Posibilitati de negociere a contractului de achizitie publica
1. Posibilități de
negociere a
contractului de
achiziție publică
1. Introducere
Una din principalele trăsături ale contractelor de achiziție
publică, concesiune și parteneriat public-privat constă
în specificitatea structurii juridice a acestora, și anume
segmentarea în două părți: partea reglementară și partea
convențională. Indiferent de procedura de atribuire pe care
alege să o deruleze autoritatea contractantă, în funcție de
necesități și de valoarea estimată a contractului, această
structură juridică a contractului va fi păstrată, în temeiul
prevederilor legale aplicabile.
Baza legală a acestei structuri se regăsește în cuprinsul
articolului 33 din OUG 34/2006, conform căruia autoritatea
contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației
de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații
necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o
informare completă, corectă și explicită cu privire la modul
de aplicare a procedurii de atribuire. Astfel, documentația de
atribuire cuprinde: a) fișa de date; b) caietul de sarcini sau
documentația descriptivă; c) informații referitoare la clauzele
contractuale obligatorii. Conform Manualului Operațional
pentru atribuirea contractelor de achiziție publică al ANRMAP,
clauzele contractuale obligatorii sunt acele prevederi pe care
„orice contract de achiziție publică trebuie să le conțină și
care fac referire la obiectul principal al contractului, preț și
modalități de plată, durata contractului, sancțiuni pentru
neexecutarea culpabilă a obligațiilor, documentele contractului
și obligațiile principale ale părților”.
2. Caracterul juridic al contractului de
achiziție publică
Înainte de a investiga posibilitatea negocierii clauzelor
contractuale ale unui contract de achiziție publică, trebuie
analizat pe scurt caracterul juridic al clauzelor obligatorii pe
care autoritatea contractantă este obligată să le menționeze
în cadrul documentației de atribuire. Astfel, aceste prevederi
au rolul de a fixa cadrul absolut necesar implementării și
derulării contractului, astfel încât să fie garantată apărarea
interesului public asociat implementării/executării proiectului.
Clauzele obligatorii pot conține, de asemenea, aspecte care
conferă autorității publice atribuții fără echivalent, lipsind
reciprocitatea clauzelor contractuale față de co-contractant,
ceea ce determină, la o primă vedere, inegalitatea raportului
juridic dintre părți (așa numitele clauze exorbitante). Astfel
de clauze nu sunt uzuale în raporturile de drept privat, unde
principii precum egalitatea co-contractanților și echilibrul
negocierilor prevalează. Având un caracter ”derogatoriu” de
la dreptul comun, în doctrină s-a arătat că în ipoteza includerii
în contractele civile, clauzele obligatorii din contractele
administrative ar fi chiar pasibile de nulitate. Revenind la
contractul de achiziție publică, prin încheierea acestuia, părțile,
și îndeosebi partenerul privat, admit faptul că aceste clauze
urmează să le plaseze, ca și poziție contractuală, în afara
orbitei clasice a raportului juridic civil1
.
Înainte de a investiga posibilitatea negocierii clauzelor
contractuale ale unui contract de achiziție publică, trebuie
analizat pe scurt caracterul juridic al clauzelor obligatorii
pe care autoritatea contractantă este obligată să le
menționeze în cadrul documentației de atribuire.
1: L. Richer, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 1992, p. 80, apud Ibrahim Refaat Mohamed El-Beherry, p. 132;
2. Una din modificarile aduse OUG 34/2006 prin intermediul
OUG 77/2012 a fost recalificarea contractului de achiziție
publică dintr-un act pur comercial într-un contract asimilat,
potrivit legii, actului administrativ2
. Contractele încheiate de
administraţia publică au anumite caracteristici speciale, impuse
de interesul public care stă la baza fundamentului încheierii
şi executării acestora, fiind considerate contracte publice.
Astfel, o consecință directă ar fi aceea a calificării contractului
de achiziție publice drept un contract administrativ. Pe de altă
parte, o parte a doctrinei suține faptul că, prin încorporarea
a două categorii de clauze, respectiv clauze obligatorii
(reglementare) și clauze contractuale negociabile, acest
contract administrativ preia atât elemente specifice actului
administrativ unilateral, cât și elemente specifice contractului
de drept privat care presupune dialogul și negocierea3
.
Dincolo de dreptul autorității contractante de a fixa clauzele
obligatorii specifice unui anumit contract, se poate totuși ridica
un semn de întrebare asupra limitelor în care acest drept poate
să fie exercitat, precum și a posibilităților legal-administrative de
a contesta eventualele derapaje. Aceasta deoarece domeniul
achizițiilor publice implică o serie de aspecte specifice ce se
grefează pe caracterul administrativ al contractului. Un astfel
de aspect rezultă din principiile care stau la baza atribuirii
contractelor de achiziție publică și a întregului sistem, de
altfel, principii a căror încălcare considerăm că nu poate fi
justificată de respectarea interesul public. Ne referim aici cu
precădere la necesitatea ca autoritatea contractantă să obțină
în cadrul fiecărei proceduri de atribuire valoarea optimă pentru
banii cheltuiți (best value for money), deziderat ce nu poate fi
obținut decât prin atragerea din piață a celor mai avantajoase
oferte. În acest sens, este necesar ca respectarea interesului
public să se întrepătrundă cu asigurarea unui grad relevant de
atractivitate comercială a proiectului public.
În jurisprudență s-a admis că autoritatea contractantă stabilește
conținutul clauzelor obligatorii cu respectarea limitelor puterii
discreționare recunoscută autorității administrative, prezența
acestor clauze fiind subînțeleasă și decurgând din necesitatea
realizării interesului general4
.
Autoritatea contractantă trebuie să obțină în cadrul fiecărei proceduri de atribuire valoarea optimă pentru banii
cheltuiți (best value for money)
Dincolo de dreptul autorității
contractante de a fixa clauzele
obligatorii specifice unui anumit
contract, se poate totuși
ridica un semn de întrebare
asupra limitelor în care acest
drept poate să fie exercitat,
precum și a posibilităților legal-
administrative de a contesta.
Autoritatea contractantă stabilește
conținutul clauzelor obligatorii cu re-
spectarea limitelor puterii discreționare
recunoscută autorității administrative
Limitele în cauză sunt însă lăsate la latitudinea autorității
care, într-o accepțiune subiectivă, își exercită atribuția
de putere publică prin determinarea acelor clauze
cu rol de salvgardare a interesului public. Relevante
contextului sunt prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr.
554/2004 a contenciosului administrativ potrivit cărora
“la soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în
vedere regula după care principiul libertăţii contractuale
este subordonat principiului priorităţii interesului public“.
Cu toate acestea, trebuie întotdeauna avute în vedere
dispozițiile art. 15 din Noul Cod Civil potrivit cărora
“niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a
vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi
nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. În acest context,
este de la sine înțeles faptul că interesul public cu atât
mai mult nu poate constitui un temei pentru exercitarea
abuzivă a drepturilor relevante.
2: Potrivit art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere
publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi
contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice;
prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ;
3: Oliviu Puie, Principii care guvernează materia contractelor administrative în fazele premergătoare, ale încheierii şi executării contractului. Proceduri de atribuire a contractelor administrative, în
”Pandectele române”, nr. 9/2009, pp 29-42;
4: Curtea de Apel Craiova, Sentința nr. 412/20.09.2011;
3. În practica procedurilor de atribuire însă, prerogativele
menționate mai sus pot conduce (și deseori conduc) la
introducerea de către autoritatea contractantă a unor clauze
contractuale inadecvate/abuzive, ce exced prerogativele
conferite prin natura autorității publice, clauze ce nu sunt
de natură a conduce la asigurarea cadrului imperativ avut în
vedere de legiuitor ci, mai mult, au potențialul de a elimina
din competiție actori economici ce pot asigura acea valoare
optimă în schimbul fondurilor publice cheltuite, ducând astfel
la încălcarea principiului eficienței. În acest context se pune
întrebarea în ce măsură poate fi pusă în discuție de către
potențialii ofertanți oportunitatea introducerii unor astfel de
clauze de către autoritate. Desigur, interpretarea de către
ofertant a caracterului abuziv/inadecvat al clauzelor obligatorii
este, cel puțin în primă instanță, tot una de natură subiectivă,
motiv pentru care un posibil conflict în această materie va
trebui dedus cu necesitate autorităților cu rol administrativ-
juridicțional. Pentru a putea analiza potențialul demers al
unui ofertant de a chestiona introducerea anumitor clauze
contractuale vom face câteva referiri la o serie de prevederi
legislative relavante.
3. Limitele negocierii/modificării
clauzelor contractuale
Dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului
nr. 925/2006, prevăd faptul că o ofertă este considerată
neconformă în cazul în care conţine propuneri de modificare
a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea
contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt
în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar
ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie,
nu acceptă renunţarea la clauzele respective. Observăm în
primul rând că legiuitorul nu distinge între clauze contractuale
obligatorii sau specifice atunci când face referire la propunerile
de modificare a acestora. Pe cale de consecință, rezultă că un
ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale
obligatorii cât și a celor specifice. Diferența între cele două
tipuri de clauze rezidă însă în faptul că dacă în ceea ce privește
clauzele convenționale/specifice, caracterul lor negociabil
conferă operatorilor economici o libertate cvasi-totală în a
solicita modificarea acestora, în ceea ce privește clauzele
obligatorii, opinăm că operatorii economici sunt limitați la
solicitarea îndreptării acelor clauze considerate nelegale sau
abuzive introduse de autoritățile contractante, clauze a căror
introducere nu urmărește coordonatele respectării interesului
public aferent implementării/executării contractului și care
încalcă principiile statuate la art. 2 (2) din OUG 34/32006.
În continuare, din conținutul aceluiași articol menționat mai
sus rezultă faptul că autoritatea contractantă este obligată să
ia în considerare propunerile de modificare având posibilitatea
de a nu le accepta în cazul în care sunt vădit dezavantajoase
pentru aceasta. Pe baza practicii constante a Consiliului
Național de Soluționare a Contestațiilor, interpretarea acestor
prevederi este în sensul că autoritatea trebuie să comunice
în mod activ cu ofertanții și să își motiveze deciziile relevante,
în spiritul respectării principiilor transparenței și tratamentului
egal. Prin urmare, autoritatea contractantă nu are dreptul să
refuze negocierea sau discutarea modificărilor propuse fără a
furniza o justificare și, cu atât mai mult, nu va putea să ignore
propunerile de modificare a clauzelor contractuale venite din
partea potențialilor ofertanți.
Operatorii economici sunt limitați la solicitarea îndreptării
acelor clauze considerate nelegale sau abuzive introduse
de autoritățile contractante, clauze a căror introducere
nu urmărește coordonatele respectării interesului public
aferent implementării/executării contractului și care
încalcă principiile statuate la art. 2 (2) din OUG 34/32006.
Un ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale
obligatorii, cât și a celor specifice.
4. Desigur, evidența dezavantajelor ce ar determina respingerea
unor propuneri de modificare are un caracter subiectiv și pot
reprezenta la rândul lor, astfel cum vom vedea în continuare,
motiv de contestare.
În ce privește momentul în care pot fi cerute modificările
clauzelor contractuale, perioada destinată formulării clarificărilor
pare a fi cea mai oportună din punct de vedere operațional.
Conform art. 78 din OUG 34/2006, orice operator economic
interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia
de atribuire (deci inclusiv
aspecte legate de clauzele
contractuale), iar autoritatea
contractantă are obligaţia
de a răspunde, în mod clar,
complet şi fără ambiguităţi,
cât mai repede posibil, la
orice clarificare solicitată,
într-o perioadă care nu
trebuie să depăşească,
de regulă, 3 zile lucrătoare
de la primirea unei astfel
de solicitări din partea
operatorului economic.
Posibilitatea autorității
contractante de a opera
modificări la documentația
de atribuire reiese din
cuprinsul art. 32 din
HG 925/2006 conform
căruia autoritatea contractantă are obligaţia, respectând
prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, de a face
cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură
cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier
electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat,
în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.
Așadar, perioada de clarificări conferă cadrul propice
discutării clauzelor contractuale, inclusiv a celor obligatorii, în
condițiile menționate mai sus, precum și pentru înaintarea
eventualelor propuneri de modificare. O dată expirat termenul
de formulare a clarificărilor, ofertanții vor trece la pregătirea/
definitivarea ofertelor, operațiuni ce vor trebui să respecte
prevederile din documentația de atribuire, astfel cum a fost
eventual clarificată/modificată în urma cererilor de clarificare
(aspectele aduse la cunoștința autorității contractante și
clarificate/modificate de aceasta din urmă devin obligatorii
pentru părți). Astfel, art. 170 al OUG 34/2006 menționează
că ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile
din documentaţia de atribuire, de aici și necesitatea ca
eventualele propuneri de modificare/negociere a clauzelor
contractuale să aibă loc în
intervalul de timp special
destinat.
Revenind la interpretarea
prevederilor art. 36 alin. (2) lit.
b) din Hotărârea Guvernului
nr. 925/2006, reiese faptul
că pot fi propuse modificări
ale clauzelor contractuale nu
numai în perioada rezervată
clarificărilor ci și o dată cu
depunerea ofertei (parte a
acesteia). Cu toate acestea,
din economia celor prezentate
până în prezent, pentru a
fi acceptate, propunerile
trebuie să nu fie în mod
evident dezavantajoase
pentru autoritate, iar aceste
eventuale dezavantaje să fi fost comunicate ofertantului în
prealabil. Așadar, modificările ce pot fi acceptate în această
etapă sunt fie cele asupra unor clauze ce au fost discutate
și acceptate în perioada de clarificări (clauze obligatorii sau
specifice), fie a unora nediscutate/negociate/clarificate dar
care să nu fie din categoria celor obligatorii. Astfel, suntem
de opinie că acele clauze obligatorii ce nu au fost supuse
negocierii și nemodificate în perioada de clarificări nu pot fi
modificate în raport cu un singur ofertant, în urma depunerii
ofertei, aceasta deoarece s-ar încalca principiul transparenței
și tratamentului egal (nu mai există posibilitatea procedurală
Pot fi propuse modificări ale clauzelor
contractuale nu numai în perioada
rezervată clarificărilor ci și o dată cu
depunerea ofertei.
Acele clauze obligatorii ce nu
au fost supuse negocierii și
nemodificate în perioada de
clarificări nu pot fi modificate
în raport cu un singur ofertant,
în urma depunerii ofertei,
aceasta deoarece s-ar încalca
principiul transparenței și
tratamentului egal.
5. a implicării și informării tuturor celor interesați), în special în
virtutea caracterului juridic al acestui gen de clauze, astfel
cum s-a discutat mai sus. De altfel, autoritatea contractantă
însăși este ținută de caracterul obligatoriu pe care îl impune
documentației de atribuire (astfel cum aceasta poate fi
circumstanțiată/modificată în urma perioadei de clarificări)5.
În contextul prezentat mai sus un alt aspect important îl
reprezintă posibilitatea de a contesta introducerea anumitor
clauze contractuale de către autoritatea contractantă. Astfel,
este posibil ca în urma unor eventuale clarificări/discuții/
negocieri ale clauzelor contractuale considerate de către
ofertant ca fiind ilegale sau abuzive în sensul încălcării
principiilor achizițiilor publice, autoritatea contractantă să nu
accepte modificarea/excluderea acestora. Trebuie avut în
vederea faptul că o autoritate contractantă are capacitatea
de a “modela” și influența participarea pieței în cadrul unei
proceduri de atribuire inclusiv prin intermediul clauzelor
contractuale pe care le propune, iar această posibilitate și
efectele sale directe fac ca natura contractului de achiziție
publică să comporte aspecte specifice în raport de contractul
administrativ clasic. Astfel, în practică, menținerea unor
clauze dezavantajoase pentru partenerul privat poate duce la
renunțarea participării acestuia în cadrul procedurii. Desigur,
acest fapt nu ridică nicio problemă în cazul clauzelor obligatorii
introduse în virtutea caracterului administrativ, de interes
public, al contractului de achiziție publică, ci doar în cazul
utilizării în mod articifial a acelor prevederi abuzive/restrictive
discutate mai sus.
4. Concluzii
Dacă principiul primatului interesului public este unul
indiscutabil suveran în această materie, astfel cum s-a
discutat deja, nu putem extinde însă la modul absolut acest
concept atunci când analizăm activitatea și deciziile unei
autorității publice ce joacă rol de autoritate contractantă.
Astfel, considerăm că tocmai în ideea prezervării ideii de
interes public este uneori necesară intervenția unui control
de legalitate atunci când piața consideră că sunt depășite
limitele exercitării puterilor conferite autorității publice. Astfel,
în perioadă prevăzută de lege pentru formularea și depunerea
contestațiilor, un potențial ofertant va putea contesta
introducerea acelor clauze pe care le consideră ca fiind ilegale
și/sau abuziv introduse în raport cu respectarea principiului
interesului public general.
Ca și în cazul altor aspecte procedurale din domeniul
achizițiilor publice, intervenția unui consultant de specialitate
este esențială în interpretarea și formularea unei poziții
coerente față de actele/acțiunile autorităților contractante.
Prin prisma problematicii delicate pe care o presupune
manifestarea autorității publice prin impunerea unor clauze
obligatorii și a echilibrului destul de fin între ceea ce poate
constitui o intervenție legitimă a pieței și o situație potențial
abuzivă din partea acesteia, în cazurile specific analizate în
acest material se impune cu atât mai mult expertiza unui
consultant care să ofere soliditate și predictibilitate juridică
problematicii în cauză.
De reținut:
• Contractul de achiziție publică reprezintă o specie
a contractului administrativ ce comportă aspecte
specifice;
• Clauzele contractuale obligatorii reprezintă o expresie
a puterii autorității publice și au rol de protecție
a interesului general. Caracterul obligatoriu este
relevant doar în măsura în care clauzele în speță își
păstrează această destinație;
• În contextul procedurilor de atribuire, clauzele
obligatorii trebuie să asigure respectarea principiilor
achizițiilor publice;
• Autoritățile contractante sunt obligate să răspundă
cererilor de clarificare/negociere/modificare a
clauzelor contractuale;
• Clauzele contractuale pot fi clarificate sau negociate
de către părți, precum și contestate atunci când
acestea sunt considerate ilegale sau abuzive în raport
cu principiile ce stau la baza sistemului achizițiilor
publice.
Autoritățile contractante sunt obligate să răspundă cererilor de
clarificare/negociere/modificare a clauzelor contractuale.
O autoritate contractantă are capacitatea de a
“modela” și influența participarea pieței în cadrul
unei proceduri de atribuire inclusiv prin intermediul
clauzelor contractuale pe care le propune.
5: Cauza C-561/12. (37) ”Astfel, deși autoritatea contractantă dispune de o putere de negociere în cadrul unei proceduri de negociere, este întotdeauna obligată să vegheze la respectarea cerințelor
contractului cărora le‑a atribuit caracter obligatoriu.”
6. Servicii de consultanță oferite AUTORITĂȚILOR
CONTRACTANTE:
• Opinii juridice asupra interpretării și aplicării legislației
naționale și comunitare.
• Asistență în evaluarea ofertelor (în cadrul Comisiei
de Evaluare) în calitate de experți cooptați din partea
autorității contractante.
• Pregătirea / redactarea documentației de atribuire
aferente procedurilor naționale / comunitare de atribuire.
• Redactarea, revizuirea, negocierea, implementarea și
monitorizarea contractelor de achiziții publice precum
și a contractelor de management al proiectelor publice
pentru concesiunea lucrărilor publice, a serviciilor și PPP-
urilor.
• Auditul procedurilor de achiziție (publică) organizate /
finanțate de către autoritățile publice și alte organisme
de finanțare (de ex., ministere, Banca Mondială, BERD
etc.)
• Elaborarea politicilor și procedurilor de achiziție publică.
• Structurarea și realizarea proiectelor de PPP / concesiune
în conformitate cu prevederile legale în vigoare (incluzând
analiza și cuantificarea riscurilor, analiza de senzitivitate,
a studiului de oportunitate / de fundamentare a deciziei
de concesionare, analiza economico-financiară (Value for
Money), modelare financiară).
• Analiza din perspectiva reglementărilor Eurostat a
clasificării statistice / contabile a activelor relaționate
proiectelor PPP / concesiune.
Consultanță în domeniul Infrastructurii:
• Licitații și Contracte de Infrastructură.
• Contracte FIDIC, PPP, Concesiuni.
• Management de Proiect.
• Finanțarea de Proiecte.
• Asistență juridică și financiară în managementul
proiectelor de achiziții publice / de concesiune de lucrări
publice și servicii / de concesiune de bunuri publice.
• Asistență în pregătirea studiilor de fezabilitate.
• Asistență în pregătirea Studiului de oportunitate / de
fundamentare a deciziei de concesiune, în analiza și
cuantificarea riscurilor, în analiza de senzitivitate, a
studiului de oportunitate, analiza economico-financiară
(Value for Money), modelare financiară).
• Analiza din perspectiva reglementărilor Eurostat a
clasificării statistice / contabile a activelor relaționate
proiectelor PPP / concesiune.
• Asistență pentru închiderea comercială și financiară a
proiectelor de PPP / concesiune
• Consultanță pentru proiecte majore.
Alte servicii:
• Asistență în litigii în legătură cu aspecte și contracte de
achiziție publică sau parteneriate public-private.
• Cursuri specializate, acreditate privind procedurile/cadrul
de reglementare comunitar/național în materia achizițiilor
publice oferite atât entităților private cât și celor de stat
(Cursul Expert Achiziții Publice, acreditat ANC).
Servicii de consultanță furnizate OFERTANȚILOR:
• Pregătirea / redactarea documentației pentru participarea
la procedurile de atribuire (inclusiv a contractelor de
consorțiu sau asociere, acordurilor de subcontractare,
precum și a angajamentelor ferme de susținere).
• Asistență în identificarea inadvertențelor și/sau erorilor din
documentația de atribuire și/sau procedura de achiziție;
formularea cererilor de clarificare.
• Asistență juridică cu privire la contestații și litigii în
domeniul achizițiilor publice și legislației aplicabile PPP.
• Revizuirea și negocierea contractelor de achiziție
publică sau parteneriat public-privat, a contractelor de
management al proiectelor publice, sau contractelor de
concesiune de lucrări publice și servicii.
• Redactarea opiniilor juridice cu privire la interpretarea și
aplicarea legislației naționale și comunitare în materia
achizițiilor publice și concesiunilor.
• Colaborarea cu autoritățile fiscale.
• Managementul contractelor.
Excelență în consultanță
Fiecare proiect public ridică aspecte juridice, financiare și de reglementare specifice care trebuie abordate
și evaluate într-un context specific. Experiența noastră robustă și înțelegerea deplină a legislației naționale
și comunitare ne permit să oferim asistență juridică și consultanță prin care nu numai că răspundem
nevoilor specifice ale autorităților contractante dar analizăm în egală măsură cerințele ofertanților care
participă la procedurile de atribuire în procesul achizițiilor publice, concesiunilor sau parteneriatelor
public-private (PPP-uri).
