer hatte das Bundesgericht im Juli
2014 die Möglichkeit, Stellung zu beziehen.28
Dabei handelte es sich um den Fall eines Mieters, welcher sich auf das Haf-
tungsprivileg von Art. 72 Abs. 3 VVG berief. Das Bundesgericht hielt in diesem
Zusammenhang fest, dass Art. 72 Abs. 3 VVG als bundesrechtliche Bestimmung
kraft eines (impliziten) Verweises im kantonalen Recht zur Anwendung gelangen
könne und demnach selber kantonales Recht sei. Grundlage sei somit kantonales
Recht, was dazu führte, dass das Bundesgericht nur eine Willkürprüfung durch-
führen konnte.29
Trotz lediglicher Willkürprüfung liess es sich das Bundesgericht aber nicht neh-
men, seine Ansicht (klar) durchblicken zu lassen. Es bezeichnete den Entscheid
der Vorinstanz, welche die Mieterprivilegierung verneinte, nicht nur als nicht
willkürlich, sondern als offensichtlich nicht willkürlich.
Dabei handelte das Bundesgericht offenbar sehr bewusst, denn es beschäftigte
sich mit verschiedenen Lehrmeinungen, welche eine Privilegierung des Mieters
befürworten, und erwähnte im Entscheid sogar explizit die klare Befürwortung
der Lehre. Trotzdem kam es zu einem deutlichen Verdikt:
«Die Vorinstanz hielt sich an den Wortlaut von Art. 72 Abs. 3 VVG. Zutreffend
ist auch ihr Hinweis, dass nicht ersichtlich sei, weshalb der Vermieter bei einer
schuldhaften Schadenzufügung durch seinen Mieter darauf verzichten sollte,
27 BECK (Fn. 5), Rz. 6.186.
28 Urteil des BGer 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014.
29 Urteil des BGer 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014 E. 4.3.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
191
diesem gegenüber Schadenersatzansprüche durchzusetzen, wie es in Bezug auf
die vom Wortlaut des Art. 72 Abs. 3 VVG erfassten Personen angenommen wer-
den könne. Eine solche an Wortlaut und Zweck ausgerichtete Auslegung kann
offensichtlich nicht willkürlich sein.»30
Mit Blick auf die Zukunft sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass die Bot-
schaft zur Teilrevision des VVG vom 28. Juni 2017 eine erweiterte Regressprivi-
legierung für Personen vorsieht, die «ermächtigt sind, die versicherte Sache zu
nutzen»31. Gemäss diesem Wortlaut ist anzunehmen, dass darunter auch die Mie-
ter fallen. Nicht nachvollziehbar ist aber, bei Mieterverhältnissen von einer «en-
gen Beziehung» auszugehen, wie es im Gesetzestext vorausgeschickt wird. Der-
artige Verhältnisse dürften nämlich in der Realität hauptsächlich wirtschaftlicher
Natur sein und sind kaum den Familien- wie auch Arbeitsgemeinschaften gleich-
zusetzen. Damit es aber so weit kommt, müssen zuerst noch die parlamentari-
schen Hürden übersprungen werden, und dabei kann es bekanntlich noch zu
unerwarteten Stolperunfällen kommen.
C. Die Solidarität
1. Die Solidarität als Grundvoraussetzung
In Bezug auf die Solidarität müssen mehrere für den Schaden eines Dritten ver-
antwortlich sein, damit über dem Regressweg die letztendliche Schadenstragung
festgelegt werden kann. Aber was bedeutet genau «Solidarität»?
Steht es beispielsweise dem einzelnen Solidarschuldner frei, persönliche Einre-
den, die zu einer Reduktion seiner individuellen Haftungsquote führen, dem
Gläubiger entgegenzuhalten? Oder führt Solidarität dazu, dass es zu einer «Haf-
tung über die eigene Haftungsquote hinaus» kommt?
2. Varianten der Solidarität
- Solidarität bis zur kleinsten Haftungsquote:
Dabei handelt es sich um die Auffassung, dass die solidarische Verpflichtung
nicht weiter geht als die kleinste Haftung der Solidargemeinde.
30 Urteil des BGer 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014 E. 4.5.
31 Art. 95c Abs. 3 lit. c E-VVG.
Ignacio Moreno
192
Der bescheidene Vorteil des Geschädigten liegt demnach nur in der Wahl des
Solidarschuldners, d.h. er kann die tiefste Haftungsquote bei einem Solidar-
schuldner seiner Wahl geltend machen. Dies kann beispielsweise angezeigt
sein, wenn ein Haftpflichtiger seine Haftung anerkannt hat, aber im Ausland
weilt oder zwischenzeitlich in Konkurs geraten ist. Der in Anspruch Ge-
nommene, welcher beispielsweise die Höhe seiner eigenen Haftungsquote
bestreitet, muss somit mindestens bis zur kleinsten (erstellten) Haftungsquote
den Kopf für den anderen herhalten.
Bei diesem Verständnis handelt es sich letztlich aber nur um eine Solidarität
in der Auswahl des Schuldners, welche keine betragliche Schutzkomponente
enthält. Faktisch ist diese Konstellation unbedeutend.
- Solidarität bis zur eigenen Haftungsquote:
Bei der Beschränkung der Solidarität bis zur eigenen Haftungsquote kann der
Solidarschuldner persönliche Einreden aus seinem Verhältnis zum Gläubiger
geltend machen.
Solidarität bedeutet bei dieser Variante nur, aber immerhin, dass die Mithaf-
tung anderer die eigene Haftpflicht nicht schmälert. Sie kann aber nicht dazu
führen, dass eine Person wegen der Mithaftung anderer mehr leisten muss als
ohne diese. Entscheidend ist immer das Mass der Haftung, das sich aus dem
Verhältnis eines Solidarschuldners zur geschädigten Person ergibt.32
Dabei ist der einzelne Solidarschuldner dem Gläubiger nur insoweit ver-
pflichtet, als dessen Forderung ihm gegenüber zu Recht besteht.33
- Solidarität bis zur höchsten Haftungsquote:
Bei diesem Verständnis von Solidarität kann der Gläubiger von jedem Soli-
darschuldner den vollen Schadenersatz verlangen.
Das bedeutet, dass der Solidarschuldner den Gläubiger über seine individuel-
le Haftungsquote hinaus zu befriedigen hat. Der Gläubiger kann – Haftungs-
reduktionsgründe auf seiner Seite vorbehalten – von jedem der Solidar-
schuldner die ganze Leistung fordern, selbst wenn der in Anspruch
genommene Schuldner nicht für den ganzen Schaden verantwortlich ist.
32 KELLER (Fn. 26), 179.
33 BGE 93 II 334.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
193
Man nimmt damit eine Benachteiligung eines Solidarschuldners in Kauf und
überlässt es ihm, ob und inwiefern er seinen «zuviel» bezahlten Anteil bei
den Mithaftenden wieder einholen kann.
3. Die Unteilbarkeit der Solidarität
Gemäss der hier vertretenen Ansicht ist die letzte Form der Solidarität zu befür-
worten:
Der Geschädigte soll den ganzen Schaden bei einem Solidarschuldner einfordern
können. Das ist letztlich der Kerngedanke der Solidarität. Alle anderen noch so
interessanten Interpretationen würden nämlich einer Zweckentfremdung der
Solidarität gleichkommen und diese würde ihren Sinngehalt verlieren.
Der Geschädigte kann somit von einem Solidarschuldner seiner Wahl nur einen
Teil oder eben das Ganze fordern. Alle Solidarschuldner bleiben so lange ver-
pflichtet, bis die ganze Forderung getilgt ist (Art. 144 OR).34
Voraussetzung ist aber selbstredend, dass die Haftung erstellt sein muss. Denn
klar ist: Die Solidarität ersetzt die Haftung nicht.35
Und ebenso ist es zentral, dass bei einer solidarischen Haftung auch Reduktio-
nen, welche den Geschädigten betreffen, berücksichtigt werden können.
Insofern ist als erster Schritt immer zuerst die externe Haftung der Solidarge-
meinschaft gegenüber dem Geschädigten festzulegen. Ist diese Arbeit getan, so
kann der Geschädigte den ganzen übrig gebliebenen Schaden beim Solidar-
schuldner seiner Wahl einfordern. Das Rückforderungsrisiko liegt alsdann beim
Schuldner und nicht beim Geschädigten, was auch sachgerecht ist. In dieser
Konstellation verdient der Geschädigte zweifellos «mehr» Schutz als der Schä-
diger.
4. Keine Solidarität im Regress
Nicht in den Genuss der Solidarität kommt jedoch der subrogierende Versiche-
rer, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Sozialversicherer oder
Privatversicherer handelt, sprich, ob ein Anwendungsfall von Art. 72 ATSG oder
Art. 72 VVG vorliegt. Das ist folgerichtig, obschon der Versicherer kraft Sub-
34 FELLMANN/KOTTMANN (Fn. 7), N 2010 mit weiteren Hinweisen.
35 KELLER (Fn. 26), 179.
Ignacio Moreno
194
rogation in die «Schuhe» des Geschädigten steigt und «grundsätzlich» seine
Rechte übernimmt.
Klarer ist die Anwendung dieser Regel beim Ausgleichsregress. Ganz allgemein
hat der Versicherer, unabhängig von der Natur des Regressrechtes, nicht das
gleiche schutzwürdige Interesse wie der Geschädigte. Ihm ist es zuzumuten, die
entsprechenden Anteile auf die Mithaftenden zu verteilen.
5. Die Regressordnung folgt der Haftungsordnung
Das Rückforderungsrisiko des primär in die Pflicht Genommenen kann letztlich
mit einer «stimmigen» Regressordnung minimiert werden. Demnach sollte es die
Haftungsordnung sein, welche den Regress bestimmt und nicht umgekehrt. So-
mit kann auch verhindert werden, dass es zu Abschiebereien kommt.
So hat das Bundesgericht bereits in einem uralten Entscheid (BGE 45 II 645)
festgehalten, es sei zu verhüten, dass die Willkür des Geschädigten bei der Aus-
wahl zwischen den mehreren für ihn in Betracht kommenden Beklagten zugleich
über die endgültige Schadenstragung entscheidet.
Mit anderen Worten: Wer auch immer im externen Verhältnis ins Recht gefasst
wird, sollte im internen Verhältnis die Möglichkeit haben, über die Regressord-
nung diejenige Korrektur vorzunehmen, wie sie der Haftungsordnung entspricht.
D. Die Abkommen innerhalb der Assekuranz
1. Allgemeiner Umgang mit «Abkommen»
Wenn es um die «Abwicklung» des Privatversicherungsregresses geht, so neh-
men die Abkommen innerhalb der Assekuranz eine zentrale Rolle ein. Ohne
solche wäre die Regressbearbeitung in der Praxis kaum vorstellbar. Die nachste-
henden Ausführungen sollen dazu einen (ersten) Überblick verschaffen.
Sich nämlich eine Übersicht über die vorliegenden «Agreements» zu machen, ist
nicht ganz einfach. Dabei kann, was insbesondere den Privatversicherungsre-
gress betrifft, auf die «Abkommen zur Schadenregulierung» vom Schweizeri-
schen Versicherungsverband SVV» verwiesen werden.36 Diese stehen transparent
zur Verfügung und können öffentlich eingesehen werden.
36 <www.svv.ch>, besucht am 08.08.2017.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
195
Vorwiegend aus wettbewerbs- sowie kartellrechtlichen Gründen handelt es sich
bei den Abkommen regelmässig «nur» um Empfehlungen. Und obwohl bei die-
sem Thema stets eine gewisse Vorsicht am Platz ist, sind die Abkommen grund-
sätzlich als kartellrechtlich unproblematisch zu betrachten, da sie der Effizienz-
steigerung und nicht der Absprache dienen.
Aber selbst wenn es sich um nur Empfehlungen handelt, ist den involvierten
Akteuren ans Herz zu legen, sich an diese zu halten. Sie dienen letztlich einer
pragmatischen Fallerledigung und sind in aller Regel so konzipiert, dass sie
«unter dem Strich» ausgewogen sind. Dies trifft umso mehr zu, als man sich als
Allbranchenversicherer einmal auf der einen, dann wieder auf der anderen Seite
sieht.
In jedem Fall sollte aber der Kunde von solchen Abkommen profitieren bzw. er
darf in keiner Auslegungsvariante schlechtergestellt werden, als wenn der Fall
ohne Abkommen reguliert worden wäre.
Das Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen der Vereinigung Kantonaler
Feuerversicherungen (VKF) und dem Schweizerischen Versicherungsverband
(SVV) hält beispielsweise in Ziff. 5.1. explizit fest: «Die Rechtsstellung der
Versicherten darf durch die Abkommens-Anwendung nicht zu deren Nachteil
verändert werden.» Diese Regelung kann bzw. muss als allgemeingültiger
Grundsatz in allen Abkommen betrachtet werden.
Es ist jedoch keine Seltenheit, dass es bei der Auslegung derartiger Agreements
zu unliebsamen Diskussionen kommt. Bei solchen Debatten darf dann nicht
vergessen werden, dass Empfehlungen dazu dienen sollten, die Fallbearbeitung
zu erleichtern und nicht zu erschweren. Insofern ist es angebracht, diese immer
nach dem Grundsatz «in dubio pro conventum» auszulegen.
2. Ein Blick zurück: Die Aufhebung des Allgemeinen Teilungsabkommen
Durch den Kartellentscheid von 1989 und die Verfügung des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartementes ergaben sich für die ganze Assekuranz grosse
Veränderungen.37 Jede Versicherungsgesellschaft erarbeitete nunmehr ihre eige-
nen Bedingungen und Tarife. Die Zeit des regulierten Marktes neigte sich somit
zu Ende und es brach eine neue Ära an: Der deregulierte Markt.
Im Zuge der Deregulierung der Assekuranz in den 90er-Jahren erfolgte mitunter
auch die Aufhebung der Allgemeinen Teilungsabkommen HMV/PKU per
37 JÜRG HAUSWIRTH/HANS RUDOLF SUTER, Sachversicherung, 2. Aufl., Bern 1990, 5.
Ignacio Moreno
196
31. Dezember 1997. Dieses regelte bis dato zu einem wesentlichen Teil das Re-
gresswesen im Privatversicherungsrecht.
3. Der Fortbestand von Abkommen im deregulierten Markt
Um dem Regresstreiben nicht unbesehen seinen freien Lauf zu lassen, einigten
sich auch in der deregulierten Zeit mehrere Gesellschaften, gewisse minimale
Standards einzuhalten.
Sie verfolgen gemäss dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) das
Ziel, den administrativen Aufwand und damit die Kosten in Regressfällen deut-
lich zu senken.38
Namentlich wurde direkt im Anschluss an die Aufhebung des Teilungsabkom-
mens beschlossen, die Regelung der sogenannten «Bagatellklausel» (Verzicht
auf Regressansprüche bis 200 Franken), die «Verjährungsvereinbarung» (Rege-
lung des Verzichts auf Verjährungseinrede) sowie das sogenannte «fbK-
Abkommen» fortzuführen.
Innerhalb der angeschlossenen Gesellschaften konnte sodann kurz vor der Auflö-
sung des Teilungsabkommen am 24. Dezember 1997 vorgeschlagen werden,
- die Bagatellklausel
- den Verzicht auf die Verjährungsrede (beide gemäss SLK-Mitteilungsdienst
Nr. 1/1989)
sowie
- den Verzicht auf Geltendmachung des Ausschlusses der fehlerhaften bauli-
chen Konstruktion durch die Sachversicherer in der Gebäude-Wasser-
versicherung (gemäss SLK-Mitteilungsdienst Nr. 2/1994); sogenanntes fbK-
Abkommen
auch nach Dahinfallen des Teilungsabkommens ab dem 1. Januar 1998 auf Ge-
genseitigkeit weiterzuführen.39
38 Wortlaut gemäss <www.svv.ch>, besucht am 10.08.2017.
39 PKU-Rundschreiben Nr. 30/1997 vom 24. Dezember 1997.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
197
4. Die Anpassung der Bagatellklausel sowie des allgemeinen Verzichtes auf
die Verjährungseinrede
In der Folge wurden die Bagatellklausel sowie der Allgemeine Verzicht auf die
Verjährungseinrede der seit 1998 eingetretenen Entwicklung angepasst. Dazu
wörtlich das Rundschreiben des SVV:40
- Bagatellklausel: Die Verzichtslimite von 200 Franken für Regresse stammt
aus dem Jahr 1985. Mit einer Erhöhung auf 500 Franken wird einerseits der
bisherigen Teuerung Rechnung getragen und andrerseits die mutmassliche
Teuerung der nächsten Jahre antizipiert. Damit dürfte die erhöhte Limite
wiederum für längere Zeit Bestand haben.
- Verzicht auf die Verjährungseinrede: Die Modalitäten beim Verzicht auf die
Geltendmachung der zehnjährigen Verjährung sollen mit der im UVG-
Regressabkommen von 2001 geltenden Regelung besser koordiniert werden
(neuer Absatz 2 zu Ziff. 2.2 der bisherigen Regelung).
Der Schweizerische Versicherungsverband (SVV) hält weiter fest, dass sich dem
Abkommen alle Versicherungsgesellschaften anschliessen können, die in der
Schweiz tätig sind.
5. Die Anpassung der Empfehlung der fehlerhaften baulichen Konstruktion als
Ausschlussgrund in der Wasserversicherung
Die ebenfalls äusserst praxisrelevante SLK-Empfehlung Nr. 02/1994, nachste-
hend «fbK-Abkommen» genannt, erfuhr alsdann im Jahre 2007 eine Anpas-
sung.41
Damit wurde klargestellt, dass die Teilungslimite von CHF 50’000 für jede ein-
zelne beteiligte Branche gilt und die Zeitwertentschädigung nach Abzug eines
allfälligen Selbstbehaltes des Sachversicherers bis CHF 50’000 mit dem Haft-
pflichtversicherer hälftig geteilt wird. Der Haftpflichtversicherer verzichtet im
Weiteren darauf, seinen Selbstbehalt dem Sachversicherer entgegenzuhalten.
Nachdem es aber trotzdem immer wieder zu Anwendungsproblemen kam, wurde
die Empfehlung am 18. Dezember 2014 mit einer sog. «Auslegehilfe» angerei-
chert.
40 SVV-Rundschreiben vom 19. November 2000.
41 Rundschreiben SSC 7/2007 vom 31. Oktober 2007.
Ignacio Moreno
198
Dabei wurden die häufigsten Konstellationen mit Anwendungsproblemen identi-
fiziert und es wurde versucht, eine einheitliche Praxis zu finden. Ferner wurde
explizit festgehalten, dass die Empfehlung eine «einfache» und «pragmatische»
Schadenerledigung zwischen den Privatversicherern bezwecken soll. Der
Schweizerische Versicherungsverband wies in seinem Rundschreiben abschlies-
send darauf hin, dass eine entsprechende Anwendung «empfohlen» werde, so
wie es auch bereits der Titel impliziert.42
6. Das Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen dem Schweizerischen
Versicherungsverband (SVV) und der Vereinigung Kantonaler
Feuerversicherungen (VKF)
Nachdem ebenfalls die Regresse zwischen Privatversicherer und den kantonalen
Feuerversicherungen Anlass für teilweise unliebsame Diskussionen gaben, konn-
te im September 2015 auch in diesem Bereich ein Abkommen vereinbart wer-
den.43
Das Abkommen hat ab 1. September 2015 Gültigkeit. Die privaten Versiche-
rungsgesellschaften, die das Feuer- und/oder Haftpflichtgeschäft betreiben, und
die kantonalen Gebäudeversicherungen können sich diesem Abkommen an-
schliessen. Der Beitritt ist freiwillig und kann unter Einhaltung der definierten
Frist gekündigt werden. Es dient «der effizienten Schadenerledigung bei Hoch-
wasser- und Überschwemmungsschäden sowie dem Regress im Brandfall, wenn
ein haftpflichtiger Dritter beteiligt ist».44
Das Abkommen beinhaltet demnach eine Regelung bei Abgrenzungsfragen so-
wie beim Regress, wobei vorliegend das Regressabkommen von Interesse ist.
Dieses sieht im Wesentlichen einen Rückgriffsverzicht der KGV/VFK-Versi-
cherer bis CHF 20’000 vor und eine Beteiligung des Privatversicherer von 25%
bei Schadenfällen zwischen CHF 20’001 und CHF 250’000. Schadenfälle ab
CHF 250’001 werden wieder nach Rechtslage regressiert. Massgebend für die
Anwendung der Grenzwerte ist dabei der gesetzliche Entschädigungswert des
KGV/VFK-Versicherers.
Dieses Abkommen ist nach der hier vertretenen Ansicht äusserst sinnvoll. Einer-
seits beinhaltet es eine aus arbeitsökonomischen Gründen vernünftige «Bagatell-
42 Rundschreiben SSC 11/2014 vom 18. Dezember 2014.
43 Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF)
und dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV), <www.svv.ch>, besucht am 08.08.2017.
44 Wortlaut <www.svv.ch>, besucht am 08.08.2017.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
199
klausel», bis zu welcher auf einen Regress verzichtet wird. Andererseits ent-
spricht der Anteil des Privatversicherers von 25% einer Grösse, welche einer
Rechtslagebeurteilung sehr nahe kommt.
So unterliegen Regresse der kantonalen Feuerversicherer (oder auch anderweiti-
gen Sachversicherer) bekanntlich der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR und
der daraus abgeleiteten «Gini-Durlemann-Praxis»45. Analog kann – wie bereits
unter B.5. dargelegt – auch Art. 72 VVG aufgerufen werden. Nachdem es sich
aber regelmässig um Haftungskonstellationen nach Mietvertrag handelt, ist für
den Regress des Schadenversicherers gegenüber dem Haftpflichtigen aus Vertrag
die Grobfahrlässigkeit regelmässig eine Regressvorsetzung.
Fehlt die Grobfahrlässigkeit, wird der Regress oftmals in Abrede gestellt, da eine
alternative Haftung aus Verschulden fehlt oder für die in Anspruch genommene
Person aufgrund der Regressausschlussklausel kein Versicherungsschutz besteht.
Und wird die Grobfahrlässigkeit einmal bejaht, so ist der Regress zwar grund-
sätzlich durchführbar, aber gestützt auf den Versicherungsvertrag führt die grobe
Fahrlässigkeit nicht selten zu einer Deckungskürzung. Der regressierende Scha-
denversicherer befindet sich somit so oder anders in einer «ungemütlichen»
Situation.
Ferner ist es so, dass gegenüber dem Haftpflichtversicherer bekanntlich nur der
Zeitwert regressiert werden kann und Art. 43 OR und Art. 44 OR dem Haft-
pflichtigen weitere Möglichkeiten bieten, den Schadenersatzanspruch zu kürzen.
Dabei gerät insbesondere Art. 43 OR oftmals in Vergessenheit, wonach auch
Umstände in der Sphäre des Schädigers, nicht nur des Geschädigten, als Reduk-
tionsgrund eingebracht werden können.
In diesem Zusammenhang sei nochmals auf den Leitentscheid Gini-Durlemann46
hingewiesen, wonach die Haftung von Durlemann, welcher Arbeitnehmer von
Gini war, im Sinne von Art. 41 OR in Kürze bejaht wurde, die Fahrlässigkeit
aber als leicht eingestuft wurde. Durlemann wurde deshalb zur Leistung von
CHF 4’000 verurteilt.47 Damit wurde der zu leistende Schadenersatz letztlich um
ganze 80% gekürzt.
Vor diesem Hintergrund erscheint gemäss Abkommen eine «pragmatische»
Quote von 25% durchaus als ausgewogen. Diese kann mitunter als Risikoquote
45 Fn. 2.
46 Fn. 2.
47 MÜLLER (Fn. 18), 91, 92.
Ignacio Moreno
200
bezeichnet werden, berücksichtigt sie doch die damit verbundenen Chancen und
Risiken «im Paket». Beidseits, d.h. sowohl für den regressierenden Schadenver-
sicherer wie auch für den Haftpflichtversicherer, kann die Angelegenheit damit
mit einem vernünftigen Aufwand erledigt werden.
Überdies sei der Hinweis erlaubt, dass es auch nicht «verboten» ist, sich dieser
Grössenordnung in den Fällen gemäss Rechtslage, d.h. ab CHF 250’001, anzu-
nehmen. Das wird an dieser Stelle gar als sinnvoll erachtet.
7. Der Regresskodex48
Nachdem wie dargelegt die «Bagatellklausel», der «Allgemeine Verzicht auf die
Verjährungseinrede» sowie das «fbK-Abkommen» aktualisiert wurden, geriet im
Zuge der Deregulierung der sogenannte «Regresskodex» doch etwas in Verges-
senheit.
Dabei handelt es sich aber just um ein sehr wichtiges «Commitement», welches
letztlich – trotz allen berechtigen Freiheiten des deregulierten Marktes – ein
«geordnetes Regressverhalten» ermöglichen soll.
Der Schweizerische Versicherungsverband hielt in diesem Schreiben die wich-
tigsten Grundsätze in einem «Gentleman-Agreement» fest, welches – auch um
die Vergessenheit im Zeitablauf aufzuhalten – nachstehend eine 1:1-Abschrift
verdient.
Sehr bemerkenswert ist dabei der gewählte Wortlaut beim Einführungstext, wo-
bei ausdrücklich von einer geziemenden Regresskultur gesprochen wird:
«Im Bestreben, auch in der abkommenslosen Zeit im eigenen, aber vor allem
auch im Interesse unserer Kunden, eine geziemende Regresskultur zu pflegen,
empfiehlt die SLK folgende Regressregeln:
- Wir regressieren nur dann, wenn wir eine genügende Grundlage haben, d.h.
wenn wir auch die Überzeugung haben, der Regress sei berechtigt und wir
auch in aller Öffentlichkeit dazu stehen können.
- Wir lehnen nur dann ab, wenn wir eine genügende Grundlage haben, d.h.
wenn wir auch die Überzeugung haben, die Ablehnung sei berechtigt und wir
auch in aller Öffentlichkeit dazu stehen können.
48 Rundschreiben Schadenversicherung S 4/98 vom 13. Mai 1998.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
201
- Analoges gilt bei der Diskussion der Haftungsquoten, bzw. des Umfangs von
Schadenersatz- und/oder Regressansprüchen.
- Wir schieben nicht ab, d.h. der erstangegangene Versicherer erledigt.
Vorbehalten bleiben selbstverständlich die Rechtslage (z.B. gesetzliche Vor-
leistungspflicht) oder die Wahl des Geschädigten/Versicherten. Mitbeteiligte
Versicherer können in die Fallbearbeitung einbezogen werden.
- Wir verrechnen nicht, d.h. jeder Fall wird individuell beurteilt und erledigt.
- Es gibt keine Solidarität im Regress, d.h. der regressierende Versicherer teilt
seine Forderung bei der ersten Regressnahme auf alle mitbeteiligten Gesell-
schaften auf.
- Es gibt nicht mehr als einen doppelten Schriftenwechsel. Danach wird der
Fall mündlich (z.B. telefonisch) diskutiert. Wird keine Einigung gefunden,
geht der Fall an die nächsthöhere gesellschaftsinterne Instanz. Findet auch
auf dieser Ebene keine Einigung statt, wird der Fall für eine Direk-
tionsbesprechung notiert.
- Regressbegehren sind zügig zu behandeln.
- Sind mehrere Haftpflichtige, bzw. Haftpflichtversicherer an einem Fall be-
teiligt, ohne dass im externen Verhältnis die Verantwortung, bzw. Zustän-
digkeit klar erscheint, bilden wir eine Schadenerledigungsgemeinschaft (vgl.
SLK-MD 1/1980).»
Zugegebenermassen handelt es sich bei diesem Kodex um ein sehr «edles» Vor-
haben, welches kaum die heutige Realität an der umkämpften Regressfront wi-
derspiegelt. Trotzdem – oder gerade deshalb – tut es gut, sich diese Grundsätze
nochmals ganz bewusst vor Augen zu führen. Denn heute sind bekanntlich die
guten alten Zeiten von morgen.
Ebenfalls bezeichnend ist zudem der Hinweis, dass sich der «Regresskodex»
gemäss Überschrift an alle Gesellschaften des SVV wendet, mithin auch diejeni-
gen Gesellschaften, welche die vorhandenen Abkommen nicht ratifiziert haben.
Ignacio Moreno
202
E. Konkrete Handlungsvorschläge
1. Der Regress des Kausalhaftpflichtigen auf den Versicherungsvertrag ist zu
bejahen, d.h. der Sachversicherer gehört im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 OR
auf die Stufe «Vertrag»
Nicht selten wird in der Regressverhandlung noch eingebracht, dass der Sachver-
sicherer als ursachenloser Ersatzpflichtiger ausserhalb der Regressordnung von
Art. 51 Abs. 2 OR steht. Fasse also der Geschädigte den Kausalhaftpflichtigen
ins Recht, stehe diesem kein Regressanspruch auf den Versicherungsvertrag zu.49
Diese Konstellation wird gängig auch als «Rückwärtsregress» bezeichnet, nach
dem der regulierende Haftpflichtversicherer auf den in der Kaskadenordnung
schlechter platzierten Sachversicherer regressiert. Auch hört oder liest man in
diesem Kontext die Bezeichnung «Umkehrregress», wenngleich diese Bezeich-
nung vermieden werden sollte, da sie doch mehr verwirrt, als Klarheit schafft.
Der Umkehrregress ist auf die Gini-Durlemann-Konstellation zu beschränken,
wie unter II.E.2. erläutert wird.
Was nun den Regress des Kausalhaftpflichtigen auf den aus Vertrag haftenden
Versicherer betrifft, so ist richtig daran, dass die Subrogationsnorm von Art. 72
VVG nicht (direkt) zur Verfügung steht. Dabei vergisst man aber gänzlich, dass
das Regressrecht dogmatisch noch ein anderes Standbein hat, nämlich den selb-
ständigen, originären Regress von Art. 51 OR. Und diesbezüglich steht der aus
(Versicherungs-)Vertrag Haftende nicht aussen vor, sondern er gehört ebenso zur
Gruppe der aus Vertrag Haftpflichtige.
Insofern sind aus der hier vertretenen Ansicht die Regeln von Art. 51 Abs. 2 OR
auch auf den ursachenlosen Ersatzpflichtigen, insbesondere den Sachversicherer,
anzuwenden. Und obschon man in der Praxis hie und dort immer noch gegentei-
lige Meinungen antrifft, sei an die klare Aussage des Bundesgerichtes erinnert50:
«Der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ist
ein aus Vertrag Haft- bzw. Ersatzpflichtiger und kann gegenüber demjenigen,
der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesvorschrift (kau-
sal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einen allfälligen
Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen.»
49 ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Basel/Frankfurt am
Main 1984, Rn. 862 ff., und MUELLER (Fn. 18), 114.
50 BGE 137 III 352, Regeste.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
203
Dieser Ansicht ist wie erwähnt zustimmen: Der Sachversicherer gehört auf die
2. Stufe von Art. 51 Abs. 2 OR. Somit ist ein Regress des Kausalhaftpflichtigen
auf den Sachversicherer zulässig. Eine «Weitergabe» kann in der Folge nur noch
stattfinden, wenn dem Haftpflichtigen ein (unabhängiges) Verschulden nach
Art. 41 OR vorgeworfen werden kann.
Mit dieser Handhabung wird letztlich auch verhindert – notabene im Interesse
des Kunden und der gesamten Assekuranz –, dass es zu Abschiebereien kommt
und der Regresskodex, wonach der erstangegangene Versicherer die Fallführung
übernimmt, nicht zur leeren Worthülse wird. Denn es ist eine Binsenwahrheit,
dass man die Geister nicht gerne ruft, die man nicht mehr loswird.
2. Umgekehrter Gini-Durlemann ist zu befürworten
Bei einer Verneinung des umgekehrten Gini-Durlemanns wird sich in der kon-
kreten Fallbearbeitung kaum je ein Haftpflichtversicherer finden, welcher das
heisse Eisen gerne zuerst anfasst.
Dies würde nämlich bedeuten, dass der (nur) aus Vertrag Haftpflichtige letztlich
auf dem Schaden sitzen bleibt, da ein Regress auf gleicher Stufe nicht möglich
ist, bzw. nur dann, wenn Grobfahrlässigkeit vorliegt, was per se beim Sachversi-
cherer nicht der Fall sein kann.
Wäre der Fall aber zuerst durch die Sachversicherung reguliert worden, würde
diese mangels grober Fahrlässigkeit den Schaden gänzlich tragen müssen. Inso-
fern würde die erste Fallbearbeitung über die letztliche Schadenstragung ent-
scheiden und die Grundsätze im Regresskodex torpediert werden.
Wie ist diese Situation zu lösen? Nachdem gemäss der anerkannten «Gini-
Durlemann-Praxis» bei grober Fahrlässigkeit des vertraglich Haftpflichtigen ein
Regress des Sachversicherers möglich ist, sollte in der Konsequenz auch der
umgekehrte Weg vom Haftpflichtversicherer auf den Sachversicherer möglich
sein, wenn keine grobe Fahrlässigkeit vorliegt.
Mit dieser Anwendung würde das Ergebnis nämlich immer gleich bleiben, egal
wer sich der Fallbearbeitung als Erstes annimmt. Der erstangegangene Versiche-
rer, ob nun Schadenversicherer oder Haftpflichtversicherer, kann sich somit
getrost um eine aktive Fallbearbeitung bemühen.
Ignacio Moreno
204
3. Der Ausgleich unter Haftpflichtigen im Innenverhältnis ist sektoriell, d.h.
nach den Regeln der Haftungskollision durchzuführen
Wie im Beitrag erwähnt, unterliegt der Regress des Haftpflichtversicherers im
Falle der unechten Solidarität der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR.
Er kann somit gänzlich auf den Sachversicherer regressieren, wenn sein Versi-
cherter nur aus Gesetz haftet. Dabei handelt es sich um die absolute Methode.
Unter den Haftpflichtigen sollte der Ausgleichsregress aber nach der sektoriellen
Methode, d.h. nach den Regeln der Haftungskollisionen, abgewickelt werden.
Nur so entspricht die Regressordnung auch der Haftungsordnung und die
«strengste» Haftung, sprich die Gefährdungshaftung, kommt im Endergebnis
nicht ungeschoren davon.
Für eine solche Regelung spricht auch die Tatsache, dass es sich bei der Anwen-
dung der Regeln über die Haftungskollisionen nicht um eine unbekannte Vorge-
hensweise handelt. Die Mitarbeiter der Assekuranz sind darin geübt, da sie diese
Methode auch bei gegenseitiger Schädigung anwenden müssen. Die Rechtssi-
cherheit bleibt gewahrt.
4. Kein Mieterprivileg nach Art. 72 Abs. 3 VVG
Zuweilen wird weiterhin die Meinung vertreten, dass der Mieter mit dem Miet-
zins de facto die Prämien für die Gebäudeversicherung bezahlt und somit im
Regress einen privilegierten Status erhalten sollte. Obschon dieses «Konstrukt»
aus dogmatischer Sicht durchaus interessant ist, muss aus der hier vertretenen
(persönlichen) Ansicht davon Abstand genommen werden.
Einerseits hat das Bundesgericht im Urteil 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014 –
obwohl nur eine Willkürprüfung stattgefunden hat – sehr klar zu erkennen gege-
ben, was es davon hält, und hat eine Privilegierung des Mieters verneint.
Vielmehr soll aber der Kreis der im Gesetz tatsächlich erwähnten Personenkrei-
se, d.h. die Familien- wie auch in Arbeitsverhältnissen, mithin die wirklich engen
und emotionalen Beziehungen, weit gefasst werden und nach den faktischen
Gegebenheiten beurteilt werden. In Bezug auf die Arbeitsverhältnisse würde dies
bedeuten, dass beispielsweise auch die temporär in einem Betrieb arbeitenden
Personen einen Schutz im Rahmen des Privilegs verdienen.
Mit dem Nichteinbezug der Mieter in die Regressprivilegierung von Art. 72
Abs. 3 VVG ist aber nicht gesagt, dass die Grobfahrlässigkeit in den Regress-
konstellationen mit dem Schadenversicherer keine Rolle mehr spielt. Diese
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
205
Schlussfolgerung bezieht sich nämlich «nur» auf den Anwendungsfall von
Art. 72 Abs. 3 VVG. Wo es aber um den Ausgleichsregress von Art. 51 Abs. 2
OR geht, ist auf der Stufe Vertrag vs. Vertrag gestützt auf die «Gini-Durlemann-
Praxis» die Grobfahrlässigkeit nach wie vor eine zwingende Regressvorausset-
zung bei der Durchsetzung eines Sachversicherungsregresses.
5. Deckungsklauseln sind im Rahmen der Vertragsfreiheit – auch im Regress –
zu berücksichtigen
Im Gegensatz zur Sachversicherung, die nach dem «Named-perils-Prinzip» kon-
zipiert sind, sind die Haftpflichtversicherungen nach dem All-Risk-Deckungs-
prinzip aufgebaut. Die Risikoabgrenzung muss somit mit zahlreichen Deckungs-
ausschlüssen erfolgen.51
Man unterscheidet dabei zwischen der primären und sekundären Risikoabgren-
zung und die Vertragsbestimmungen müssen systembedingt zahlreiche De-
ckungsausschlüsse beinhalten, ansonsten die Deckung aufgrund der in Art. 1 der
in den Allgemeinen Bedingungen (AVB) enthaltenen Generalklausel52 schlicht-
weg ins Unermessliche wachsen würde. Der Versicherungsschutz wäre in der
Konsequenz nicht kalkulierbar bzw. die Versicherbarkeit wäre nicht mehr ge-
währleistet.
Dass es vor diesem Hintergrund auch zu Regressausschlüssen kommt, ist nichts
Ungewöhnliches. So auch die «berühmt-berüchtigte» Deckungsklausel, welche
Regress- und Ausgleichsansprüche ausschliesst.53
Wieso diese Klausel wiederholt als «SUVA-Klausel» bezeichnet wird, ist nicht
nachvollziehbar. Diese richtet sich nämlich weder gegen die SUVA noch sonst
gegen einen Versicherer. Man könnte die Klausel auch «GVA-Klausel» nennen,
nachdem die kantonalen Feuerversicherer nicht weniger davon betroffen sind.
Ebenfalls sind selbst die Regresse der Privatversicherer davon betroffen.
51 ROLAND SPICHER/IGNACIO MORENO, Die Vertragserfüllungs- sowie die Obhuts- und Bearbeitungs-
schadenklausel – oder die «Mutter aller Ausschlüsse», HAVE 2015, 213.
52 Allgemeine Bedingungen (AVB) für die Betriebshaftpflichtversicherung, Ausgabe 2012 der unverbindlichen
Musterbedingungen des SVV, <www.svv.ch>, besucht am 10.08.2017.
53 Fn. 52, Art. 2 lit. c der Allgemeinen Bedingungen (AVB): «Versichert ist die Haftpflicht der Arbeitnehmer
und übrigen Hilfspersonen des Versicherungsnehmers aus ihren Verrichtungen für den versicherten Be-
trieb und aus ihrer Tätigkeit im Zusammenhang mit den versicherten Grundstücken, Gebäuden, Räumlich-
keiten und Anlagen. Ausgeschlossen bleiben jedoch Regress- und Ausgleichsansprüche Dritter für Leis-
tungen, die sie den Geschädigten ausgerichtet haben.»
Ignacio Moreno
206
«Immerhin» ist die erwähnte Klausel in Bezug auf den Wortlaut – was in der
Assekuranz zugegebenermassen nicht immer selbstverständlich ist – klar und
deutlich. Insofern dürfte bei einer Inhaltskontrolle die Ungültigkeit aufgrund der
Unklarheitsregel von Art. 33 VVG von vornerein ausscheiden. Auch kann man
kaum davon ausgehen, dass die Klausel ungewöhnlich ist, nachdem diese immer
wieder «breit» diskutiert wird und auch fester Bestandteil der Aus- und Weiter-
bildung des Schweizerischen Versicherungsverbandes ist.
Was die Klausel selbst betrifft, so gründet diese zunächst auf der Überlegung,
dass in Art. 59 VVG «nur» eine gesetzliche Pflicht besteht, die sogenannten
«Repräsentanten» des Versicherungsnehmers zu versichern. Die Haftpflichtver-
sicherer gehen aber regelmässig weiter und versichern zusätzlich den Arbeit-
nehmer sowie die Hilfspersonen. Bezugnehmend auf diesen erweiterten Perso-
nenkreis erfolgt jedoch die teils heftig kritisierte Einschränkung, wonach
Regress- und Ausgleichsansprüche ausgeschlossen werden.
Aus der hier vertretenen Sicht ist dies eine legitime vertragliche Regelung, wel-
che letztlich auch dem schutzbedürftigen Interesse der Parteien entspricht: Der
Direktgeschädigte erhält den Schadenersatzanspruch, der Regressgläubiger,
welcher bereits eine Prämie für sein Risiko erhalten hat, nicht.
Auch hilft gemäss der hier vertretenen Meinung der zunehmend ins Spiel ge-
brachte «Freistellungsanspruch» des Arbeitnehmers nach Art. 321e OR nicht.54
Dabei handelt es sich bekanntermassen um eine Rechtsfigur aus der arbeitsrecht-
lichen Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Das ur-
sprüngliche und ins Recht gefasste Haftungssubjekt, nämlich der Arbeitnehmer,
bleibt gegenüber dem Geschädigten bestehen und ausschliesslich danach hat sich
die Deckung zu richten. Der Freistellungsanspruch verhilft höchstens dem Ar-
beitnehmer, sollte er mangels Deckung vom Regressgläubiger tatsächlich per-
sönlich ins Recht gefasst werden, den Anspruch, welcher zweifelsohne im Rah-
men von Art. 43 OR Reduktionen erfahren dürfte, dem Arbeitgeber
weiterzugeben. Dieser wird dadurch aber nicht zum (ursprünglichen) Haftungs-
subjekt, sondern es handelt sich lediglich um eine abgeleitete Schuldübernahme
kraft Arbeitsvertrags.
Um die Thematik etwas zu entschärfen, wird an dieser Stelle empfohlen, nicht
die Klausel selbst in Frage zu stellen, sondern vielmehr den Personenkreis der
«vollständig» versicherten Personen, d.h. inklusive Regress- und Ausgleichs-
54 LEA HERI, Verträgt sich die Suva-Klausel mit dem Freistellungsanspruch der Arbeitnehmer nach Art. 321e
OR?, HAVE 2015, 146 ff.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
207
ansprüche, zu erweitern. Dabei handelt es sich nämlich um die «Repräsentanten»
gemäss Art. 59 VVG und in diesem Zusammenhang wird nämlich fälschlicher-
weise oftmals die Bezeichnung Organ erwähnt, welche in diesem Kontext gar
nicht notwendig ist.
Der Kreis der sogenannten «Repräsentanten» gemäss Art. 59 VVG geht indes
viel weiter: Die Versicherung erstreckt sich auf die Haftpflicht der Vertreter des
Versicherungsnehmers sowie auf die Haftpflicht der mit der Leitung oder Beauf-
sichtigung des Betriebes betrauten Personen.55
Mit anderen Worten: Es braucht nicht eine Organ- oder Vertreterqualität, denn
sobald das betroffene Haftungssubjekt eine leitende oder auch beaufsichtigende
Rolle innehat, ist sie diesem Personenkreis zuzuordnen und die Regress- und
Ausgleichsansprüche sind versichert. E contrario bedeutet dies, dass beim «ein-
fachen» Arbeitnehmer, welcher keine leitenden und beaufsichtigenden Aufgaben
hat, der erwähnte Deckungsausschluss greift.
Letztlich würde es dem Versicherungsnehmer aber auch freistehen, sollte er
tatsächlich Versicherungsschutz für Regress- und Ausgleichsansprüche gegen-
über allen Arbeitnehmern beanspruchen wollen, einen solchen Zusatz explizit zu
beantragen. In der heutigen Zeit bieten die Haftpflichtversicherung zahlreiche
Sonderrisiken an, die separat eingekauft werden können. Und angesichts der
zunehmenden Vertragskreativität wäre ein solcher Deckungsbaustein sicher
denkbar.
6. Keine Aushebelung der Regresskaskade mittels Herstellung eines
funktionellen Zusammenhanges und ein Votum für die
Anspruchskonkurrenz
In der Praxis wird nicht selten versucht, die auf dem Grundsatz der Anspruchs-
konkurrenz bauende Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR auszuhebeln. Dies
dadurch, indem ein sog. funktioneller Zusammenhang mit der vertraglichen Haf-
tung hergestellt wird, um eine alternative (ausservertragliche) Haftungsgrundlage
auszuschliessen.
Dies kann beispielsweise bei einer Haftung des Mieters der Fall sein. Für die
Regressdurchsetzung des Sachversicherers muss nämlich gestützt auf die ver-
tragliche Haftung des Mieters grobe Fahrlässigkeit vorliegen.
55 Art. 59 VVG.
Ignacio Moreno
208
Der Versuch des Sachversicherers, gestützt auf die Anspruchskonkurrenz alter-
nativ auf eine ausservertragliche Haftung nach Art. 41 OR auszuweichen, wird
dabei mit dem Argument gekontert, dass Art. 41 OR nicht aufrufbar sei, weil die
Schadenverursachung im funktionalen Zusammenhang mit der mietvertraglichen
Tätigkeit entstanden sei. Nachdem vorliegend zwischen Schädiger und Geschä-
digtem eine vertragliche Verbindung (Mietvertrag) bestehe, habe sich die Haf-
tung (ausschliesslich) an den vertraglichen Grundsätzen zu orientieren.
Eine solche Ansicht verschliesst sich dem Konkurrenzprinzip und kommt fak-
tisch einem Ausschliesslichkeitsprinzip gleich. Vor allem in «Konkurrenz» zur
vertraglichen Haftung sollte die Anspruchskonkurrenz weiterhin der geltende
Massstab sein, in deren Genuss auch der Regressgläubiger kommt.
Selbstverständlich ist es aber so, dass die alternative Haftung unabhängig und
gesondert geprüft werden muss. Bezugnehmend auf das Beispiel einer konkur-
rierenden vertraglichen Haftung und einer ausservertraglichen Verschuldenshaf-
tung ist zu beachten, dass die Vertragsverletzung nicht gleichzeitig mit einem
Verschulden gleichzusetzen ist. Es bedarf dafür in jedem Fall ein «separates»
Verschulden, welches sämtliche dafür notwendigen Voraussetzungen erfüllt.
Etwas unklarer ist die Situation rund um die Anspruchskonkurrenz, wenn aus-
schliesslich ausservertragliche Tatbestände in Konkurrenz zueinander stehen.
Dabei wird nicht selten die Formel «lex specialis derogat lex generalis» ins Feld
geführt.
Von den Gegner des Konkurrenzprinzips wird in diesem Zusammenhang auch
regelmässig das Urteil BGE 108 II 55 ff. herangezogen, indem sie es dahinge-
hend auslegen, dass ein allfälliges Verschulden des Werkeigentümers als zusätz-
liches Verschulden zu betrachten sei und damit stillschweigend die Exklusivität
von Art. 58 OR bejaht wurde. Dieses Urteil kann aber gerade auch anders gele-
sen bzw. interpretiert werden, zumal das Bundesgericht ausführt, dass wenn das
zusätzliche Verschulden des Werkeigentümers in Betracht gezogen werde, es
sich rechtfertige, diesen mit zwei Drittel, anstatt nur mit einem Drittel, zu belas-
ten. Daraus kann ebenso gut die Bekennung zur Alternativität gefolgert werden.
Letztlich ist gemäss der hier vertretenen Ansicht auch in ausservertraglichen
Konstellationen von einer Anspruchskonkurrenz auszugehen. Dies setzt aber
ebenso voraus, dass die entsprechenden Tatbestände solide abgehandelt und die
relevanten Haftungsmerkmale im Ergebnis auch bejaht werden.
Insofern bedarf es beispielsweise bei einer Konkurrenz zwischen Art. 56 OR und
Art. 41 OR ein über die Sorgfaltspflichtverletzung von Art. 56 OR hinausgehen-
des zusätzliches Verschulden. Ein solches zusätzliches Verschulden ist nur dort
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
209
zu sehen, wo der Geschädigte den Nachweis eines eindeutigen Verschuldens zu
erbringen vermag.56
Daraus folgt, dass bei der Anwendung der Anspruchskonkurrenz zwischen ei-
nem Gefährdungstatbestand wie Art. 56 OR und Art. 41 OR ein hohes Mass an
einem von der Sorgfaltspflichtverletzung losgelösten Verschulden vorausgesetzt
wird. Man solle sich davor hüten, bereits in der Sorgfaltspflichtverletzung ein
Verschulden zu sehen.57
7. Keine Bindewirkung zwischen Regress und Direktschaden
Zutreffend ist, dass es sich beim Regress und dem Direktschaden um zwei unter-
schiedliche Rechtsgebiete handelt. Die entsprechenden Eigenheiten können und
sollen dabei auch gebührend berücksichtigt werden, was zu unterschiedlichen
Ergebnissen führen kann. In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht un-
längst entschieden, dass keine entsprechende Bindewirkung zwischen Regress
und Direktschaden entsteht.58
Obwohl es sich dabei um einen sozialversicherungsrechtlichen Regress handelte,
ist dieser Grundsatz auch – oder mangels integralen Regressrechts erst recht – im
Privatversicherungsrecht anzuwenden (Erw. 5):
«Nicht zu folgen ist den Beschwerdeführerinnen, wenn sie aus der Erledigung
des Direktschadens zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Geschädigten
sinngemäss ableiten, erstere habe damit grundsätzlich ihre Haftpflicht aner-
kannt. Die Vorinstanz hat dies einerseits verneint, weil dieser Schadenregulie-
rungsvergleich mit einer Drittperson geschlossen wurde und insofern im Ver-
hältnis zu den Beschwerdeführerinnen ohnehin keine Haftungsanerkennung
vorliege. Weiter hat sie auf den Wortlaut der Vereinbarung abgestellt, aus dem
klar hervorgehe, dass diese ohne Klärung der Haftungsfrage und unpräjudiziell
geschlossen worden sei, was wiederum gegen die Anerkennung einer Haftung
spreche. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass solche Vereinbarungen oft
auch aus prozessökonomischen Gründen zur Vermeidung langer Prozesse ge-
schlossen würden […]. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen
besteht grundsätzlich keine Bindung der Beschwerdegegnerin an ihren gegen-
über einem Dritten (hier dem Geschädigten) eingenommenen Standpunkt (vgl.
Urteil 4A_588/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2).»
56 KELLER (Fn. 26), 186.
57 KELLER (Fn. 26), 186.
58 Urteil des BGer 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016.
Ignacio Moreno
210
Trotz erwähnter Autonomie des Regresswesens sollte eine gewisse Kohärenz
zwischen Regress und Direktschaden eingehalten werden. Was beispielsweise
nicht angeht, ist die Annahme einer Schadenversicherung im Direktschaden und
gleichzeitig die Konstruktion einer Summenversicherung 59 im Regress. Dies
beispielsweise bei der Anrechnung von Taggeldleistungen von privaten Kran-
ken- oder Unfallversicherern im Direktschaden und der Verneinung des Regres-
ses unter Hinweis auf Art. 96 VVG.
Ebenso nicht vertretbar ist die Annahme eines hypothetischen Quotenvorrechtes.
Dabei wird dem Regressgläubiger bei reduzierter Haftung ein dem Geschädigten
real nicht (oder noch nicht) entschädigter Direktschaden entgegengehalten. Dies
beispielsweise auch dann nicht, wenn der Anspruch im Direktschaden verjährt
ist, der Regressanspruch hingegen nicht.
Ebenso wenig redlich ist es, im Falle eines Quotenvorrechtes die Validenkarriere
im Regress dynamischer, sprich positiver zu gestalten als im Direktschaden und
damit das Regresssubstrat zu schmälern.
Rechtens erscheint jedoch, im Direktschaden unpräjudizielle Zugeständnisse zu
machen, die aber im Regress nicht akzeptiert werden. Dabei kann es im Regress
zu unterschiedlichen Haftungsquoten oder gegebenenfalls gar zu einer Haftungs-
ablehnung kommen. Das ist kein Widerspruch, sollte aber die (begründete) Aus-
nahme bleiben. Die Erklärung liegt insbesondere darin, dass im Verhältnis zum
Direktgeschädigten ein anderes schutzwürdiges Interesse vorliegt. Dieses soll
und darf – wie erwähnt «gebührend» – berücksichtigt werden.
8. Kein Regress bei Billigkeit
Was den Regress bei Billigkeit betrifft, so wird gegenständlich die Ansicht ver-
treten, dass der Subrogationsgrundsatz (ausnahmsweise) eine Schwächung er-
fährt. So tritt der Versicherer im Falle der Subrogation bekanntlich dem Grunds-
atze nach mit allen Rechten und Pflichten in die «Schuhe» des Versicherten und
übernimmt dessen Rechtsstellung.
Eine Sonderheit ist jedoch die Haftung bei Billigkeit. Nachdem derartige Haf-
tungen direkt den Geschädigten schützen sollen, erscheint es gerechtfertigt, den
Regressgläubiger, welcher für sein Risiko eine Prämie erhält, nicht auch in den
Genuss einer solchen Sonderhaftung kommen zu lassen. Dies selbstredend auch
nicht im Falle eines Ausgleichsregresses.
59 Art. 96 VVG.
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
211
Damit verbunden sind sämtliche Haftungsnormen, in welchen die Billigkeit das
ausschlaggebende Element ist. So ist davon nicht nur Art. 54 OR betroffen, son-
dern beispielsweise auch die mit Billigkeit angereicherten Gefälligkeitshandlun-
gen.
III. Abschluss
Kurzum: Nicht der Geschädigte sollte in einem Zufallsprinzip die Regressord-
nung beeinflussen, denn letztlich sollte die Regressordnung immer als Korrektiv
dienen, die endgültige Verteilung des Schadens gemäss der Haftungsordnung
herzustellen.
Hält man sich diesen Grundsatz vor Augen und verhält sich überdies in der Re-
gressverhandlung konsequent, ist bereits ein grosser Schritt zur konstruktiven
Beilegung der Regressangelegenheiten getan.
IV. Anhang
Derivatives Regressrecht Originäres Regressrecht
Subrogation Ausgleichsanspruch
Art. 72 VVG und Art. 50 OR i.V.m.
Art. 149 OR
Art. 51 Abs. 2 OR
Regresssteller tritt in die «Schuhe»
des Geschädigten und übernimmt
dessen Rechtsstellung.
Regresssteller behält die originäre
Stellung (Sachversicherer = Vertrag;
Haftpflichtversicherer = Stufe seines
Versicherten).
Ignacio Moreno
212
Konsequenz 1:
Das Verjährungsschicksal der Grund-
forderung wird übernommen.
Abgeleitetes Verjährungsschicksal,
d.h. die Verjährung der Grundforde-
rung wird übernommen.
Im ausservertraglichen Bereich ist das
in der Regel 1 Jahr (Art. 60 OR) und
vertraglich 2 oder 5 Jahre (Art. 127
OR).
Zudem sind Spezialnormen wie im
Kauf- und Werkvertrag zu berücksich-
tigen oder Spezialgesetze wie u.a.
Art. 9 PrHG (3 Jahre).
Konsequenz 1:
Das Verjährungsschicksal der Grund-
forderung wird nicht übernommen.
Eigenständiges Verjährungsschicksal,
d.h. 1 Jahr ab der eigenen Leistung,
sprich Versicherungsleistung.
Die Verjährung beginnt folglich nicht
bereits schon beim Eintritt des Scha-
dens, aber auch nicht erst bei der Erle-
digung des Gesamtschadens.
Sie beginnt mit jeder Teilzahlung des
Schadenversicherers: «Leistet der
Rückgriffsberechtigte Teil- oder Akon-
tozahlungen, wird der Schädiger
gleichzeitig in diesem Umfang unge-
rechtfertigt bereichert und es entsteht
jeweils eine entsprechende Regress-
forderung. Diese wird sofort fällig
(vgl. Art. 75 OR), womit nach der
allgemeinen Regel auch die Verjäh-
rung für jede Regressforderung sepa-
rat zu laufen beginnt.» (Urteil des
BGer 4A_656/2011 vom 12. März
2012 E. 4.2.).
Abwicklung des Privatversicherungsregresses
213
Konsequenz 2:
In Bezug auf Art. 72 VVG beschränkt
sich der Regress auf die unerlaubte
Handlung.
Besonderheit:
- Obwohl sich der zweite Abschnitt
des OR hinsichtlich der «uner-
laubten Handlungen» auf die
Art. 41 bis Art. 61 OR erstreckt, ist
der Regress gestützt auf Art. 72
VVG nicht auch auf die
Kausalhaftpflichtigen, sondern
ausschliesslich auf die aus
Verschulden Haftenden gemäss
Art. 41 OR durchführbar.
Konsequenz 2:
In Bezug auf Art. 51 Abs. 2 OR unter-
liegt der Regress den Regeln der Re-
gresskaskade (Gesetz  Vertrag 
Verschulden).
Besonderheit:
- Der aus Versicherungsvertrag haf-
tende Schadenversicherer, z.B. der
Sachversicherer, ist auf der Stufe
Vertrag anzusiedeln. Der Regress
ist somit «nur» möglich auf
Verschulden oder bei grober Fahr-
lässigkeit auf Vertrag («Gini-
Durlemann-Praxis»). Dabei han-
delt es sich um die sog. «absolute
Methode».
- Der Haftpflichtversicherer über-
nimmt die Stellung seines Versi-
cherten, sprich des Haftpflichtigen.
Haftet dieser beispielsweise aus
Gesetz, kann der Regress gemäss
Kaskade auf vertraglich Haftende
auch ohne Grobfahrlässigkeit
durchgeführt werden.
- Der Ausgleich (nur) unter
Haftpflichtigen ist im Innerver-
hältnis nach den Regeln der Haf-
tungskollision durchzuführen.
Dabei handelt es sich um die sog.
«sektorielle Methode».

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Die Abwicklung des Privatversicherungsregresses Ignacio Moreno Koordinationsrechtstagung Luzern 2017 Have Reas

  • 1. 177 Ignacio Moreno* Die Abwicklung des Privatversicherungs- regresses Inhaltsverzeichnis I. Einführung 178 II. Die Abwicklung des Privatversicherungsregresses 179 A. Der Regress im Allgemeinen 179 1. Gesetzgeberische Entwicklung 179 2. Keine Legaldefinition 180 3. Die Regressparteien im Privatversicherungsrecht 181 4. Der Regress als Oberbegriff 182 5. Die Regresskaskade Teil 1: Die «Gini-Durlemann-Praxis» 183 6. Die Regresskaskade Teil 2: Keine Änderung in Sicht 185 B. Der Regress im Besonderen 186 1. Originäres und derivatives Regressrecht 186 2. Der Subrogationsanspruch nach Art. 72 VVG (und Art. 50 OR) 186 3. Der Ausgleichsanspruch nach Art. 51 OR 187 4. Spezialfall Haftpflichtversicherer 188 5. Spezialfall kantonale Gebäudeversicherer 190 C. Die Solidarität 191 1. Die Solidarität als Grundvoraussetzung 191 2. Varianten der Solidarität 191 3. Die Unteilbarkeit der Solidarität 193 4. Keine Solidarität im Regress 193 5. Die Regressordnung folgt der Haftungsordnung 194 D. Die Abkommen innerhalb der Assekuranz 194 1. Allgemeiner Umgang mit «Abkommen» 194 2. Ein Blick zurück: Die Aufhebung des Allgemeinen Teilungsabkommen 195 3. Der Fortbestand von Abkommen im deregulierten Markt 196 4. Die Anpassung der Bagatellklausel sowie des allgemeinen Verzichtes auf die Verjährungseinrede 197 5. Die Anpassung der Empfehlung der fehlerhaften baulichen Konstruktion als Ausschlussgrund in der Wasserversicherung 197 6. Das Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) und der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF) 198 7. Der Regresskodex 200 * Rechtsagent, eidg. dipl. Versicherungsfachmann, Schadeninspektor der Direktion, CAS IRP-HSG Haft- pflicht- und Versicherungsrecht, Helvetia Versicherungen, St. Gallen; es handelt sich hierbei um die per- sönliche Ansicht des Autors.
  • 2. Ignacio Moreno 178 E. Konkrete Handlungsvorschläge 202 1. Der Regress des Kausalhaftpflichtigen auf den Versicherungsvertrag ist zu bejahen, d.h. der Sachversicherer gehört im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 OR auf die Stufe «Vertrag» 202 2. Umgekehrter Gini-Durlemann ist zu befürworten 203 3. Der Ausgleich unter Haftpflichtigen im Innenverhältnis ist sektoriell, d.h. nach den Regeln der Haftungskollision durchzuführen 204 4. Kein Mieterprivileg nach Art. 72 Abs. 3 VVG 204 5. Deckungsklauseln sind im Rahmen der Vertragsfreiheit – auch im Regress – zu berücksichtigen 205 6. Keine Aushebelung der Regresskaskade mittels Herstellung eines funktionellen Zusammenhanges und ein Votum für die Anspruchskonkurrenz 207 7. Keine Bindewirkung zwischen Regress und Direktschaden 209 8. Kein Regress bei Billigkeit 210 III. Abschluss 211 IV. Anhang 211 I. Einführung Das Thema Regress bewegt. Es geht dabei um viel Geld. Und es gibt kaum noch einen Versicherer, welcher in den letzten Jahren die Regresse oder, treffender bezeichnet, das «Regress Management» nicht reformiert hat. Genaue Zahlen im Bereich der Privatversicherungsregresse fehlen. Es ist jedoch ein offenes Geheimnis, dass es sich um mehrere Millionen Franken handelt. Welcher Versicherer will da angesichts des hohen Kosten- und Ertragsdrucks im Abseits stehen? Viele Versicherer haben dafür eigens Abteilungen gegründet oder gar das ganze Regresswesen in fremde Hände übergeben. So sind derweil auch zahlreiche externe Anbieter in das Hoheitsgebiet der Versicherer eingedrungen und bieten ihre Regressdienste an.1 Tatsache ist, dass die Regressfront ein hart umkämpfter Bereich ist und eine «Besänftigung» kaum in Sicht ist. Benachteiligt wird primär auch nicht der eige- ne Kunde, sondern man holt das Geld durch die Hintertür einfach wieder zurück. 1 Anstelle vieler: <www.xpertcenter.ag>, besucht am 04.08.2017, unter Rubrik Regress Management: «Wir holen zurück, was Ihnen zusteht».
  • 3. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 179 Zu berücksichtigen ist auch, dass Regressfälle zu einem grossen Teil Verhand- lungssache sind. Dabei soll und darf man die eigenen Argumente geschickt in die Verhandlung einbringen und den Spielraum zum eigenen Vorteil ausnutzen. Trotz alldem sollten gewisse Spielregeln eingehalten werden. Insbesondere als Allbranchenversicherer ist es zentral, eine geradlinige Haltung einzunehmen. Denn früher oder später steht man auf der anderen Seite und sieht sich nicht selten mit den eigenen Argumenten konfrontiert. Der nachstehende Beitrag liefert vorab in rechtlicher Hinsicht eine Übersicht und befasst sich abschliessend mit konkreten Handlungsvorschlägen. Dies stets unter Berücksichtigung des Grundsatzes, wonach die Abwicklung des Privatversiche- rungsregresses «hart, aber fair» geführt werden sollte. II. Die Abwicklung des Privatversicherungsregresses A. Der Regress im Allgemeinen 1. Gesetzgeberische Entwicklung Verschiedene Versuche, den Privatversicherungsregress «flexibler» zu gestalten, sind bis zum heutigen Datum gescheitert. Dies sowohl auf dem Rechtsweg, wo sich insbesondere der Entscheid Gini-Durlemann2 standhaft hält, als auch auf der gesetzgeberischen Ebene. Nun scheint eine Modernisierung des Privatversicherungsregresses aber kurz bevorzustehen: Nachdem die beabsichtigte Totalrevision des VVG dem Parla- ment zu weit ging, schickte sie diese im März 2013 an den Bundesrat zurück. Der Bundesrat erarbeitete daraufhin einen neuen Vorschlag zu einer Teilrevision und angesichts der im zweiten und dritten Quartal 2016 durchgeführten Ver- nehmlassung konnte nunmehr am 28. Juni 2017 die neue Botschaft durch den Bundesrat erfolgen. Der Ball liegt somit wieder beim Parlament.3 In Bezug auf den Privatversicherungsregress sieht der aktuelle Entwurf in Art. 95c VVG ein modifiziertes Regressrecht vor, welches den Versicherer in die 2 BGE 80 II 247 ff. = Pra 44 (1955) Nr. 18. 3 Medienmitteilung «Bundesrat verabschiedet Botschaft zur Teilrevision des Versicherungsvertragsge- setzes» vom 29. Juni 2017, <www.admin.ch>, besucht am 04.08.2017
  • 4. Ignacio Moreno 180 Rechte des Versicherten eintreten lässt.4 Somit hätte er nicht mehr (nur) ein auf unerlaubte Handlungen beschränktes Regressrecht wie noch gemäss Art. 72 VVG. Das ist aber noch Zukunftsmusik, umso mehr man über die Unsicherheiten und Unwägbarkeiten schon nahe geglaubter politischer Prozesse weiss. Und ohnehin wäre die Einordnung eines derartigen Regressrechtes mit der bundesrechtlichen Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR noch nicht gelöst. Insofern befassen wir uns einstweilen mit der aktuellen, heute gültigen Welt und lösen zukünftige Fragestellungen, wenn sie real sind. Was die heutige Situation betrifft, so unterscheidet sich der Privatversicherungs- regress vom Sozialversicherungsregress im Wesentlichen dadurch, dass kein «integrales» Regressrecht besteht, d.h. kein vom Rechtsgrund unabhängiger Rückgriff. 5 Somit unterliegt der Privatversicherungsregress weitaus engeren Restriktionen als der Sozialversicherungsregress. Insofern ist der Privatversicherer (immer noch) den starren Regeln von Art. 72 VVG bzw. Art. 51 Abs. 2 OR unterworfen. Zudem entsteht der Regressanspruch erst mit der Leistung und nicht – wie im Sozialversicherungsrecht – im Zeitpunkt des Ereignisses.6 Somit ist der Privatversicherungsregress gewissermassen vom Willen des Versi- cherers abhängig (d.h. erst wenn die Leistung erfolgt) und kann durch geschickte vertragliche Abreden beeinflusst oder gar vermieden werden. So werden zuneh- mend Komplementär- und Subsidiärbestimmungen in die Verträge aufgenom- men, um nicht mangels Regressdurchsetzung auf dem Schaden sitzen zu bleiben. Leidtragender ist der Kunde, welcher eine Versicherung besitzt, diese aber nicht aktiv einspringt. 2. Keine Legaldefinition Was die Terminologie des Regresswesens betrifft, gilt festzuhalten, dass bezüg- lich des Begriffes «Regresses» keine Legaldefinition existiert. Dabei bestehen 4 Art. 95c Abs. 2 E-VVG: «Im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung tritt das Versicherungsunterneh- men für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten in die Rechte des Versicherten ein.» 5 PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Weber/Münch, Haftung und Versiche- rung, 2. Aufl., Basel 2015, Rz 6.100. 6 Vergleich dazu Art. 72 Abs. 1 ATSG: «Gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, tritt der Versicherungsträger im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Person und ihrer Hinterlassenen ein.»
  • 5. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 181 zahlreiche «Wordings» und Unterkategorien wie beispielsweise Passivregress, Aktivregress, Kettenregress, Täterregress, Ausgleichsanspruch, Subrogationsan- spruch oder ganz allgemein Rückgriff. Selbst auch die Forderungsabtretung und die Zession werden nicht selten als Regress bezeichnet. Damit aber noch nicht genug: Nachdem die Solidarität regelmässig als eine not- wendige Voraussetzung des Regresses betrachtet wird, existieren diesbezüglich ebenfalls unterschiedliche Begriffe wie unter anderem die echte und unechte Solidarität, die mehrtypische und eintypische Solidarität.7 Letztlich treten auch die Regressparteien in unterschiedlichen Rollen auf. Die Rede ist von Schadenversicherer und Summenversicherer, von Personen-, Sach- oder Vermögensversicherer oder auch von Privat- oder öffentlichrechtlichen Versicherer. Nachdem der Teufel bekanntlich im Detail steckt, ist es dringend angezeigt, in erster Linie eine terminologische Ordnung zu schaffen. Oder anders ausgedrückt: Um sich zu verstehen, muss man zuerst die gleiche Sprache sprechen. 3. Die Regressparteien im Privatversicherungsrecht Üblicherweise wird die Versicherung nach den Gefahren unterteilt, die als Ge- genstand der Versicherungsgarantie angesehen werden. So unterscheidet man zwischen Schadenversicherung und Personenversicherung.8 Diese Unterscheidung ist für das Versicherungsvertragsrecht grundlegend, insbe- sondere unterliegt das VVG dieser Terminologie. Demnach beziehen sich die besonderen Bestimmungen von Art. 48 bis Art. 72 VVG auf die Schadenversi- cherung und diejenigen von Art. 73 VVG bis Art. 96 VVG auf die Personenver- sicherung. Der grosse Unterschied punkto Regress liegt darin, dass die Schaden- versicherung gemäss Art. 72 VVG regressfähig ist, hingegen die als Summenversicherung konzipierte Personenversicherung gemäss Art. 96 VVG nicht. Im Weiteren ist es angezeigt, nicht nur zwischen Schadenversicherung und Per- sonenversicherung zu unterscheiden, sondern vor allem innerhalb der Schaden- versicherung zwischen Sachversicherung und Vermögensversicherung. 7 WALTER FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Bern 2012, N 2927 f. 8 BERNARD VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 1991, 18.
  • 6. Ignacio Moreno 182 Hilfreich ist dabei folgende Übersicht:9 Personenversicherung Lebens-, Unfall-, Kranken Invalidi- tätsversicherung Sachversicherung Feuer-, Wasser-, Glas-, Transport- versicherung Vermögensversicherung Haftpflicht-, Kredit-, Kautions-, Betriebsunterbrechungs-, Rechts- schutzversicherung Die Schadenversicherung, auf welche insbesondere die Subrogationsnorm von Art. 72 VVG anwendbar ist, beinhaltet somit die Sachversicherung und die Ver- mögensversicherung. Bei der Bezeichnung der Regressparteien ist somit stets darauf zu achten, in welcher Eigenschaft die Regresspartei handelt. Dabei darf nicht vergessen werden, dass unter Vermögensversicherer regelmässig der Haft- pflichtversicherer gemeint ist. Diese kleine, aber wichtige Unterscheidung führt zum äusserst relevanten Unter- schied, dass die Sachversicherung stets die Position in der Regresskaskade be- hält, der Haftpflichtversicherer als Vermögensversicherer aber eine «dynamische Rolle» einnimmt (näheres dazu unter B.4.). 4. Der Regress als Oberbegriff Der gegenständliche Beitrag befasst sich mit den «klassischen Regressen» im Privatversicherungsrecht, d.h. mit der Subrogation nach Art. 72 Abs. 1 VVG und mit dem Ausgleichsanspruch nach Art. 51 Abs. 2 OR. Der Vollständigkeit halber sei in diesem Kontext erwähnt, dass eine Subrogation ebenso in den Fällen der echten Solidarität, d.h. Art. 50 OR i.V.m. Art. 149 OR, stattfindet. Gemäss Bundesgericht sind demnach zwei Gesetzesbestimmungen der Solidarität von vornherein nur auf die echte Solidarität – notabene nicht unechte – anwendbar: Art. 136 Abs. 1 OR, der die Verjährungsunterbrechung betrifft, und Art. 149 Abs. 1 OR, der die Subrogation des leistenden Solidar- schuldners in die Forderung des befriedigten Gläubigers regelt.10 9 HEINZ ERB, Grundzüge des Versicherungswesens, 6. Aufl., Zürich 1990, 15. 10 FRÉDÉRIC KRAUSKOPF, Solidarität und Regress im Haftpflichtrecht, in: Kieser/Stehle (Hrsg.), Regresstagung 2015, Zürich/St. Gallen 2015, 8.
  • 7. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 183 Die Unterscheidung zwischen der echten und unechten Solidarität ist deswegen von grosser Bedeutung, da das Bundesgericht den Standpunkt vertritt, dass sich der Regressierende bei «echter» Solidarität auf die Subrogation (Art. 149 OR) berufen kann, bei «unechter» Solidarität auf einen Ausgleichsanspruch.11 Da die Konstellation der unechten Solidarität, d.h. dem Vorliegen mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen haftenden Personen gemäss Art. 51 Abs. 1 OR,12 in der täglichen Arbeit doch einiges mehr an Kopfzerbrechen bietet als die Fälle der echten Solidarität nach Art. 50 OR, wird vorliegend der Fokus auf erstere gelegt. Empfohlen wird gemäss dem Geschilderten, den Begriff «Regress» nur als Oberbegriff zu verwenden. Regress Subrogation – Art. 72 Abs. 1 VVG und Art. 50 OR i.V.m. Art. 149 OR Ausgleichsanspruch – Art. 51 OR Erwähnenswert ist ferner, dass, soweit beide Ansprüche nebeneinander bestehen, es dem Privatversicherer grundsätzlich offensteht, auf welchen der Ansprüche er sich berufen will. Dies hat insbesondere Auswirkungen auf die wichtige Frage der Verjährung13, wie unter B.3. näher erläutert wird. 5. Die Regresskaskade Teil 1: Die «Gini-Durlemann-Praxis»14 Die sog. «Gini-Durlemann-Praxis» ist in Bezug auf das Privatversicherungsrecht derart omnipräsent, dass man schlichtweg nicht darum herumkommt, diesem Thema einen eigenen Abschnitt zu widmen. Und obwohl diese Praxis so promi- nent ist, kommt es in der täglichen Fallbearbeitung immer wieder zu Ausle- gungs- und Interpretationsschwierigkeiten. 11 BGE 115 II 48. 12 Art. 51 Abs. 1 OR: «Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, ent- sprechend auf sie angewendet.» 13 CLEMENS VON ZEDTWITZ, Der Rückgriff des Privatversicherers, in: Kieser/Stehle (Hrsg.), Regressta- gung 2015, Zürich/St. Gallen 2015, 40. 14 Fn. 2.
  • 8. Ignacio Moreno 184 Konkret geht es um den Anwendungsfall von Art. 51 Abs. 2 OR, in welchem der Gesetzgeber folgende Regel erlassen hat: «Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.» Obwohl der Gesetzgeber in Art. 51 Abs. 2 OR nur von einer Regel spricht, wird dieser Grundsatz in der Praxis kaum durchbrochen und kann daher als gefestigt bezeichnet werden. Folglich ist auch nicht «ohne Not» davon abzuweichen. Als Leading-Case kann in diesem Kontext auch nach über einem halben Jahrhundert der eingangs erwähnte Entscheid Gini-Durlemann15 betrachtet werden, welcher bis dato zahlreichen Angriffsversuchen hartnäckig die Stirn geboten hat. Gemäss der «Gini-Durlemann-Praxis» bedarf es demnach der groben Fahrlässig- keit, um den Regress durchzusetzen, sofern sich zwei Haftpflichtige auf der gleichen vertraglichen Stufe befinden. Dazu gehören beispielsweise der aus Versicherungsvertrag haftende Sachversicherer und der aus Werkvertrag haften- de Schädiger. Was nun den Sachversicherer betrifft, so ist dieser vor dem Hintergrund von Art. 51 Abs. 2 OR wohl ein «neutraler Ersatzpflichtiger», aber gemäss der hier vertretenen Meinung trotzdem ein vertraglicher Solidarschuldner. Das Ergebnis ist, dass er im Innenverhältnis den Spielregeln der Regressordnung von Art. 51 Abs. 2 OR untersteht. Er haftet demnach aus Vertrag, genauer gesagt aus Versi- cherungsvertrag, und seine Position auf der 2. Stufe ist unverrückbar. Sein Re- gress beschränkt sich somit auf die Fälle von grober Fahrlässigkeit gegenüber ebenfalls aus Vertrag Haftende. Im Gegensatz dazu ist der aus Gesetz Haftende gewissermassen «privilegiert», da er den Regressanspruch sowohl gegenüber dem aus Vertrag Haftenden als auch dem aus Verschulden Haftenden geltend machen kann. Und die Besonder- heit dabei ist, dass dieser Regress in der Regel uneingeschränkt durchgeführt 15 Fn. 2. Gesetz Vertrag Verschulden
  • 9. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 185 werden kann, mithin sich der aus Gesetz Haftende seinen Haftungsanteil nicht einmal anrechnen lassen muss. Diese absolute Methode ist – was das Regressverhältnis mit einem Sachversiche- rer betrifft – zu befürworten. Sie ist zugegebenermassen etwas starr, dafür klar. Mit der zunehmenden Praxiserfahrung des Schreibenden überwiegen daher trotz anfänglicher Skepsis die Vorteile der damit verbundenen Rechtssicherheit. So ist die «Regresskaskade» auch fester Bestandteil des Aus- und Weiterbil- dungsprogrammes des Berufsbildungsverbands der schweizerischen Versiche- rungswirtschaft (VBV) und kann somit als implementierte Praxis betrachtet werden.16 6. Die Regresskaskade Teil 2: Keine Änderung in Sicht Trotz wiederholter Kritik der Lehre hat es das Bundesgericht bis heute abgelehnt, an der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR zu rütteln. Deutlich und explizit sind dazu folgende Erwägungen des Bundesgerichtes:17 «Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Interesse der Rechtssicher- heit – umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 136 V 313 E. 5.3.1; BGE 136 III 6 E. 3 mit Hinweisen). Unter den im heutigen Zeitpunkt gegebenen Umständen rechtfertigt sich vorlie- gend keine Praxisänderung. Dass dem Schadensversicherer kein Rückgriffsrecht gegen Kausalhaftpflichtige zusteht, entspricht der wohl nach wie vor herrschen- den Lehre und der jahrzehntealten konstanten Praxis des Bundesgerichts. Das Bundesgericht ist von dieser trotz der bereits seit dem Jahre 1922 geübten Kritik, die im Laufe der Jahre auch dogmatisch weiter untermauert wurde, nur in einem isolierten, vor langer Zeit beurteilten Fall (BGE 63 II 143 E. 7; vorstehende E. 4.2) abgewichen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich die Versicherungspraxis auf die entsprechende Rechtslage eingestellt hat, so dass eine Änderung der Rechtsprechung im heutigen Zeitpunkt aus Rechtssicherheits- 16 RENÉ BECK, Haftpflicht 1. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, Ziff. 13.4.3., 174 ff. 17 BGE 137 III 352 E. 4.6.
  • 10. Ignacio Moreno 186 gründen besonders gewichtige Gründe voraussetzt (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 80c zu Art. 51 OR).» B. Der Regress im Besonderen 1. Originäres und derivatives Regressrecht Wie darauf hingewiesen, wird vorliegend der Rückgriff der Privatversicherer kraft Subrogation (Art. 72 VVG) und der Ausgleichsanspruch der unechten Soli- darität (Art. 51 Abs. 2 OR) näher beleuchtet. Unterscheiden lassen sich die beiden Regressrechte auch deshalb, weil es sich beim Ausgleichsanspruch gemäss Art. 51 Abs. 2 OR um ein originäres Regress- recht handelt, bei der Subrogation gemäss Art. 72 Abs. 1 VVG um ein derivati- ves Regressrecht.18 Gemeint ist beim originären Regressrecht ein neuer, eigenständiger Ausgleichs- anspruch, beim derivativen Regressrecht ein aufgrund Subrogation abgeleiteter Anspruch. Bei der Subrogation übernimmt man sodann – im Gegensatz zum Ausgleichsanspruch – die laufenden Rechte und Pflichte und man steigt, mit wenigen Ausnahmen, bildlich in die Schuhe des Anspruchsberechtigten. 2. Der Subrogationsanspruch nach Art. 72 VVG (und Art. 50 OR) Die Subrogation hat zur Folge, dass der rückgriffsberechtigte Solidarschuldner (im Umfang seiner Leistungen) in die Rechtsstellung des von ihm befriedigten Gläubigers eintritt. Die Forderung, deren Gläubiger befriedigt wird, geht dabei mit der Erfüllung nicht unter, sondern von Gesetzes wegen auf den leistenden Solidarschuldner über (vgl. Art. 149 Abs. 1 OR). Es handelt sich wie erwähnt um einen derivativen, sprich abgeleiteten Anspruch. Die Subrogation hat einerseits den Vorteil, dass auch Nebenrechte (wie z.B. das Pfandrecht nach Art. 60 VVG) auf den Regressierenden übergehen. Andererseits ist zu beachten, dass der Regressierende – durch die Subrogation in die Rechte des Geschädigten – der bereits laufenden Verjährungsfrist ausgesetzt ist, wäh- 18 ALEXANDER MÜLLER, Regress im Schadenausgleichsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privat- versicherers, Diss. St. Gallen 2006, § 8 Ziff. 1.
  • 11. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 187 rend beim selbständigen Regressrecht die Verjährung erst von der Zahlung an läuft.19 Dieser kleine, aber feine Unterschied kann dabei zu bedeutsamen Konsequenzen führen. Dem Verjährungsthema ist deshalb grosse Beachtung beizumessen, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen. 3. Der Ausgleichsanspruch nach Art. 51 OR Von der Subrogation zu unterscheiden ist demnach der (selbständige) Regressan- spruch, der dem leistenden Solidarschuldner gestützt auf Art. 51 OR zukommt. Hier geht die Forderung, deren Gläubiger befriedigt worden ist, mit der Erfül- lung unter.20 Es entsteht sozusagen eine neue Forderung, die Regressforderung. Der bundesrechtliche Regressanspruch ist demnach ein selbständiges Recht; er verjährt unabhängig vom Schadenersatzanspruch des Geschädigten gegen den Schädiger.21 Der Regressgläubiger erhält somit durch seine Leistung an den Geschädigten einen eigenständigen Anspruch, welcher unter anderem auch eine unabhängige Verjährungsfrist auslöst. Die Verjährung beginnt dabei nicht bereits schon beim Eintritt des Schadens, sondern erst ab der eigenen Leistung, sprich der Versiche- rungsleistung. Das Bundesgericht bestätigte in diesem Zusammenhang unlängst die Rechtspre- chung, wonach die Verjährungsfrist des Regressrechts aus Art. 51 Abs. 2 OR ein Jahr beträgt: «Es besteht kein Grund, diese klare und in der Lehre nicht bestrittene Rechts- sprechung (vgl. Pascal Pichonnaz/Franz Werro, La prescirption de l'action récursoire en cas de solidarité imparfaite, BR 2007 S. 51) wieder in Frage zu stellen. Es wurde eine Lücke durch Richterrecht (par voie prétorienne) geschlos- sen; für eine Anwendung der allgemeinen vertraglichen Verjährungsfrist von zehn Jahren (Art. 127 OR) bleibt damit kein Raum».22 19 ROLAND BREHM, Berner Kommentar zu Art. 41–61 OR. Allgemeine Bestimmungen: Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Bern 2013, Art. 50 OR N 56 und Art. 51 OR N 141. 20 BREHM (Fn. 19), Art. 51 OR N 56. 21 Urteil des BGer 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 3.1. 22 BGE 133 III 6; swissblawg, 4A_656/2011: «Beginn und Dauer der Verjährungsfrist für Regressforderungen iSv OR 51 II (Bestätigung der Rsp.)» vom 2. Mai 2012, abrufbar unter: <http://swissblawg.ch/ 2012/05/4a6562011-beginn-und-dauer-der.html>, besucht am 23.08.2017.
  • 12. Ignacio Moreno 188 Ein entscheidendes Detail ist zudem, dass mit der Versicherungsleistung nicht die Erledigung des Gesamtschadens gemeint ist, sondern die Frist beginnt – vorbehalten bleiben Spezialnormen wie z.B. Art. 83 Abs. 3 SVG – mit jeder Teilzahlung einzeln. Leistet der Rückgriffsberechtigte Teil- oder Akontozahlungen, wird der Schädi- ger in diesem Umfang ungerechtfertigt bereichert und es entsteht jeweils eine entsprechende Regressforderung. Diese wird sofort fällig (vgl. Art. 75 OR), womit nach der allgemeinen Regel auch die Verjährung für jede Regressforde- rung separat zu laufen beginnt.23 4. Spezialfall Haftpflichtversicherer Die Situation des Haftpflichtversicherers unterscheidet sich hinsichtlich Rück- griff von derjenigen des Sachversicherers insbesondere dadurch, dass der Haft- pflichtversicherer nicht den haftpflichtrechtlichen Schaden des Geschädigten, sondern die Vermögenseinbusse des haftpflichtigen Schädigers ausgleicht, wel- che dieser durch Leistung von Schadenersatz an den Geschädigten erleidet.24 Mit anderen Worten bezahlt der Haftpflichtversicherer nicht den Schaden des Geschädigten, sondern die Schuld des Haftpflichtigen. Diese Konstellation führt, was den Subrogationsanspruch von Art. 72 Abs. 1 VVG betrifft, zu «formellen» Anwendungsschwierigkeiten. Dies, weil der versi- cherte Haftpflichtige in der Regel gegen allfällige Mithaftende keine Schadener- satzansprüche hat und somit eine Subrogation per se unmöglich ist. Eine direkte Anwendung des Subrogationsanspruches von Art. 72 Abs. 1 VVG scheidet sodann aufgrund des Wortlauts der Bestimmung («Ersatzanspruch […] gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung») aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stützt sich das Rückgriffsrecht des Haftpflichtversicherers aber auf eine analoge Anwendung von Art. 72 Abs. 1 VVG.25 Einfacher gestaltet sich die Herleitung eines Ausgleichsanspruches: Art. 51 Abs. 2 OR ist ohne Umwege auch auf den Haftpflichtversicherer anwendbar, welcher seinen aus verschiedenen Rechtsgründen haftenden Versicherungsneh- mer vertritt. 23 Urteil des BGer 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2. 24 FELLMANN/KOTTMANN (Fn. 7), N 2965 und N 3019. 25 VON ZEDTWITZ (Fn. 13), 41.
  • 13. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 189 Ausschlaggebend ist aber in beiden Fällen, d.h. sowohl beim (derivativen) Sub- rogationsanspruch nach Art. 72 Abs. 1 VVG oder beim (originären) Ausgleichs- anspruch nach Art. 51 Abs. 2 OR, dass der Haftpflichtversicherer stets die Posi- tion seines Haftpflichtigen vertritt, sei dies aus Verschulden, aus Vertrag oder aus Gesetz. Der Haftpflichtversicherer verbleibt somit nicht wie der vertraglich leistende Schadenversicherer auf der Stufe «Vertrag», sondern übernimmt die Position des Haftpflichtigen gestützt auf die Regeln der Anspruchskonkurrenz. Dies hat den Vorteil, dass der Haftpflichtige in der Regresskaske eine dynami- sche Position innehat. Aus seiner Sicht hat das die erfreuliche Konsequenz, dass er, gründet seine Haftung beispielsweise auf Gesetz (z.B. als Werkeigentümer), einen Regress gegenüber dem aus Vertrag oder Verschulden Haftenden durch- führen kann. Die Grobfahrlässigkeit stellt in diesem Kontext keine Regressvo- raussetzung dar. Im Falle eines Ausgleiches zwischen mehreren Haftpflichtigen, d.h. ohne ver- traglich leistenden Schadenversicherer wie Sachversicherer, würde die unbese- hene Anwendung der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR jedoch bedeuten, dass bei der Verursachung eines Schadens durch eine aus Gefährdung haftpflich- tige Person und eine durch Verschulden haftpflichtige Person die Letztere den ganzen Schaden zu tragen hätte. Hätten sich die beiden Personen aber gegenseitig geschädigt, so würde nach den Regeln über die Haftungskollisionen der grössere Teil zulasten der kausalpflich- tigen Person gehen. Ob indessen die beiden Haftpflichtigen einen Dritten schädi- gen oder nur einander, ändert an der Gewichtung der Schadenursachen, die sie zu vertreten haben, nichts. Die Regelungen müssen sich decken.26 Dem ist zuzustimmen. Es ist in der Tat nicht einzusehen, wieso der Gefähr- dungshaftpflichtige gegenüber anderweitigen Haftpflichtigen, die sich auf «unte- ren Stufen» befinden, den ganzen Regress durchsetzen kann, obwohl dieser grundsätzlich die grösste Gefahr zu vertreten hat. Die Lösung liegt in der sektoriellen Methode. Demnach sollen Ausgleichsan- sprüche unter Haftpflichtigen nach der Regeln der Haftungskollision aufgeteilt werden. Somit würde sich die Rückgriffsregelung mit der Haftpflichtordnung vertragen. Gefährdungshaftpflichtige würden dann beim Rückgriff nicht mehr 26 ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Aufl., Bern 1998, 188.
  • 14. Ignacio Moreno 190 ungeschoren davonkommen, während sie haftungsmässig an vorderster Front stehen. Die Ordnung wäre somit wieder hergestellt. 5. Spezialfall kantonale Gebäudeversicherer Die obligatorischen Versicherungsbeziehungen zwischen den Gebäudeversiche- rern und den versicherten Personen sind in den entsprechenden kantonalen Ge- setzen geregelt, weshalb die für die Schadenversicherer massgebende Regress- norm von Art. 72 VVG nicht (direkt) zur Anwendung gelangt. Das Rückgriffsrecht des Gebäudeversicherers fällt nach ständiger Rechtsprechung unter Art. 51 Abs. 2 OR, und zwar auf die zweite Stufe als vertraglich Haften- der.27 Dies deckt sich somit mit der Situation des privaten Gebäudeversicherers. Im Zusammenhang mit der Frage der Anwendbarkeit von Art. 72 VVG auf die Regresse der kantonalen Gebäudeversicherer hatte das Bundesgericht im Juli 2014 die Möglichkeit, Stellung zu beziehen.28 Dabei handelte es sich um den Fall eines Mieters, welcher sich auf das Haf- tungsprivileg von Art. 72 Abs. 3 VVG berief. Das Bundesgericht hielt in diesem Zusammenhang fest, dass Art. 72 Abs. 3 VVG als bundesrechtliche Bestimmung kraft eines (impliziten) Verweises im kantonalen Recht zur Anwendung gelangen könne und demnach selber kantonales Recht sei. Grundlage sei somit kantonales Recht, was dazu führte, dass das Bundesgericht nur eine Willkürprüfung durch- führen konnte.29 Trotz lediglicher Willkürprüfung liess es sich das Bundesgericht aber nicht neh- men, seine Ansicht (klar) durchblicken zu lassen. Es bezeichnete den Entscheid der Vorinstanz, welche die Mieterprivilegierung verneinte, nicht nur als nicht willkürlich, sondern als offensichtlich nicht willkürlich. Dabei handelte das Bundesgericht offenbar sehr bewusst, denn es beschäftigte sich mit verschiedenen Lehrmeinungen, welche eine Privilegierung des Mieters befürworten, und erwähnte im Entscheid sogar explizit die klare Befürwortung der Lehre. Trotzdem kam es zu einem deutlichen Verdikt: «Die Vorinstanz hielt sich an den Wortlaut von Art. 72 Abs. 3 VVG. Zutreffend ist auch ihr Hinweis, dass nicht ersichtlich sei, weshalb der Vermieter bei einer schuldhaften Schadenzufügung durch seinen Mieter darauf verzichten sollte, 27 BECK (Fn. 5), Rz. 6.186. 28 Urteil des BGer 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014. 29 Urteil des BGer 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014 E. 4.3.
  • 15. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 191 diesem gegenüber Schadenersatzansprüche durchzusetzen, wie es in Bezug auf die vom Wortlaut des Art. 72 Abs. 3 VVG erfassten Personen angenommen wer- den könne. Eine solche an Wortlaut und Zweck ausgerichtete Auslegung kann offensichtlich nicht willkürlich sein.»30 Mit Blick auf die Zukunft sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass die Bot- schaft zur Teilrevision des VVG vom 28. Juni 2017 eine erweiterte Regressprivi- legierung für Personen vorsieht, die «ermächtigt sind, die versicherte Sache zu nutzen»31. Gemäss diesem Wortlaut ist anzunehmen, dass darunter auch die Mie- ter fallen. Nicht nachvollziehbar ist aber, bei Mieterverhältnissen von einer «en- gen Beziehung» auszugehen, wie es im Gesetzestext vorausgeschickt wird. Der- artige Verhältnisse dürften nämlich in der Realität hauptsächlich wirtschaftlicher Natur sein und sind kaum den Familien- wie auch Arbeitsgemeinschaften gleich- zusetzen. Damit es aber so weit kommt, müssen zuerst noch die parlamentari- schen Hürden übersprungen werden, und dabei kann es bekanntlich noch zu unerwarteten Stolperunfällen kommen. C. Die Solidarität 1. Die Solidarität als Grundvoraussetzung In Bezug auf die Solidarität müssen mehrere für den Schaden eines Dritten ver- antwortlich sein, damit über dem Regressweg die letztendliche Schadenstragung festgelegt werden kann. Aber was bedeutet genau «Solidarität»? Steht es beispielsweise dem einzelnen Solidarschuldner frei, persönliche Einre- den, die zu einer Reduktion seiner individuellen Haftungsquote führen, dem Gläubiger entgegenzuhalten? Oder führt Solidarität dazu, dass es zu einer «Haf- tung über die eigene Haftungsquote hinaus» kommt? 2. Varianten der Solidarität - Solidarität bis zur kleinsten Haftungsquote: Dabei handelt es sich um die Auffassung, dass die solidarische Verpflichtung nicht weiter geht als die kleinste Haftung der Solidargemeinde. 30 Urteil des BGer 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014 E. 4.5. 31 Art. 95c Abs. 3 lit. c E-VVG.
  • 16. Ignacio Moreno 192 Der bescheidene Vorteil des Geschädigten liegt demnach nur in der Wahl des Solidarschuldners, d.h. er kann die tiefste Haftungsquote bei einem Solidar- schuldner seiner Wahl geltend machen. Dies kann beispielsweise angezeigt sein, wenn ein Haftpflichtiger seine Haftung anerkannt hat, aber im Ausland weilt oder zwischenzeitlich in Konkurs geraten ist. Der in Anspruch Ge- nommene, welcher beispielsweise die Höhe seiner eigenen Haftungsquote bestreitet, muss somit mindestens bis zur kleinsten (erstellten) Haftungsquote den Kopf für den anderen herhalten. Bei diesem Verständnis handelt es sich letztlich aber nur um eine Solidarität in der Auswahl des Schuldners, welche keine betragliche Schutzkomponente enthält. Faktisch ist diese Konstellation unbedeutend. - Solidarität bis zur eigenen Haftungsquote: Bei der Beschränkung der Solidarität bis zur eigenen Haftungsquote kann der Solidarschuldner persönliche Einreden aus seinem Verhältnis zum Gläubiger geltend machen. Solidarität bedeutet bei dieser Variante nur, aber immerhin, dass die Mithaf- tung anderer die eigene Haftpflicht nicht schmälert. Sie kann aber nicht dazu führen, dass eine Person wegen der Mithaftung anderer mehr leisten muss als ohne diese. Entscheidend ist immer das Mass der Haftung, das sich aus dem Verhältnis eines Solidarschuldners zur geschädigten Person ergibt.32 Dabei ist der einzelne Solidarschuldner dem Gläubiger nur insoweit ver- pflichtet, als dessen Forderung ihm gegenüber zu Recht besteht.33 - Solidarität bis zur höchsten Haftungsquote: Bei diesem Verständnis von Solidarität kann der Gläubiger von jedem Soli- darschuldner den vollen Schadenersatz verlangen. Das bedeutet, dass der Solidarschuldner den Gläubiger über seine individuel- le Haftungsquote hinaus zu befriedigen hat. Der Gläubiger kann – Haftungs- reduktionsgründe auf seiner Seite vorbehalten – von jedem der Solidar- schuldner die ganze Leistung fordern, selbst wenn der in Anspruch genommene Schuldner nicht für den ganzen Schaden verantwortlich ist. 32 KELLER (Fn. 26), 179. 33 BGE 93 II 334.
  • 17. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 193 Man nimmt damit eine Benachteiligung eines Solidarschuldners in Kauf und überlässt es ihm, ob und inwiefern er seinen «zuviel» bezahlten Anteil bei den Mithaftenden wieder einholen kann. 3. Die Unteilbarkeit der Solidarität Gemäss der hier vertretenen Ansicht ist die letzte Form der Solidarität zu befür- worten: Der Geschädigte soll den ganzen Schaden bei einem Solidarschuldner einfordern können. Das ist letztlich der Kerngedanke der Solidarität. Alle anderen noch so interessanten Interpretationen würden nämlich einer Zweckentfremdung der Solidarität gleichkommen und diese würde ihren Sinngehalt verlieren. Der Geschädigte kann somit von einem Solidarschuldner seiner Wahl nur einen Teil oder eben das Ganze fordern. Alle Solidarschuldner bleiben so lange ver- pflichtet, bis die ganze Forderung getilgt ist (Art. 144 OR).34 Voraussetzung ist aber selbstredend, dass die Haftung erstellt sein muss. Denn klar ist: Die Solidarität ersetzt die Haftung nicht.35 Und ebenso ist es zentral, dass bei einer solidarischen Haftung auch Reduktio- nen, welche den Geschädigten betreffen, berücksichtigt werden können. Insofern ist als erster Schritt immer zuerst die externe Haftung der Solidarge- meinschaft gegenüber dem Geschädigten festzulegen. Ist diese Arbeit getan, so kann der Geschädigte den ganzen übrig gebliebenen Schaden beim Solidar- schuldner seiner Wahl einfordern. Das Rückforderungsrisiko liegt alsdann beim Schuldner und nicht beim Geschädigten, was auch sachgerecht ist. In dieser Konstellation verdient der Geschädigte zweifellos «mehr» Schutz als der Schä- diger. 4. Keine Solidarität im Regress Nicht in den Genuss der Solidarität kommt jedoch der subrogierende Versiche- rer, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Sozialversicherer oder Privatversicherer handelt, sprich, ob ein Anwendungsfall von Art. 72 ATSG oder Art. 72 VVG vorliegt. Das ist folgerichtig, obschon der Versicherer kraft Sub- 34 FELLMANN/KOTTMANN (Fn. 7), N 2010 mit weiteren Hinweisen. 35 KELLER (Fn. 26), 179.
  • 18. Ignacio Moreno 194 rogation in die «Schuhe» des Geschädigten steigt und «grundsätzlich» seine Rechte übernimmt. Klarer ist die Anwendung dieser Regel beim Ausgleichsregress. Ganz allgemein hat der Versicherer, unabhängig von der Natur des Regressrechtes, nicht das gleiche schutzwürdige Interesse wie der Geschädigte. Ihm ist es zuzumuten, die entsprechenden Anteile auf die Mithaftenden zu verteilen. 5. Die Regressordnung folgt der Haftungsordnung Das Rückforderungsrisiko des primär in die Pflicht Genommenen kann letztlich mit einer «stimmigen» Regressordnung minimiert werden. Demnach sollte es die Haftungsordnung sein, welche den Regress bestimmt und nicht umgekehrt. So- mit kann auch verhindert werden, dass es zu Abschiebereien kommt. So hat das Bundesgericht bereits in einem uralten Entscheid (BGE 45 II 645) festgehalten, es sei zu verhüten, dass die Willkür des Geschädigten bei der Aus- wahl zwischen den mehreren für ihn in Betracht kommenden Beklagten zugleich über die endgültige Schadenstragung entscheidet. Mit anderen Worten: Wer auch immer im externen Verhältnis ins Recht gefasst wird, sollte im internen Verhältnis die Möglichkeit haben, über die Regressord- nung diejenige Korrektur vorzunehmen, wie sie der Haftungsordnung entspricht. D. Die Abkommen innerhalb der Assekuranz 1. Allgemeiner Umgang mit «Abkommen» Wenn es um die «Abwicklung» des Privatversicherungsregresses geht, so neh- men die Abkommen innerhalb der Assekuranz eine zentrale Rolle ein. Ohne solche wäre die Regressbearbeitung in der Praxis kaum vorstellbar. Die nachste- henden Ausführungen sollen dazu einen (ersten) Überblick verschaffen. Sich nämlich eine Übersicht über die vorliegenden «Agreements» zu machen, ist nicht ganz einfach. Dabei kann, was insbesondere den Privatversicherungsre- gress betrifft, auf die «Abkommen zur Schadenregulierung» vom Schweizeri- schen Versicherungsverband SVV» verwiesen werden.36 Diese stehen transparent zur Verfügung und können öffentlich eingesehen werden. 36 <www.svv.ch>, besucht am 08.08.2017.
  • 19. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 195 Vorwiegend aus wettbewerbs- sowie kartellrechtlichen Gründen handelt es sich bei den Abkommen regelmässig «nur» um Empfehlungen. Und obwohl bei die- sem Thema stets eine gewisse Vorsicht am Platz ist, sind die Abkommen grund- sätzlich als kartellrechtlich unproblematisch zu betrachten, da sie der Effizienz- steigerung und nicht der Absprache dienen. Aber selbst wenn es sich um nur Empfehlungen handelt, ist den involvierten Akteuren ans Herz zu legen, sich an diese zu halten. Sie dienen letztlich einer pragmatischen Fallerledigung und sind in aller Regel so konzipiert, dass sie «unter dem Strich» ausgewogen sind. Dies trifft umso mehr zu, als man sich als Allbranchenversicherer einmal auf der einen, dann wieder auf der anderen Seite sieht. In jedem Fall sollte aber der Kunde von solchen Abkommen profitieren bzw. er darf in keiner Auslegungsvariante schlechtergestellt werden, als wenn der Fall ohne Abkommen reguliert worden wäre. Das Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF) und dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) hält beispielsweise in Ziff. 5.1. explizit fest: «Die Rechtsstellung der Versicherten darf durch die Abkommens-Anwendung nicht zu deren Nachteil verändert werden.» Diese Regelung kann bzw. muss als allgemeingültiger Grundsatz in allen Abkommen betrachtet werden. Es ist jedoch keine Seltenheit, dass es bei der Auslegung derartiger Agreements zu unliebsamen Diskussionen kommt. Bei solchen Debatten darf dann nicht vergessen werden, dass Empfehlungen dazu dienen sollten, die Fallbearbeitung zu erleichtern und nicht zu erschweren. Insofern ist es angebracht, diese immer nach dem Grundsatz «in dubio pro conventum» auszulegen. 2. Ein Blick zurück: Die Aufhebung des Allgemeinen Teilungsabkommen Durch den Kartellentscheid von 1989 und die Verfügung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes ergaben sich für die ganze Assekuranz grosse Veränderungen.37 Jede Versicherungsgesellschaft erarbeitete nunmehr ihre eige- nen Bedingungen und Tarife. Die Zeit des regulierten Marktes neigte sich somit zu Ende und es brach eine neue Ära an: Der deregulierte Markt. Im Zuge der Deregulierung der Assekuranz in den 90er-Jahren erfolgte mitunter auch die Aufhebung der Allgemeinen Teilungsabkommen HMV/PKU per 37 JÜRG HAUSWIRTH/HANS RUDOLF SUTER, Sachversicherung, 2. Aufl., Bern 1990, 5.
  • 20. Ignacio Moreno 196 31. Dezember 1997. Dieses regelte bis dato zu einem wesentlichen Teil das Re- gresswesen im Privatversicherungsrecht. 3. Der Fortbestand von Abkommen im deregulierten Markt Um dem Regresstreiben nicht unbesehen seinen freien Lauf zu lassen, einigten sich auch in der deregulierten Zeit mehrere Gesellschaften, gewisse minimale Standards einzuhalten. Sie verfolgen gemäss dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) das Ziel, den administrativen Aufwand und damit die Kosten in Regressfällen deut- lich zu senken.38 Namentlich wurde direkt im Anschluss an die Aufhebung des Teilungsabkom- mens beschlossen, die Regelung der sogenannten «Bagatellklausel» (Verzicht auf Regressansprüche bis 200 Franken), die «Verjährungsvereinbarung» (Rege- lung des Verzichts auf Verjährungseinrede) sowie das sogenannte «fbK- Abkommen» fortzuführen. Innerhalb der angeschlossenen Gesellschaften konnte sodann kurz vor der Auflö- sung des Teilungsabkommen am 24. Dezember 1997 vorgeschlagen werden, - die Bagatellklausel - den Verzicht auf die Verjährungsrede (beide gemäss SLK-Mitteilungsdienst Nr. 1/1989) sowie - den Verzicht auf Geltendmachung des Ausschlusses der fehlerhaften bauli- chen Konstruktion durch die Sachversicherer in der Gebäude-Wasser- versicherung (gemäss SLK-Mitteilungsdienst Nr. 2/1994); sogenanntes fbK- Abkommen auch nach Dahinfallen des Teilungsabkommens ab dem 1. Januar 1998 auf Ge- genseitigkeit weiterzuführen.39 38 Wortlaut gemäss <www.svv.ch>, besucht am 10.08.2017. 39 PKU-Rundschreiben Nr. 30/1997 vom 24. Dezember 1997.
  • 21. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 197 4. Die Anpassung der Bagatellklausel sowie des allgemeinen Verzichtes auf die Verjährungseinrede In der Folge wurden die Bagatellklausel sowie der Allgemeine Verzicht auf die Verjährungseinrede der seit 1998 eingetretenen Entwicklung angepasst. Dazu wörtlich das Rundschreiben des SVV:40 - Bagatellklausel: Die Verzichtslimite von 200 Franken für Regresse stammt aus dem Jahr 1985. Mit einer Erhöhung auf 500 Franken wird einerseits der bisherigen Teuerung Rechnung getragen und andrerseits die mutmassliche Teuerung der nächsten Jahre antizipiert. Damit dürfte die erhöhte Limite wiederum für längere Zeit Bestand haben. - Verzicht auf die Verjährungseinrede: Die Modalitäten beim Verzicht auf die Geltendmachung der zehnjährigen Verjährung sollen mit der im UVG- Regressabkommen von 2001 geltenden Regelung besser koordiniert werden (neuer Absatz 2 zu Ziff. 2.2 der bisherigen Regelung). Der Schweizerische Versicherungsverband (SVV) hält weiter fest, dass sich dem Abkommen alle Versicherungsgesellschaften anschliessen können, die in der Schweiz tätig sind. 5. Die Anpassung der Empfehlung der fehlerhaften baulichen Konstruktion als Ausschlussgrund in der Wasserversicherung Die ebenfalls äusserst praxisrelevante SLK-Empfehlung Nr. 02/1994, nachste- hend «fbK-Abkommen» genannt, erfuhr alsdann im Jahre 2007 eine Anpas- sung.41 Damit wurde klargestellt, dass die Teilungslimite von CHF 50’000 für jede ein- zelne beteiligte Branche gilt und die Zeitwertentschädigung nach Abzug eines allfälligen Selbstbehaltes des Sachversicherers bis CHF 50’000 mit dem Haft- pflichtversicherer hälftig geteilt wird. Der Haftpflichtversicherer verzichtet im Weiteren darauf, seinen Selbstbehalt dem Sachversicherer entgegenzuhalten. Nachdem es aber trotzdem immer wieder zu Anwendungsproblemen kam, wurde die Empfehlung am 18. Dezember 2014 mit einer sog. «Auslegehilfe» angerei- chert. 40 SVV-Rundschreiben vom 19. November 2000. 41 Rundschreiben SSC 7/2007 vom 31. Oktober 2007.
  • 22. Ignacio Moreno 198 Dabei wurden die häufigsten Konstellationen mit Anwendungsproblemen identi- fiziert und es wurde versucht, eine einheitliche Praxis zu finden. Ferner wurde explizit festgehalten, dass die Empfehlung eine «einfache» und «pragmatische» Schadenerledigung zwischen den Privatversicherern bezwecken soll. Der Schweizerische Versicherungsverband wies in seinem Rundschreiben abschlies- send darauf hin, dass eine entsprechende Anwendung «empfohlen» werde, so wie es auch bereits der Titel impliziert.42 6. Das Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) und der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF) Nachdem ebenfalls die Regresse zwischen Privatversicherer und den kantonalen Feuerversicherungen Anlass für teilweise unliebsame Diskussionen gaben, konn- te im September 2015 auch in diesem Bereich ein Abkommen vereinbart wer- den.43 Das Abkommen hat ab 1. September 2015 Gültigkeit. Die privaten Versiche- rungsgesellschaften, die das Feuer- und/oder Haftpflichtgeschäft betreiben, und die kantonalen Gebäudeversicherungen können sich diesem Abkommen an- schliessen. Der Beitritt ist freiwillig und kann unter Einhaltung der definierten Frist gekündigt werden. Es dient «der effizienten Schadenerledigung bei Hoch- wasser- und Überschwemmungsschäden sowie dem Regress im Brandfall, wenn ein haftpflichtiger Dritter beteiligt ist».44 Das Abkommen beinhaltet demnach eine Regelung bei Abgrenzungsfragen so- wie beim Regress, wobei vorliegend das Regressabkommen von Interesse ist. Dieses sieht im Wesentlichen einen Rückgriffsverzicht der KGV/VFK-Versi- cherer bis CHF 20’000 vor und eine Beteiligung des Privatversicherer von 25% bei Schadenfällen zwischen CHF 20’001 und CHF 250’000. Schadenfälle ab CHF 250’001 werden wieder nach Rechtslage regressiert. Massgebend für die Anwendung der Grenzwerte ist dabei der gesetzliche Entschädigungswert des KGV/VFK-Versicherers. Dieses Abkommen ist nach der hier vertretenen Ansicht äusserst sinnvoll. Einer- seits beinhaltet es eine aus arbeitsökonomischen Gründen vernünftige «Bagatell- 42 Rundschreiben SSC 11/2014 vom 18. Dezember 2014. 43 Abgrenzungs- und Regressabkommen zwischen der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF) und dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV), <www.svv.ch>, besucht am 08.08.2017. 44 Wortlaut <www.svv.ch>, besucht am 08.08.2017.
  • 23. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 199 klausel», bis zu welcher auf einen Regress verzichtet wird. Andererseits ent- spricht der Anteil des Privatversicherers von 25% einer Grösse, welche einer Rechtslagebeurteilung sehr nahe kommt. So unterliegen Regresse der kantonalen Feuerversicherer (oder auch anderweiti- gen Sachversicherer) bekanntlich der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR und der daraus abgeleiteten «Gini-Durlemann-Praxis»45. Analog kann – wie bereits unter B.5. dargelegt – auch Art. 72 VVG aufgerufen werden. Nachdem es sich aber regelmässig um Haftungskonstellationen nach Mietvertrag handelt, ist für den Regress des Schadenversicherers gegenüber dem Haftpflichtigen aus Vertrag die Grobfahrlässigkeit regelmässig eine Regressvorsetzung. Fehlt die Grobfahrlässigkeit, wird der Regress oftmals in Abrede gestellt, da eine alternative Haftung aus Verschulden fehlt oder für die in Anspruch genommene Person aufgrund der Regressausschlussklausel kein Versicherungsschutz besteht. Und wird die Grobfahrlässigkeit einmal bejaht, so ist der Regress zwar grund- sätzlich durchführbar, aber gestützt auf den Versicherungsvertrag führt die grobe Fahrlässigkeit nicht selten zu einer Deckungskürzung. Der regressierende Scha- denversicherer befindet sich somit so oder anders in einer «ungemütlichen» Situation. Ferner ist es so, dass gegenüber dem Haftpflichtversicherer bekanntlich nur der Zeitwert regressiert werden kann und Art. 43 OR und Art. 44 OR dem Haft- pflichtigen weitere Möglichkeiten bieten, den Schadenersatzanspruch zu kürzen. Dabei gerät insbesondere Art. 43 OR oftmals in Vergessenheit, wonach auch Umstände in der Sphäre des Schädigers, nicht nur des Geschädigten, als Reduk- tionsgrund eingebracht werden können. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf den Leitentscheid Gini-Durlemann46 hingewiesen, wonach die Haftung von Durlemann, welcher Arbeitnehmer von Gini war, im Sinne von Art. 41 OR in Kürze bejaht wurde, die Fahrlässigkeit aber als leicht eingestuft wurde. Durlemann wurde deshalb zur Leistung von CHF 4’000 verurteilt.47 Damit wurde der zu leistende Schadenersatz letztlich um ganze 80% gekürzt. Vor diesem Hintergrund erscheint gemäss Abkommen eine «pragmatische» Quote von 25% durchaus als ausgewogen. Diese kann mitunter als Risikoquote 45 Fn. 2. 46 Fn. 2. 47 MÜLLER (Fn. 18), 91, 92.
  • 24. Ignacio Moreno 200 bezeichnet werden, berücksichtigt sie doch die damit verbundenen Chancen und Risiken «im Paket». Beidseits, d.h. sowohl für den regressierenden Schadenver- sicherer wie auch für den Haftpflichtversicherer, kann die Angelegenheit damit mit einem vernünftigen Aufwand erledigt werden. Überdies sei der Hinweis erlaubt, dass es auch nicht «verboten» ist, sich dieser Grössenordnung in den Fällen gemäss Rechtslage, d.h. ab CHF 250’001, anzu- nehmen. Das wird an dieser Stelle gar als sinnvoll erachtet. 7. Der Regresskodex48 Nachdem wie dargelegt die «Bagatellklausel», der «Allgemeine Verzicht auf die Verjährungseinrede» sowie das «fbK-Abkommen» aktualisiert wurden, geriet im Zuge der Deregulierung der sogenannte «Regresskodex» doch etwas in Verges- senheit. Dabei handelt es sich aber just um ein sehr wichtiges «Commitement», welches letztlich – trotz allen berechtigen Freiheiten des deregulierten Marktes – ein «geordnetes Regressverhalten» ermöglichen soll. Der Schweizerische Versicherungsverband hielt in diesem Schreiben die wich- tigsten Grundsätze in einem «Gentleman-Agreement» fest, welches – auch um die Vergessenheit im Zeitablauf aufzuhalten – nachstehend eine 1:1-Abschrift verdient. Sehr bemerkenswert ist dabei der gewählte Wortlaut beim Einführungstext, wo- bei ausdrücklich von einer geziemenden Regresskultur gesprochen wird: «Im Bestreben, auch in der abkommenslosen Zeit im eigenen, aber vor allem auch im Interesse unserer Kunden, eine geziemende Regresskultur zu pflegen, empfiehlt die SLK folgende Regressregeln: - Wir regressieren nur dann, wenn wir eine genügende Grundlage haben, d.h. wenn wir auch die Überzeugung haben, der Regress sei berechtigt und wir auch in aller Öffentlichkeit dazu stehen können. - Wir lehnen nur dann ab, wenn wir eine genügende Grundlage haben, d.h. wenn wir auch die Überzeugung haben, die Ablehnung sei berechtigt und wir auch in aller Öffentlichkeit dazu stehen können. 48 Rundschreiben Schadenversicherung S 4/98 vom 13. Mai 1998.
  • 25. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 201 - Analoges gilt bei der Diskussion der Haftungsquoten, bzw. des Umfangs von Schadenersatz- und/oder Regressansprüchen. - Wir schieben nicht ab, d.h. der erstangegangene Versicherer erledigt. Vorbehalten bleiben selbstverständlich die Rechtslage (z.B. gesetzliche Vor- leistungspflicht) oder die Wahl des Geschädigten/Versicherten. Mitbeteiligte Versicherer können in die Fallbearbeitung einbezogen werden. - Wir verrechnen nicht, d.h. jeder Fall wird individuell beurteilt und erledigt. - Es gibt keine Solidarität im Regress, d.h. der regressierende Versicherer teilt seine Forderung bei der ersten Regressnahme auf alle mitbeteiligten Gesell- schaften auf. - Es gibt nicht mehr als einen doppelten Schriftenwechsel. Danach wird der Fall mündlich (z.B. telefonisch) diskutiert. Wird keine Einigung gefunden, geht der Fall an die nächsthöhere gesellschaftsinterne Instanz. Findet auch auf dieser Ebene keine Einigung statt, wird der Fall für eine Direk- tionsbesprechung notiert. - Regressbegehren sind zügig zu behandeln. - Sind mehrere Haftpflichtige, bzw. Haftpflichtversicherer an einem Fall be- teiligt, ohne dass im externen Verhältnis die Verantwortung, bzw. Zustän- digkeit klar erscheint, bilden wir eine Schadenerledigungsgemeinschaft (vgl. SLK-MD 1/1980).» Zugegebenermassen handelt es sich bei diesem Kodex um ein sehr «edles» Vor- haben, welches kaum die heutige Realität an der umkämpften Regressfront wi- derspiegelt. Trotzdem – oder gerade deshalb – tut es gut, sich diese Grundsätze nochmals ganz bewusst vor Augen zu führen. Denn heute sind bekanntlich die guten alten Zeiten von morgen. Ebenfalls bezeichnend ist zudem der Hinweis, dass sich der «Regresskodex» gemäss Überschrift an alle Gesellschaften des SVV wendet, mithin auch diejeni- gen Gesellschaften, welche die vorhandenen Abkommen nicht ratifiziert haben.
  • 26. Ignacio Moreno 202 E. Konkrete Handlungsvorschläge 1. Der Regress des Kausalhaftpflichtigen auf den Versicherungsvertrag ist zu bejahen, d.h. der Sachversicherer gehört im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 OR auf die Stufe «Vertrag» Nicht selten wird in der Regressverhandlung noch eingebracht, dass der Sachver- sicherer als ursachenloser Ersatzpflichtiger ausserhalb der Regressordnung von Art. 51 Abs. 2 OR steht. Fasse also der Geschädigte den Kausalhaftpflichtigen ins Recht, stehe diesem kein Regressanspruch auf den Versicherungsvertrag zu.49 Diese Konstellation wird gängig auch als «Rückwärtsregress» bezeichnet, nach dem der regulierende Haftpflichtversicherer auf den in der Kaskadenordnung schlechter platzierten Sachversicherer regressiert. Auch hört oder liest man in diesem Kontext die Bezeichnung «Umkehrregress», wenngleich diese Bezeich- nung vermieden werden sollte, da sie doch mehr verwirrt, als Klarheit schafft. Der Umkehrregress ist auf die Gini-Durlemann-Konstellation zu beschränken, wie unter II.E.2. erläutert wird. Was nun den Regress des Kausalhaftpflichtigen auf den aus Vertrag haftenden Versicherer betrifft, so ist richtig daran, dass die Subrogationsnorm von Art. 72 VVG nicht (direkt) zur Verfügung steht. Dabei vergisst man aber gänzlich, dass das Regressrecht dogmatisch noch ein anderes Standbein hat, nämlich den selb- ständigen, originären Regress von Art. 51 OR. Und diesbezüglich steht der aus (Versicherungs-)Vertrag Haftende nicht aussen vor, sondern er gehört ebenso zur Gruppe der aus Vertrag Haftpflichtige. Insofern sind aus der hier vertretenen Ansicht die Regeln von Art. 51 Abs. 2 OR auch auf den ursachenlosen Ersatzpflichtigen, insbesondere den Sachversicherer, anzuwenden. Und obschon man in der Praxis hie und dort immer noch gegentei- lige Meinungen antrifft, sei an die klare Aussage des Bundesgerichtes erinnert50: «Der Versicherer, der den Ersatz des Schadens aus Vertrag übernommen hat, ist ein aus Vertrag Haft- bzw. Ersatzpflichtiger und kann gegenüber demjenigen, der für den Schaden ohne Verschulden aufgrund einer Gesetzesvorschrift (kau- sal) haftet, keinen Rückgriff nehmen bzw. muss sich selber einen allfälligen Rückgriff durch den kausal Haftenden, der Entschädigung geleistet hat, stellen.» 49 ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Basel/Frankfurt am Main 1984, Rn. 862 ff., und MUELLER (Fn. 18), 114. 50 BGE 137 III 352, Regeste.
  • 27. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 203 Dieser Ansicht ist wie erwähnt zustimmen: Der Sachversicherer gehört auf die 2. Stufe von Art. 51 Abs. 2 OR. Somit ist ein Regress des Kausalhaftpflichtigen auf den Sachversicherer zulässig. Eine «Weitergabe» kann in der Folge nur noch stattfinden, wenn dem Haftpflichtigen ein (unabhängiges) Verschulden nach Art. 41 OR vorgeworfen werden kann. Mit dieser Handhabung wird letztlich auch verhindert – notabene im Interesse des Kunden und der gesamten Assekuranz –, dass es zu Abschiebereien kommt und der Regresskodex, wonach der erstangegangene Versicherer die Fallführung übernimmt, nicht zur leeren Worthülse wird. Denn es ist eine Binsenwahrheit, dass man die Geister nicht gerne ruft, die man nicht mehr loswird. 2. Umgekehrter Gini-Durlemann ist zu befürworten Bei einer Verneinung des umgekehrten Gini-Durlemanns wird sich in der kon- kreten Fallbearbeitung kaum je ein Haftpflichtversicherer finden, welcher das heisse Eisen gerne zuerst anfasst. Dies würde nämlich bedeuten, dass der (nur) aus Vertrag Haftpflichtige letztlich auf dem Schaden sitzen bleibt, da ein Regress auf gleicher Stufe nicht möglich ist, bzw. nur dann, wenn Grobfahrlässigkeit vorliegt, was per se beim Sachversi- cherer nicht der Fall sein kann. Wäre der Fall aber zuerst durch die Sachversicherung reguliert worden, würde diese mangels grober Fahrlässigkeit den Schaden gänzlich tragen müssen. Inso- fern würde die erste Fallbearbeitung über die letztliche Schadenstragung ent- scheiden und die Grundsätze im Regresskodex torpediert werden. Wie ist diese Situation zu lösen? Nachdem gemäss der anerkannten «Gini- Durlemann-Praxis» bei grober Fahrlässigkeit des vertraglich Haftpflichtigen ein Regress des Sachversicherers möglich ist, sollte in der Konsequenz auch der umgekehrte Weg vom Haftpflichtversicherer auf den Sachversicherer möglich sein, wenn keine grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Mit dieser Anwendung würde das Ergebnis nämlich immer gleich bleiben, egal wer sich der Fallbearbeitung als Erstes annimmt. Der erstangegangene Versiche- rer, ob nun Schadenversicherer oder Haftpflichtversicherer, kann sich somit getrost um eine aktive Fallbearbeitung bemühen.
  • 28. Ignacio Moreno 204 3. Der Ausgleich unter Haftpflichtigen im Innenverhältnis ist sektoriell, d.h. nach den Regeln der Haftungskollision durchzuführen Wie im Beitrag erwähnt, unterliegt der Regress des Haftpflichtversicherers im Falle der unechten Solidarität der Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR. Er kann somit gänzlich auf den Sachversicherer regressieren, wenn sein Versi- cherter nur aus Gesetz haftet. Dabei handelt es sich um die absolute Methode. Unter den Haftpflichtigen sollte der Ausgleichsregress aber nach der sektoriellen Methode, d.h. nach den Regeln der Haftungskollisionen, abgewickelt werden. Nur so entspricht die Regressordnung auch der Haftungsordnung und die «strengste» Haftung, sprich die Gefährdungshaftung, kommt im Endergebnis nicht ungeschoren davon. Für eine solche Regelung spricht auch die Tatsache, dass es sich bei der Anwen- dung der Regeln über die Haftungskollisionen nicht um eine unbekannte Vorge- hensweise handelt. Die Mitarbeiter der Assekuranz sind darin geübt, da sie diese Methode auch bei gegenseitiger Schädigung anwenden müssen. Die Rechtssi- cherheit bleibt gewahrt. 4. Kein Mieterprivileg nach Art. 72 Abs. 3 VVG Zuweilen wird weiterhin die Meinung vertreten, dass der Mieter mit dem Miet- zins de facto die Prämien für die Gebäudeversicherung bezahlt und somit im Regress einen privilegierten Status erhalten sollte. Obschon dieses «Konstrukt» aus dogmatischer Sicht durchaus interessant ist, muss aus der hier vertretenen (persönlichen) Ansicht davon Abstand genommen werden. Einerseits hat das Bundesgericht im Urteil 4A_133/2014 vom 7. Juli 2014 – obwohl nur eine Willkürprüfung stattgefunden hat – sehr klar zu erkennen gege- ben, was es davon hält, und hat eine Privilegierung des Mieters verneint. Vielmehr soll aber der Kreis der im Gesetz tatsächlich erwähnten Personenkrei- se, d.h. die Familien- wie auch in Arbeitsverhältnissen, mithin die wirklich engen und emotionalen Beziehungen, weit gefasst werden und nach den faktischen Gegebenheiten beurteilt werden. In Bezug auf die Arbeitsverhältnisse würde dies bedeuten, dass beispielsweise auch die temporär in einem Betrieb arbeitenden Personen einen Schutz im Rahmen des Privilegs verdienen. Mit dem Nichteinbezug der Mieter in die Regressprivilegierung von Art. 72 Abs. 3 VVG ist aber nicht gesagt, dass die Grobfahrlässigkeit in den Regress- konstellationen mit dem Schadenversicherer keine Rolle mehr spielt. Diese
  • 29. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 205 Schlussfolgerung bezieht sich nämlich «nur» auf den Anwendungsfall von Art. 72 Abs. 3 VVG. Wo es aber um den Ausgleichsregress von Art. 51 Abs. 2 OR geht, ist auf der Stufe Vertrag vs. Vertrag gestützt auf die «Gini-Durlemann- Praxis» die Grobfahrlässigkeit nach wie vor eine zwingende Regressvorausset- zung bei der Durchsetzung eines Sachversicherungsregresses. 5. Deckungsklauseln sind im Rahmen der Vertragsfreiheit – auch im Regress – zu berücksichtigen Im Gegensatz zur Sachversicherung, die nach dem «Named-perils-Prinzip» kon- zipiert sind, sind die Haftpflichtversicherungen nach dem All-Risk-Deckungs- prinzip aufgebaut. Die Risikoabgrenzung muss somit mit zahlreichen Deckungs- ausschlüssen erfolgen.51 Man unterscheidet dabei zwischen der primären und sekundären Risikoabgren- zung und die Vertragsbestimmungen müssen systembedingt zahlreiche De- ckungsausschlüsse beinhalten, ansonsten die Deckung aufgrund der in Art. 1 der in den Allgemeinen Bedingungen (AVB) enthaltenen Generalklausel52 schlicht- weg ins Unermessliche wachsen würde. Der Versicherungsschutz wäre in der Konsequenz nicht kalkulierbar bzw. die Versicherbarkeit wäre nicht mehr ge- währleistet. Dass es vor diesem Hintergrund auch zu Regressausschlüssen kommt, ist nichts Ungewöhnliches. So auch die «berühmt-berüchtigte» Deckungsklausel, welche Regress- und Ausgleichsansprüche ausschliesst.53 Wieso diese Klausel wiederholt als «SUVA-Klausel» bezeichnet wird, ist nicht nachvollziehbar. Diese richtet sich nämlich weder gegen die SUVA noch sonst gegen einen Versicherer. Man könnte die Klausel auch «GVA-Klausel» nennen, nachdem die kantonalen Feuerversicherer nicht weniger davon betroffen sind. Ebenfalls sind selbst die Regresse der Privatversicherer davon betroffen. 51 ROLAND SPICHER/IGNACIO MORENO, Die Vertragserfüllungs- sowie die Obhuts- und Bearbeitungs- schadenklausel – oder die «Mutter aller Ausschlüsse», HAVE 2015, 213. 52 Allgemeine Bedingungen (AVB) für die Betriebshaftpflichtversicherung, Ausgabe 2012 der unverbindlichen Musterbedingungen des SVV, <www.svv.ch>, besucht am 10.08.2017. 53 Fn. 52, Art. 2 lit. c der Allgemeinen Bedingungen (AVB): «Versichert ist die Haftpflicht der Arbeitnehmer und übrigen Hilfspersonen des Versicherungsnehmers aus ihren Verrichtungen für den versicherten Be- trieb und aus ihrer Tätigkeit im Zusammenhang mit den versicherten Grundstücken, Gebäuden, Räumlich- keiten und Anlagen. Ausgeschlossen bleiben jedoch Regress- und Ausgleichsansprüche Dritter für Leis- tungen, die sie den Geschädigten ausgerichtet haben.»
  • 30. Ignacio Moreno 206 «Immerhin» ist die erwähnte Klausel in Bezug auf den Wortlaut – was in der Assekuranz zugegebenermassen nicht immer selbstverständlich ist – klar und deutlich. Insofern dürfte bei einer Inhaltskontrolle die Ungültigkeit aufgrund der Unklarheitsregel von Art. 33 VVG von vornerein ausscheiden. Auch kann man kaum davon ausgehen, dass die Klausel ungewöhnlich ist, nachdem diese immer wieder «breit» diskutiert wird und auch fester Bestandteil der Aus- und Weiter- bildung des Schweizerischen Versicherungsverbandes ist. Was die Klausel selbst betrifft, so gründet diese zunächst auf der Überlegung, dass in Art. 59 VVG «nur» eine gesetzliche Pflicht besteht, die sogenannten «Repräsentanten» des Versicherungsnehmers zu versichern. Die Haftpflichtver- sicherer gehen aber regelmässig weiter und versichern zusätzlich den Arbeit- nehmer sowie die Hilfspersonen. Bezugnehmend auf diesen erweiterten Perso- nenkreis erfolgt jedoch die teils heftig kritisierte Einschränkung, wonach Regress- und Ausgleichsansprüche ausgeschlossen werden. Aus der hier vertretenen Sicht ist dies eine legitime vertragliche Regelung, wel- che letztlich auch dem schutzbedürftigen Interesse der Parteien entspricht: Der Direktgeschädigte erhält den Schadenersatzanspruch, der Regressgläubiger, welcher bereits eine Prämie für sein Risiko erhalten hat, nicht. Auch hilft gemäss der hier vertretenen Meinung der zunehmend ins Spiel ge- brachte «Freistellungsanspruch» des Arbeitnehmers nach Art. 321e OR nicht.54 Dabei handelt es sich bekanntermassen um eine Rechtsfigur aus der arbeitsrecht- lichen Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Das ur- sprüngliche und ins Recht gefasste Haftungssubjekt, nämlich der Arbeitnehmer, bleibt gegenüber dem Geschädigten bestehen und ausschliesslich danach hat sich die Deckung zu richten. Der Freistellungsanspruch verhilft höchstens dem Ar- beitnehmer, sollte er mangels Deckung vom Regressgläubiger tatsächlich per- sönlich ins Recht gefasst werden, den Anspruch, welcher zweifelsohne im Rah- men von Art. 43 OR Reduktionen erfahren dürfte, dem Arbeitgeber weiterzugeben. Dieser wird dadurch aber nicht zum (ursprünglichen) Haftungs- subjekt, sondern es handelt sich lediglich um eine abgeleitete Schuldübernahme kraft Arbeitsvertrags. Um die Thematik etwas zu entschärfen, wird an dieser Stelle empfohlen, nicht die Klausel selbst in Frage zu stellen, sondern vielmehr den Personenkreis der «vollständig» versicherten Personen, d.h. inklusive Regress- und Ausgleichs- 54 LEA HERI, Verträgt sich die Suva-Klausel mit dem Freistellungsanspruch der Arbeitnehmer nach Art. 321e OR?, HAVE 2015, 146 ff.
  • 31. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 207 ansprüche, zu erweitern. Dabei handelt es sich nämlich um die «Repräsentanten» gemäss Art. 59 VVG und in diesem Zusammenhang wird nämlich fälschlicher- weise oftmals die Bezeichnung Organ erwähnt, welche in diesem Kontext gar nicht notwendig ist. Der Kreis der sogenannten «Repräsentanten» gemäss Art. 59 VVG geht indes viel weiter: Die Versicherung erstreckt sich auf die Haftpflicht der Vertreter des Versicherungsnehmers sowie auf die Haftpflicht der mit der Leitung oder Beauf- sichtigung des Betriebes betrauten Personen.55 Mit anderen Worten: Es braucht nicht eine Organ- oder Vertreterqualität, denn sobald das betroffene Haftungssubjekt eine leitende oder auch beaufsichtigende Rolle innehat, ist sie diesem Personenkreis zuzuordnen und die Regress- und Ausgleichsansprüche sind versichert. E contrario bedeutet dies, dass beim «ein- fachen» Arbeitnehmer, welcher keine leitenden und beaufsichtigenden Aufgaben hat, der erwähnte Deckungsausschluss greift. Letztlich würde es dem Versicherungsnehmer aber auch freistehen, sollte er tatsächlich Versicherungsschutz für Regress- und Ausgleichsansprüche gegen- über allen Arbeitnehmern beanspruchen wollen, einen solchen Zusatz explizit zu beantragen. In der heutigen Zeit bieten die Haftpflichtversicherung zahlreiche Sonderrisiken an, die separat eingekauft werden können. Und angesichts der zunehmenden Vertragskreativität wäre ein solcher Deckungsbaustein sicher denkbar. 6. Keine Aushebelung der Regresskaskade mittels Herstellung eines funktionellen Zusammenhanges und ein Votum für die Anspruchskonkurrenz In der Praxis wird nicht selten versucht, die auf dem Grundsatz der Anspruchs- konkurrenz bauende Regresskaskade von Art. 51 Abs. 2 OR auszuhebeln. Dies dadurch, indem ein sog. funktioneller Zusammenhang mit der vertraglichen Haf- tung hergestellt wird, um eine alternative (ausservertragliche) Haftungsgrundlage auszuschliessen. Dies kann beispielsweise bei einer Haftung des Mieters der Fall sein. Für die Regressdurchsetzung des Sachversicherers muss nämlich gestützt auf die ver- tragliche Haftung des Mieters grobe Fahrlässigkeit vorliegen. 55 Art. 59 VVG.
  • 32. Ignacio Moreno 208 Der Versuch des Sachversicherers, gestützt auf die Anspruchskonkurrenz alter- nativ auf eine ausservertragliche Haftung nach Art. 41 OR auszuweichen, wird dabei mit dem Argument gekontert, dass Art. 41 OR nicht aufrufbar sei, weil die Schadenverursachung im funktionalen Zusammenhang mit der mietvertraglichen Tätigkeit entstanden sei. Nachdem vorliegend zwischen Schädiger und Geschä- digtem eine vertragliche Verbindung (Mietvertrag) bestehe, habe sich die Haf- tung (ausschliesslich) an den vertraglichen Grundsätzen zu orientieren. Eine solche Ansicht verschliesst sich dem Konkurrenzprinzip und kommt fak- tisch einem Ausschliesslichkeitsprinzip gleich. Vor allem in «Konkurrenz» zur vertraglichen Haftung sollte die Anspruchskonkurrenz weiterhin der geltende Massstab sein, in deren Genuss auch der Regressgläubiger kommt. Selbstverständlich ist es aber so, dass die alternative Haftung unabhängig und gesondert geprüft werden muss. Bezugnehmend auf das Beispiel einer konkur- rierenden vertraglichen Haftung und einer ausservertraglichen Verschuldenshaf- tung ist zu beachten, dass die Vertragsverletzung nicht gleichzeitig mit einem Verschulden gleichzusetzen ist. Es bedarf dafür in jedem Fall ein «separates» Verschulden, welches sämtliche dafür notwendigen Voraussetzungen erfüllt. Etwas unklarer ist die Situation rund um die Anspruchskonkurrenz, wenn aus- schliesslich ausservertragliche Tatbestände in Konkurrenz zueinander stehen. Dabei wird nicht selten die Formel «lex specialis derogat lex generalis» ins Feld geführt. Von den Gegner des Konkurrenzprinzips wird in diesem Zusammenhang auch regelmässig das Urteil BGE 108 II 55 ff. herangezogen, indem sie es dahinge- hend auslegen, dass ein allfälliges Verschulden des Werkeigentümers als zusätz- liches Verschulden zu betrachten sei und damit stillschweigend die Exklusivität von Art. 58 OR bejaht wurde. Dieses Urteil kann aber gerade auch anders gele- sen bzw. interpretiert werden, zumal das Bundesgericht ausführt, dass wenn das zusätzliche Verschulden des Werkeigentümers in Betracht gezogen werde, es sich rechtfertige, diesen mit zwei Drittel, anstatt nur mit einem Drittel, zu belas- ten. Daraus kann ebenso gut die Bekennung zur Alternativität gefolgert werden. Letztlich ist gemäss der hier vertretenen Ansicht auch in ausservertraglichen Konstellationen von einer Anspruchskonkurrenz auszugehen. Dies setzt aber ebenso voraus, dass die entsprechenden Tatbestände solide abgehandelt und die relevanten Haftungsmerkmale im Ergebnis auch bejaht werden. Insofern bedarf es beispielsweise bei einer Konkurrenz zwischen Art. 56 OR und Art. 41 OR ein über die Sorgfaltspflichtverletzung von Art. 56 OR hinausgehen- des zusätzliches Verschulden. Ein solches zusätzliches Verschulden ist nur dort
  • 33. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 209 zu sehen, wo der Geschädigte den Nachweis eines eindeutigen Verschuldens zu erbringen vermag.56 Daraus folgt, dass bei der Anwendung der Anspruchskonkurrenz zwischen ei- nem Gefährdungstatbestand wie Art. 56 OR und Art. 41 OR ein hohes Mass an einem von der Sorgfaltspflichtverletzung losgelösten Verschulden vorausgesetzt wird. Man solle sich davor hüten, bereits in der Sorgfaltspflichtverletzung ein Verschulden zu sehen.57 7. Keine Bindewirkung zwischen Regress und Direktschaden Zutreffend ist, dass es sich beim Regress und dem Direktschaden um zwei unter- schiedliche Rechtsgebiete handelt. Die entsprechenden Eigenheiten können und sollen dabei auch gebührend berücksichtigt werden, was zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht un- längst entschieden, dass keine entsprechende Bindewirkung zwischen Regress und Direktschaden entsteht.58 Obwohl es sich dabei um einen sozialversicherungsrechtlichen Regress handelte, ist dieser Grundsatz auch – oder mangels integralen Regressrechts erst recht – im Privatversicherungsrecht anzuwenden (Erw. 5): «Nicht zu folgen ist den Beschwerdeführerinnen, wenn sie aus der Erledigung des Direktschadens zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Geschädigten sinngemäss ableiten, erstere habe damit grundsätzlich ihre Haftpflicht aner- kannt. Die Vorinstanz hat dies einerseits verneint, weil dieser Schadenregulie- rungsvergleich mit einer Drittperson geschlossen wurde und insofern im Ver- hältnis zu den Beschwerdeführerinnen ohnehin keine Haftungsanerkennung vorliege. Weiter hat sie auf den Wortlaut der Vereinbarung abgestellt, aus dem klar hervorgehe, dass diese ohne Klärung der Haftungsfrage und unpräjudiziell geschlossen worden sei, was wiederum gegen die Anerkennung einer Haftung spreche. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass solche Vereinbarungen oft auch aus prozessökonomischen Gründen zur Vermeidung langer Prozesse ge- schlossen würden […]. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen besteht grundsätzlich keine Bindung der Beschwerdegegnerin an ihren gegen- über einem Dritten (hier dem Geschädigten) eingenommenen Standpunkt (vgl. Urteil 4A_588/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2).» 56 KELLER (Fn. 26), 186. 57 KELLER (Fn. 26), 186. 58 Urteil des BGer 4A_262/2016 vom 10. Oktober 2016.
  • 34. Ignacio Moreno 210 Trotz erwähnter Autonomie des Regresswesens sollte eine gewisse Kohärenz zwischen Regress und Direktschaden eingehalten werden. Was beispielsweise nicht angeht, ist die Annahme einer Schadenversicherung im Direktschaden und gleichzeitig die Konstruktion einer Summenversicherung 59 im Regress. Dies beispielsweise bei der Anrechnung von Taggeldleistungen von privaten Kran- ken- oder Unfallversicherern im Direktschaden und der Verneinung des Regres- ses unter Hinweis auf Art. 96 VVG. Ebenso nicht vertretbar ist die Annahme eines hypothetischen Quotenvorrechtes. Dabei wird dem Regressgläubiger bei reduzierter Haftung ein dem Geschädigten real nicht (oder noch nicht) entschädigter Direktschaden entgegengehalten. Dies beispielsweise auch dann nicht, wenn der Anspruch im Direktschaden verjährt ist, der Regressanspruch hingegen nicht. Ebenso wenig redlich ist es, im Falle eines Quotenvorrechtes die Validenkarriere im Regress dynamischer, sprich positiver zu gestalten als im Direktschaden und damit das Regresssubstrat zu schmälern. Rechtens erscheint jedoch, im Direktschaden unpräjudizielle Zugeständnisse zu machen, die aber im Regress nicht akzeptiert werden. Dabei kann es im Regress zu unterschiedlichen Haftungsquoten oder gegebenenfalls gar zu einer Haftungs- ablehnung kommen. Das ist kein Widerspruch, sollte aber die (begründete) Aus- nahme bleiben. Die Erklärung liegt insbesondere darin, dass im Verhältnis zum Direktgeschädigten ein anderes schutzwürdiges Interesse vorliegt. Dieses soll und darf – wie erwähnt «gebührend» – berücksichtigt werden. 8. Kein Regress bei Billigkeit Was den Regress bei Billigkeit betrifft, so wird gegenständlich die Ansicht ver- treten, dass der Subrogationsgrundsatz (ausnahmsweise) eine Schwächung er- fährt. So tritt der Versicherer im Falle der Subrogation bekanntlich dem Grunds- atze nach mit allen Rechten und Pflichten in die «Schuhe» des Versicherten und übernimmt dessen Rechtsstellung. Eine Sonderheit ist jedoch die Haftung bei Billigkeit. Nachdem derartige Haf- tungen direkt den Geschädigten schützen sollen, erscheint es gerechtfertigt, den Regressgläubiger, welcher für sein Risiko eine Prämie erhält, nicht auch in den Genuss einer solchen Sonderhaftung kommen zu lassen. Dies selbstredend auch nicht im Falle eines Ausgleichsregresses. 59 Art. 96 VVG.
  • 35. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 211 Damit verbunden sind sämtliche Haftungsnormen, in welchen die Billigkeit das ausschlaggebende Element ist. So ist davon nicht nur Art. 54 OR betroffen, son- dern beispielsweise auch die mit Billigkeit angereicherten Gefälligkeitshandlun- gen. III. Abschluss Kurzum: Nicht der Geschädigte sollte in einem Zufallsprinzip die Regressord- nung beeinflussen, denn letztlich sollte die Regressordnung immer als Korrektiv dienen, die endgültige Verteilung des Schadens gemäss der Haftungsordnung herzustellen. Hält man sich diesen Grundsatz vor Augen und verhält sich überdies in der Re- gressverhandlung konsequent, ist bereits ein grosser Schritt zur konstruktiven Beilegung der Regressangelegenheiten getan. IV. Anhang Derivatives Regressrecht Originäres Regressrecht Subrogation Ausgleichsanspruch Art. 72 VVG und Art. 50 OR i.V.m. Art. 149 OR Art. 51 Abs. 2 OR Regresssteller tritt in die «Schuhe» des Geschädigten und übernimmt dessen Rechtsstellung. Regresssteller behält die originäre Stellung (Sachversicherer = Vertrag; Haftpflichtversicherer = Stufe seines Versicherten).
  • 36. Ignacio Moreno 212 Konsequenz 1: Das Verjährungsschicksal der Grund- forderung wird übernommen. Abgeleitetes Verjährungsschicksal, d.h. die Verjährung der Grundforde- rung wird übernommen. Im ausservertraglichen Bereich ist das in der Regel 1 Jahr (Art. 60 OR) und vertraglich 2 oder 5 Jahre (Art. 127 OR). Zudem sind Spezialnormen wie im Kauf- und Werkvertrag zu berücksich- tigen oder Spezialgesetze wie u.a. Art. 9 PrHG (3 Jahre). Konsequenz 1: Das Verjährungsschicksal der Grund- forderung wird nicht übernommen. Eigenständiges Verjährungsschicksal, d.h. 1 Jahr ab der eigenen Leistung, sprich Versicherungsleistung. Die Verjährung beginnt folglich nicht bereits schon beim Eintritt des Scha- dens, aber auch nicht erst bei der Erle- digung des Gesamtschadens. Sie beginnt mit jeder Teilzahlung des Schadenversicherers: «Leistet der Rückgriffsberechtigte Teil- oder Akon- tozahlungen, wird der Schädiger gleichzeitig in diesem Umfang unge- rechtfertigt bereichert und es entsteht jeweils eine entsprechende Regress- forderung. Diese wird sofort fällig (vgl. Art. 75 OR), womit nach der allgemeinen Regel auch die Verjäh- rung für jede Regressforderung sepa- rat zu laufen beginnt.» (Urteil des BGer 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2.).
  • 37. Abwicklung des Privatversicherungsregresses 213 Konsequenz 2: In Bezug auf Art. 72 VVG beschränkt sich der Regress auf die unerlaubte Handlung. Besonderheit: - Obwohl sich der zweite Abschnitt des OR hinsichtlich der «uner- laubten Handlungen» auf die Art. 41 bis Art. 61 OR erstreckt, ist der Regress gestützt auf Art. 72 VVG nicht auch auf die Kausalhaftpflichtigen, sondern ausschliesslich auf die aus Verschulden Haftenden gemäss Art. 41 OR durchführbar. Konsequenz 2: In Bezug auf Art. 51 Abs. 2 OR unter- liegt der Regress den Regeln der Re- gresskaskade (Gesetz  Vertrag  Verschulden). Besonderheit: - Der aus Versicherungsvertrag haf- tende Schadenversicherer, z.B. der Sachversicherer, ist auf der Stufe Vertrag anzusiedeln. Der Regress ist somit «nur» möglich auf Verschulden oder bei grober Fahr- lässigkeit auf Vertrag («Gini- Durlemann-Praxis»). Dabei han- delt es sich um die sog. «absolute Methode». - Der Haftpflichtversicherer über- nimmt die Stellung seines Versi- cherten, sprich des Haftpflichtigen. Haftet dieser beispielsweise aus Gesetz, kann der Regress gemäss Kaskade auf vertraglich Haftende auch ohne Grobfahrlässigkeit durchgeführt werden. - Der Ausgleich (nur) unter Haftpflichtigen ist im Innerver- hältnis nach den Regeln der Haf- tungskollision durchzuführen. Dabei handelt es sich um die sog. «sektorielle Methode».