1. WORKSHOP INKOOP ICT-SYSTEMEN DOOR OVERHEDEN 27 MEI 2010

2. Verantwoording In deze presentatie wordt algemene en beknopte informatie verstrekt over een aantal juridisch relevante ontwikkelingen. Niet beoogd is om hiermee juridisch advies te geven voor concrete situaties. Hoewel veel zorg is besteed aan het opstellen van deze presentatie, aanvaardt Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. geen aansprakelijkheid voor de inhoud ervan. © Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. 2010. Alle rechten voorbehouden.

3. Inhoud Aanbestedingsrecht (mr. Tony van Wijk) Algemene voorwaarden (mr. Ernst-Jan van de Pas) IT-recht (mr. Theo Bosboom)

4. Aanbestedingsrecht algemeen Bronnen aanbestedingsrecht: - richtlijnen (2004/18 en 2007/66) - nationale regelgeving (Bao en Wira) - eigen inkoopbeleid - rechtspraak

5. Levering of dienst? Levering = product (standaard hardware/ software) Diensten = maatwerk Vaak gemengd: hoogste waarde bepaald kwalificatie Onderscheid weinig relevant voor levering/dienst: Europese aanbestedingsdrempel € 193.000,-

6. Europese procedures Standaard procedures:- openbaar - niet-openbaar (met selectiefase) Uitzonderingsprocedures - onderhandelingsprocedure - concurrentiegerichte dialoog

7. Open standaard / OSS Actieplan “Nederland Open in Verbinding” 2007- bestuursafspraak gebruik OSS/OS - comply or explain and commit Handreiking “Het verwerven van (open source) software” 2007

8. Aanbesteding open standaard Open standaard is een technische specificatie (art. 23 Bao) Verwijzing naar open standaard in beginsel toegestaan mits- Europese of nationale norm met toevoeging “of gelijkwaardig”- omschrijving prestatie en functionele eisen

9. Aanbesteding OSS OSS waarschijnlijk géén technische specificatie OSS toegestaan als eis of wens, mits:- specifieke kenmerken duidelijk gedefinieerd in aanbestedingsdocument;- kenmerken objectief, niet-discriminatoir en proportioneel

10. Tips/ aandachtspunten Neem rechtsverwerkingsclausule in aanbestedingsdocument op: De aanbestedingsdocumenten zijn met zorg samengesteld. Mocht een gegadigde desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de gegadigde deze zo spoedig mogelijk, doch voor de Nota van Inlichtingen aan de contactpersoon kenbaar te maken op straffe van verval van recht. Als naderhand blijkt dat er onvolkomenheden en/ of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten zitten en deze zijn niet door de gegadigde zijn gemeld, kan dit de aanbesteder niet worden aangerekend. Ingeval een gegadigde wel tijdig melding doet bij de aanbesteder, maar de aanbesteder er blijk van geeft niet van mening te zijn dat er sprake is van een onvolkomenheid en/ of tegenstrijdigheid althans de aanbesteder terzake geen aanpassingen respectievelijk wijzigingen verricht, is de gegadigde verplicht nadere acties (bijvoorbeeld een kort geding) te ondernemen op straffe van (wederom) verval van recht om over deze (eventuele) tegenstrijdigheid en/ of onvolkomenheid (na inschrijving) in rechte te klagen.

11. Tips/ aandachtspunten Neem alcateltermijn ook in aanbestedingsdocument op: Een inschrijver verliest zijn recht om op te komen tegen de voorlopige en/ of definitieve gunningsbeslissing wanneer de inschrijver niet binnen 15 dagen na de datum van verzending van de brief waarin het voornemen tot gunning bekend is gemaakt, is gedagvaard in kort geding voor de burgerlijke rechter door betekening binnen de genoemde termijn van een kort gedingdagvaarding.

12. Tips/ aandachtspunten Voorlopige gunning bevat (tenminste) de relevante redenen Bij onvoldoende motivering gaat alcateltermijn niet lopen Inschrijver kan binnen zes maanden (of 30 dagen bij Europese publicatie van de gunning) de overeenkomst laten vernietigen

13. Tips/ aandachtspunten Onderhandelen/ wijzigingen na gunning beperkt mogelijk: voeg bij aanbestedingsdocument concept van de overeenkomst Aanvullen offerte beperkt mogelijk - kennelijke omissie - bedoeling objectief bepaalbaar Let op (verstrijken) gestanddoeningstermijn

14. WORKSHOP INKOOP ICT DOOR OVERHEDENAlgemene voorwaardenmr. Ernst-Jan van de Pas

15. Mislukken van ICT-projecten 70% van ICT-projecten mislukt: Niet op tijd opgeleverd (geen “Fixed date”) Buiten budget (geen “Fixed price”) Systeem werkt niet zoals afgesproken (geen “Garantie”) Goed contract kan helpen om problemen te voorkomen + vangnet als het toch misgaat Let op “kleine lettertjes”: AV ICT-leveranciers bevatten vergaande beperkingen ten aanzien van: fixed date, fixed price, garanties, maar ook aansprakelijkheid en ontbinding

16. Toepasselijkheid AV Overeenstemming over toepasselijkheid door aanbod en aanvaarding (kan ook impliciet) Twee vereisten: AV moeten van toepassing worden verklaard “bij of voor het sluiten van de overeenkomst” = dus niet achteraf! Redelijke mogelijkheid tot kennisneming geven (Informatieverplichting) = ter hand stellen! Advies: AV van toepassing verklaren en als bijlage aan RFP/aanbestedingsdocument hechten

17. Toepasselijkheid AV Vraag: Opdracht ligt onder aanbestedingsdrempel. Gemeente stuurt RFP uit en verklaart daarin haar algemene inkoopvoorwaarden van toepassing. Leverancier stuurt offerte en verklaart daarin zijn algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Welke AV gelden?

18. Veelgebruikte AV Overheden hanteren vaak ARIV of ARVODI Let op: niet echt toegesneden op inkoop van ICT ARIV 2008 = inkoop van spullen ARVODI 2008 = inkoop van diensten ICT-inkoopvoorwaarden voor overheden: BIZA 1996 = inkoop van ICT, maar verouderd ARBIT 2010(?) = inkoop van ICT, maar nog niet vastgesteld ICT-leveranciers hanteren doorgaans: Fenit-voorwaarden 1994 / 2003 ICT-Office voorwaarden 2008

19. BIZA vs ICT-Office

20. BIZA vs ICT-Office BIZA en ICT-Office allebei zeer eenzijdig Voorbeelden BIZA bepalingen: Fixed date: leveringstermijnen zijn bindend Fixed price: in beginsel vaste prijzen Uitgebreide garanties waaronder dat software voldoet aan de specificaties + uitgebreide acceptatietest Voorbeelden van ICT-Office bepalingen: Geen fixed date: levertermijnen zijn onverbindende streefdata Geen fixed price: geen rechten of verwachtingen ontlenen aan begrotingen of voorcalculaties van leverancier + afgegeven budget is nooit een vaste prijs Zeer beperkte garantie: in beginsel levering “as is”, tenzij acceptatietest is afgesproken

21. BIZA vs ICT-Office Andere beperkende bepalingen uit ICT-Office: Directe schade niet gedefinieerd maar wel begrensd tot bedrag opdracht of maximaal € 500.000,- Indirecte schade + schade aan gegevens en documenten uitgesloten Bij gebrek altijd ingebrekestelling sturen = vertraging Geen recht op opschorting of verrekening Risicoselectie, toepassing en beheer van apparatuur en programmatuur volledig bij afnemer Bij ontbinding geen geld terug; openstaande nota’s direct opeisbaar Procederen bij de SGOA + afdwingen van mediation Advies: accepteer ICT-Office/Fenitvoorwaarden niet

22. Casus Vraag: Leverancier pleegt wanprestatie, Gemeente ontbindt het contract en vordert betaalde licentiegelden terug (100.000 euro). Leverancier weigert met een beroep op de exonoratieclausule uit het contract. Wie heeft gelijk?

23. ARBIT Nieuwe Rijksinkoopvoorwaarden ICT-Producten, opvolger van BIZA Binnenkort vastgesteld? Consultatie met bedrijfsleven en wetenschap Uitgangspunt: verantwoord en contractueel midden Aansluiting gezocht bij ARIV en ARVODI voor uniformiteit Minder eenzijdig: “Beroepsfout” en “Meestbegunstigings-clausule” vervallen Aansprakelijkheid anders opgezet: Letsel- en zaakschade + daaruit voortvloeiende schade tot € 1,25 Mio Andere schade: maximaal 4 X “Vergoeding” Kleine en middelgrote projecten, basis voor grote projecten

24. Tips Hanteer eigen inkoopvoorwaarden of -contract die/dat is toegesneden op inkoop van ICT Kan ook zijn ICT-addendum bij bestaande inkoopvoorwaarden (ARIV of ARVODI) Verklaar inkoopvoorwaarden van toepassing in aanbestedingsdocument/RFP Stuur inkoopvoorwaarden toe aan leverancier of hecht deze aan aanbestedingsdocument/RFP Verklaar AV leveranciers uitdrukkelijk buiten toepassing

25. Vragen ? vandepas@dirkzwager.nl / 026 353 8323 Bekijk ook onze kennispagina: www.dirkzwagerieit.nl

26. WORKSHOP INKOOP ICT DOOR OVERHEDENHoe sluit ik een goed contract?mr. Theo Bosboom

29. Kan een goed ICT-contract mislukkingen voorkomen? Nee, waarschijnlijk niet Maar een goed contract kan wel: Een handige leidraad vormen voor het project Duidelijkheid scheppen over de rechten en plichten van beide partijen en daarmee discussies en geschillen voorkomen Uw juridische positie versterken voor als het project toch misloopt of dreigt te gaan lopen

30. Kan een goed ICT-contract mislukkingen voorkomen? (II) Bovendien: door serieuze aandacht voor het contract, komen omissies uit de selectiefase op tafel Tip: stuur zo concreet mogelijk ICT-contract mee met aanbestedingsstukken of offerte-aanvraag, eventueel in combinatie met de eigen AV Is efficiënt Schept duidelijkheid richting potentiële leveranciers Geeft voorsprong in de onderhandelingen

31. Soorten ICT-contracten ICT-overeenkomstenvaak gemengd karakter: verschillende onderwerpen en juridische aspecten: Levering hardware (pc’s, servers): koop, huur of lease Gebruik software (licentie) Ontwikkelen (maatwerk)software Dienstverlening: implementatie, consultancy Detachering Onderhoud/SLA Outsourcing/ASP/SAAS

32. Specificaties Onenigheid over uitleg specificaties is een van de voornaamste oorzaken van geschillen: weet wat u koopt! Weesduidelijk en zovolledigmogelijk Verwijs naar de afspraken en stukken uit de aanbestedingsprocedure/voorfase (die worden namelijk regelmatig onbewust weer weggecontracteerd!)

33. Specificaties II “Weet wat u koopt” geldt ook voor implementatie en onderhoud Zorg ervoor dat dit duidelijk is voordat het hoofdcontract wordt getekend Bij voorkeur al uitgewerkt implementatieplan en complete SLA

34. Prijzen en betaling Probeer prijzen (ook voor implementatie en consultancy) al zoveel mogelijk duidelijk te krijgen en vast te leggen Neem regels op voor tussentijdse prijsstijgingen (indexcijfer) en voor meerwerk Let op betaalmomenten (substantieel deel pas betalen na volledige acceptatie)

35. Acceptatieprocedure Goede acceptatieprocedure heel belangrijk: Opdrachtgever wordt gedwongen software kritisch te testen; Problemen vóór live-gang op tafel; Manier om juridische positie te verstevigen (maatregelen bij falen acceptatietest) Manier om betalingen in pas te laten lopen met opleveringen

36. Acceptatieprocedure II Ook in belang leverancier: In feite goedkeuring software; daarna lastiger voor opdrachtgever om nog te klagen Uitwerking: Leg procedures, verantwoordelijkheden en termijnen duidelijk vast Houd u aan deze procedures! Zowel tussentijdse acceptatietesten als integrale eindtest Koppeling met specs en garanties NB: in leverancierscontracten geldt ingebruikname of niet tijdige foutmelding vaak als acceptatie !

37. Aansprakelijkheid Stel dat er met het ICT-systeem absoluut niet te werken valt, of het lukt niet om het aan de praat te krijgen Na maandenlang ploeteren nog altijd geen oplossing Wat nu!?

38. Aansprakelijkheid II Wat zegt de wet? Toerekenbare tekortkoming vereist Daarnaast eisen inzake verzuim, causaal verband en toerekening Belangrijk: in beginsel onbegrensde aansprakelijkheid In de praktijk vergaande beperkingen Wat is redelijk?

39. Aansprakelijkheid III Gezichtspunten: wat zijn de belangrijkste risico’s van het project? welke schade kan daar uit voortvloeien? wat is de waarde van de opdracht en van de eigen investeringen? Hoe ziet de rest van het contract eruit? Beperking/uitsluiting belangrijk onderdeel contract, maar let ook op andere (impliciete) beperkingen Vraag: kan rechter beroep op clausule opzij zetten, als dat heel onredelijk is?

40. Intellectuele eigendom Software wordt met name beschermd door auteursrecht en wordt in de regel geëxploiteerd door middel van licenties (gebruiksrechten) Let op beperkingen in licentiecontract mbt bijvoorbeeld aantal gebruikers, locatie, looptijd, enz: mogelijk obstakel bij outsourcing, ASP en SAAS

41. Intellectuele eigendom (II) Stel u laat voor uw organisatie tegen betaling maatwerk ontwikkelen, als aanvulling op het standaard ICT systeem. Wie heeft de auteursrechten op het maatwerk, de leverancier of uw organisatie? In beginsel recht bij leverancier, tenzij overdracht aan klant (moet schriftelijk) Optie: terugverdienregeling, indien het maatwerk ook bij andere overheden kan worden ingezet

42. Open source software Let in contracten op specifieke kenmerken open source software Kan consequenties hebben voor regeling projectverantwoordelijkheid, intellectuele eigendom, licentievoorwaarden, aansprakelijkheid, enz. Neem kennis van de toepasselijke licentievoorwaarden (zoals de GPL)

43. Onderhoud en SLA’s Standaard onderhoudscontract meestal helpdeskfunctie en recht op nieuwe releases Geeft weinig waarborgen voor afnemer Bij systemen waarvoor een hoge beschikbaarheid cruciaal is, Service Level Agreement (SLA) aan te raden

44. Onderhoud en SLA’s (II) In SLA gedetailleerde afspraken over te verrichten onderhoudsdiensten, meestal gekoppeld aan ernst van het probleem Niet alleen responstijden, bij voorkeur ook oplostijden (en algemene beschikbaarheidsgarantie) Denk aan stok achter deur! Maak tijdig melding van uw wensen

45. Onderhoud en SLA’s (III) Let goed op zorgvuldige formulering beschikbaarheidsgarantie: Te meten periode Alleen werktijden of 24/7 Preventief onderhoud Bepaalde omstandigheden uitsluiten (zoals storingen door gebruikersfouten) Wat is “niet beschikbaar”? Regelmatige evaluatie en zo nodig bijstelling

46. Escrow Escrow regeling kan zinvol zijn, voor waarborgen continuïteit onderhoud, met name bij faillissement Let op inhoud en goede uitvoering regeling (pas op voor schijnzekerheid!): Duidelijk contract, met betrouwbare derde Controlemogelijkheid Niet alleen broncode, ook documentatie Periodieke update Let op bij SAAS en ASP constructies