BUENA LECTURA

1. SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL
ENTREVISTA
LABORAL
30 pp. 30-36•ISSN 1996-3076•AGOSTO 2016•Nº 104 | SOLUCIONES LABORALES
“LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO NO
CUBRE EL ÍNTEGRO DE LOS DAÑOS OCASIONADOS,
SINO SOLO LAS CONTINGENCIAS ECONÓMICAS
ORIGINADAS POR EL CESE”
Sobre el tratamiento legal y jurisprudencial del despido en el Perú
Oxal Víctor ÁVALOS JARA
Abogado por la Universidad de Lima. Con estudios completos de maestría en Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social por la UNMSM, y estudios de especialización en Derecho Social avanzado por la
Universidad de Salamanca y la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Asociado del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez Taiman & Olaya, Abogados.
Ex Asesor Principal del Despacho Ministerial en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Ex Secretario Técnico del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo.
 De acuerdo con lo señalado por el
Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR, ¿cuál es el procedi-
miento para despedir a un trabaja-
dor? ¿Qué derechos tiene el trabaja-
dor en caso de un despido?
Oxal Ávalos Jara (OAJ): Dicha norma prevé
en su artículo 31 que el empleador no puede
despedir al trabajador por causa relacionada
con su conducta sin antes otorgarle por escrito
un plazo razonable no menor de seis días natu-
rales para que pueda defenderse por escrito de
los cargos que se formulan, salvo que la falta
cometida sea flagrante y no resulte razonable
tal posibilidad. Para las causas relacionadas
con la capacidad del trabajador, el empleador
debe conceder un plazo de treinta días natura-
les para que demuestre su capacidad o corrija
su deficiencia. Se precisa que, en ambos casos,
rige el principio de inmediatez.
Esta disposición faculta al empleador para
que, mientras dure el trámite previo vinculado
al despido por causa relacionada con la con-
ducta del trabajador, el empleador puede exo-
nerarlo de su obligación de asistir al centro de
trabajo, siempre que ello no perjudique su de-
recho de defensa y se le abone la remunera-
ción y demás derechos y beneficios que pu-
dieran corresponderle, debiendo constar la
exoneración por escrito.
Con relación a lo mencionado, la norma guar-
da vacíos, por lo que hay varios aspectos a pre-
cisar. Uno primero es el referido a qué sucede
cuando el último día del plazo para realizar los
descargos cae en un día de no funcionamien-
to de la empresa. Hay muchos casos que se
han presentado en los que los trabajadores se
han visto en la imposibilidad de dejar sus des-
cargos porque nadie ha podido recibírselos o

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porque les han señalado que no pue-
den recibirlos porque no se encuen-
tran las personas autorizadas. Esto
sucede muy a menudo cuando se em-
plaza al trabajador un día lunes y el
plazo vence el domingo.
Más allá de ser recomendable en-
viar los descargos notarialmente y
con antelación, en estos casos es po-
sible que el trabajador pueda acudir a
la autoridad policial o dejar registra-
do en audio y video este hecho; ade-
más, puede valerse del horario de tra-
bajo que rige en la empresa, de modo
que deje en claro que el último día
del plazo otorgado no había funcio-
namiento del órgano empresarial que
lo emplazó. La base legal se encuen-
tra en el artículo 183 del Código Ci-
vil, que establece que el plazo cuyo
último día sea inhábil, vence el pri-
mer día hábil siguiente.
Otro aspecto es referido a la duración
de los subprocedimientos de cogni-
ción y volitivo que se insertan en el
procedimiento de cese. El primero de
ellos se ve constituido por el cono-
cimiento de los hechos y las investi-
gaciones que corresponden realizar;
asimismo, por la calificación jurídi-
ca de la conducta descubierta como
una infracción tipificada por la ley;
y, finalmente, por la comunicación a
los órganos de control y de dirección
de la empleadora facultados para to-
mar decisiones. El segundo es la ac-
tivación de los mecanismos deciso-
rios del empleador para configurar la
voluntad del despido. Como parte de
este procedimiento, hay proceso de
valoración de la gravedad de la falta,
el impacto que genera en la produc-
tividad y las relaciones laborales, los
antecedentes del trabajador infractor,
entre otros.
Está claro que en estos casos rige el
principio de inmediatez, no obstan-
te, el desarrollo legal es mínimo, por
lo que también quedan vacíos. Por
ejemplo, ¿desde cuándo corre el pla-
zo de inmediatez? Nunca ha habido
exactitud sobre esto, incluso órga-
nos jurisdiccionales han determina-
do que opera desde el momento en
que cualquier representante del em-
pleador conozca de la falta; sin em-
bargo, mediante la sentencia recaída
en el Expediente N° 3860-2013-PA/
TC ha establecido que para compu-
tar la inmediatez la falta debió haber
sido conocida por el órgano o fun-
cionario competente de la empresa
con potestad disciplinaria, por lo que
mientras el conocimiento de la falta
permanezca en los niveles subalter-
nos, no produce ningún efecto para el
cómputo de cualquier término.
Por otro lado, también existían du-
das respecto a qué es la flagrancia;
no obstante, ha sido la Corte Supre-
ma la que ha esclarecido su concep-
to al señalar en la Casación Nº 780-
2005-Lima que “el término flagrante
está ligado a la concepción ‘que se
está ejecutando actualmente’; (…)
pensar diferente implicaría que, a
criterio subjetivo de los empleado-
res, estos podrían cesar a sus traba-
jadores sin otorgarles el derecho de
defensa cuando supongan que la fal-
ta grave es tan clara que no necesi-
ta de pruebas. (…), por lo tanto, con-
siderando que la norma analizada
se encuentra inspirada en el princi-
pio fundamental del derecho de de-
fensa, la doctrina nos informa que el
empleador que despide sin conceder
el derecho de defensa al trabajador
asume, una vez impugnada por este
dicha extinción ante la autoridad ju-
dicial, no solo la obligación de pro-
bar la existencia de la falta –lo que
es una carga procesal que le corres-
ponde en este tipo de controversias–,
sino, además, que esta fue flagrante,
pues de no acreditar esta circunstan-
cia debe reputarse que privó injustifi-
cadamente al trabajador de aquel de-
recho fundamental”.
A la fecha también existen serias du-
das sobre si en todos los casos en
que se comentan infracciones re-
lacionadas con la conducta o con
la capacidad del trabajador se tie-
ne que llevar a cabo el procedimien-
to de despido. Y es que, a pesar de
que parecería que el artículo 31 de
la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, parecería indicar
que sí, el Tribunal Constitucional en
la sentencia recaída en el Expediente
Nº 05412-2005-AA/TC ha señalado
que “tratándose de la causal de delito
doloso como causa justa para el des-
pido, no resulta aplicable el artículo
31 del Decreto Supremo N° 003-
97-TR, toda vez que el derecho de
defensa y la posibilidad de presen-
tar sus descargos ya han sido ejerci-
dos por el trabajador en el respectivo
proceso penal donde se ha estableci-
do su responsabilidad penal. En con-
secuencia (…), la instauración de un
nuevo procedimiento de despido se-
ría, en este caso, una formalidad sin
ninguna utilidad práctica puesto que,
como resulta obvio, mediante su ins-
tauración ya no sería posible desvir-
tuar lo que ha quedado firme me-
diante sentencia penal”.
Estos son algunos de los vacíos que
contiene la norma, sin embargo, lo
que se debe recalcar es que todo en-
tendimiento o interpretación debe ser
garantista, y estar orientada a que no
se restringa el derecho de defensa
del trabajador, buscando que razona-
blemente este pueda contradecir las
imputaciones con las facilitaciones
probatorias que corresponda.
 ¿Cuáles son los mecanismos
de tutela de los derechos de
los trabajadores en caso de
un despido arbitrario? ¿Es-
tima que la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo garantiza
una resolución más ágil de
los conflictos originados por
un despido?
(OAJ): Inicialmente nuestra nor-
mativa recogió un modelo eminen-
temente indemnizatorio, y excep-
cionalmente restitutorio, correspon-
diendo la primera forma de tutela a
los casos en que no se haya expre-
sado causa (incausado) o no pueda
demostrarse en el proceso judicial;
mientras que la segunda para casos
muy puntuales, tales como discri-
minación sindical, la represalia por
presentar una queja o participar en
un proceso contra el empleador ante

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SOLUCIONES
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las autoridades competentes, la dis-
criminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión, idioma, discapaci-
dad o de cualquier otra índole, la dis-
criminación a la mujer trabajadora
por el embarazo, el nacimiento y sus
consecuencias o la lactancia, la dis-
criminación por VIH o discapacidad,
entre otros.
Sin embargo, el Tribunal Consti-
tucional con las sentencias recaí-
das en los Expedientes N°s 1124-
2001-AA//TC, 0976-2001-AA/
TC y 0206-2005-PA/TC, a la fe-
cha ha invertido el modelo legal,
pues a partir de la creación del des-
pido incausado y el despido fraudu-
lento, y con la permisión de la Ley
N° 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo, para que el Juez Laboral sea
competente para conocer estas figu-
ras en la vía ordinaria laboral (me-
diante el proceso abreviado cuan-
do es pretensión principal única y
en el proceso ordinario cuando se ve
acompañada de otra pretensión prin-
cipal), no solo es posible afirmar que
es el trabajador quien elige la forma
de tutela, sino que lo más común es
ver demandas de reposición.
En cuanto a la Nueva Ley Procesal
del Trabajo como garantía de una re-
solución más ágil de los conflictos
originados por un despido, diría que
esta normativa nos ofrece mayores
posibilidades para que el conflicto
sea solucionado más eficientemen-
te, no obstante, todas sus virtudes se
caen cuando vemos que en la prácti-
ca el sistema judicial laboral en mu-
chos distritos judiciales ha colapsa-
do, llegando los proceso a tener una
duración mayor a los procesos regi-
dos por la Ley N° 26636.
El actual problema de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo no solo es pro-
ducto de la falta de jueces y de per-
sonal jurisdiccional, auxiliar y admi-
nistrativo, así como de condiciones
necesarias para el ejercicio de sus
funciones, también se debe a la de-
ficiente estructura del proceso y a la
alta motivación que existe para llevar
el conflicto al proceso, entre otros.
Cuando hablamos de la deficiente es-
tructura del proceso, nos referimos a
cómo están regulados los procesos.
En el proceso ordinario laboral, ve-
mos innecesaria la existencia de una
audiencia de conciliación, y no por-
que estamos en contra de una forma
especial de solución pacífica del con-
flicto, sino porque en la práctica se
ha convertido en una “audiencia de
entrega de sentencia”. Lo ideal sería
que luego de emplazado con la de-
manda, el demandado tenga un plazo
determinado y razonable para contes-
tar la demanda y la entregue al juz-
gado, siendo que desde ese momento
–previa notificación a la casilla elec-
trónica de que se ha contestado la de-
manda– el demandante tiene el deber
de recoger dicha contestación en el
mismo juzgado bajo responsabilidad,
de modo que las partes puedan con-
currir a la audiencia de juzgamiento
con todas las garantías.
La parte de la conciliación debe ser
incorporada a la audiencia de juzga-
miento, en la que en una etapa inicial
el juez –haciendo prevalecer real-
mente el principio de socialización–
se reúna personalmente con los titu-
lares de los derechos en discusión sin
permitir que los abogados entorpez-
can o tergiversen las voluntades de
sus patrocinados.
En el caso del proceso abreviado, la
diferencia debe ser un acortamiento
sustancial del plazo para que se lleve
a cabo la audiencia única, y la existen-
cia de juzgados especializados en las
materias que se discutan en dicha vía.
Otro asunto que coadyuvaría al me-
joramiento del sistema de justicia la-
boral es erradicar, de una vez por to-
das, la gratuidad del proceso para
el trabajador demandante, pues eso
ha conllevado no solo que el proce-
so sea la mejor opción para los ac-
cionantes, pues bajo el lema “no me
cuesta nada y algo puedo sacar”, se
presentan demandas con mucha li-
gereza, sino que ha hecho que proli-
feren las demandas temerarias y ma-
liciosas, que a la larga recargan a la
administración de justicia.
Lo ideal es que tanto demandado
como demandante asuman los costos
cuando no les asiste el derecho, vale
decir, que asuman los gastos genera-
dos a la contraparte cuando la deman-
da es fundada o infundada, salvo que
realmente haya motivos razonables
para demandar. El problema es que
actualmente para todos los adminis-
tradores de justicia todas las deman-
das obedecen a motivos razonables.
En otros países de la región y algu-
nos de Europa se recoge lo que de-
cimos, incluso los costos son mucho
más altos, desincentivando la temeri-
dad y malicia, y que se busque alar-
gar el proceso, pues más barato es
encontrar una pronta solución.
La regulación de los gastos del pro-
ceso es esencial para descongestio-
nar a la administración de justicia,
pero sobre todo para promover una
cultura de responsabilidad, ya que,
por un lado, los demandantes deben
saber que si no demandan razonable-
mente deberán cubrir los gastos oca-
sionados y, por otro lado, los em-
pleadores buscarán una solución más
rápida del conflicto.
 ¿Cuáles son las causales que
son más empleadas en nues-
tro país para despedir a los
trabajadores? ¿En términos
generales, opina que estas
causales son aplicadas ade-
cuadamente o que muchas
veces resulta indebida su uti-
lización (por desconocimien-
to o mala fe)?
(OAJ): Son las referidas con la con-
ducta del trabajador, principalmente,
la falta grave, y dentro de todos los
supuestos tipificados está la conteni-
da en el literal a) del artículo 25 de la
Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, que se refiere al incum-
plimiento de las obligaciones de tra-
bajo que supone el quebrantamiento
de la buena fe laboral. Esta causal, a
diferencia de las demás, es más ge-
nérica, y muchas veces genera con-
fusión entre quienes la aplican, lo
que no quiere decir que, tratándose

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SOLUCIONES LABORALES | Nº 104•AGOSTO 2016•ISSN 1996-3076•pp. 30-36
de las otras causales, no exista tam-
bién error en su aplicación.
Yesto obedece a que la propia Ley no
ha definido a qué obligaciones esen-
ciales se refiere la norma, qué es la
buena fe laboral, y cómo es que el in-
cumplimiento de estas obligaciones
quebranta a la buena fe. De alguna
manera la jurisprudencia ha ido de-
lineando estos conceptos; sin embar-
go, sigue sin haber claridad, pues los
pronunciamientos a nivel de Juzga-
dos y Salas Laborales son disímiles.
Adicionalmente, está el hecho de
que temeraria y maliciosamente mu-
chos empleadores buscan encajar en
los supuestos de falta grave cualquier
conducta del trabajador, con el único
fin de extinguir la relación laboral.
Al encontrarse viciado el procedi-
miento, es fácil que los trabajado-
res interpongan demandas de reposi-
ción fundamentadas en la existencia
de un despido fraudulento o, de con-
siderarlo, soliciten el pago de una
indemnización por despido arbitra-
rio, ello sin perjuicio de demandar el
pago de una indemnización por da-
ños y perjuicios.
Otro caso que es común ver es aquel
en el que se demanda el despido in-
causado por la terminación del plazo
de contratos modales que se encuen-
tran fraudulentos. En estos casos la
fundamentación apunta a demos-
trar que, en tanto la relación laboral
se volvió de plazo indefinido, el em-
pleador extinguió el vínculo sin se-
guir el procedimiento de despido y
causa alguna.
 Muchos abogados, economis-
tas y gremios empresariales
opinan que para frenar la
informalidad laboral lo más
conveniente es flexibilizar las
normas laborales, principal-
mente aquellas relacionadas
con el despido. ¿Considera
que hacer menos rígida la
legislación en este punto inci-
diría en una reducción de la
informalidad?
(OAJ): No estoy de acuerdo. La for-
malidad no solo pasa por mirar el es-
cenario laboral, sino otros, como el
tributario y administrativo principal-
mente. La fórmula de reducción de
costos laborales no ha tenido éxito.
Por ejemplo, miremos el caso de la
Ley MYPE, modificada y ampliada
en su vigencia en varias ocasiones.
Con esta normativa no se ha reduci-
do la informalidad.
Lo que hay que tener presente es
que, con la intervención del Estado,
se genera una relación triangular,
conformada además por el emplea-
dor y el trabajador, y, en esa medi-
da, no me parece acertado que sea
el trabajador quien soporte la carga
que constituye el beneficio al em-
pleador. Lo correcto es que sea el
Estado el que lo haga, por ello es
que mirar hacia la parte tributaria o
administrativa es vital.
Además, la Superintendencia Na-
cional de Fiscalización Laboral (Su-
nafil) juega un rol fundamental. Su
papel no debe estar destinado a san-
cionar, sino a capacitar y a orientar
a los empresarios. La percepción que
se debe tener de la Sunafil no es la
de un enemigo, sino la de un aliado
que coadyuvará al desarrollo de las
empresas.
El tema del despido es peculiar, pues
como hemos comentado antes, a la
fecha, en la práctica hay una protec-
ción eminentemente restitutoria. Yo
sería de la idea que la reposición sea
excepcional y restringida, solo para
algunos supuestos muy puntuales.
Y, asimismo, que se eleve el mon-
to de la indemnización por despi-
do arbitrario, la cual debiera estar en
función de una serie de factores ta-
les como la edad, grupo ocupacional,
el tipo de empresas, entre otros, de
modo que sea más alta cuando real-
mente haya una mayor afectación
o dificultad para que la persona se
vuelva a insertar al mercado laboral.
Y ello no debería enervar el derecho
de que, quien acredite un daño adi-
cional, pueda solicitarlo y tener de-
recho ello.
 Si bien por ley se establece
que solo procede la reposi-
ción del trabajador en caso
de despido nulo, el Tribunal
Constitucional (TC) ha fija-
do que el trabajador debe ser
repuesto también en caso de
despidos incausados y frau-
dulentos. ¿En qué consisten
estás figuras aparentemente
“atípicas”? ¿En qué medida
esta postura del TC es con-
gruente con el nivel de pro-
tección laboral exigido por la
Constitución y por los Trata-
dos y Convenios Internacio-
nales?
(OAJ): Inicialmente la reposición se
consagró como consecuencia de la
configuración de alguno de los su-
puestos de despido nulo contempla-
dos en el artículo 29 de la Ley de
Productividad y Competitividad La-
boral, y de otras normas especiales.
Sin embargo, a inicios de la década
pasada, a partir de diversos casos re-
currentes, el Tribunal Constitucio-
nal realizó una interpretación del ar-
tículo 27 de nuestra Constitución, en
virtud de la cual determinó una nue-
va tipología del despido, establecien-
do nuevas formas de protección con-
tra el despido que vulnera derechos
fundamentales.
Así, en la sentencia recaída en el Ex-
pediente N° 0976-2001-PA/TC (caso
Llanos Huasco) y, posteriormente, en
la sentencia del Expediente N° 0205-
2005-PA/TC, el Tribunal Constitu-
cional ha señalado que el despido
incausado se produce cuando se des-
pide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicación es-
crita, sin expresarle causa alguna de-
rivada de la conducta o la labor que
la justifique.
Como se advierte, la configuración
del despido incausado exige que el
demandante acredite la inexisten-
cia de causa vinculada a la conduc-
ta o la labor que justifique el cese,
vale decir, que la extinción de la re-
lación laboral no haya obedecido a

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SOLUCIONES
LABORALES
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alguna de las causas contemplada en
el artículo 16 de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR.
Tratándose del despido fraudulen-
to, el supremo intérprete de nuestra
Constitución ha señalado que este se
produce cuando se despide al traba-
jador con ánimo perverso y auspicia-
do por el engaño, por ende, de mane-
ra contraria a la verdad y la rectitud
de las relaciones laborales; y aun
cuando se cumple con la imputación
de una causal y los cánones proce-
dimentales, como sucede cuando se
imputa al trabajador hechos notoria-
mente inexistentes, falsos o imagina-
rios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente, vulne-
rando el principio de tipicidad; o se
produce la extinción de la relación
laboral con vicio de voluntad o me-
diante la fabricación de pruebas.
En este caso, el elemento neurálgi-
co viene a ser la perversión del em-
pleador para fraguar situaciones en
el marco de la relación laboral, cuyo
objeto es justificar el despido del
trabajador.
En ambos casos, la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional ha seña-
lado que la extinción unilateral de la
relación laboral, fundada única y ex-
clusivamente en la voluntad del em-
pleador, está afectada de nulidad, y,
por consiguiente, el despido carece-
rá de efecto legal cuando se produce
con violación de los derechos funda-
mentales de la persona, reconocidos
por la Constitución o los tratados re-
lativos a la promoción, defensa y
protección de los derechos humanos.
Si bien ello no deja de ser acorde con
los tratados internacionales, conside-
ro que actualmente el criterio estable-
cido por el Tribunal Constitucional
está generando grandes problemas, y
ello en razón de que muchos aboga-
dos vienen valiéndose indebidamen-
te de estas figuras para sacar mayor
provecho económico, incluso yendo
en contra de la voluntad de los titula-
res de los derechos.
En efecto, en muchos casos a pe-
sar de que el demandante ya no de-
sea recomponer la relación laboral,
se demanda el despido incausado o
fraudulento, ello con el único fin de
acceder a las remuneraciones deven-
gadas, es decir, se genera un incenti-
vo perverso, que no obedece a la real
voluntad de los titulares de los dere-
chos en disputa. Es por esa razón que
la Corte Suprema desde hace algunos
años ha establecido que tratándose
de demandas de despido incausado
o fraudulento, no proceden las remu-
neraciones devengadas, debiéndose
demandar, en todo caso, una indem-
nización por daños y perjuicios que
tome como referencia a las remune-
raciones devengadas, esto con el úni-
co fin de controlar esta mala praxis.
Debería restringirse su utilización a
casos muy puntuales y excepcionales.
Por otro lado, un tema muy impor-
tante y que no ha sido muy analiza-
do es la diferencia entre el despido
incausado tutelable con indemniza-
ción y el protegido con reposición. Y
traemos a colación esto, en la medida
que el artículo 34 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral
establece que el despido es arbitrario
por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, de
lo que se desprende que si no se ex-
presa causa, vale decir, es incausado,
también estaremos ante un despido
arbitrario, y no necesariamente ante
un despido incausado según la cali-
ficación del Tribunal Constitucional,
lo que correspondería ser tutelado
únicamente con indemnización.
Entre una u otra forma de tutela, es
decir, la indemnizatoria establecida
por la Ley, y la restitutoria estable-
cida por la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, existen diferen-
cias sustanciales, precisando que no
es que el trabajador aleatoriamente
elija una u otra, sino que para acce-
der a cada de una de estas deben pre-
sentarse los presupuestos jurídicos.
Así, la diferencia entre una y otra
forma de tutela es que mientras que
en el caso del despido incausado tu-
telable con indemnización la extin-
ción de la relación laboral no se fun-
da en la voluntad única y exclusiva
del empleador, como sí ocurre en el
caso del despido incausado tutelable
con reposición.
Además, en el caso del despido in-
causado tutelable con indemnización
no hay una vulneración del derecho a
la dignidad de la persona del trabaja-
dor, vale decir, que el empleador no
actúa con temeridad, malicia, maldad
o mala fe, como sí ocurre en el caso
del despido incausado tutelable con
reposición.
Esas son las diferencias que constru-
yen el despido incausado con efectos
indemnizatorios o restitutorios, por lo
que, reiteramos, no es que antojadiza-
mente el demandante elija la forma de
tutela, sino que esta debe ser solicita-
da en virtud de los presupuestos lega-
les requeridos para cada caso.
Estas diferencias no son banales,
pues en la práctica se dan a menu-
do una serie de casos en los que se
produce un cese incausado, es decir,
que no encaja en alguna de las causa-
les contenidas en el artículo 16 de la
Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, pero este no ha depen-
dido únicamente de la voluntad del
empleador, ni ha habido un ánimo
maligno para cesar al trabajador. En
estos casos no corresponderá la repo-
sición, sino la indemnización.
 La legislación laboral seña-
la que en caso de un despi-
do arbitrario, el trabajador
tiene derecho al pago de una
indemnización (tarifada)
como única reparación por
el daño sufrido. No obstan-
te, en una serie de sentencias
se ha fijado la posibilidad de
otorgar otros montos indem-
nizatorios en caso de que se
configure un daño moral. ¿A
su juicio, este criterio juris-
prudencial resulta válido o
se estaría contraviniendo el
principio de legalidad?

6. ENTREVISTA LABORAL
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SOLUCIONES LABORALES | Nº 104•AGOSTO 2016•ISSN 1996-3076•pp. 30-36
(OAJ): De acuerdo con el artículo
34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el trabaja-
dor tiene derecho al pago de la in-
demnización como única repara-
ción por el daño sufrido, lo que se
desprendería que más allá de este
pago no le corresponde otro tipo de
resarcimiento.
Es así que durante muchos años exis-
tió una corriente de opinión que ne-
gaba la posibilidad de que, frente a
un despido arbitrario, el trabajador
afectado pueda reclamar otro tipo
de daños, pues se asumía que esta
indemnización cubre todos los da-
ños originados por el cese, incluyen-
do el daño moral. Esto se veía re-
forzado por el hecho de que la Ley
N° 26636 no preveía como un su-
puesto de competencia de los jueces
laborales las reclamaciones sobre da-
ños extrapatrimoniales.
Sin embargo, a la fecha el panorama
ha cambiado sustancialmente, y ello
en razón de que a partir de un mejor
análisis del artículo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad La-
boral, ha quedado bastante claro que
lo que resarce la indemnización por
despido arbitrario es el lucro cesan-
te pero de forma tarifada, por lo que
quien ha percibido esta no perjudica
su derecho para solicitar una indem-
nización por daño moral o lucro ce-
sante. En suma, la indemnización por
despido arbitrario no cubre el íntegro
de los daños ocasionados, sino solo
las contingencias económicas origi-
nadas por el cese.
Una de las primeras fuentes for-
males que han ayudado a clari-
ficar este asunto ha sido la juris-
prudencia. Así, en las Casaciones
Nºs 2773-2003-Huaura y 25-2005-
Lima, en las que se analizó los dife-
rentes tipos de daños originados en
el seno de la relación laboral, y a par-
tir de ello se coligió que el actor, sin
perjuicio del cobro de su indemniza-
ción por despido arbitrario, acreditó
la existencia de un daño moral, por
lo que cabía resarcirlo.
Posteriormente, fue el Pleno Juris-
diccional Laboral de 2008, el que de-
terminó que son los jueces labora-
les los competentes para asumir estas
causas. Con ello, solo nos queda cla-
ro que la indemnización por despido
arbitrario no cubre todos los daños
originados por el cese, sino también
que son los jueces laborales los en-
cargados de llevar a cabo los proce-
sos en donde se demande ello.
La Ley N° 29497 ha dado una so-
lución definitiva al establecer como
parte de la competencia de los jueces
laborales el conocimiento de las pre-
tensiones sobre responsabilidad por
daño patrimonial o extrapatrimonial,
incurrida por cualquiera de las partes
involucradas en la prestación perso-
nal de servicios, o terceros en cuyo
favor se presta o prestó el servicio.
Pero el problema actual es otro, y
es la discusión sobre el denominado
“daño moral implícito”. Y es que mu-
cho se discute sobre si para otorgar
una indemnización por daño moral
el trabajador demandante únicamen-
te debe acreditar que su cese fue in-
justificado, entendiéndose que implí-
citamente se deriva de este un daño
moral, o, además, debe probar haber
padecido de un perjuicio moral.
Son muchos los administradores de
justicia los que han adoptado la teo-
ría de daño moral implícito, so pre-
texto de flexibilizar la carga proba-
toria al actor, y en un recientemente
pronunciamiento de la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República en la Casación
N° 699-2015-Lima, pareciera que se
les da la razón; no obstante, no estoy
de acuerdo por las siguientes razones.
El artículo 1331 del Código Civil se-
ñala que la prueba de los daños y per-
juicios y de su cuantía también corres-
pondealperjudicadoporlainejecución
de la obligación, o por su cumplimien-
to parcial, tardío o defectuoso; asi-
mismo, el artículo 1332 de la misma
norma sustantiva prevé que si el resar-
cimiento del daño no pudiera ser pro-
bado en su monto preciso, deberá fi-
jarlo el juez con valoración equitativa.
Además, es muy importante tener
presente que el numeral 23.3 del ar-
tículo 23 de la Ley N° 29497, indica
que si el demandante invoca la cali-
dad de trabajador o extrabajador, tie-
ne la carga de la prueba de la existen-
cia del daño alegado.
De ello queda claro que quien alega
el daño debe probarlo, y excepcio-
nalmente, luego de haber sido proba-
do el daño, pero no habiéndose deter-
minado su cuantía, el juez lo podrá
establecer razonablemente, pero no
es que el juez deba flexibilizar la car-
ga probatoria al demandante, pues
ello no solo colisiona con las normas
citadas, sino también supone desna-
turalizar las reglas de la prueba con-
tenidas en el artículo 23 de la Ley
N° 29497, pues ello implica trasladar-
le al demandado la carga de la inexis-
tencia del daño, ya que lo que deja de
probar el demandante, lo deberá con-
trarrestar la contraparte, imponién-
dole una carga que por Ley no tiene.
De esto ya ha dado cuenta la Sala
de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, la que en la
reciente Casación Laboral Nº 139-
2014-La Libertad, ha señalado que la
sola probanza del hecho del despido
irregular no constituye razón ni prue-
ba suficiente para concluir que exis-
te un daño moral adicional que deba
ser reparado, pues para ello sería ne-
cesaria la alegación y probanza de
eventos o circunstancias concretas
que, con motivo del despido, hubie-
ran producido un sufrimiento o gran
aflicción catalogado como daño mo-
ral que dé lugar a resarcimiento
En suma, soy de la opinión de que
no existe un daño implícito, sino que
quien alega un daño moral o de otra
naturaleza deberá probarlo para tener
derecho a ser resarcido por ello.
 En cuanto a la oposición en
los procesos cautelares labo-
rales ha surgido una gran dis-
crepancia, y es que algunos
entienden que únicamente

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SOLUCIONES
LABORALES
pp. 30-36•ISSN 1996-3076•AGOSTO 2016•Nº 104 | SOLUCIONES LABORALES
tiene por finalidad cuestionar
el sustento fáctico de la deci-
sión cautelar, y no los presu-
puestos cautelares, por lo que
luego de dictada una medida
cautelar, si no se cuestionan
los hechos, no corresponde
formular oposición, sino di-
rectamente apelación. ¿Qué
opina al respecto?
OAJ): El artículo 637 del Códi-
go Procesal Civil no limita la utili-
zación de la oposición solo al cues-
tionamiento del sustento fáctico; por
el contrario, la norma citada faculta
al interesado a utilizar este mecanis-
mo de defensa luego de que tome co-
nocimiento de la resolución cautelar
para que ejerza la defensa que crea
pertinente, lo que evidentemente su-
pone no solo el cuestionamiento del
sustento fáctico, sino también de los
presupuestos de la medida cautelar.
Se trata de un trámite similar al re-
curso de reconsideración en sede ad-
ministrativa, en cuyo caso, a partir
de los nuevos argumentos esbozados
por la parte afectada, que no habían
sido vistos u oídos antes, se busca la
reafirmación del concesorio cautelar
o, en todo caso, que este sea revoca-
do. En suma, la oposición tiene por
finalidad que se reexamine la deci-
sión cautelar adoptada, pero esta vez
escuchando a la contraparte.
La oposición es un mecanismo de
defensa con el que se busca, sin res-
tarle eficacia al principio inaudita
pars, que se reconsidere la decisión
cautelar luego de escuchar la versión
de la parte afectada con la medida
cautelar; por lo tanto, sujetarla solo
al cuestionamiento del sustento fác-
tico implicaría desconocer y minimi-
zar el derecho de defensa del afecta-
do en la misma instancia.
Uno de los argumentos que he escu-
chado mencionar para defender la te-
sis de que la oposición solo cuestio-
na los fundamentos fácticos, es que
si se considerase que la oposición
tiene por finalidad cuestionar cual-
quier aspecto de la decisión cautelar
se estaría transgrediendo el artículo
360 del Código Procesal Civil que no
permite interponer dos recursos con-
tra una misma resolución; sin embar-
go, preciso que por su naturaleza la
oposición no es un recurso, sino un
remedio.
Considero que quienes defienden la
mencionada tesis no han sabido ana-
lizar la naturaleza jurídica de la opo-
sición y, en todo caso, cuando insis-
ten con ella, lo único que hacen es
desnaturalizar el propio artículo 637
del Código Procesal Civil, que en
ningún momento restringe la utiliza-
ción de la oposición.