Autor: Robert Alexy

1. Derechos Fundamentales, ponderación y racionalidad.
Robert Alexi
Las constituciones democráticas modernas, distinguen 2 tipos de normas
1. Orgánicas
2. Derechos Fundamentales o D°F° ( Limitan y dirigen el poder del E°)
Por su parte, existen 2 teorías básicas de D°F°:
1. T° de las Reglas (estrecha y rigurosa): Normas que garantizan D°F° son importantes, pero
no se distinguen esencial y estructuralmente de otras normas del ordenamiento jurídico. Son
normas aplicables como todas las demás, su peculiaridad solamente consiste en que
protegen frente al E° determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto.
2. T° de los Principios (amplia y comprehensiva): D°F° no se agotan en proteger frente al E°
determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto. Se desarrolló por primera
vez en Alemania, en la resolución del caso Luth (1958). Luth llamó públicamente (boicot)
a no ver las películas que un realizador ligado al régimen Nazi produjo después de 1945.
En primera instancia se condenó a Luth a no boicotear. Razón: C. Civil: prohibición de
causar daño a otro de manera contraria a las Buenas Costumbres.
Tribunal Constitucional Federal. Consideró que llamado de Luth se encontraba protegido
prima facie la libertad de expresión, consagrado en la constitución alemana. Dicho artículo
contiene 3 cláusulas que restringen la libertad de expresión. Una de ellas se refiere a Leyes
Generales( En este caso. Normas del Código Civil)
Cuando la aplicación de normas del derecho civil condujera a la restricción de un D°F°, se
exige que tenga lugar una ponderación de los principios constitucionales en colisión.
Libertad de expresión, prevalece sobre disposición de causar daño a otro de manera
contraria a las Buenas Costumbres.
Sentencia. 3 ideas que marcan al Derecho Constitucional Alemán
1. Garantía constitucional de los D° individuales no se agota en el derecho a la
defensa. Los D°F° encarnan un orden de valores objetivos, es decir no sólo son
reglas sino que también principios.
2. Valores o principios: No sólo valen para relaciones E° ciudadano, sino que para
todos los ámbitos del D°. Efecto de irradiación de los D°F sobre todo el sistema
jurídico.
3. Tienden a la colisión. Única forma de resolver una colisión de principios es
mediante la ponderación.
En vez de oponerse una teoría amplia y comprehensiva a otra estricta, podrían
confrontarse un modelo ponderativo y otro de subsunción. ¿ Cual conduce a más
racionalidad?
CRÍTICA DE HABERMAS A LA TEORÍA PONDERATIVA
Modelo ponderativo quita fuerza normativa a los D°F°.
1) Se degradan al plano de los objetivos, programas y valores, perdiendo primacía estricta,
derrumbándose el muro de fuego. (ablandamiento de los D°F°)

2. No existen parámetros racionales para ponderar (juicios irracionales) Hay una ejecución arbitraria o
irreflexiva bajo estándares y jerarquías consuetudinarias.
2) Problema conceptual: Derecho sacado del ámbito de los valido e inválido, de lo correcto e
incorrecto.
Se lleva a un ámbito por representaciones ideales, de la mayor o menor adecuación y de la
discrecionalidad. Sentencia pasaría a ser un juicio de valor.
Por tanto, en opinión de Habermas, el precio de la ponderación, es la perdida de la categoría de
corrección.
Alexi, señala que para determinar si la T° Ponderativa se aleja de la corrección (situación grave, ya
que en ese caso sería un grave error su aplicación) se debe analizar la estructura y la práctica
material es útil para ello.
ESTRUCCTURA DE LA PONDERACIÓN
En el Derecho Constitucional Alemán, la ponderación es parte de un principio más amplio
(Proporcionalidad)
La proporcionalidad se compone de los subprincipios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Todos expresan la idea de optimización.
Por tanto, los D°F° son mandatos de optimización (normas de principio que ordenan la realización
de algo en la más alta medida, de acuerdo a las posibilidades materiales y jurídicas.
Adecuación: Optimización relativa a posibilidades materiales. Excluye el empleo de medios que
perjudican la realización de al menos un principio, sin promover al menos un principio o meta a
cuya realización sirven. Excluir el empleo de medios que perjudican la realización de al menos un
principio, cuando la posición de uno puede mejorarse sin originar desventajas a otra. Aplicación
óptimo de pareto.
Necesidad: Optimización relativa a posibilidades materiales. Al elegir entre 2 medios que
promueven un mismo objetivo. Debe elegirse el que intervenga menos en otro. Al existir un medio
que intervenga menos intensamente y sea igual de adecuado, debe optarse por él, ya que mejora una
posición sin generar o generado menos costos a la otra. Cuando no pueden evitarse los costos o el
sacrificio se hace necesaria una ponderación.
Proporcionalidad en sentido estricto: Optimización relativa a posibilidades jurídicas. Igual a lo que
se denomina ley de ponderación, la cual expresa que “ como alto sea el grado de incumplimiento o
perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro”. Optimizar en
relación con el principio colisionante no consiste en otra cosa que ponderar.
Ley de ponderación puede descomponerse en 3 pasos:
1. Constatar grado de incumplimiento o perjuicio de un principio
2. Comprobación de importancia de realización de principio contrario
3. Averiguar si importancia de realización del principio contrario justifica el perjuicio o
incumplimiento del otro.

3. La primera objeción de Habermas sería correcta de no ser posible emitir juicios racionales
sobre la intensidad de la intervención, el grado de importancia y la relación recíproca. Como
principios, los derechos fundamentales admitirían toda solución; el muro de fuego se
desvanecería en el aire.
¿Cómo puede demostrarse que es posible emitir juicios racionales sobre la intensidad de la
intervención y su grado de importancia?
Un posible método es el análisis de casos ejemplares sobre la base de aquello que
presuponemos cuando resolvemos a través de la aplicación de la ponderación.
Primer ejemplo: Tribunal Constitucional Federal. Deber de las tabacaleras de poner
advertencias en las cajetillas sobre los peligros a la salud: intervención ligera a la libertad de
ocupación. Una grande sería prohibir la venta de tabaco. Entre los casos leves y graves se
encuentran los de mediana intensidad de intervención. (LEVE, MEDIO Y GRAVE)
Desde otro punto de vista: los riesgos de fumar son altos, por eso las razones de intervención
son graves. De esta manera es tan seguro que es leve la intensidad de la intervención y alto el
grado de importancia de la razón para ella, que el resultado del examen de proporcionalidad en
sentido estricto es evidente.
Otro ejemplo (para rebatir la objeción: ejemplo no dice mucho, ya que se trata de actividades
económicas y hechos cuantificables)
Libertad de opinión y derecho a la personalidad. Revista llamó a un oficial de reserva del
ejército parapléjico. En una revista asesino nato y en otra inválido. 1 instancia se condena a la
revista, la cual promueve la queja constitucional.
Tribunal constitucional alemán. Condena a pago de indemnización fue considerada grave en
cuanto a intervención de la libertad de expresión. Menoscabar disposición a hacer la revista
como siempre lo habían hecho. “Asesino Nato” Tribunal no consideró graves, ya que al
analizarlo con el contexto que revista lo hizo y a que a varias personas las molestaron con el
concepto de nato, en un contexto de bromas ( Al Pdte. Como ciudadano nato)
Tribunal: Califico como media o escasa la intensidad o menoscabo del derecho a la
personalidad y de la misma manera, la protección de la personalidad del oficial a través de
ordenar una indemnización. Para justificar condena a indemnizar como intervención grave al
derecho de la libertad de expresión, tendría que ser igualmente grave el perjuicio al derecho a
la personalidad. Para TC no es así, intervención en libertad de expresión desproporcionada.
Intervención en D°F° es desproporcionada si no está justificada por una igualmente intensa
intervención hipotética en otro principio -contenido en la constitución o admitido en razón de
ella como fundamento de la intervención-, que se realizaría de omitirse la primera.
“Inválido” resultado distinto. Vulneración grave del derecho de la personalidad, por lo tanto se
debe intervenir libertad de expresión. Se ordena indemnización. Expresión humillante para el
parapléjico que representa desprecio. Frente a la grave intervención de la libertad de expresión
se mantiene una alta tutela del derecho a la personalidad.
En esta decisión se cumple con la crítica de Habermas? , se debe analizar si la ponderación
conduce fuera del ámbito de lo válido o inválido.

4. Estructura formal de la argumentación del Tribunal Constitucional Federal. Regla de
desproporcionalidad: Intervención en un D°F° es desproporcionada si no se justificase por que
su omisión fuera una intervención al menos tan intensa en la realización de otro principio (o
del mismo principio en otro respecto o en atención a otra persona). Relación para los juicios
sobre grados de intensidad (razones para el juicio sobre proporcionalidad y
desproporcionalidad) y el juicios sobre proporcionalidad ) se basa en los juicios sobre grados
de intensidad ( tiene una pretensión de corrección. Fundamentos de los juicios) esto basta para
no desterrar a la ponderación de lo justificada
Alexi plantea que Habermas afirma que la ponderación se ejecuta arbitrariamente sobre la base
de estándares y jerarquías consuetudinarias, pero las suposiciones sobre grado de intervención
no son arbitrarias, como demuestran los casos analizados.
Los argumentos dados por TC son válidos y no arbitrarios, en razonamiento de asesino nato,
invalido.
Juicios sobre intensidad de la intervención “ irreflexivamente según estándares y jerarquías
consuetudinarios” . Estándares seguidos por el tribunal siguen línea jurisprudencial que se
remonta a caso Luth y se aplican en base a argumentación, lo que manifiesta reflexión por lo
cual no son irreflexivos y correctos.
Respecto al muro de fuego. Los D° F° ganan fuerza sobreproporcionalmente si la intensidad de
da intervención se eleva ( Núcleo resistente) Erige el muro de fuego.
Ejemplo de lo anterior, caso revista titanic. Inválido. Humillación afecta dignidad de la
víctima, constituyendo una violación muy grave.