Ponencia aplicación de la prueba indiciaria en derecho administrativo

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La prueba indiciaria en el procedimiento administrativo de investigación de denuncias en el
Ecuador.
Por: Gastón A. Velásquez Villamar
Resumen.- La presente ponencia tiene como propósito interrelacionar la práctica administrativa
de las entidades de derecho público que tienen competencia en la investigación de denuncias
de corrupción, con normas y jurisprudencia que aseguren su actuar dentro de la legalidad.
Llaves.- Procedimiento administrativo, municipio, investigación, prueba indiciaria, denuncia.
Abstract.- The present paper aims to interrelate the administrative practice of the public law
entities that have jurisdiction in the investigation of allegations of corruption, with standards
and jurisprudence that ensure their acting within the law.
Keys.- Administrative procedure, municipality, investigation, circumstantial evidence,
evidential, complaint.
Sobre el autor.- Gastón Alexander Velásquez Villamar, doctor en Jurisprudencia y Ciencias
Sociales, con Maestría en Derecho Económico, ha ejercido en varias entidades públicas como
Subdirector General, Director Jurídico, Subprocurador y Procurador Metropolitano, ha sido
consultor para organismos ecuatorianos (SENPLADES) e internacionales (ONU-ACNUR). Ha
sido profesor de posgrado y actualmente se desempeña como presidente del GAD DMQ
Comisión Metropolitana de Lucha contra la Corrupción.
Tabla de contenido.- Agradecimiento. Introducción. I. ¿Pueden las administraciones públicas
investigar denuncias de corrupción? II. ¿El procedimiento de investigación es el mismo que el
sancionador? III. ¿Qué es la denuncia de corrupción? IV. ¿Qué es la prueba indiciaria? V.
Prueba indiciaria y condiciones para su aplicación en la investigación de denuncias en sede
administrativa.
Agradecimiento
A la Universidad de las Américas y al Instituto Ecuatoriano de Estudios de Derecho
Administrativo y Social (IDEAS) en la persona de su presidente el Dr. José Suing N. y al Dr.
Jaime Villacreses, por esta iniciativa a la memoria del maestro Dr. Gonzalo Muñoz y su aporte
decidido a la construcción de los espacios para el libre intercambio de ideas. Al Ab. Felipe
Arízaga Paredes por sus cometarios en materia administrativa y penal.
Introducción
1. Este artículo se escribe con el propósito de compartir algunas precisiones en aspectos
jurídicos que no podemos dejar de considerar como servidores públicos al momento de
investigar una denuncia de corrupción que se presenta y procesa en sede administrativa.
2. Algunas reflexiones son el resultado de nuestro trabajo en el Gobierno Autónomo
Descentralizado del Distrito Metropolitano de Quito Comisión Metropolitana de Lucha
contra la Corrupción (en adelante la CLMCC o la Comisión), para ello antes de entrar en
materia me permitiré señalar temas puntuales respecto a esta entidad: cómo está conformada
y cómo interactúa con la alcaldía, las instituciones edilicias y la sociedad.

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3. La Comisión (en adelante el GAD DMQ CLMCC o la Comisión) fue una iniciativa de la
Alcaldía Metropolitana del año 2002 que mediante Resolución A-065 se le reconocía su
adscripción a dicho órgano con el objeto de establecer políticas, directrices y
procedimientos, para prevenir y erradicar cualquier forma de corrupción en todas las
dependencias municipales en el Distrito Metropolitano de Quito.
4. En el año 2004 este ente es debidamente institucionalizado en el Municipio del Distrito
Metropolitano de Quito con la expedición de la Ordenanza Metropolitana No. 116, como un
ente autónomo con participación de la sociedad civil en su directorio, con competencias
para enfrentar el combate a la corrupción desde la investigación de casos denunciados, cito:
Receptar, tramitar e investigar denuncias sobre actos que puedan suponer corrupción
administrativa o financiera, atribuibles a los miembros del Concejo; a los funcionarios,
empleados y trabajadores del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito… O.M. 116 artículo
innumerado 3.2.
5. Por tanto, las líneas de este artículo plantean algunos problemas enfrentados desde la
presidencia de la Comisión y las soluciones jurídicas encontradas en el camino, sin que las
mismas deban entenderse una posición oficial de la Comisión o la Alcaldía Metropolitana,
léase esto como un ejercicio académico del autor, sobre su actuación y las relaciones con el
derecho administrativo.
6. Los temas que abordaremos son:
a. ¿Pueden las administraciones públicas investigar denuncias de corrupción? El
objeto de esta pregunta es despejar en primer lugar la capacidad jurídica para llevar
adelante dicha investigación y cuál sería su alcance.
b. ¿El procedimiento de investigación es el mismo que el sancionador? En nuestra
experiencia un tema recurrente al procesar denuncia por corrupción es que en
algunos casos es confundida como si fuera un recurso administrativo o un medio
para atacar un acto administrativo.
c. ¿Qué es la denuncia de corrupción? Este un tema que nos ha parecido propicio
incluir en este artículo, establecer con claridad la naturaleza jurídica de la denuncia
nos permitirá no calificar cualquier escrito como denuncia y atender de modo
eficiente las denuncias presentadas (en muchos casos las denuncias recibidas en la
Comisión son reclamos).
d. ¿Qué es la prueba indiciaria? Para poder incluir en los informes resultados de la
investigación los elementos derivados de indicios, es necesario considerar su
específicas condiciones jurídicas y lógicas tanto para su reconocimiento como para
su aplicación con fines incriminatorios, en esta parte del opúsculo se intenta
establecerlas con claridad basándonos no sólo en la legislación nacional, sino
especialmente en la jurisprudencia ecuatoriana como en diversos fallos de la Corte
Constitucional española.
e. Prueba indiciaria y condiciones para su aplicación en la investigación de denuncias
en sede administrativa. Existe poca doctrina en el derecho administrativo
ecuatoriano (si es que existe algo así) respecto a cómo integrar los indicios en los

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informes resultado de la investigación de una denuncia, este artículo propone
algunas consideraciones para que las administraciones públicas competentes para la
investigación de denuncias puedan efectivamente considerar los indicios sin
vulnerar garantías de orden constitucional, en especial la del principio de inocencia.
I. ¿Pueden las administraciones públicas investigar denuncias de corrupción?
7. Para responder esta pregunta repasemos algunos deberes específicos de las administraciones
públicas, en la Constitución de la República del Ecuador (en adelante CRE) se dispone en el
artículo 227, cito:
La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios
de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y evaluación.
8. Extraña definición que no considera el principio de legalidad1
, aunque se trate en el artículo
226 ibidem, lo cierto es que el principio de legalidad circunscribe la actuación de las
administraciones públicas en la lógica de un Estado de derecho y es por este principio que
las administraciones públicas no realizan un ejercicio neutro de sus competencias, por el
contrario, el primer contexto a considerar en el contenido y fines de sus actuaciones es el
régimen jurídico (Constitución, las leyes, reglamento, etc.).
9. En el entendido de que las administraciones públicas están sometidas a un ordenamiento
jurídico (lo que implica el sometimiento de sus actos al control de legalidad en el orden
jurisdiccional), la CRE también tiene disposiciones específicas sobre la corrupción, como
por ejemplo en los deberes primordiales del Estado, artículo 3 num. 8, cito: …Garantizar a
sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una
sociedad democrática y libre de corrupción…
10. Estamos ante un deber de orden constitucional, lo que significa que, aunque no tengamos en
nuestras instituciones una competencia específica, tenemos un deber (obligación de hacer)
de orden constitucional cuyo cumplimiento es semejante al ejercicio de una competencia es
inexcusable, irrenunciable, continuo, lo que en consecuencia obliga a todos los servidores
públicos (funcionarios y empleados públicos) atender las denuncias presentadas.
11. ¿Todas las denuncias se deben atender? Esto veamos con más detenimiento en el subtítulo
III de este artículo, la pregunta segunda pregunta que salta es ¿cómo debo atender las
denuncias presentadas?
12. El principio general es que, si un servidor público conoce de un hecho que ofrezca
apariencia de delito o falta penal perseguible de oficio, la autoridad administrativa lo
pondrá en conocimiento de la Fiscalía.
13. En este punto hay que distinguir dos tipos de entidades aquellas que tienen en su
competencia la investigación de denuncias y las que no. En este último caso, parecería que
1 Es un artículo reflejo de la Constitución española de 1978 que en su artículo 103 dispone: “La
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho”. Nótese que el artículo de la Constitución ecuatoriana elimina no sólo el principio de
legalidad sino que el servicio de la administración pública no se exige que sea objetivo, ¿debemos
entender que es tolerable que primen las decisiones del partido político de gobierno en su actuar?

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al recibir una denuncia en sede administrativa no cabría más opción que presentar por parte
de la máxima autoridad una denuncia ante la fiscalía atendiendo al artículo 422 del Código
Orgánico Integral Penal, cito:
Deber de denunciar.- Deberán denunciar quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato
de la Ley, en especial: 1. La o el servidor público que, en el ejercicio de sus funciones, conozca
de la comisión de un presunto delito contra la eficiencia de la administración pública…
14. Dado que las contravenciones incluyen penas privativas de la libertad, en consecuencia,
asumimos que lo indicado en el párrafo anterior aplica de igual modo a las contravenciones
contra la eficiencia de la administración pública (295 COIP).
15. Pero ¿Qué ocurre si la denuncia no es un delito contra la eficiencia de la administración
pública o se trata faltas cuya conducta infractora está prevista al régimen administrativo o se
refieren a elementos que recaen en el deber de cuidado2
que obliga a todos los servidores
públicos?
16. En nuestra opinión en los casos anteriores, como también cuando los indicios materia de la
denuncia puedan desaparecer o corromperse cabría: i) disponer las medidas conservativas
de los indicios señalados en la denuncia. ii) Sólo en caso de duda respecto al contexto de los
indicios denunciados se puede requerir informe pormenorizado a la unidad en la que se
hayan producido o de la que se tenga indicios adicionales o a la que pertenezcan los
servidores cuyas actuaciones se denuncian.
17. Los resultados de este informe en términos generales sólo podrían producir tres efectos
jurídicos: a) Constatados los indicios y si estos están en los tipos de delitos o
contravenciones contra la eficiencia de la administración pública procedería la inmediata
denuncia a Fiscalía3
. b) Constatados los indicios y si estos recaen en tipos administrativos o
en los deberes de cuidado de los servidores públicos, la máxima autoridad debería iniciar el
sumario administrativo correspondiente. c) De constatarse que los indicios referidos en la
denuncia no se tratan de un delito, una contravención o una infracción administrativa
probablemente estemos ante un reclamo, un recurso o una petición de servicio o meramente
infundada, en cuyo caso se aplicará el procedimiento administrativo que corresponda. En
todos los casos se le notificará al denunciante de la decisión de la máxima autoridad.
18. Para el caso de las entidades con competencia para la investigación de denuncias en sede
administrativa, salvo el caso de la Contraloría General del Estado que tiene su propia ley u
otros entes de la mal llamada función de transparencia, el primer paso es tener un tipo que
nos defina qué se entenderá como corrupción (recuérdese el principio de legalidad).
2 Una aclaración necesaria:Las faltasal deber de cuidado en este trabajo las estoy asumiendo conforme
lo previsto en el artículo 22 y conexos de la LOSEP, pero entiéndase que pueden haber faltas al deber de
cuidado que pueden causar, coadyuvar o crear condiciones para que se cometan delitos o cometidos
estos no se contengan sus efectos o se castiguen a los sujetos activos de la conducta infractora.
3 Esta afirmación partedeque la investigación con fines punitivos es competencia exclusiva y excluyente
de la Fiscalía,ver CRE 195.Lo que para efectos de un informe en sede administrativa y para presentarlos
en juicio se entenderán el o los hechos denunciados como indicios, por ejemplo: A solicitó dinero a B
para agilizar un trámite,el informe solicitado debería establecer si A pertenece a la institución,si existen
registros que confirmen que A podía encontrarse en el lugar y al tiempo manifestado en la denuncia,
pero en modo alguno culparlo o exculparlo sólo establecer objetivamente los indicios; si existe un
trámite de B o un tercero considerado en la denuncia, etc. Recuérdese que estamos en los casos de
entidades sin competencia para investigar en sede administrativa denuncias.

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19. En este caso me permito señalar como ejemplo la Ordenanza Metropolitana No. 116 (2004),
propone una definición de la corrupción organizada en los siguientes elementos:
a. abuso de poder público o administrativo;
b. por acción u omisión de agentes públicos (que por sus funciones estén dentro de sus
competencias resolver) o particulares (cualquiera sea la forma de vinculación);
c. que tienda a hacer, dejar de hacer, retardar u orientar acciones o decisiones;
d. con el fin de obtener beneficios de cualquier índole para sí o para terceros o con el
propósito de causar daños a terceros4
.
20. También aquellas prácticas que impliquen acceso irregular o ilegítimo a las acciones o
decisiones de las funciones del Estado, independientemente que tales actos causen o no
perjuicio pecuniario al Estado o en la prestación de servicios públicos. En el 2004 cuando se
expidió la ordenanza precitada que incluyó como actos de corrupción el acoso sexual, la
exclusión de género y el racismo, sin embargo, estos temas han sido regulados por otros
cuerpos normativos de mayor jerarquía.
21. Entendemos que este concepto pletórico de casuística es un reflejo de lo difícil que es
conceptualizar la corrupción.
22. La Comisión cuenta con una Dirección de Investigación, la cual investiga las denuncias de
corrupción imputadas a cualquier autoridad edilicia, esta tarea gira en función de establecer
los indicios en las denuncias recibidas a través de tres principios fundamentales:
Responsabilidad, Legalidad y observar las Garantías al Debido Proceso, respecto a la
identificación de conductas con el concepto de corrupción previamente identificado.
23. Por responsabilidad la gestión investigativa de la Dirección busca identificar los indicios,
actos u omisiones que conforman de modo inequívoco la conducta infractora del
denunciado. Por legalidad que dicha conducta, debidamente identificada, esté expresamente
prevista en el ordenamiento jurídico como infracción. De esto y cumpliendo las garantías al
debido proceso se presenta un informe debidamente motivado que debería dar cuenta al
menos de tres elementos: a) Constatación de indicios, b) Nuevos indicios y b) Si estos
indicios son constitutivos de la conducta infractora5
.
24. En el proceso de acopio de información, así como el establecimiento de una imputación de
ser el caso, nótese que los informes bien pueden desechar la denuncia como establecer que
en efecto existen indicios de corrupción, las garantías al debido proceso se deben observar
sin excepciones, en este sentido en diciembre de 2016 se expidió Protocolo I, como la
primera revisión del procedimiento investigativo de la Comisión a la luz de las garantías al
debido proceso.
25. Queda una pregunta delicada en el tintero, ¿debo continuar investigando una denuncia si
también se ha presentado otra denuncia semejante en la Fiscalía, está judicializada o hay un
examen de la Contraloría en curso? En mi opinión en tanto la demanda, la denuncia
4 Nótese que el artículo innumerado 3.3 ibídem hace referencia a un catálogo mínimo de delitos y que
también se entenderán como parte del concepto de corrupción.
5 Nótese que este informe tampoco debería pronunciarsesobrela culpabilidad o no de los denunciados,
sólo de los indiciosaportados de la denuncia y de corresponder estos a los hechos constitutivos de una
conducta infractora se deberá acudir a la Fiscalía, la Contraloría General del Estado o la autoridad con
capacidad disciplinaria, para que estos incoen el procedimiento que corres ponda.

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presentada en Fiscalía o el examen de la Contraloría General del Estado guarde identidad
objetiva con uno de los indicios esenciales de la denuncia presentada en sede administrativa
no procede continuar con la investigación de esta última.
26. El sustento lo resumo en: i) Preeminencia del orden jurisdiccional (para el caso de denuncia
en Fiscalía o judicialización, ver CRE 168.3 y 76.36
); ii) Para no incurrir en violación al
principio Non bis in idem (CRE 76.7.i) si se incoa el procedimiento administrativo y el
proceso judicial simultáneamente, el proceso administrativo no puede (o no debería)
resolver; iii) Principio de legalidad (CRE 226), por ejemplo si la Contraloría General del
Estado o la máxima autoridad administrativa (como en el caso del sumario administrativo),
por efecto de leyes con mayor jerarquía a la ordenanza asignan la atribución para conocer y
resolver los términos de la denuncia.
II. ¿El procedimiento de investigación es el mismo que el sancionador?
27. Sostengo que sólo hay un (o debería haber sólo un) procedimiento administrativo, pero este
no es el espacio para tratar esta opinión, aunque sí para tomarlo en cuenta en las
conclusiones de este subtítulo.
28. Empecemos reconociendo que el Estado tiene una función vigilante de determinados
comportamientos que se producen en la sociedad de hecho, parecería ser una de sus
constantes de sus varias mutaciones, sea en razón de evitar que el hombre dañe al hombre
(Hobbes) o cualquiera que el lector prefiera, a esta función se la conoce como la función
inspectora.
29. La función inspectora, se remonta en occidente, a los tiempos de la Grecia antigua con los
agoranomoi que eran funcionarios responsables de asegurar la confianza pública en el
comercio que se producía en el mercado (agora)7
, a lo largo de la historia su ejercicio de
vigilancia no estuvo exento de arbitrariedad y corrupción por lo que un aporte de la
Revolución francesa fue en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
(1789), disponer:
Artículo 7. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, salvo en los casos
determinados por la Ley y en la forma determinada por ella. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o
hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; con todo, cualquier ciudadano que sea
requerido o aprehendido en virtud de la Ley debe obedecer de inmediato, y es culpable si opone
resistencia8.
30. Es esta sumisión del Estado a la ley es lo que caracteriza al Estado de derecho y únicamente
se cumple a través de un procedimiento administrativo de tal modo que su resolución por
una parte observe el ordenamiento jurídico y por otra pueda ser sometida al control
jurisdiccional, lo que básicamente explica el origen del procedimiento administrativo
sancionador.
6 Recuérdese que un ente como la Comisión no tiene atribuciones de juzgador. Lo cual es consistente
con el principio de unidad jurisdiccional.
7 Ricardo Rivero Ortega, El Estado vigilante, (España:Tecnos S.A., 1999),33
8 Conseil Constitutionnel Revisado el 8/11/17, fuente: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf

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31. En este punto el lector habrá anotado que el procedimiento administrativo sancionador está
vinculado a la potestad de vigilancia o policía9
del Estado, en este caso el presunto
responsable siempre será una persona o ente distinto al órgano con capacidad para el
ejercicio de inspección y sanción.
32. Ahora bien, ese procedimiento administrativo sancionador, tiene dos características que
debemos observar en nuestro análisis, la primera es que produce una resolución o un acto
administrativo respecto a si hubo infracción y de haberla la sanción que corresponda, la
segunda nota es que está sometido a la garantía al procedimiento, no puede haber una
resolución de sanción sin procedimiento.
33. En el caso de las entidades sin competencia para investigar denuncias quedó claro que ni las
medidas conservativas de los indicios que pueden degradarse o desaparecer, ni los informes
pueden comprenderse dentro de un procedimiento, son medidas tendientes a asegurar la
eficacia de la acción investigadora de la Fiscalía, la Contraloría General del Estado o la
autoridad administrativa competente.
34. En el caso de las administraciones públicas con competencia para investigar denuncias,
ocurre otro tanto, en efecto tienen que ordenar un modo uniforme de atender estas
investigaciones, pero dicho cauce (por esta definición algunos justificarían la denominación
de un procedimiento administrativo de investigación), no es otra cosa que un medio
ordenado, sistemático y causal para integrar distintos estados de la técnica, registros e
informes de la entidad en la adecuada verificación de los indicios denunciados.
35. En este entendido de la necesidad de crear un cauce que ordene las actividades propias de la
investigación, no es sólo para uniformar las actuaciones de modo tal que se alcance el
asegurar la existencia objetiva del indicio como también prevenir en el cumplimiento de las
garantías al debido proceso cuando en su substanciación se llama a declarar a una persona
por ejemplo.
36. En consecuencia la respuesta a la pregunta con la que abrimos el subtítulo segundo, ¿El
procedimiento de investigación es el mismo que el sancionador? Es no. El procedimiento
sancionador deviene de la facultad de inspección o policía del Estado, concluye en una
resolución que produce efectos jurídicos y está sometido al principio de la garantía al
procedimiento.
37. El “procedimiento” de investigación de las denuncias deviene de un deber constitucional de
combatir la corrupción en las administraciones públicas, no es un procedimiento
administrativo en el sentido estricto pues no produce un acto administrativo o resolución
sino que integra técnicas que justifican objetivamente los términos de los informes que
acreditan el estado de los indicios constantes en la denuncia o nuevos resultados de la
investigación y su relación con la conducta infractora y si la gravedad de la denuncia, la
posibilidad que los efectos de la conducta criminal denunciada puedan continuar en el
tiempo o ante el riesgo de que los indicios desparezcan o se degraden, por estas razones
9 Uso el concepto policía conformesu raíz griega que equivaldría a politeiao πολι_τ-εία cuyo significado
era la relación delos ciudadanos con el Estado y la administración de este. Por muchos años la idea de
policía y gobierno del Estado eran prácticamente sinónimos.Me he basado en los siguientes estudios de
etimología: http://etimologias.dechile.net/?polici.a y Henry George Liddell, Robert Scott, A Greek-
English Lexicon
http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus%3Atext%3A1999.04.0057%3Aentry%3Dpolitei
%2Fa Revisados el 8/11/17

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podría ser plausible y legal que la denuncia no sea investigada por un ente como la
Comisión y pase directamente a conocimiento del órgano competente para investigar y
juzgar.
38. Finalmente he observado un comportamiento reiterado, como sabemos en la legislación
ecuatoriana una causal para impugnar un acto administrativo es la violación de derechos o
libertades reconocidos en la Constitución o en la ley10
, algunas denuncias suelen incidir en
su argumento en esta causal y en estos casos, en no pocas oportunidades, incluye como
petición la suspensión o nulidad del acto administrativo que se estima por parte de quien
denuncia resulta de un comportamiento infractor.
39. En mi opinión la denuncia y su correspondiente investigación en sede administrativa jamás
puede otorgarse los efectos del recurso en sede administrativa, eso supondría la violación a
tres principios de orden del proceder de las administraciones pública, de legalidad (so
pretexto de la investigación desconozco competencias legales), inocencia (en sede
administrativa los órganos con competencia en la investigación no pueden juzgar) y
seguridad jurídica (cuando las conclusiones de la investigación afectan las disposiciones de
un acto administrativo estoy también afectando los derechos subjetivos de los interesados).
Si se diere el caso que una denuncia efectivamente contiene indicios que estén
comprendidos en las causas de nulidad de un acto administrativo, sin perjuicio de remitir los
informes de la investigación y juzgamiento al órgano competente, podrían haber varias
soluciones, de las que por seguridad jurídica nos parece la más prudente que se remita el
expediente de la investigación o sus informes finales aprobados a la autoridad que dictó el
acto a efecto que considere si procede a su revisión de oficio.
III. ¿Qué es la denuncia de corrupción?
40. En términos generales, toda denuncia no es otra cosa que dar aviso o noticia a la autoridad.
Siguiendo el criterio de Walter Guerrero Vivanco y para efectos de este artículo la denuncia
es una declaración de conocimiento11
en la cual una persona “lleva a oídos” de la autoridad
el cometimiento de una infracción.
41. Respecto a la denuncia presentada en sede administrativa, en nuestra opinión su naturaleza
es la de un acto jurídico particular12
, facultativo13
u obligatorio, pero sometido al derecho
público; por lo que el derecho administrativo suele tratarla como un caso de colaboración de
las personas con la administración pública, sus efectos siempre serán en el orden público y
tendrán como destinatario una administración pública.
42. Sus efectos jurídicos típicos son dos: Dar noticia a la autoridad y que ella incoe el proceso o
procedimiento de ley para juzgar, aunque esto último está condicionado a que en el
procedimiento o proceso que corresponda identifique los indicios de la conducta infractora.
Al igual que en el orden penal, el denunciante no es parte de la investigación en sede
administrativa, razón por la cual no se requiere de su legitimación. Esta última afirmación
10 ERJAFE 129.1, COOTAD 371.a, COA 105.1
11 Guerrero Vivanco Walter,Derecho Procesal Penal, (Quito: PUDELECO, 2004) t. II,107
12 Cuando es propuesto por los particulares
13 Ver COIP 421

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puede encontrar excepciones con la denuncia que su presentación es obligatoria por
norma14
.
43. ¿Todas las denuncias tienen esta naturaleza jurídica? Ciertamente no. Puede haber
denuncias que respecto a un órgano administrativo prevengan de su superior o inferior
jerárquico, de otro órgano fuera de su grupo competencial o decida presentar de oficio una
denuncia. En todos los casos la denuncia no es más que la noticia del cometimiento de una
infracción, pero su naturaleza jurídica cambia por el sujeto que genera el acto jurídico que
en este punto del análisis tratamos con un acto jurídico público.
44. Respecto a la naturaleza dentro de la tipología de las actuaciones jurídicas de las
administraciones públicas, en mi opinión los informes que se emiten con ocasión de una
denuncia no pierden la condición de ser actos de simple administración y las
comunicaciones que se cursen entre administraciones públicas al no crear efectos jurídicos
directos en el ejercicio de la función ejecutiva nos remite, nuevamente, al concepto de actos
de simple administración en este caso como informes.
45. La razón de tener en claro estos aspectos permitirá a la entidad actuar con precisión para
atender una denuncia, evitando confundir la figura con otras relativas al régimen de
impugnación de los actos administrativos, reclamos, peticiones, etc.; teniendo claro el
régimen de eficacia de aquellos actos jurídicos particulares o los públicos se puede resolver
aspectos relativos a la admisibilidad; de igual modo por su naturaleza se puede, en especial
de las denuncias provenientes de otros órganos públicos, exigir el cumplimiento de
determinados requisitos que aseguren la eficacia de la investigación.
IV. ¿Qué es la prueba indiciaria?
46. Una aclaración previa de este subtítulo es cómo entenderemos la prueba en este artículo,
siguiendo a Walter Guerrero Vivanco debemos distinguir: “…a) la actividad probatoria; b)
el significado común de la prueba; c) el propósito de la prueba; y, d) los medios de la
prueba…”.
47. Podríamos indicar que la actividad probatoria siguiendo a Ricardo H. Levene15
“…es el
conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los
elementos indispensable para la decisión de un litigio sometido al proceso…”; respecto al
significado común nos parece que la definición de Cabanellas destaca por su precisión y
claridad: “…es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una
cosa o la realidad de un hecho…”; el propósito de la prueba nos remitimos al concepto de
Walter Guerrero Vivanco: “…alcanzar la certeza del juezo el convencimiento del juzgador
de que conoce la verdad…”; respecto a los medios de prueba del autor precitado:
…es el mecanismo que utilizamos para introducir en el proceso la prueba, mientras que el
indicio es el hecho que se prueba en el juicio con el objeto de procurar obtener la certeza del juez
sobre la identidad del agente del cometimiento de la infracción. Es decir, el indicio no es el
medio de prueba sino el hecho o el acto que se prueba, mediante la utilización de cualquiera de
los tres medios de prueba antes referidos16…
14 Por ejemplo, en el COIP 422.2 el denunciante debería acreditar su condición deprofesional dela salud
o en el caso del 422.3 su vinculación con la institución educativa.
15 Guerrero Vivanco Walter t. III,11
16 Guerrero Vivanco Walter t. III,51 Respecto a los medios de prueba referidos ver 498 COIP.

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48. Los medios de prueba son: material, testimonial y documental, que serán típicamente el
modo de cómo se aporten “los hechos que llamamos indicios”17
en el expediente
administrativo y que como señala Agustín Gordillo18
, el régimen de la prueba en el derecho
procesal administrativo es básicamente el mismo que el previsto en el derecho procesal civil
y comercial.
49. En este entendido estos indicios bien pueden constituirse en prueba directa o indirecta,
siguiendo a Carlos de Miranda Vázquez19
las pruebas directas son aquellas que presentaran
al juzgador una “proyección, más o menos homogénea, de la realidad”, en cambio las
pruebas indirectas no proporcionan al juzgador una representación completa u homogénea
de la realidad sino que mediante un indicio plantean una inferencia (lógica y racional) que
se presenta como condición para la interpretación de la realidad proyectada por la prueba
principal o, conforme lo señala Walter Guerrero Vivanco, pueden demostrar la existencia de
la infracción.
50. En este caso prueba indiciaria, seguimos a Rives Seva20
:
…la prueba indiciaria, también llamada indirecta, circunstancial o conjetural, es aquella que se
dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto
de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden
inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de
un nexo causal y coherente entre los hechos probados –indicios– y el que se trate de probar –
delito-…
51. Rosas cita Juan Alberto Belloch Julbe quien anota que la prueba indiciaria presupone tres
elementos esenciales:
…una serie de hechos – base o uno solo “especialmente significativo o necesario”, que
constituirán los indicios en sentido propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explícito o
implícito (esto último, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por sí
mismo); y, c) una conclusión o deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han
pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinámica comitiva, conclusión que ha de
ser conforme a las exigencias del discurso lógico…
52. La prueba indiciaria es la que resulta de un hecho base que es un indicio probado (pueden
ser también varios indicios en tanto todos sean consistentes, guarden relación con el hecho
consecuencia y sean convergentes respecto al factum probandum), al cual le sigue una
inferencia lógica y basada en la experiencia que nos aporta el nexo causal, es decir la
relación precisa y directa que nos permita afirmar que una acción produjo un resultado
específico, que este resultado especifico o bien da cuenta de la interpretación de la realidad
17 Ibid.,51
18 Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Sección I:La prueba de los derechos Capítulo I:
La prueba de los derechos. Revisado 9/11/17.Fuente:
http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo1.pdf página I-7
19 Miranda VasquezCarlos,Prueba directa vs.prueba indirecta (un conflicto inexistente).Revisado
9/11/17.Fuente: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/60010/1/Doxa_38_03.pdf página 77.
20 Rosas Castañeda Juan Antonio, Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indiciaria en el
proceso penal y los derechos fundamentales del imputado, Revisado 9/11/17 fuente:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/20059f8046e1187e98f09944013c2be7/Prueba+indiciaria.pd
f?MOD=AJPERES&CACHEID=20059f8046e1187e98f09944013c2be7 ., 6. Citado por Rosas

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Hecho base
Inferencia
lógica que
sustenta el
nexo causal
Hecho
Consecuencia
o prueba
indiciaria
proyectada por la prueba principal o permite al juzgador deducir la existencia de la
infracción21
y que los representamos a continuación:
V. Prueba indiciaria y condiciones para su aplicación en la investigación de denuncias
en sede administrativa
53. Para considerar un indicio como prueba indiciaria además de cumplir los elementos de la
definición que arriesgamos en el subtítulo anterior debería cumplir estrictamente las
siguientes condiciones:
a. El hecho base debe estar debidamente introducido en el expediente.
i. De modo que se pueda constatar el debido cumplimiento de las garantías al
debido proceso.
b. El hecho base debe estar establecido dentro de la investigación.
i. Ver jurisprudencia del caso 12288 referencia letra a.
c. La relación entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ser preciso y directo.
El hecho consecuencia o prueba indiciaria, debe resultar de una inferencia lógica y
coherente respecto al entendimiento y la experiencia humana.
i. Ver jurisprudencia del caso 12288 referencia letra b.
ii. Ver jurisprudencia del caso 11015 referencia letra c.
iii. Ver jurisprudencia. Tercera instancia de la Gaceta Judicial 5 Serie 14
26/abr./1984. referencia letra g.
iv. Ver jurisprudencia del caso 1703 referencia letra f.
v. Ver jurisprudencia del caso 8597 referencia letra e.
d. En caso de investigaciones de denuncias en sede administrativa con competencia
para dicho efecto, el denunciado debe conocer los indicios presentados en su contra
y tener la oportunidad de presentar contra-indicios.
21 Guerrero Vivanco Walter TIII pág.42
Diversidad deindicios, pero
deben ser consistentes y
convergentes
Es el indicio
comprobado o
dato indiciario
Interpretaciónde la
realidadproyectada por
la prueba principal o
permitealjuzgador
deducir la existencia de
la infracción
…no sea arbitraria, absurda o
infundada…SanMartínCastro
…reglas de la lógica y la experiencia…
San Martín Castro / En este mismo
sentido se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional español Castro

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i. Ver jurisprudencia del caso Auto 338/2003, de 21 de octubre de 2003.
Recurso de amparo 1752-2001. Referencia letra d.
54. Algunos precedentes jurisprudenciales:
a. Tribunal Constitucional Español. El indicio razonable debe soportarse en la
causalidad de los hechos que llevaron al acto lesivo y alegarlo no desplaza la
obligación de probar en contrario. Caso 12288.
… «el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho
fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento
precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho –en este caso que se participó en
una huelga o en que se formuló una reclamación judicial– sino que es preciso
justificar –indiciariamente– la existencia de una relación de causalidad entre tal
ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un
momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un
presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un
indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la
regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que
concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral
mínimo de aquella conexión necesaria (SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4;
151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; y 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6)»22
…
b. Tribunal Constitucional Español. Requisitos de la prueba indiciaria y el
principio de inocencia: Dentro de la jurisprudencia citada (Caso 12288).
… «que ‘según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de
diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede
sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la
presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el
hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los
hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos
base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad
de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los
hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el
razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;
4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio
humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC
169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), “en una comprensión razonable de la
realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos
vigentes” (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio,
FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ
3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia
en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de
su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados
descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a
él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable
la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en
22 Boletín Oficial delEstado. BOE-A-2015-12288 Núm. 272 viernes 13 denoviembrede 2015 Sec. TC. Pág.107492Fecha de
consulta: 19:13, noviembre6, 2017desde: https://www.boe.es/boe/dias/2015/11/13/pdfs/BOE-A-2015-12288.pdf

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este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente,
puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de
inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las
garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera
vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de
enjuiciamiento ‘cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno
quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda
darse por probada’ (STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)» (FJ 23)…
c. Tribunal Constitucional Español. Articulación lógica de la prueba indiciaria:
Caso 11015.
…El standard de exigencia de la solidez probatoria en el ámbito penal, se refleja
en el entendimiento de la presunción de inocencia como garantía de que nadie
puede ser condenado si su culpabilidad no ha quedado establecida «más allá de
toda duda razonable» y, además, «en virtud de pruebas que puedan considerarse
de cargo y obtenidas con todas las garantías» (STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3).
Lo cual, es obvio, no significa que la prueba no pueda articularse a través de
indicios razonables y por un procedimiento que engarce de forma coherente,
trasparente y convincente intersubjetivamente, los indicios y los hechos que
deben quedar acreditados (…) Quiero subrayar aquí la importancia del segundo
requisito: «los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de
estos hechos base completamente probados», porque es el que resulta
ostensiblemente ausente en el desarrollo discursivo de las resoluciones
impugnadas. Por ello, desde el control externo al que debe ceñirse nuestra
jurisdicción (por todas, STC 15/2004, de 30 de enero, FJ 6) el salto lógico y la
ausencia de engarce natural entre el indicio y la consecuencia, revelan la falta de
solidez y racionalidad de la inferencia realizada23
…
d. Tribunal Constitucional Español. Prueba indiciaria insuficiente. Auto
338/2003, de 21 de octubre de 2003. Recurso de amparo 1752-2001.
…Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas,
SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la
necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto
empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba
verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia
(STC 207/2001, de 22 de octubre). El indicio no consiste en la mera alegación
de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad
de que ha podido producirse (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de
octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/200 1, de 22 de
octubre; 214/200 1, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11
de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e
inexcusable deber recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su
actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida
vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión
adoptada. En los casos en que se alegue que un acto es discriminatorio o lesivo
de los derechos fundamentales del trabajador recae sobre el empresario la carga
23 Boletín Oficial delEstado. BOE-A-2014-11015 Núm. 261 martes 28 deoctubrede 2014 Sec. TC. Pág.51 Fecha de consulta:
noviembre6,2017 desde: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-A-2014-11015.pdf

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de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de
razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva, así como que
dichas causas explican por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier
sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente
de las circunstancias concurrentes (STC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5). Ahora
bien, como recordaron las SSTC 21/1992, de 14 de febrero (FJ 3), 266/1993, de
20 de septiembre (FJ 2), 142/2001, de 18 de junio (FJ 5), y, más recientemente,
las SSTC 14/2002, de 28 de enero (FJ 4), 29/2002, de 11 de febrero (FJ 5), y
30/2002, de 11 de febrero (FJ 5), para imponer al empresario la carga probatoria
descrita resulta insuficiente la mera afirmación por el trabajador de la existencia
de discriminación o lesión de un derecho fundamental. Deberá aportar algún
elemento que, aun sin servir para formar de una manera plena la convicción del
Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho, le induzca a
una creencia racional sobre su posibilidad24
...
e. Tribunal Constitucional Español. Prueba indiciaria y control de razonabilidad.
Caso 8597.
…En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse
presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el
enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por
el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan
el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y
especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de
mayo, FJ 4; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2).
Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación
acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su
lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados
excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a
él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la
razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la
inferencia (por todas, SSTC 145/2005, de 6 de junio, FJ 5; 328/2006, de 20 de
noviembre, FJ 5)25
...
f. Tribunal Constitucional Español. Valoración de la prueba indiciaria. Caso
1703.
…También ha admitido la doctrina de este Tribunal la validez de la prueba
indiciaria de la que no puede prescindirse en el ámbito penal, si bien ha
señalado diferencias apreciables en relación con la prueba directa. En ésta la
demostración del hecho enjuiciado deriva de modo inmediato del medio de
prueba utilizado, correspondiendo a la vía de amparo únicamente la
comprobación de la existencia de dicho medio y la verificación de que en
alguna forma pueda entenderse incriminador para quien resulta condenado,
perteneciendo el resto al ámbito de la valoración de la exclusiva competencia de
la jurisdicción penal (art. 117.3 CE). En la prueba indiciaria, en cambio,
24 Tribunal Constitucionalde España. Buscador dejurisprudencia constitucional. Auto338/2003,de 21 deoctubre de2003. Fecha
de consulta: noviembre6, 2017 desde:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/19476#complete_resolucion&completa
25 Boletín Oficial delEstado. BOE-A-2009-8597Núm. 125sábado 23demayo de2009Sec. TC. Pág. 10Fecha deconsulta:
noviembre6,2017 desde: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-A-2009-8597.pdf

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caracterizada por un mayor subjetivismo en cuanto el Juez ha de realizar el
engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, puede
residenciarse ante este Tribunal la concurrencia de los requisitos que diferencian
a dicha prueba de las meras sospechas y conjeturas; esto es, la presencia de unos
indicios suficientemente probados y la condición de racionalidad y coherencia
en el proceso mental que ha de exteriorizarse en la resolución judicial y que
lleva a entender probados los hechos constitutivos del delito (SSTC 174/1985 y
175/1985, YATC de 4 de julio de 1988; R. A. 819/1988) Y debe considerarse
que la arbitrariedad o incoherencia en dicho nexo constituye un límite negativo
a la admisibilidad de la presunción como auténtica prueba (SSTC 169/1986 y
15011987)26
...
g. Jurisprudencia ecuatoriana. Tercera instancia de la Gaceta Judicial 5 Serie 14
26/abr./1984. Prueba Indiciaria.
…Para que la presunción sobre el nexo causal entre la infracción y sus
responsables constituya prueba es necesario: que la existencia de la infracción
se encuentre comprobada conforme a derecho; que se funde en hechos probados
y nunca en otras presunciones; y que los indicios sirvan de premisa a la
conclusión y sean: a) varios; b) relacionados tanto en el asunto materia del
proceso como los otros indicios, esto es que sean concordantes entre sí; c)
unívocos, es decir que necesariamente todos conduzcan a una sola conclusión;
y, d) directos, de modo que permitan establecerlos lógica y naturalmente. La
prueba indiciara, según la doctrina, la concordancia de los varios indicios sólo
conduce a la certeza cuando concurren al mismo resultado. La concurrencia y si
se quiere la convergencia de indicios deben relacionarse con el hecho que es
materia de la pesquisa judicial; no basta que los indicios sean múltiples y que
aparezcan probados; es indispensable que, en su conjunto, produzcan la certeza
del hecho que se imputa al encausado y señalen al mismo sujeto como autor,
como cómplice o como encubridor de un delito. De cada indicio debe obtenerse
la misma convicción o certeza sobre el hecho que se investiga… Gaceta
Judicial. Año LXXXIV. Serie XIV. No. 5. Pág. 1179. (Quito, 26 de abril de
1984)
Como colofón, quedamos abiertos a recibir sus comentarios, gracias por su atención.
Gastón A. Velásquez Villamar Dr. / MDE
Email: velasmar17@hotmail.com
San Francisco de Quito, 10 de noviembre de 2017
Vf 04
26 Tribunal Constitucionalde España. Buscador dejurisprudencia constitucional. Fecha deconsulta: noviembre6, 2017 desde:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-1989-1703.pdf