1. A viga-mestra
dos contratos de
engenharia
Fernando Henrique Cunha
É de conhecimento geral o estado precário no qual se encontra a infraestrutura
brasileira, especialmente nos setores de transporte e energia. Do caos aéreo aos altos
custos logísticos, e dos sistemas de saneamento básico e tratamento de resíduos
sólidos à nova e mais severa crise energética que se configura em um horizonte
próximo, não faltam problemas na infra-estrutura pesada do país e, para bons
empreendedores, ótimas oportunidades de projetos e investimentos a serem
realizados.
Se a responsabilidade principal pelo atual estado do setor pode ser facilmente
atribuída às décadas de falta de uma política nacional integrada de desenvolvimento e
de programas coordenados que apoiassem a consolidação e fortalecimento da infra-
estrutura nacional, outras duas causas são centrais para a explicação desse cenário: a
pesada burocracia estatal e a enorme falta de planejamento com que é realizada
grande parte projetos de infra-estrutura no Brasil.
Enquanto as três primeiras dependem essencialmente do Estado, ao menos em
relação ao planejamento e gerenciamento dos projetos, as empresas podem buscar
soluções mais rápidas e com resultados bastante expressivos, com redução em média
de até 20% no custo das obras.
O gerenciamento jurídico de projetos, muito mais do que uma mera transcrição dos
métodos já consagrados de gestão, possui particularidades e técnicas próprias que
vimos desenvolvendo há alguns anos e que surgiram de necessidades básicas
encontradas pelo staff gerencial da empresa executora da obra de entender e utilizar
de forma adequada o arcabouço legal negociado entre as partes.
Em geral, contratante e contratado estabelecem, através de um documento, os direitos
e obrigações pertinentes a cada um deles, considerando as responsabilidades
cruzadas, as implicações sobre terceiros, as questões ambientais, dentre outras. A
razão de tantas convenções e alocações de responsabilidades nos contratos que se
materializam de forma cada vez mais complexa ocasiona intermináveis negociações
sobre a Teoria da Imprevisão, Onerosidade Excessiva, Responsabilidade Objetiva
que, em alguns casos, a busca da resolução de disputas para sanar eventuais
questionamentos ocasionados por interpretações dúbias de procedimentos e
cláusulas.
Toda a discussão legal presente em todas as obras e projetos ocasionam verdadeiros
transtornos ao staff que, além de gerenciar e/ou fiscalizar o andamento de sua obra,
que em termos absolutos possui prazos e penalidades severas, ainda confronta com
termos e questionamentos não usuais à prática executiva técnica dos serviços. Neste
momento, a utilização da figura do gerenciamento jurídico da obra/projeto promove,
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2. dentre outros: apoio ao staff das obras em suas dificuldades contratuais e legais;
aproxima o cotidiano dos projetos de infra-estrutura e construção às práticas de
mitigação de riscos de forma mais eficiente, análise sistemática e cotidiana do
andamento contratual das obras e projetos, considerando os riscos que
invariavelmente comprometem o fluxo de caixa da obra e seu resultado, reduzindo de
forma drástica os potenciais excedentes de custos.
Os quatro pilares essenciais do gerenciamento jurídico de projetos são: o
conhecimento das dificuldades do diaa- dia das obras e das especificidades
contratuais e jurídicas envolvidas na mesma; o devido monitoramento e documentação
do projeto ao longo de toda a sua fase de negociação, implantação e operação; apoio
estratégico às renegociações e alterações contratuais que fatalmente ocorrem ao
longo do desenvolvimento do mesmo; e a discussão técnico-jurídica dos pontos
conflitantes em pleitos, bancas de resolução de disputas, arbitragens e contendas
judiciais.
Conforme elencado acima, a equipe de gerenciamento e execução de uma obra
possui noções jurídicas limitadas que lhe permitam entender as nuances e a extensão
dos contratos que regem a mesma ou que de alguma forma a afetam ou dependem
dela.
Da mesma forma, principalmente em virtude da grande demanda do cliente interno, os
departamentos jurídicos de investidores, de construtoras e demais participantes dos
projetos dificilmente disponibilizam seus membros para o acompanhamento de cada
obra ou projeto especifico, o que faz com que os mesmos também raramente tenham
a expertise jurídica necessária para lidar continuamente com o gerenciamento jurídico
de cada um dos projetos dos quais a empresa participa.
Assim sendo, é necessário o apoio de profissionais específicos para o gerenciamento
jurídico de projetos, que dominem as técnicas e a metodologia necessária para o
acompanhamento e organização de toda a documentação do projeto, tais como
cartas, notificações, citações, licenças, contratos, anexos, aditivos, laudos, atestados,
tabelas e projetos e que, principalmente, disponham de tempo para dedicação à
análise e entendimento de todas as especificidades que envolvem cada um dos
projetos.
Riscos e Garantias
O gerenciamento de um projeto começa, idealmente, pelo acompanhamento de sua
estruturação e desenho inicial. Nesta fase, além do interesse das partes a questão
mais relevante é a identificação e equacionamento das garantias, sendo importante ter
em mente o custo de cada garantia e o benefício gerado pela mesma, pois um projeto
pode ter todos os seus riscos contingenciados, mas na grande maioria das vezes isso
o torna muito caro e economicamente inviável, demonstrando que a assunção de
alguns riscos pode, e por vezes até mesmo deve, ser feita.
Cada uma das duas grandes fases do projeto, quais sejam a construção e a operação,
tem seus riscos específicos e formas de garantia. Enquanto na fase de construção os
riscos de conclusão e performance da obra são muitas vezes os mais significativos, na
fase de operação riscos ligados à capacidade de geração do retorno planejado
ocupam um lugar de destaque, ao lado, como sempre, dos riscos financeiros.
A estruturação das garantias é realizada, então, de uma forma estruturada, na qual os
próprios contratos operacionais do projeto contêm mecanismos internos de proteção
do projeto como um todo. Desta forma, a utilização de contratos de venda de longo
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3. prazo do tipo take or pay tornou-se algo extremamente comum em projetos de
infraestrutura de grande porte, e que pode também ser um instrumento utilizado em
projetos de menor porte ou mesmo em praticamente qualquer outro tipo de projeto que
permita a geração de recebíveis minimamente previsíveis.
A maioria destas garantias é construída por meio do uso criativo de contratos atípicos
ou pela adaptação ao sistema jurídico brasileiro de contratos vindos do sistema anglo-
saxão, como, por exemplo, os escrow agreements, ou contratos de conta vinculada de
garantia, por meio do qual é criada uma conta bancária conjunta regida por um
contrato que define as condições exatas nas quais cada uma das partes pode realizar
saques desta conta, permitindo um grau mútuo de segurança não só para os titulares
da conta mas também para os demais envolvidos no projeto.
Com a versatilidade deste mecanismo, a escrow account pode ser utilizada como
garantia de diversos contratos envolvidos no projeto, sendo especialmente eficiente no
contrato de construção. Nestes casos, poderá determinar, por exemplo, que a
construtora apenas receba o pagamento pela conclusão intermediária de
determinadas fases da obra após a apresentação ao banco de um laudo de conclusão
assinado pelo contratante, ao passo que garante à própria construtora que o montante
para realizar seu pagamento efetivamente existe, já está depositado e só poderá ser
retirado desta conta pelo contratante caso este comprove a inexecução do contrato.
Outra forma de garantia bastante utilizada é o step in shoes, expressão que significa
literalmente “entrar nos sapatos”, e designa a garantia por meio da qual, caso a
construtora não siga o cronograma de conclusão da obra, a contratante poderá
substituí-la por outra de sua escolha, que entrará no contrato no lugar da primeira,
então afastada.
Entre os principais tipos de seguro utilizados estão, além do performance bond
(seguro garantindo a performance mínima do projeto) e do completion bond (que
garante a própria conclusão da obra), o seguro de responsabilidade civil (pessoal,
veicular e outros) e o all risk insurance, o mais pesado e amplo dos seguros, que
apesar do nome não garante contra todos os riscos, mas contra uma grande lista
deles. Estas garantias e seguros devem ser pensadas e contratadas já no início do
projeto, mas acompanhadas atentamente ao longo de todo o desenvolvimento do
empreendimento, pois as condições e prazos para sua efetivação devem ser
constantemente monitorados.
Importante ressaltar que, em muitos casos, as contratantes excedem as exigências e
determinam que a construtora ofereçam seguros e garantias já presentes em
empreendimentos (se considerarmos expansão, por exemplo). Invariavelmente, o
custo para obtenção de nova apólice será devidamente contingenciado e incluído na
proposta a ser apresentada.
“A Bíblia” nos conta que, encantado pela filha mais nova de Labão, Jacó concordou
em trabalhar na terra por sete anos. Depois desse período, ele foi reivindicar sua noiva
com grandes expectativas, porém Labão astutamente o fez trabalhar por mais sete
anos. Por meio de sua experiência, Jacó deve ter aprendido muita coisa sobre a
natureza humana, ele também deve ter aprendido que seria muito melhor ter feito um
acordo por escrito com Labão, colocando tudo às claras. Hoje em dia, ele
provavelmente teria se assegurado sobre o livre consentimento dado pela donzela e
sobre a possibilidade de contratar um advogado para analisar o contrato.” (Slabotzky,
Albert; “ Grain Contracts and Arbitration”, Lloyd’s of London Press LTD., 1984, p.01.)
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4. Como nos mostra a história acima, por mais simples que possa parecer, todo e
qualquer projeto demanda a negociação de um acordo documental que preserve o
direito e não prejudique a intenção das partes. Qualquer variação técnica, contratual,
dentre outras, a implicação pode ser relevante e ocasionar diversos transtornos para
as contratantes. A definição clara do escopo contratual, seu prazo de execução e seu
preço certamente permitem nortear discussões envolvendo reivindicações e pleitos
relacionados às variações em ocorrência durante a execução dos trabalhos.
Os contratos de construção envolvidos em projetos não fogem à regra iniciada com as
garantias: Em geral, os contratos celebrados entre empresas privadas são adaptações
de modelos anglo-saxônicos que devem, até por isso, serem elaborados e
acompanhados ao longo de sua execução com uma série de cuidados especiais. Para
tanto é essencial conhecer algumas de suas particularidades e o tipo de atenção que
elas requerem.
O primeiro ponto é a própria definição de que tipo de contrato deve ser utilizado e
quais as suas limitações, Definir um contrato como EPC (Engineering, Procurement
and Construction), Turn-key (Chave-Na-Mão), BOT (Built, Operation and Transfer),
demanda para seus contratantes diversas considerações parte a parte, seja quando
da fixação do escopo contratual, seja na fixação dos prazos de execução ou na
negociação de valores.
Considerando que objeto, preço e prazo formam a essência do contrato, qualquer
variação, seja circunstancial, qualitativa ou quantitativa, por menor que seja, influi
diretamente no resultado das demais. Exemplificativamente, caso haja a alteração do
escopo do contrato, certamente o prazo para execução precisa ser revisto, assim
como seu preço. Desta forma, gerenciar juridicamente estas situações pode ocasionar
maior segurança contratual para ambas as partes.
Como veremos adiante, a variação pode ocorrer sob diversas formas e ocasionar
transtornos que podem ensejar desde a repactuação contratual até a rescisão
contratual.
As variações de escopo, preço e prazo demandam atenção especial, pois devem ser
documentadas com a precisão definida no contrato e respeitando- se os limites,
prazos e mecanismos previstos no mesmo. Este é um ponto aparentemente simples
mas que constantemente fornece exemplos de como não se fazer. Por comodidade,
economia ou por confiança na outra parte, muitas vezes e parceira estabelecida de
longa data, as partes declinam da celebração de termos aditivos contratuais, deixando
de documentar uma alteração importante de escopo, que num segundo momento,
quando da discussão mais complexa originada de algum evento crítico, pode significar
discussões envolvendo consideráveis somas financeiras.
Subcontratação
Em todos estes contratos de grande complexidade não é difícil verificar a presença da
figura da subcontratação. Uma das formas muito utilizadas para proteger a figura do
contratado é a utilização da figura denominada como back-to-back basis (figura 1)
Esta consiste na transposição proporcional das garantias, responsabilidades, multas e
limitações do contrato principal para os contratos celebrados com subcontratados de
partes específicas do trabalho.
Dentro do gerenciamento jurídico, isso demanda, além da análise atenta dos contratos
para verificar a transposição da proporcionalidade originada pelo Contrato Principal, o
acompanhamento dos impactos contratuais envolvidos, bem como, eventual
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5. realocação de riscos para alguma das partes. Por esta razão, é fundamental que as
partes se assegurem contratualmente que qualquer modificação no contrato principal
se reflita também em uma modificação do subcontrato (uma redução da garantia ou
alteração parcial de escopo, por exemplo).
Sem dúvida, a principal decorrência da celebração de um contrato de construção é a
necessidade de acompanhamento do processo de execução através de um apropriado
gerenciamento jurídico de contrato.
A alocação de riscos dentro do contrato é sempre circunstancial em virtude da
impossibilidade de se fazer uma “blindagem contratual” pela simples razão de que
fatores externos podem interferir diretamente na execução da obra, comprometendo o
preço estabelecido, o prazo acordado e o escopo negociado.
Diversas são as variantes que podem impactar diretamente durante a execução de
uma obra, decorrentes de acordo das partes; da vontade de uma das partes, de
alteração de projeto ou ocasionadas por descumprimento das prerrogativas
contratuais por uma das partes ou por ação de terceiros.
Invariavelmente, por diversas razões, o contrato sofrerá impacto de pelo menos uma
das variantes supramencionadas. A conseqüência imediata é o comprometimento da
execução dos trabalhos dentro das condições celebradas entre as partes e possível
ocorrência do desequilíbrio na equação econômico– financeira do contrato.
Em decorrência dessa situação, o acompanhamento jurídico da obra poderá
proporcionar maior racionalidade à discussão dos pleitos, considerando aspectos
técnicos e os inserindo dentro do contexto jurídico, formatando as melhores práticas
para viabilizar a negociação entre as partes.
Arbitragem
Como acima verificado, diversas são as dificuldade das empresas na condução dos
contratos de grande complexidade, que envolvem grandes projetos de infra-estrutura e
certamente o gerenciamento jurídico de contratos e projetos pode não ser suficiente
para demandar as discussões pertinentes às variações ocorridas durante a execução
de todo projeto. Estas dificuldades, orientadas pela literatura contratual e pelos
conceitos financeiros, encontram refúgio na divergência dos interesses das partes
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6. envolvidas, no custo da obra e na alocação dos riscos a cada uma das partes
contratantes.
Contudo, independente do controverso interesse das partes contratantes, todo e
qualquer contrato é sujeito às intempéries externas que ocorrem em virtude de
diversos fatores, entre eles: serviços adicionais não previstos inicialmente, alteração
de escopo contratual por interesse do contratante; Imprevisão, Caso Fortuito ou Força
Maior e descumprimento das obrigações contratuais.
Além dos pressupostos supramencionados, a dinâmica na execução da obra em razão
do cronograma físico-financeiro contratualmente acertado entre as partes durante a
discussão do contrato, permite-nos afirmar que não é rara a ocorrência de fatos
supervenientes, como os acima apontados, que requeiram atenção dos principais
colaboradores de ambas as partes.
Impreterivelmente, o contrato celebrado entre as parte contratantes estabelece um
Cronograma Físico – Financeiro que deve ser rigorosamente obedecido e
criteriosamente conduzido pelo staff da obra durante a execução da obra.
Além das questões técnicas envolvidas, o cronograma físico-financeiro necessita de
permanente atenção, pois um eventual descumprimento pela parte contratada, poderá
ocasionar atraso na obra e a suspensão de pagamentos pela contratante,
comprometimento do prazo para a entrega da obra que ao final ocasionará prejuízos
para ambas as partes. Apesar de as partes estabelecerem multas e penalidades para
suprir o descumprimento contratual pela parte contrária, inevitavelmente o fluxo de
caixa e o resultado da obra serão comprometidos.
Por sua vez, o gestor da obra, também denominado “Fiscalizador”, indicado pelo
contratante, possui, dentre as prerrogativas a ele atribuídas, o acompanhamento do
cronograma físico- financeiro, análise de documentos e livros financeiros, aplicação de
multas e penalidades contratuais e legais, suspensão e rescisão do contrato se assim
necessitar. Eventual negligência da fiscalização da obra poderá ocasionar prejuízos ao
contratante em razão das reivindicações que podem ser demandadas pela contratada.
Pelo que podemos observar, o conflito de interesse entre as partes no decorrer da
execução da obra pode ocasionar reivindicações intermediárias, promovidas pela
contratada em face da contratante. Desta forma, no ensejo de resolver a pendência,
financeira ou não, ocorrerá a alocação de parte do administrativo da obra para
colaborar na solução do litígio.
Normalmente toda e qualquer negociação das reivindicações, também denominada
como pleito, é conduzida diretamente pelos responsáveis pela execução e pela gestão
da obra em virtude da sua familiaridade com o assunto e das variantes que podem
ocorrer diante da negociação e da decisão negociada pelas partes. Porém, caso a
solução amigável do pleito seja prejudicada, certamente outros departamentos
internos das partes são acionados para participarem da negociação e caso também
não consigam atingir o objetivo almejado, restam poucas opções para a solução.
Vimos assim que, além da sua atenção quanto ao andamento da obra e cumprimento
do mencionado Cronograma Físico – Financeiro, a princípio, o gerente da obra, o
fiscalizador e suas respectivas equipes ficarão incumbidos de analisar e negociar a
pendência entre as partes. Quando a divergência não é resolvida entre os
administradores da obra, outras áreas das empresas serão acionadas e haverá
aumento no custo operacional para solução do(s) litígio(s) e o respectivo
comprometimento do fluxo de caixa.
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7. Diante do acima exposto, há possibilidade de que a execução da obra seja
comprometida em razão da realocação de recursos humanos para a solução de
problemas contratuais que em alguns casos extrapolam a esfera administrativa da
obra.
Com a perspectiva de dificuldades crescentes na condução dos contratos complexos e
o conseqüente aumento de custos, observa-se que a arbitragem não pode ser
vislumbrada somente como um meio de solução de litígios independentes do contrato.
Como o segmento de infra-estrutura viabilizasse através de processos dinâmicos e
detalhados, que pode envolver complexos sistemas de gerenciamento, a arbitragem
pode ser utilizada como ferramenta de mitigação de custos, maximizando resultados,
evitando o comprometimento do cronograma físico- financeiro do projeto.
Além do mais, a falta de solução imediata de um problema pode gerar atrasos no
projeto, prejudicar os relacionamentos profissionais, reduzir a eficiência, provocar
reclamações e disputas, e em certos casos, culminar em verdadeiros embates que
comprometem o fluxo de caixa e os resultados finais.
RESOLUÇÃO DE DISPUTAS
Uma alternativa para mitigar estas dificuldades, evitando-se o comprometimento no
cronograma físico-financeiro e o respectivo fluxo de caixa, é a contratação pelas
partes de uma Banca de Resolução de Disputas.
A Banca de Resolução de Disputas se formaliza a partir da constituição prévia de um
árbitro ou de um painel arbitral, que será escolhido. pelas partes, em momento anterior
ao início da execução do projeto. A Banca possibilita tomada de decisões nas
disputas, de forma rápida e segura, a respeito de qualquer conflito oriundo da
execução do contrato. Com a indicação de um Painel Arbitral Permanente, os
responsáveis pela obra (executor e gestor), retornarão às suas funções iniciais de
execução e controle do cronograma físico-financeiro.
A pronta disponibilidade dos árbitros, a rapidez com que as decisões serão tomadas e
a possibilidade de conhecer todo o histórico envolvendo as controvérsias ocorridas
durante a história do projeto sugerem que as partes evitarão a pratica de atos
protelatórios, decisões extremas e inviáveis que comprometam a execução da obra.
Caso as partes assim decidirem (dependendo do tribunal e suas regras), as decisões
proferidas podem ser vinculantes e obrigatórias.
A natureza deste procedimento, mantendo os julgadores em constante
acompanhamento à execução da obra, certamente minimizará os conflitos cotidianos
em razão do menor envolvimento entre as partes para discutir pontos polêmicos
pertinentes ao contrato. Cabe ressaltar que o processo de disponibilização dos árbitros
poderá ocasionar despesas para sua formação e manutenção, porém, os custos serão
inferiores se comparados com os custos para alocação de pessoal da obra e das
empresas para discutir o conflito; instauração de uma demanda judicial ou uma
arbitragem realizada somente ao final do projeto.
Por todo acima exposto, verifica-se que a utilização de ferramentas como o
Gerenciamento Jurídico de contratos e projetos podem contribuir positivamente para
as partes tendo em vista que evita o desgaste pessoal entre a figura da fiscalização e
a do staff do contratado, auxilia o equilíbrio dos custos, evitando desperdício com
gastos desnecessários que implicarão diretamente o fluxo de caixa do projeto e
consequentemente a rentabilidade do mesmo. (fhc@tc.adv.br)
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