De tweedaagse cursus M&A in vogelvlucht van DLA Piper werd gehouden op 18 november en 2 december. De juristen van DLA Piper gaven een overzicht van de belangrijkste juridische en fiscale aandachtspunten op het terrein van M&A.
2. DLA Piper Nederland
Ons Amsterdamse kantoor heeft een rijke historie
die teruggaat tot 1916
In 2004 fuseerde Schut & Grosheide met DLA. Vanaf
2006 wordt wereldwijd dezelfde naam en dito logo
gevoerd:
In Amsterdam werken meer dan 125 juristen,
waarvan 30 partners
Multidisciplinaire samenwerking tussen advocaten,
notarissen en belastingadviseurs
M&A in vogelvlucht 2
4. Corporate praktijkgroep
Multidisciplinaire samenwerking
tussen advocaten, notarissen en
fiscalisten, bestaande uit een
team van meer dan 30 juristen
Aandachtsgebieden: fusies en
overnames, private equity,
kapitaalmarkt transacties,
corporate governance
vraagstukken en
(beleggings)fondsen
M&A in vogelvlucht 4
5. Programma
Donderdag 18 november Donderdag 2 december
Transactiestructuren (Roderik Bouwman Koopovereenkomst (Barbara van Hussen en
en Manon den Boer) Casper Hamersma)
Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke Structuur van contracten, uitleg, clausules en valkuilen.
aspecten van transactie structuren.
Letter of Intent en Due Diligence (Richard Mededingingsrecht (Martijn van Wanroij)
Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, nevenrestricties, gun jumping,
Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, sancties
voorbehouden.
Due Diligence: betekenis, proces, onderzoeksplicht
versus mededelingsplicht, valkuilen.
M&A in vogelvlucht 5
7. Omschrijving Target
Verkoper
100%
Blue Chip
Derde partij Holding BV
50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%
Blue Chip Blue Chip
Blue Chip Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda.
DE GmbH Hong Kong
JV BV NL BV USA Inc
Ltd.
Niet-beursgenoteerd
Technologiebedrijf (verkoop, distributie, productie, R&D)
M&A in vogelvlucht 7
8. Casus
1. 100% overname door Nederlandse of buitenlandse koper
(USA/EU) van Blue Chip Holding B.V. waarbij managers voor klein
deel zullen gaan mee participeren
2. Koopsom wordt intern en/of extern gefinancierd
3. Brazilië heeft de afgelopen jaren verliezen geleden
M&A in vogelvlucht 8
9. Vragen
1. Welke transactiestructuren kunnen er worden gekozen?
2. Hoe kan de transactie fiscaal juridisch worden
gestructureerd?
3. Hoe kan joint venture in Blue Chip JV BV vorm gegeven
worden wanneer de Flex B.V. wordt ingevoerd?
M&A in vogelvlucht 9
12. Fiscale aspecten structurering
Fiscale renteaftrek:
Doel: aftrek van rentelasten op operationele winst van (i) koper
en/of (ii) Blue Chip Holding BV en NL/Buitenlandse dochters. In
Nederland: besparing van 25,5% Vpb (2011: 25%)
Aantal feitelijke vragen voor fiscale structurering:
vraag 1: aandelen transactie of activa/passiva transactie of
combinatie?
vraag 2: wijze financiering koopprijs: eigen vermogen
financiering (aandelenkapitaal/intra-groep) of externe
financiering/combinatie?
M&A in vogelvlucht 12
14. Fiscale aspecten structurering
vraag 4: renteabsorptievermogen bij Koper/Blue Chip groep
fiscale regelgeving: twee aspecten
- fiscale consolidatie planning mogelijk?
fiscale eenheid dan wel upstream/downstream fuseren
- renteaftrekbeperkingen?
in Nederland: anti-winstdrainage (art. 10a Vpb)
thin cap regelgeving (art. 10d Vpb)
andere landen: soortgelijke regelingen
M&A in vogelvlucht 14
15. Fiscale aspecten structurering
Uitkomst vragen en mogelijkheden lokale fiscale wetgeving:
bepaalt op welke niveaus financiering/ fiscale renteaftrek
mogelijk is na overname Blue Chip groep
Timing aspect: implementatie op closing of daarna (post
overname; ‘debt-push down’)
M&A in vogelvlucht 15
16. Fiscale aspecten structurering
Voorbeeld 1: NL Koper (rechtstreeks)
zekerheden
Bank*
NL Koper
lening
rente/aflossing
NL Dochters
van Koper
Blue Chip Holding zekerheden *
NL BC Dochters
Buitenlandse zekerheden
BC Dochters
zekerheden
fiscale eenheid Vpb
* 2:207c BW
M&A in vogelvlucht 16
17. Fiscale aspecten structurering
Voorbeeld 2: NL Overname Holding (Koper niveau)
NL/Buitenlandse Koper zekerheden
Intra-groep
lening rente/aflossing
NL Overname Bank *
Holding **
lening
rente/aflossing
Blue Chip
Holding
NL BC Dochters
NL BC Dochters zekerheden
Buitenlandse
BC Dochters
fiscale eenheid Vpb
* 2:207c BW
** BV/Coop Buitenlandse Koper
M&A in vogelvlucht 17
18. Fiscale aspecten structurering
Voorbeeld 3: Buitenlandse Overname Holding (dochter niveau) –
trapsgewijze overname
zekerheden
NL Koper
rente/aflossing
Bank*
lening
Buitenlandse zekerheden
BC Dochters
rente/
Blue Chip
aflossing
Holding
US Overname lening
NL BC Dochters Holding
Blue Chip
US Inc
fiscale eenheid Vpb
2:207c BW zekerheden
*
M&A in vogelvlucht 18
19. Fiscale aspecten structurering
NL fiscale eenheid aspecten:
Voorwaarden:
(i) tenminste 95% juridisch & economisch eigendom
- let op pandrecht aan bank ivm stemrechten!
(ii) plaats van feitelijke leiding van NL Overname Holding
en NL Blue Chip Holding/Dochters vereist in NL
- speelt bij buitenlandse koper/management
(iii) aanvraag binnen drie maanden na aandelenoverdracht
(iv) geen grensoverschrijdende fiscale eenheid (HR, 11 juni
2008, nr 43484; X Holding BV)
M&A in vogelvlucht 19
20. Fiscale aspecten structurering
NL fiscale renteaftrekaspecten
Twee renteaftrekbeperkingen
(i) anti-winst drainage (art. 10a Vpb)
- zeer complex!!
- geen enkele fiscale renteaftrek!
- in beginsel van toepassing op interne en gegarandeerde
externe overname financiering
- uitzonderingen: ‘compenserende heffing toets’ of ‘zakelijke
overwegingen toets’
M&A in vogelvlucht 20
21. Fiscale aspecten structurering
- Compenserende heffing over rente:
(i) redelijke heffing:ten minste 10% over een naar
Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst
(ii) geen redelijke heffing bij o.a. verliesverrekening
- Zakelijke overwegingen: beperkt art 10a Vpb reikwijdte bij
overnames!
(i) intra-groep lening die extern is ingeleend
(ii) idem externe leningen met groepsgarantie
(iii) intra-groep lening (HR, 17 december 2004, BNB 2005, nr
169) mits geen onzakelijke omleiding (bijvoorbeeld via tax
haven); geldt zowel voor eigen vermogen binnen de groep
als voor externe leningen
M&A in vogelvlucht 21
22. Fiscale aspecten structurering
Voorbeeld toepassing artikel 10a Vpb/anti-winstdrainage
Buitenlandse
Koper
aandelenkapitaal
intra-groep
lening (onbesmet! 100%
WEL rente-aftrek) Tax Haven Co
rente
NL Overname ** intra-groep lening
Holding (besmet! GEEN rente-aftrek)
Blue Chip
Holding
NL BC Dochters
Buitenlandse
BC Dochters
** BV/Coop Buitenlandse Koper
M&A in vogelvlucht 22
23. Fiscale aspecten structurering
(ii) Thin cap regels (art. 10d Vpb)
- Beperkt bovenmatige renteaftrek met betrekking tot
intra group leningen
- Gegarandeerde derdeleningen; vallen ook onder thin
cap regels, tenzij garanties enkel dienen ter verbetering
van leningsvoorwaarden. Lastige bewijsvoering!
- Keuze uit twee ratio’s:
(i) 3:1 vreemd/eigen (fiscaal) vermogen
- let op: goodwill gat!
(ii) groep ratio: commerciële jaarrekening
- Mogelijk in strijd met EU recht (Scheuten Solar
Technology:ECJ C-39709). Behoudt rechten voor!
M&A in vogelvlucht 23
24. Fiscale aspecten structurering
NL Transfer Pricing (interne verrekenprijzen)
- at arm’s length principle (artikel 8b Vpb)
- van toepassing op:
(i) intra groep leningen:
- interne CUP: zakelijke rente bepaalt op basis van
bestaande groepsleningen met banken
- externe CUP: zakelijke rente bepaalt op basis van
publieke databases (o.a. Bloomberg/LoanConnector)
(ii) groepsgaranties: hoogte garantie fees?
- reduced cost of funding methode
- expected costs to guarantor methode
M&A in vogelvlucht 24
25. Fiscale aspecten structurering
Documentatie:
(i) Transfer Pricing rapporten
(ii) Intra-groep leningsovereenkomsten
(iii) Intra-groep garantieovereenkomsten
APA (advance pricing agreement):
- Met Nederlandse belastingdienst
- Vooraf zekerheid over TP aspecten
- Vermijdt boete risico en rentes
M&A in vogelvlucht 25
26. Fiscale aspecten managers
participatie
Wetsvoorstel Belastingheffing excessieve
beloningsbestanddelen: in werking getreden op 1 januari 2009
Belastingheffing over carried interest of carried interest-achtige
beloningen
Maatregel gericht op het voorkomen van excessen in het
beloningsbeleid!
Behalve aandelen, ook winstdelende obligaties (vorderingen) en
andere vermogensrechten, zoals winstbewijzen, SAR’s, Preferred
Equity Certificates
M&A in vogelvlucht 26
27. Fiscale aspecten managers
participatie
Kwalificeert aandelenparticipatie van managers als lucratief
belang? Zo ja, dan:
- Heffing bij toekenning als loon blijft bestaan (box 1,
maximaal 52%)
- Daarna géén overgang naar box 3
- (Aanvullende) heffing als resultaat uit overige
werkzaamheden (box 1)
• Feitelijke ontvangsten belast
• Financieringskosten lucratief belang aftrekbaar
M&A in vogelvlucht 27
28. Fiscale aspecten managers
participatie
Wanneer is aandelenparticipatie een lucratief belang?
Eerste vraag: kan worden aangenomen dat het
lucratief belang mede beoogt een beloning te zijn voor
werkzaamheden in Blue Chip Holding groep?
- Inspecteur moet relatie tussen arbeidselement en
verwerving lucratief belang aannemelijk maken
- Managers die een paar procent gewone aandelen in
Blue Chip Holding groep krijgt of koopt, valt niet onder
de regeling.
- Reguliere werknemersaandelenplannen vallen niet
onder de regeling, ook niet als daarin een enkele bad
leaver-bepaling aanwezig is
M&A in vogelvlucht 28
29. Fiscale aspecten managers
participatie
Aandelen in een vennootschap met verschillende soorten
aandelen
Aandelen moeten behoren tot een soort die:
Categorie 1:
- Achtergesteld is bij andere soorten aandelen qua
winstverdeling,en
- Totale aandelenkapitaal van die soort is minder dan 10
procent van het totale aandelenkapitaal van de
vennootschap
Categorie 2:
- preferentie heeft van ten minste 15% dividend per jaar
M&A in vogelvlucht 29
30. Fiscale aspecten managers
participatie
Oplossing: Management BV structuur
Managers
Managers houden een
aanmerkelijk belang in
managers-BV (≥ 5%)
Koper Managers- Managers-BV stoot 95%
vennootschap ontvangsten direct door aan
managers
Dan bij managers geen heffing
Overname in box 1, maar in box 2 (25%
Holding IB)
Aandachtspunt:
deelnemingsvrijstelling in
Blue Chip
verhouding managers-BV –
Holding
Overname Holding
M&A in vogelvlucht 30
31. Flex BV
Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is op 31
mei 2007 ingediend bij de Tweede Kamer en half december 2009
aangenomen. Ligt nu bij de Eerste Kamer
Verwachte invoering: 2011?
M&A in vogelvlucht 31
32. Flex BV
Stemrechtloze aandelen
Voorafgaand aan de uitgifte van aandelen bepalen dat geen
stemrecht toekomt.
Na uitgifte stemrecht slechts ontnemen met instemming van alle
houders van aandelen van de desbetreffende soort (beperkt).
Aan stemrechtloze aandelen zijn alle aandeelhoudersrechten
verbonden, met uitzondering van het stemrecht.
Ruimte voor maatwerk!
M&A in vogelvlucht 32
33. Flex BV
Benoeming, schorsing en ontslag bestuurders/commissarissen
Door AVA of vergadering van houders aandelen bepaalde soort of
aanduiding, mits iedere aandeelhouder kan deelnemen aan besluitvorming
benoeming van tenminste één bestuurder
Schorsing en ontslag door orgaan dat benoemt. Bovendien kan een ander
orgaan worden aangewezen voor ontslag
M&A in vogelvlucht 33
34. Flex BV
Bindende voordracht
Niet langer onzinnig vereiste van twee genomineerden
Indien voordracht niet wordt doorbroken, is kandidaat direct
benoemd;
Bij doorbreking kan AVA een kandidaat aanbevelen voor nieuwe
voordracht
AVA kan altijd doorbreken met 2/3 meerderheid
vertegenwoordigende meer dan helft geplaatste kapitaal
M&A in vogelvlucht 34
35. Flex BV
Blokkeringsregeling
Statuten kunnen overdraagbaarheid aandelen beperken of
gedurende bepaalde termijn uitsluiten
Blokkeringsregeling vindt geen toepassing indien overdracht
onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt
Statuten kunnen aanbiedingsverplichtingen bevatten, mits
nauwkeurig in statuten omschreven gevallen.
Statuten kunnen kwaliteitseisen voor aandeelhouders bevatten
M&A in vogelvlucht 35
39. Programma intentieverklaring
1.Vormen en betekenis
2.Gebondenheid
3.Voorbehouden in intentieverklaringen
4.Aandachtspunten voor de praktijk
M&A in vogelvlucht 39
40. 1. Verschillende vormen/betekenis
Geheimhoudingsovereenkomst (NDA)
Zuivere intentieverklaring
Voorovereenkomst/Heads of Agreement/Heads of Terms
Koopovereenkomst
→ "substance over form"
M&A in vogelvlucht 40
41. 2. Gebondenheid
Voorbeeld intentieverklaring (zie map)
Feiten:
Due diligence verloopt voorspoedig
1e concept koopovereenkomst is uitgewisseld
Verkoper krijgt in de 2e maand een bod van een derde, prijs 150
Wat nu: kan verkoper de onderhandelingen met koper zomaar
afbreken?
M.a.w. hoe bindend is deze intentieverklaring?
M&A in vogelvlucht 41
42. 2. Gebondenheid
Plas/Valburg (HR 1982)
drie fasen te onderscheiden:
Afbreken van de onderhandelingen is geoorloofd zonder
schadeplichtig te zijn
Afbreken van de onderhandelingen is weliswaar geoorloofd, maar
de onderhandelingen bevinden zich in een zodanig stadium dat de
door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk moeten
worden vergoed (negatieve (contracts)belang)
Afbreken van onderhandelingen wordt geacht in strijd te zijn met
de goede trouw omdat partijen over en weer mochten vertrouwen
dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou
resulteren. In zo'n situatie kan er ook plaats zijn voor vergoeding
gederfde winst (positieve (contracts)belang)
M&A in vogelvlucht 42
43. 2. Gebondenheid (vervolg)
CBB/JPO (HR 2005)
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij
afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de partijen vrij
is de onderhandelingen af te breken
Partijen moeten elkaars gedrag door elkaars gerechtvaardigde belangen
laten bepalen.
Uitzondering op maatstaf:
Afbreken onderhandelingen is op grond van het gerechtvaardigde
vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst
of in verband met de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar
De uitzondering zeer terughoudend toepassen
Onvoorziene omstandigheden spelen rol
Doorslaggevend: mate van vertrouwen opgewekt door wederpartij op het
moment van afbreken van onderhandelingen
TMH/Pharox (Rb Rotterdam 2008)
M&A in vogelvlucht 43
44. 3. Voorbehouden in
intentieverklaringen
Subject to contract
Betekenis/uitleg?
Fiji/NSS (Hof Amsterdam 2004)
Just Voice/Gouden Gids (Rb Amsterdam 2005)
M&A in vogelvlucht 44
45. 3. Voorbehouden in
intentieverklaringen (vervolg)
Subject to board approval
Betekenis/uitleg?
Asko/Ahold (Rechtbank Haarlem 1989)
Roompot/De Efteling (HR 2007)
Opgave van redenen?
Inspanningsplicht?
M&A in vogelvlucht 45
46. 3. Voorbehouden in
intentieverklaringen (vervolg)
Subject to finance
Metram/Eifeler (Rechtbank Maastricht 2004)
Betekenis/uitleg?
Inspanningsplicht?
M&A in vogelvlucht 46
47. 3. Voorbehouden in
intentieverklaringen (vervolg)
Subject to due diligence
ATP/PSL (Hof Arnhem 2003)
Beperkte houdbaarheid
M&A in vogelvlucht 47
48. 4. Aandachtspunten voor de
praktijk
Aandachtspunten
"Substance over form".
Let op dat gedragingen niet gaan afwijken van de inhoud
van de intentieverklaring
Let goed op gedragingen in verband met de voorbehouden
Zorg dat de concept koopovereenkomst in de pas loopt met
de stand van de onderhandelingen
Maak afspraken over kosten
M&A in vogelvlucht 48
51. Programma due diligence
1. Wat is due diligence en wat is het doel van due diligence?
2. Overzicht van belangrijke regels / jurisprudentie
3. Aandachtspunten voor de praktijk
4. Bepalingen in koopovereenkomst
M&A in vogelvlucht 51
52. Wat is due diligence?
Definitie
Het door koper of verkoper met behoorlijke zorg uitgevoerd
onderzoek naar een onderneming in het kader van een
voorgenomen overname of notering van aandelen
M&A in vogelvlucht 52
53. Vragen
1. Verkoper is niet bereid garanties te geven omdat verkoper
al bereid is geweest alle medewerking te geven aan volledig
due diligence onderzoek.
Is dit een valide argument?
2. Waarom zou je überhaupt een due diligence onderzoek
doen (met deskundigen)? Wat is het doel?
M&A in vogelvlucht 53
54. Wat is het doel van due diligence?
Zoveel mogelijk informatie vergaren over voorwerp van
koop
Lijken in de kast
Structuur voor de transactie helder krijgen
Informatie over betrouwbaarheid & strategische intentie
van verkoper
Betere prijs en aantrekkelijke voorwaarden
uitonderhandelen
Vaststellen van noodzaak voor contractuele bescherming
(garanties, vrijwaringen)
M&A in vogelvlucht 54
55. Wat is het doel van due diligence?
“Fishing expedition”
Interne verwijten voorkomen
Onbehoorlijk bestuur (2:9 BW)
Wanbeleid (2:344 BW)
Ook na onderzoek zijn er nog steeds risico’s
Koper heeft onderzoeksplicht (zie hierna)
Gemeenschappelijk belang: problemen achteraf
voorkomen
M&A in vogelvlucht 55
56. Overzicht van belangrijkste regels
Mededelings- en onderzoeksplicht
Welke prevaleert?
Overzicht jurisprudentie
Regels om te onthouden
regels over de verhouding tussen mededelings- en
onderzoeksplicht bij wanprestatie zijn i.b. hetzelfde als bij
dwaling 6:228 BW
Voorbeelden van bepalingen in koopovereenkomst
M&A in vogelvlucht 56
57. Overzicht van belangrijkste regels
Baris / Riezenkamp (HR 1957)
Koper heeft onderzoeksplicht
Koper mag afgaan op juistheid mededeling verkoper
Van der Beek / Van Dartel (HR 1974)
Het enkele feit dat koper haar onderzoeksplicht naar
bepaalde regels heeft verzaakt, sluit niet uit dat de
verkoper ter zake van diezelfde gegevens een
mededelingsplicht heeft
Onvoorzichtige koper geniet bescherming
Mededelingsplicht prevaleert in beginsel boven
onderzoeksplicht
M&A in vogelvlucht 57
58. Overzicht van belangrijkste regels
Hoog Catharijne (HR 1995)
HR: koper kon geen beroep doen op schending van de
garanties
Onderzoeksinspanning die HC van ABP mocht
verwachten ingekleurd door:
Deskundigheid van DD werkgroep
HC wist niet dat ABP de leningen niet kende
HC wist niet hoe belangrijk de kennis ten aanzien van
de toekomstige canonverplichtingen was
HC was niet op de hoogte van de waardebepaling door
ABP (en dat daarbij te lage canonverplichtingen waren
opgenomen)
Onderzoeksplicht prevaleert
M&A in vogelvlucht 58
59. Overzicht van belangrijkste regels
Gemeente Kampen / Dalfsen (HR 2008)
Basis blijft: schending van mededelingsplicht weegt i.b.
zwaarder dan schending onderzoeksplicht
In dit specifieke geval toch voorrang geven aan de
onderzoeksplicht van koper boven de mededelingsplicht
van verkoper:
Zichtbaar gebrek
Koper had expert ingeschakeld
Koper wist van onzekerheid over geschiktheid af voor
tekenen overeenkomst
Terwijl verkoper belastende informatie niet had
verschaft
M&A in vogelvlucht 59
60. Overzicht van belangrijkste regels
Rebel / Resim (HR 2009)
Hof: onderzoeksplicht heeft grenzen, helemaal nu verkoper
heeft verklaard niet bekend te zijn met asbest - koper in het
gelijk gesteld
HR casseert en koper heeft het nakijken:
Koper was bekend met zichtbare asbest
Koper had behoren te twijfelen en dus verder onderzoek
moeten doen
Ook al had verkoper een verklaring afgegeven dat
verkoper niet bekend was met asbest
M&A in vogelvlucht 60
61. Casus - mededelings- en
onderzoeksplicht
In Duitsland maakt Blue Chip op exclusieve basis
gebruik van een toeleverancier van onderdelen voor de
eindproducten van Blue Chip.
In de VDR zitten board minutes waarin melding wordt gemaakt
van een contractsverlenging met de leverancier van 10 jaar
wederom o.b.v. exclusiviteit.
In het contract dat wordt verlengd staat dat in geval van een
change of control in Blue Chip Holding, de groep waar Blue Chip
dan onderdeel van uit maakt voor haar productie de Duitse
toeleverancier moet gebruiken. Dit contract zit niet in de VDR.
Vraag: moet koper verder onderzoek doen en/of moet
verkoper mededelen?
M&A in vogelvlucht 61
62. Casus - mededelings-en
onderzoeksplicht
Verkoper voegt het contract toe aan de VDR
In een Q/A bijeenkomst tussen het management van Blue
Chip Holding en koper meldt koper dat zij zelf zeer actief is
in Duitsland en dat het van essentieel belang is dat zij haar
eigen autonome productie in Duitsland kan uitbreiden na
overname.
De dataroom manager van de verkoper ziet vervolgens bij
sluiten van de VDR dat koper het contract niet heeft
geopend.
De VDR wordt kort opengesteld.
Vraag: moet koper verder onderzoek doen en/of moet
verkoper mededelen?
M&A in vogelvlucht 62
63. Overzicht van belangrijkste regels
Regels om te onthouden
Koper heeft onderzoeksplicht en verkoper heeft
mededelingsplicht
Koper mag afgaan op juistheid van mededeling verkoper
Als koper na normaal onderzoek gebrek niet kan
ontdekken dan heeft verkoper mededelingsplicht
Nalaten door koper van doorvragen als er aanwijzingen
zijn dat er iets mis zou kunnen zijn, kan leiden tot verlies
van rechten
Deskundigheid verzwaart onderzoeksplicht
Omstandigheden van het geval zijn cruciaal
M&A in vogelvlucht 63
64. Overzicht van belangrijkste regels
Omstandigheden van het geval
Ervaring, kennis, deskundigheid
De hoedanigheid en onderlinge verhouding tussen
partijen
Reikwijdte onderzoek koper en mate van onderzoek door
de verkoper
Gerechtvaardigde verwachtingen en mededelingen
Aard en inhoud achtergehouden of onjuiste informatie
Wijze van waarde- en prijsbepaling/hoogte van de prijs
Tijdsdruk
Aard en belang van de transactie
M&A in vogelvlucht 64
65. Aandachtspunten voor de praktijk
Varia
VDD - wenselijk?
Korte termijn voor due diligence - risico's
Vertrouwelijkheid van stukken in de data room - best
practice
"Koper / Verkoper is niet bekend met inbreuk op de
garanties"
403 - verklaring van verkoper verbreken
Change of control clausules
M&A in vogelvlucht 65
66. Aandachtspunten voor de praktijk
Due diligence proces van koper
Een goede organisatie van het due diligence is essentieel voor
goed verkoopproces
Deel zorgen met verkoper
Deel zorgen eigen project team
Zorg dat de juristen / advocaten zicht op de (commerciële)
onderhandelingen houden
Maak duidelijke afspraken over de wijze van rapportage
Wees voldoende diepgaand (de data room is niet oneindig
beschikbaar)
Garanties / vrijwaringen zijn géén alternatief voor due diligence
M&A in vogelvlucht 66
67. Bepalingen in koopovereenkomst
Voorbeeld ten gunste van koper
De garanties strekken ertoe om tussen koper en verkoper een zodanige
risicoverdeling vast te leggen dat de nadelige gevolgen van onjuistheid
en/of onvolledigheid van een garantie steeds volledig voor rekening en
risico van verkoper blijven, ook indien de onjuistheid of onvolledigheid
koper bekend had kunnen zijn door het verrichten van onderzoek. Het
door koper ingestelde onderzoek en de door verkoper aan koper en haar
adviseurs verstrekte gegevens ontslaan verkoper in geen enkel opzicht
van haar verplichtingen uit hoofde van de garanties, voor zover in deze
overeenkomst niet uitdrukkelijk anders is overeengekomen.
De bovengenoemde garanties blijven onverminderd van kracht, ook
indien later zou worden aangenomen, dat de koper in zijn
onderzoeksplicht is tekortgeschoten.
M&A in vogelvlucht 67
68. Bepalingen in koopovereenkomst
Voorbeeld ten gunste van verkoper
Prior to the execution of this Agreement the Purchaser conducted and
completed a due diligence investigation into the Group Companies, with the
assistance of legal, financial, tax and other professional advisers (the "Due
Diligence Investigation");
The Purchaser confirms that it has completed the Due Diligence
Investigation prior to the execution of this Agreement. The Purchaser
confirms that the Seller has given all information and assistance requested
by the Purchaser or its advisors in the Due Diligence Investigation.
"Disclosed Information" means (i) the documents referred to in the Data
Room Index, (ii) the information concerning the Group Companies provided
during the management presentations, specialists meetings and site visits,
(iii) the written answers to questions raised by the Purchaser and its
advisers;
M&A in vogelvlucht 68
69. Bepalingen in koopovereenkomst
Voorbeeld prima facie disclosure
For the avoidance of doubt, during the due diligence investigations
carried out by the Purchaser, the Purchaser has only studied the
matters appearing on the face of the Data Room Information and
the Purchaser has not studied any "reference-to-reference
information" which has not been made available as part of the Data
Room Information. In connection hereto, the Parties acknowledge
and confirm that where matters which do not appear on the face of
the Data Room Information and where reference is made to a
(particular part of a) document, such matter or reference and
(particular part of a) document shall be deemed not to be disclosed
to the Purchaser in respect to the Warranties.
M&A in vogelvlucht 69
71. Programma
Donderdag 18 november Donderdag 2 december
Transactiestructuren (Roderik Bouwman Koopovereenkomst (Barbara van Hussen en
en Manon den Boer) Casper Hamersma)
Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke Structuur van contracten, uitleg, clausules en valkuilen.
aspecten van transactie structuren.
Letter of Intent en Due Diligence (Richard Mededingingsrecht (Martijn van Wanroij)
Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, nevenrestricties, gun jumping,
Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, sancties.
voorbehouden.
Due Diligence: betekenis, proces, onderzoeksplicht
versus mededelingsplicht, valkuilen.
M&A in vogelvlucht 71
72. Koopovereenkomst
Blue Chip Holding B.V.
Barbara van Hussen
Partner
E: barbara.vanhussen@dlapiper.com
T: 020 5419 844
Casper Hamersma
Partner
E: casper.hamersma@dlapiper.com
T: 020 5419 242
M&A in vogelvlucht 72
73. Programma
1. Koopovereenkomst
Voorfase
Uitleg
Structuur
Kernbegrippen
2. Contractclausules
3. Valkuilen
M&A in vogelvlucht 73
74. Koopovereenkomst - Voorfase
Voorfase
Instructie cliënt
Context overeenkomst (o.a. type transactie)
Structuur
Uitwerken eigen ideeën ('Planning before drafting')
Partijen en considerans
Definities
Identificeer essentialia overeenkomst
Identificeer standaardbedingen
Chronologische volgorde ('Tell a story')
Hulpmiddelen
Modelcontracten Model Koopovereenkomst
Precedenten
M&A in vogelvlucht 74
76. Koopovereenkomst - Uitleg
Jurisprudentie
Haviltex (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635)
DSM-Chemie/Fox (HR 20 februari 2004, JOR 2004/157)
Meyer Europe/Pontmeyer (HR 19 januari 2007, JOR
2007/166)
Derksen/Homburg (HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 635)
Gilde/Euroland (Rechtbank Amsterdam, 10 oktober
2008, LJN: BF 3724)
Bouwman/Ramsley (HR 23 oktober 2009, JOR 2010/4)
M&A in vogelvlucht 76
77. Koopovereenkomst - Uitleg
Haviltex-norm:
bij de uitleg van schriftelijke contacten komt het niet alleen aan op
een taalkundige uitleg, maar op de zin die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen
mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs
van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn
tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke
rechtskennis van partijen kan worden verwacht.
Meyer Europe/Pontmeyer:
bij de uitleg van een beding in een overnamecontract moet als
uitgangspunt beslissend gewicht worden toegekend aan de meest
voor hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van
het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen.
M&A in vogelvlucht 77
78. Koopovereenkomst - Uitleg
Meyer Europe/Pontmeyer:
Vrijwaring door Meyer Europe afgegeven in het kader van
de verkoop van Pontmeyer, welke als volgt luidt:
"(…) the Seller [Meyer] hereby agrees that it shall indemnify the
Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the
companies of the [Pontmeyer] Group (…) for a. (…) b. any corporate
income tax (vennootschapsbelasting and VAT (BTW) (…) becoming
due by the [Pontmeyer] Group (…) directly or indirectly relating tot
the period up to and including (…) [30 September 1998] (…) to the
extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the
provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering
the period as of 1 April 1998 up to and including the Economic
Transfer Date."
M&A in vogelvlucht 78
79. Koopovereenkomst - Uitleg
Doorslaggevende omstandigheden Meyer Europe/
Pontmeyer:
aard van de transactie
omvang en gedetailleerdheid van het contract
wijze van totstandkoming (o.a. bijstand van professionele
adviseurs)
'entire agreement clause'
"Deze Overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen Partijen
met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen. Deze
Overeenkomst vervangt en beëindigt alle eventuele eerdere mondelinge
en schriftelijke overeenkomsten tussen Partijen en geen der Partijen zal
enig recht of middel ter beschikking staan jegens een andere Partij ten
gevolge van of in verband met dergelijke eerdere overeenkomsten tenzij
in deze Overeenkomst anders wordt bepaald."
M&A in vogelvlucht 79
80. Koopovereenkomst - Uitleg
Lessen uit Meyer Europe/Pontmeyer:
Haviltex-norm is niet verlaten
duidelijk draften doet ertoe
beheersing van de Engelse taal
standaardbepalingen/boilerplate doen ertoe ('entire
agreement clause')
Vertrouw niet op uitzondering Gilde/Euroland!
De omstandigheden van Meyer Europe/Pontmeyer zijn
veelal een gegeven in de M&A praktijk
M&A in vogelvlucht 80
81. Koopovereenkomst - Structuur
1. Onderwerp van koop/verkoop:
aandelen
activa/passiva
2. Koopprijs:
hoe opgebouwd (vast/variabel)
aanpassingen (omhoog/omlaag formule)
in geval van aandelen: evt. dividenden voor koper of verkoper?
3. Betaling:
tijdstip (evt. rentevergoeding)
betaling ineens of in gedeelten
escrow arrangementen deel koopprijs/bankgarantie
M&A in vogelvlucht 81
82. Koopovereenkomst - Structuur
4. Voorwaarden voor levering:
toestemming autoriteiten of vennootschappelijke organen
key employees
financiering
'change of control'
5. Garanties:
positie verkoper: zo weinig mogelijk
positie koper: zoveel mogelijk
6. Claims onder de garanties:
bankgarantie; betaling uit escrow
de minimus/de maximus clausule
wijze van claimen
hoe te betalen (terugbetalen koopprijs; trekken onder bankgaranties;
betaling uit escrow)
M&A in vogelvlucht 82
83. Koopovereenkomst - Structuur
7. Geheimhoudingsplicht en openbaarmaken
8. Pre-completion covenants
9. Te regelen onderwerpen na levering
10. Concurrentiebeding
11. Standaardbepalingen:
toepasselijk recht
mededelingen
kosten
'entire agreement'
uitsluiten ontbinding
M&A in vogelvlucht 83
85. Koopovereenkomst - Koopprijs
Completion Accounts 'Locked-box'
The initial purchase price for the The purchase price for the Shares shall be
Shares (the "Initial Purchase EUR [] (in words: [amount]) (the
"Purchase Price"). The Purchase Price will
Price") shall be an amount in bear interest from but including the
cash equal to EUR [] (in words: Effective Date until but excluding the
[amount]). The purchase price Completion Date at [] percent ([]%) rate,
calculated on the basis of a year of three
shall comprise the Initial Purchase hundred sixty (360) days and the actual
Price as so adjusted in number of days elapsed (the "Interest
accordance with Clause [] Amount")
(the "Purchase Price")
The Seller warrants to the Purchaser that
in the period between the Effective Date
and the Completion Date no Leakage has
occurred, except for Authorised Leakage.
M&A in vogelvlucht 85
86. Koopovereenkomst - Koopprijs
Tombola aan termen:
Enterprise Value
Equity Value
"Cash and debt free"
Economisch risico
Werkkapitaal
Leakage
M&A in vogelvlucht 86
87. Koopovereenkomst - Koopprijs
Locked-box
Effectieve datum Signing Completion
31/12/2009 19/06/2010 19/08/2010 31/12/2010
Fixeren koopprijs
Effectieve datum als ijkpunt voor koopprijsbepalingen
Vast bedrag [+ rente]
Economisch risico ligt vanaf de effectieve datum bij de Koper
Combinatie met garanties:
- Ordinary course
- No material adverse change
- No (dividend or other) distributions
M&A in vogelvlucht 87
88. Koopovereenkomst - Koopprijs
Completion Accounts
Completion/
Signing Effectieve Datum
31/12/2009 19/06/2010 19/08/2010 31/12/2010
Fixeren initiële Aanpassen
koopprijs koopprijs
Completion als ijkpunt voor finale koopprijs
Basis voor afrekening
- Eigen vermogen
- Werkkapitaal
- Andere referenties
Initial purchase price
Completion accounts
M&A in vogelvlucht 88
89. Koopovereenkomst -
Voorwaarden
Goedkeuring (mededingings)autoriteiten
Interne goedkeuringen
Financiering
Key werknemers
'Change of control' (o.a. Blue Chip JV BV)
Repetitie garanties
Material Adverse Change
M&A in vogelvlucht 89
90. Koopovereenkomst - Garanties
"The Seller's Warranties constitute an
express allocation of risk between the Purchaser
and the Seller and shall have the effect that any
Seller's Warranty being untrue, incorrect or
misleading is for the account and risk of the
Seller"
M&A in vogelvlucht 90
92. Garanties - Beperkingen
Beperkingen:
- disclosure
- maximumbedrag
- de minimis
- maximale claimperiode
- positieve correctieposten op de schade
- procedurele afspraken
- non-recourse management Blue Chip
M&A in vogelvlucht 92
93. Garanties - Disclosure
"The Purchaser shall not have a right to invoke a Claim in
respect of:
all information and matters fairly disclosed in the
Disclosed Information, whereby "fairly disclosed"
refers to matters that appear clearly on the face of the
Disclosed Information; and
all matters which could have been reasonably
discovered from records which are in the public
domain on the Completion Date."
M&A in vogelvlucht 93
94. Garanties - Disclosure
"The Purchaser's ability to rely on the Seller's
Warranties shall be limited only by the matters clearly,
specifically and in reasonable detail disclosed in the
Disclosure Letter."
M&A in vogelvlucht 94
95. Garanties - Drempels en
maximale aansprakelijkheid
"The Seller shall only be liable for any Seller's
Warranty Breach when the Damages exceed an amount of
EUR [], and the aggregate amount of all Seller's Warranty
Breaches exceed an amount of EUR [], in which case the
Seller's liability shall be for the full amount of all such Seller's
Warranty Breaches and not for the excess only. The
maximum aggregate liability of the Seller for any and all
breaches under this Agreement shall be limited to EUR []."
M&A in vogelvlucht 95
96. Drempels - Statistieken
Baskets as % of Transaction Value
Bron: 2010 European Private Target M&A Deal Points Study
M&A in vogelvlucht 96
97. Maximale aansprakelijkheid -
Statistieken
Cap Amounts as % of Transaction Value
Bron: 2010 European Private Target M&A Deal Points Study
M&A in vogelvlucht 97
98. Garanties - Schade
"In the event of a Seller's Warranty Breach, the Seller shall,
subject to the limitations set forth in this Agreement, pay to the
Purchaser an amount equal to the actual amount of loss or
damage (schade) within the meaning of article 6:96 of the Dutch
Civil Code proven to be suffered by the Purchaser as a direct
result of such breach (the "Damages"). In no event shall the
Seller be liable for any loss of profits or consequential, indirect or
punitive damages suffered by the Purchaser or the Company
resulting from a Seller's Warranty Breach."
"The sole remedy of the Purchaser for a Seller's Warranty Breach
shall be an action for damages, which shall be calculated on a
euro by euro basis without applying any multiple or taking into
account any other valuation principles which formed a basis for
the Purchaser in calculating the Purchase Price."
M&A in vogelvlucht 98
99. Garanties - Schade
"If, following the Completion Date, a Seller's Warranty
Breach becomes due and payable as referred to in Clause
[], the Seller shall indemnify and hold harmless the
Purchaser or, at the Purchaser's sole discretion, the
relevant Group Company, from and against any amount of
loss or damage (schade) incurred or suffered in relation to
such Seller's Warranty Breach, including the amount
necessary to put the Purchaser or, at the Purchaser’s sole
discretion, the relevant Group Company, in the position it
would have been in if the facts or circumstances giving rise
to such Warranty Breach had not occurred (the
"Damages")."
M&A in vogelvlucht 99
100. Schade - Wettelijk kader
Artikel 6:95 BW e.v.
Alleen gekochte aandelen vallen in het eigen
vermogen van koper, de onderneming niet
M&A in vogelvlucht 100
102. Zekerheid - Statistieken
Bron: 2010 European Private Target M&A Deal Points Study
M&A in vogelvlucht 102
103. Koopovereenkomst - Valkuilen
"Partijen doen hierbij afstand van enig recht om
gerechtelijk of buitengerechtelijk (geheel of gedeeltelijk)
ontbinding en/of vernietiging van de Overeenkomst te
vragen om welke reden dan ook, zulks inclusief doch niet
beperkt tot ontbinding op grond van artikel 6:265 Burgerlijk
Wetboek."
M&A in vogelvlucht 103
104. Koopovereenkomst - Uitsluiten
ontbinding
Schending garanties is toerekenbare tekortkoming:
Ontbindingsmogelijkheid niet beperkter dan bij
"standaard"-overeenkomsten
Mol/Meyer Beheer (HR 4 februari 2000, NJ 2000,
562)
Uitsluiten ontbinding en vernietiging
Regelend recht!, muv art. 3:44 BW (o.a. bedrog)
M&A in vogelvlucht 104
105. Koopovereenkomst - Valkuilen
Artikel 3: Levering van de Exploitatie
1. De levering van de Exploitatie zal plaatsvinden per 2
januari 2006 voor wat betreft Anna Paulowna en per
16 januari 2006 voor wat betreft Heerhugowaard,
Venhuizen en Alkmaar, met inachtneming van de
bepalingen van deze Overeenkomst.
Controle op de fysieke aanwezigheid van de in
Bijlage C opgenomen inventaris en bouwkundige
voorzieningen (activalijsten) zal plaatsvinden door
medewerkers van Koper en Verkoper tezamen.
M&A in vogelvlucht 105
106. Koopovereenkomst - Valkuilen
Gebruik Engelse taal
Regelend recht versus specifieke betekenis
Risico?
Mitigeren risico’s
M&A in vogelvlucht 106
107. Koopovereenkomst - Valkuilen
Post-completion
Intrekken 2:403 BW-verklaring
Artikel 2:334t BW aansprakelijkheid ('juridische
afsplitsing')
Completion Accounts versus claims onder de
garanties/vrijwaringen
Non-concurrentiebeding
M&A in vogelvlucht 107
109. Programma
Donderdag 18 november Donderdag 2 december
Transactiestructuren (Roderik Bouwman Koopovereenkomst (Barbara van Hussen en
en Manon den Boer) Casper Hamersma)
Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke Structuur van contracten, uitleg, clausules en valkuilen.
aspecten van transactie structuren.
Letter of Intent en Due Diligence (Richard Mededingingsrecht (Martijn van Wanroij)
Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, kartelverbod, nevenrestricties,
Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, gun jumping, sancties.
voorbehouden.
Due Diligence: betekenis, proces, onderzoeksplicht
versus mededelingsplicht, valkuilen.
M&A in vogelvlucht 109
110. Mededingingsrecht
Martijn van Wanroij
Senior Associate
E: martijn.vanwanroij@dlapiper.com
T: 020 5419 643
M&A in vogelvlucht 110
111. Uit de pers…
Unilever grijpt naast Sanex in zeepovername Sara Lee
FD 18-11-2010
AMSTERDAM - Unilever heeft van de Brusselse mededingingsautoriteiten
toestemming gekregen de personal caredivisie van Sara Lee over te nemen
onder voorwaarde dat het zeep- en deomerk Sanex meteen wordt afgestoten.
Een 'forse tegenvaller' voor Unilever, menen analisten. "Dit was toch hét merk
waar het Unilever om te doen was."
… Sanex was de hoofdprijs in de deal …
… SNS analist Richard Withagen noemt het verlies van Sanex 'een behoorlijk
zware aderlating' …
… De overnameprijs … is vanwege de beslissing met €70 miljoen verlaagd …
M&A in vogelvlucht 111
112. Uit de pers…
NMa beboet Staat en Amlin wegens niet tijdig melden
concentratie
NMa persbericht 04-05-2010
De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft de Britse verzekeraar
Amlin en de Staat der Nederlanden beboet wegens het niet tijdig melden
van een concentratie. Amlin krijgt een boete van 1.366.000 euro en de
Staat een boete van 782.000 euro.
In juli 2009 heeft de Staat zijn aandelen in Fortis Corporate Insurance
overgedragen aan Amlin. Hierdoor kreeg Amlin de zeggenschap over Fortis
Corporate Insurance, waarmee een concentratie tot stand was gebracht. De
NMa kwam deze concentratie op het spoor in de zomer van 2009. Pas ruim na
de aankoop, in december 2009, heeft Amlin de concentratie bij de NMa
gemeld. In januari 2010 heeft de NMa de concentratie alsnog goedgekeurd.
M&A in vogelvlucht 112
113. Casus
Red, White & Blue
Verkoop van Blue Chip Holding BV en
dochtervennootschappen aan Japanse concurrent
114. Target: Blue Chip Holding BV
Verkoper
100%
Blue Chip
Derde partij Holding BV
50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%
Blue Chip Blue Chip
Blue Chip Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda.
DE GmbH Hong Kong
JV BV NL BV USA Inc
Ltd.
Niet-beursgenoteerd
Technologiebedrijf (verkoop, distributie, productie, R&D)
M&A in vogelvlucht 114
115. Red, White & Blue Groep
RWB
Red Herring Holding BV White Knight
Holding BV 100% 100% BV
100% 100%
100%
White Son BV White Daughter
Derde Partij Blue Chip BV
Holding BV
50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%
Blue Chip Blue Chip Blue Chip
Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda.
JV BV DE GmbH Hong Kong
NL BV USA Inc
Ltd.
100% 100% 100%
Red Herring Red Herring Red Herring
UK Ltd NL BV DE GmbH
M&A in vogelvlucht 115
116. Casus Red, White & Blue
Technologiebedrijf RWB (Red, White and Blue) verkoopt de
"blauwe" tak van het bedrijf, Blue Chip Holding BV en dochters, aan
het Japanse technologiebedrijf Nippon Tech. De Europese dochter
van Nippon Tech zal 96% van de aandelen in Blue Chip Holding
overnemen (4% gaat naar Blue Tech management).
1. Is sprake van een "concentratie" en is voor deze transactie vooraf
instemming EC en/of NMa nodig?
M&A in vogelvlucht 116
117. Info Red, White & Blue Groep
RWB
Red Herring Holding BV White Knight
Holding BV 100% 100% BV
100% 100%
100%
White Son BV White Daughter
Derde Partij Blue Chip € 22,5 mln BV
€? Holding BV € 12,5 mln
50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%
Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip
JV BV DE GmbH NL BV USA Inc HK Ltd. Brazilië Ltda.
€ 10 mln € 17,5 mln € 22,5 mln € 20 mln € 5 mln € 5 mln
100% 100% 100%
Omzet, exclusief intra-concern omzet
Red Herring Red Herring Red Herring Boekjaar 1 mei 2009 t/m 30 april 2010
UK Ltd NL BV DE GmbH
€ 15 mln € 25 mln € 10 mln
M&A in vogelvlucht 117
118. Beschikbare info Nippon Tech
Nippon Tech
HoldCo. Ltd.
(Japan)
100% 100%
Nippon Tech Nippon Tech
100%
USA Inc. Asia Ltd.
Nippon Tech
Europe AG
(Zwitserland)
(…) 100% 100% 100% (…)
Nippon Tech Nippon Tech Nippon Tech
Denmark A/S Finland OY Sweden AB
Technologiebedrijf (verkoop, distributie, productie, R&D)
Geconsolideerde wereldwijde jaaromzet €1,8 miljard
Omzet Europese tak in 2009 circa € 30 mln; USA en Asia branch doen geen zaken in EU
M&A in vogelvlucht 118
119. Casus Red, White & Blue
De due dilligence verloopt bevredigend en Nippon Tech besluit
Blue Chip over te nemen. Dan blijkt echter dat Nippon Tech, dat al
enige tijd financieel in zwaar weer verkeert, de financiering niet rond
krijgt. Een oplossing wordt gevonden in het aantrekken van een
private equity investeerder, Joint Finance Inc. Nippon Tech zal nu
48% van de aandelen in Blue Chip overnemen, Joint Finance
eveneens 48% en het management van Blue Chip 4%. Besluiten
binnen Blue Chip zullen worden genomen met 60% meerderheid.
Joint Finance heeft wereldwijd een groot aantal participaties in
vennootschappen. De enige (100%) dochter van Joint Finance die
omzet behaalt in Nederland is Fatty Snack UK Ltd, producent van
aadappelkroketjes en andere 'deep fry delicacies'. De in Nederland
behaalde omzet bedroeg in 2009 € 33 mln.
2. Is voor de transactie in deze vorm instemming van de EC en/of de
NMa nodig? Is in dit kader relevant dat Fatty Snack op een totaal
andere markt actief is dan Blue Chip?
M&A in vogelvlucht 119
120. Casus Red, White & Blue
De SPA is bijna gereed. Joint Finance Inc. wil graag
zekerstellen dat in de periode tot closing geen rare dingen
gebeuren bij Blue Chip. Derhalve stelt Joint Finance voor in
de SPA op te nemen dat na ondertekening van de SPA tot
aan de closing instemming van Joint Finance en Nippon
Tech nodig is voor de volgende besluiten binnen Blue Chip:
(a) het aannemen of ontslaan van senior management
(b) uitgaven boven € 50.000
(c) het starten van juridische procedures
3. Is deze voorgestelde toevoeging aan de SPA toegestaan?
M&A in vogelvlucht 120
121. Casus Red, White & Blue
De SPA is getekend en de transactie is gemeld bij de NMa.
Partijen verwachten over circa 3 weken groen licht te zullen
krijgen. Om na de closing een "vliegende start" te maken
willen Blue Chip en Nippon Tech in de tussentijd:
(a) Gezamenlijk onderhandelen met Blue Chip klanten wiens
jaarcontract binnen 3 weken afloopt over een nieuw contract;
(b) Gedetailleerde overzichten uitwisselen van verkochte
producten en volumes per afnemer, plus de gerealiseerde
marges;
(c) Gezamenlijk belangrijke klanten van Blue Chip bezoeken
om de nieuwe sales managers van Nippon Tech voor te
stellen.
4. Is dit mededingingsrechtelijk toegestaan? Waarom wel/niet?
M&A in vogelvlucht 121
122. Casus Red, White & Blue
Een moment in de toekomst. De overname is twee jaar eerder
door de NMa goedgekeurd en met succes afgerond.
In de SPA is onder meer afgesproken dat RWB Holding en
aan haar gelieerde ondernemingen gedurende een periode
van vier jaar na de closing geen producten of diensten zullen
aanbieden die concurreren met die van Blue Chip. Nu wil
echter RWB dochter Red Herring NL toch een product op de
markt brengen dat met Blue Chip producten concurreert, in
strijd met het overeengekomen non-concurrentiebeding.
5. RWB / Red Herring stellen zich op het standpunt dat het non-
concurrentiebeding in de SPA nietig is wegens strijd met het
kartelverbod. Kunnen zij zich op deze wijze aan deze afspraak
onttrekken?
M&A in vogelvlucht 122
124. Mededingingsrecht: 3 onderdelen
Kartelverbod Misbruikverbod
6 Mw / 101 VwEU 24 Mw / 102 VWEU
Concentratie-
toezicht
26 - 49 Mw / CoVo
Ex post / ex ante
Gedragstoezicht / structuurtoezicht
M&A in vogelvlucht 124
125. Kartelverbod
Verbod op overeenkomsten, onderling
afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten
van ondernemersverenigingen die de
mededinging op merkbare wijze (kunnen)
beperken
Art. 6 Mw / art. 101 VwEU
M&A in vogelvlucht 125
126. Kartelverbod
Mededingingsbeperking
“Het wegnemen van de normale onzekerheid die in
het handelsverkeer gebruikelijk is ten aanzien van de
marktpositie, de strategie en het gedrag van
concurrenten”
Zelfstandigheidseis: onafhankelijke ondernemingen
moeten hun marktgedrag zelfstandig bepalen, zonder
daarover afspraken te maken of hun gedrag af te
stemmen met andere ondernemingen
M&A in vogelvlucht 126
127. Kartelverbod
Kartelverbod - bestanddelen
Overeenkomst / "o.a.f.g.“ / besluit
Ertoe strekken of ten gevolge hebben (oogmerk/effect)
Op “merkbare” wijze
Beperken, vervalsen, verhinderen mededinging
EU: grensoverschrijdend (potentieel) effect
Een overnamecontract voldoet in beginsel aan alle
voorwaarden voor de toepasselijkheid van het
kartelverbod.
M&A in vogelvlucht 127
129. Concentratietoezicht
Verbod op het tot stand brengen van een
concentratie waarbij de betrokken
ondernemingen bepaalde omzetdrempels
overschrijden, alvorens voor die concentratie
toestemming van de bevoegde
mededingingsautoriteit(en) te hebben
verkregen
Art. 26 t/m 49 Mw / CoVo
M&A in vogelvlucht 129
130. Begrip concentratie
Wijziging van de zeggenschap over een (deel van een)
onderneming, doordat een andere onderneming (mede)
zeggenschap verkrijgt
Zeggenschap = beslissende invloed op activiteiten
Juridische of feitelijke omstandigheden
Uitoefenen of kunnen uitoefenen
Meerderheidsaandeel / stemrechten / blocking minority
EC Consolidated jurisdictional notice:
"Control is defined by Article 3(2) of the Merger Regulation as
the possibility of exercising decisive influence on an
undertaking. It is therefore not necessary to show that the
decisive influence is or will be actually exercised."
M&A in vogelvlucht 130
131. Begrip concentratie
Rb. Rotterdam, Airfield Holding
"… van beslissende invloed [is] sprake indien men bij
machte is maatregelen die het strategisch
commerciële gedrag van de onderneming bepalen, te
blokkeren, door middel van de uitoefening van
vetorechten. Zulke vetorechten moeten verband
houden met strategische beslissingen inzake het
bedrijfsbeleid van de onderneming waarover men
zeggenschap heeft."
"… wordt daarbij gedacht aan vetorechten ten aanzien
van beslissingen en zaken als de begroting, het
bedrijfsplan, belangrijke investeringen of de
benoeming van de directie. (…) Het kan voldoende zijn
dat sprake is van slechts een paar, soms zelfs één van
deze rechten."
M&A in vogelvlucht 131
132. Begrip concentratie
Geen concentratie:
Geheel intra-concern (herstructureringen)
Meerdere transacties soms één concentratie
verbondenheid (één onderdeel niet zonder het andere)
"binnen een door de Raad in aanmerking te nemen
periode"
Uitzonderingen
Beleggingen financiële instellingen / verzekeraars /
participatiemaatschappijen (beperkt uitoefenen rechten)
Curator in faillissement
Art. 26-28 Mw / art. 3 CoVo
M&A in vogelvlucht 132
133. Concentraties
Fusie
Juridische fusie (vgl. titel 8, boek 2 BW)
Aandelenfusie
Overname (geheel of gedeeltelijk)
Aandelen
Activa/passiva
Oprichting gemeenschappelijke onderneming (J.V.)
Full function, en
Structureel
Of combinatie
M&A in vogelvlucht 133
134. Melding
Melding vooraf (plicht!)
Mw: voorafgaand aan uitvoering
Art. 4 CoVo: idem, ofwel bij bestaan voornemen
overeenkomst te sluiten (maar mag daarna niet
meer wezenlijk veranderen!) of aangekondigd
voornemen openbaar overnamebod
D.m.v. meldingformulier NMa / Commissie
Voorbereiding / prenotificatie
Verzamelen marktgegevens
Afbakenen relevante markt / inschatten marktaandelen
Melding waar? / forumkeuze?
M&A in vogelvlucht 134
135. EC of NMA?
Omzetdrempels
EU –controle
___________________ drempel 2
Nationale-controle(s)
___________________ drempel 1
Geen controle
M&A in vogelvlucht 135
136. Drempels
Nederland: omzet wereldwijd € 113.500.000
gezamenlijk én 2x € 30.000.000 individueel in
Nederland (29 Mw)
EU: omzet wereldwijd € 2.500.000.000 én 3x
€ 100.000.000 gezamenlijk én € 25.000.000 individueel
in lidstaten OF omzet wereldwijd € 5.000.000.000 en
2x € 250.000.000
Voorafgaande kalenderjaar (NL) / boekjaar (EU)
Omrekenen valuta (officiële gemiddelde koersen EC)
Afwijkende drempels voor financiële instellingen, zoals
banken en verzekeraars (en in Nederland voor
zorginstellingen)
Verwijzingsmogelijkheden nationaal ↔ EU
M&A in vogelvlucht 136
137. Drempels
Omzet
Betrokken ondernemingen
Fusie: fusiepartners (+ evt. moeder)
Overname: overnemende partij (concern) en
overgenomen entiteit (deel)
Gemeenschappelijke ondernemingen: joint venture
partners (concern) en joint venture
Locatie irrelevant ↔ bepaalde locatie
Toerekenen van omzet naar locatie: plaats van
vestiging afnemer
Sommige jurisdicties (tevens) marktaandeeldrempel
M&A in vogelvlucht 137
138. Standstill verplichting
Verbod een concentratie tot stand te brengen
voorafgaand aan verkrijging toestemming (art. 34 Mw /
art. 7 CoVo)
Tot stand brengen = feitelijke wijziging zeggenschap
Verbod geldt ook voor tijdelijke / bewarende
maatregelen!
Rb Rotterdam, Airfield Holding
Uitzondering voor noodgevallen (art. 40 Mw / art. 7 lid 3
CoVo)
NL: civielrechtelijke nietigheid (art. 3:40 BW)
M&A in vogelvlucht 138
139. Standstill verplichting
Verkoper: Airfield Holding (moeder Canal+)
Koper: Chello Media (ex UPC)
Framework Agreement, artikel 7.1: Chello verkrijgt
voorafgaande instemmingsrechten mbt: (a) veranderingen
aan het Business Plan; (b+c+e) alle zaken betreffende
bestaande overeenkomsten met derden (rechten,
toelevering, afname); (d) uitgaven boven € 50.000,-; (f)
juridische procedures; (g) aangaan van geldleningen of
schulden; (h) aannemen of ontslaan van senior managers
of elke materiële wijziging van arbeidsvoorwaarden; (i)
iedere belasting van eigendommen van de Business; (j)
iedere wijziging in de totaaluitgaven per categorie van het
Business Plan (…)
M&A in vogelvlucht 139
140. Standstill verplichting
Rechtbank Rotterdam:
De rechtbank overweegt dat de instemmingsrechten
die eiseres 2 op grond van artikel 7 van de FA heeft
verkregen haar de mogelijkheid boden om een
beslissende invloed uit te oefenen op het strategische
commerciële gedrag van Canal+. In dit verband wijst
de rechtbank op de vetorechten ten aanzien van het
benoemen en het ontslaan van senior managers, ten
aanzien van de begroting dan wel het bedrijfsplan, en
ten aanzien van (voor mediabedrijven relatief lage)
uitgaven (namelijk van bedragen hoger dan € 50.000,-)
alsmede belangrijke overeenkomsten.
M&A in vogelvlucht 140
141. Procedure
Nederland
Melding → eerste fase (art. 37 Mw)
Termijn 4 weken + evt. verlenging (art. 35 Mw), vaak
verkort besluit
Vergunningaanvraag → tweede fase (art. 41 Mw)
Termijn 13 weken + evt. verlenging (art. 38 Mw)
Eventuele herkansing Minister EZ (art. 47 Mw)
EU
Twee stadia (art. 6 en 10 CoVo)
Eerste beoordeling (25 / 35 dagen)
“De procedure” (90 / 105 dagen)
M&A in vogelvlucht 141
142. Materiële toets
Structurele verandering in de markt
“of door de concentratie de daadwerkelijke mededinging
op de Nederlandse markt of een deel daarvan op
significante wijze wordt belemmerd, met name als het
resultaat van het in het leven roepen of het versterken
van een economische machtspositie” (art. 37 lid 2 en 41
lid 2 Mw / art. 2(3) CoVo)
Afwijkende toets voor mediaconcentraties (tot 1 januari
2011)
Afwijkende toets (incl. kartelverbod) voor coöperatieve
joint ventures en soms in geval van "cross-holdings"
M&A in vogelvlucht 142
143. Materiële toets
Werkwijze NMa / Commissie:
Afbakening relevante markt, bepaling marktaandelen
Vermoedens van verenigbaarheid:
Gemeenschappelijk marktaandeel < 25%
HHI < 1000 of slechts kleine toename
Behalve bij collectieve machtspositie
In andere gevallen: impact analyse
M&A in vogelvlucht 143
144. Mededingingsbezwaren
"Verzachtende omstandigheden"
Compenserende afnemersmacht
Daadwerkelijke efficiëntieverbeteringen
'Failing firm defence' (reddingsfusie)
Remedies
Verbintenis, bedoeld om pijnpunt(en) weg te nemen
Gedragsremedies ↔ (quasi) structurele remedies
Exclusieve licentie
Afsplitsen of doorverkopen onderdeel
Beëindigen samenwerkingsverband
M&A in vogelvlucht 144
145. Prospectieve analyse
In redelijke mate voorzienbare marktontwikkelingen
Termijn: ongeveer 3 à 5 jaar na implementatie
“Bij haar analyse houdt de NMa rekening met
ontwikkelingen die zij verwacht in de komende 3 à 5 jaar.
Het is niet mogelijk rekening te houden met eventuele
ontwikkelingen die zich kunnen voordoen na deze
komende 3 à 5 jaar aangezien deze niet met voldoende
mate van waarschijnlijkheid kunnen worden voorspeld."
(Advies van de NMa aan de Minister van Financiën van 28
juni 2005, zaak 4978 (privatisering Nozema Services)
M&A in vogelvlucht 145
146. Prospectieve analyse
NUON/Reliant (CBb 28 november 2006)
Prospectieve toets moet zeer zorgvuldig worden
uitgevoerd
NMa moet uitgaan van de meest waarschijnlijke
scenario’s
Simulatiemodel moet realistische weergave van
marktmodel zijn
(idem HvJ EG 15 februari 2005, Tetra Laval)
M&A in vogelvlucht 146
147. Nevenrestricties
Bijkomende afspraken bij concentratie (dus niet conc. zelf)
Van rechtswege vrijstelling van kartelverbod (art. 10 Mw /
art. 21 CoVo)
Rechtstreeks verbonden en noodzakelijk voor
verwezenlijking concentratie
Reikwijdte (inhoud, ruimte & tijd) conform voorwerp
transactie
Non-concurrentiebeding
Non-wervingsbeding
Licentieovereenkomst
Afname / leveringsbeding
Bekendmaking Europese Commissie 5 maart 2005
M&A in vogelvlucht 147
148. Andere bijkomende afspraken
Vrijstelling art. 10 Mw / 21 CoVo niet van toepassing
Noch concentratie, noch nevenrestrictie
Zolang de concentratie niet is voltrokken, is sprake van
zelfstandige ondernemingen
Dus: toetsen aan kartelverbod
Kan de afspraak tot vermindering / vervalsing van de concurrentie
leiden?
Leidt de afspraak tot handelen in strijd met de zelfstandigheidseis?
Mogelijkheden zijn beperkt; maatwerk vereist
Strikte noodzakelijkheid (kartelverbod n.v.t.)
"Clean room" procedure (concurrentiebeperkend effect uitsluiten)
M&A in vogelvlucht 148
149. Sancties
Boetes (art. 72-75a Mw / art. 14-15 CoVo)
Onjuiste/onvolledige informatie: € 450.000 of
1% jaaromzet
Concentratie zonder vergunning of niet naleven
voorschriften: € 450.000 of 10% jaaromzet; overtreden
kartelverbod idem
Last onder dwangsom
Ongelimiteerd
Overtreding ongedaan maken/voorschriften naleven
NL: Persoonlijke boetes max. € 450.000
M&A in vogelvlucht 149