O ACÓRDÃO DO TJ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3ª Câmara Extraordinária de Direito Público
Registro: 2014.0000682889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº
0004801-74.2010.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante CRISTIANE ANTONIA DE
LIMA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARACI.
ACORDAM, em 3ª Câmara Extraordinária de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores EUTÁLIO PORTO
(Presidente sem voto), MARIA LAURA TAVARES E CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 21 de outubro de 2014.
MARCELO BERTHE
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

PODER JUDICIÁRIO
Voto nº 5457 - Apelação 0004801-74.2010.8.26.0400 - Olímpia - RS 2/11
Voto nº 5457
Apelação nº 0004801-74.2010.8.26.0400
Apelante: Cristiane Antonia de Lima
Apelado: Prefeitura Municipal de Guaraci
Juiz prolator: Andréa Galhardo Palma
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA.
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. NOMEAÇÃO PARA O
CARGO EM QUE FOI APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. 1. Candidata aprovado dentro
do número de vagas previamente fixadas no edital do certame tem
direito subjetivo à nomeação e à posse e não mera expectativa de
direito. Ato vinculado da Administração Pública. A nomeação está
diretamente atrelada ao princípio da vinculação, inexistindo ato
discricionário da Administração Pública. As situações excepcionais
devem ter justificativa prévia e cabalmente motivada. Repercussão
Geral da Matéria. Supremo Tribunal Federal RE nº 598.099/MS.
Sentença reformada. Recurso provido
Tratam os autos de recurso de apelação extraído de
Ação Ordinária (nº 400.01.2010.004801-8), interposto contra a r. sentença de fls.
71/75, proferida pela MM. Juíza da 2ª Vara Judicial da Comarca de Olímpia, que
julgou improcedente o pedido, entendendo que não há direito subjetivo à posse
em concurso público, mesmo que o candidato seja aprovado dentro do número de

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vagas previsto no edital e homologado o concurso, sem prorrogação do prazo de
validade.
O particular interpôs recurso de apelação sustentando,
em síntese, que a apelada utiliza pessoas terceirizadas, sem concurso público, para
o exercício da função em que foi aprovada dentro do número de vagas (fls. 79/83).
Foram oferecidas contrarrazões (fls. 88/95).
É o relatório.
O recurso merece provimento.
Por primeiro, é importante deixar assentado que é
incontroverso nos autos que a apelante foi aprovada (8ª colocação) dentro do
número de vagas (08) previstas no edital de abertura de concurso público para
contratação de servente.
A pretensão é assegurar sua nomeação para o cargo em
que foi aprovada.
A ponderação da necessidade de servidores em
determinado cargo deve ser feita antes da abertura do certame.
No caso concreto, a Fazenda Pública não diverge da tese
sustentada pela particular, no sentido que há funcionários de empresa terceirizada

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prestando exatamente o serviço a que foi aprovada.
Não restam dúvidas, portanto, da necessidade de pessoas
para realização de serviço, razão pela qual deve ser determinada a nomeação da
apelante.
Ademais, o candidato classificado e aprovado dentro do
número de vagas fixadas no edital do respectivo concurso tem o direito à nomeação
e à posse, por se tratar de ato vinculado da Administração Pública, não se tratando
de mera expectativa de direito.
Ressalte-se, ainda, que quando da publicação do edital, a
Administração Publicação já deve ter dotação orçamentária para provimento dos
cargos.
A recusa da Administração Pública em prover cargo vago
quando existente candidato aprovado em concurso público, como é o caso dos
autos, sem qualquer justificativa prévia e motivada, caracteriza o comportamento
incompatível com os princípios da moralidade, boa-fé e publicidade dos atos da
Administração Pública.
A matéria em análise tem entendimento pacificado no
C. Supremo Tribunal Federal, inclusive com repercussão geral, conforme se extrai da
ementa do v. acórdão, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

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DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo
de validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá
dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o
edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e,
dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de
vagas, o ato da Administração que declara os candidatos
aprovados no certame cria um dever de nomeação para a
própria Administração e, portanto, um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da
Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.
Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à
segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à
confiança. Quando a Administração torna público um edital de
concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção
para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público,
ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar
de forma responsável quanto às normas do edital e observar o
princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso
quer dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso público deve se
pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os

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cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear
os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital,
deve-se levar em consideração a possibilidade de situações
excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas,
devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não
se pode ignorar que determinadas situações excepcionais
podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação justificadora
seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os
eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem
ser necessariamente posteriores à publicação do edital do
certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à
época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do
edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente pode adotar
tal medida quando absolutamente não existirem outros meios
menos gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência
de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da
melhor forma a força normativa do princípio do concurso público,

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que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que
a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como
uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de
organização e procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve
passar a impor limites à atuação da Administração Pública e
dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio
constitucional do concurso público é fortalecido quando o
Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais
que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das
garantias de publicidade, isonomia, transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa
também uma garantia fundamental da plena efetividade do
princípio do concurso público. V. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 59 RE 598099 /
MS - MATO GROSSO DO SUL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO,
Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 10.08.2011, Tribunal Pleno)
(grifos nossos).
No mesmo sentido, é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO
DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL
E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DISPOSTAS NO
EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. ORIENTAÇÃO SUFRAGADA
PELO EXCELSO PRETÓRIO, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

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ACOLHIMENTO DA TESE. DIREITO À PERCEPÇÃO DE
VANTAGENS RETROATIVAS. INEXISTÊNCIA. RECURSO
ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O presente feito
retorna a esta Turma para fins do art. 543-B, § 3º, do CPC, que assim
estabelece: "Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos
sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de
Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los
prejudicados ou retratar-se". 2. O Supremo Tribunal Federal, em
sede de repercussão geral reconhecida no RE n. 598.099/MS (Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/10/2011), consolidou a orientação no
sentido de que "Uma vez publicado o edital do concurso com
número específico de vagas, o ato da Administração que declara os
candidatos aprovados no certame cria um 'dever de nomeação' para
a própria Administração e, portanto, 'um direito à nomeação'
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas". 3. Na ocasião, o Excelso Pretório também deixou assente
que apenas situações excepcionais, devidamente motivadas, podem
justificar o descumprimento do dever de nomear por parte da
Administração Pública, o que não ocorreu no caso em tela. 4. Não
prospera o pleito referente ao cômputo de tempo de serviço e
recebimento de remuneração de forma retroativa. Isso porque, em
se tratando de nomeação de candidato por força de decisão judicial,
o retardamento não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da
Administração Pública, sendo certo, ainda, que o reconhecimento
de tais direitos requer o efetivo exercício do cargo. Precedentes
desta Corte e do STF.
5. Recurso ordinário parcialmente provido, mediante juízo de
retratação previsto no art. 543-B, § 3º, do CPC. (RMS 20007/SP,
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2005/0073583-0,Ministra Marilza Maynard (Desembargadora
convocada do TJ/SE), 5ª Turma,DJe 7.6.2013)

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Na mesma linha de raciocínio são as decisões proferidas
por este C. Tribunal de Justiça, inclusive da 5ª Câmara de Direito Público, a qual
tenho a honra de integrar:
RECURSO DE APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO
MANDADO DE SEGURANÇA GUARDA CIVIL MUNICIPAL
CANDIDATO APROVADO EM 2º LUGAR NO CONCURSO
PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE 2 VAGAS PRETENSÃO À
NOMEAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
POSSIBILIDADE. 1. Direito à nomeação. 2. Pedido feito dentro do
prazo de validade do concurso. 3. Ato vinculado da Administração
Pública. 4. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e dos Colendos
STJ e STF. 5. Sentença que concedeu a ordem mantida. 6. Recurso
oficial desprovido. (Reexame Necessário n.º
0004309-32.2011.8.26.0470, da Comarca de Porangaba, 5ª Câmara
de Direito Público, Des. Relator Francisco Bianco, v.u., j. 3.12.2012).
Concurso público Candidata aprovada em classificação compatível
com a totalidade de vagas existentes Direito subjetivo a nomeação
para a qual foi classificada Entendimento pacífico nos Tribunais
Superiores Ademais não há que se falar em óbices ou dificuldades
financeiras da administração pública, visto que tais condições já
seriam observadas quando da publicação do edital. Recurso
desprovido. (Apelação nº 0003518-46.2009.8.26.0466, da Comarca
de Pontal, 5ª Câmara de Direito Público, Des. Relator Nogueira
Diefenthaler, v.u., j. 10.10.2011).
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. Candidato aprovado em
concurso público dentro do número de vagas previstos no edital
tem direito à nomeação, segundo ordem de classificação no
certame e na existência do cargo vago, ante o abuso da

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Administração Pública, que. após a homologação do resultado final
do certame, não promove, sem justa causa, a nomeação, frustrando
o certame e desrespeitando a boa-fé. Transformação da expectativa
de direito em direito subjetivo. Precedentes do E. Superior Tribunal
de Justiça e desta C. Corte. Sentença reformada. DANOS
MATERIAIS. Não provimento do pedido, uma vez não pode ser
acolhida a pretensão da requerente no sentido de perceber
vencimentos sem a respectiva prestação laboral. DANOS MORAIS.
Danos de cunho moral plausíveis, justificando-se indenização a tal
título. Danos morais fixados em R$ 20.340,00, para a autora,
equivalentes a 30 salários mínimos vigentes na data da publicação
deste Acórdão, cujo montante encontrado deve ser atualizado a
partir desta data até o efetivo pagamento. JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA. LEI 11.960/09. Natureza processual - Aplicação
imediata aos processos em curso a partir de sua vigência, em
30.06.2009, independentemente da data da propositura da ação.
Irretroatividade da lei processual. Período anterior à vigência da Lei
11.960/09. Aplicação do índice estabelecido no artigo 1º-F da Lei n°
9.494/97, com a redação dada pela MP 2.180/35. Juros moratórios
na base de 0,5% ao mês e correção monetária de acordo com a
Tabela Prática do Tribunal de Justiça. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Fixação em 10% do valor da condenação
atualizado, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação n.º
0008473-50.2009.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga, 3ª
Câmara de Direito Público, Des. Relator Ronaldo Andrade, v.u., j.
27.8.2013).
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO Provimento
de cargo público Candidato aprovado na 1ª colocação Número de
vagas previsto no edital Sentença concedeu a segurança
Manutenção necessária - Direito à nomeação daqueles classificados

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dentre o número de vagas previstas Precedente Supremo Tribunal
Federal Reexame necessário desprovido. (Reexame Necessário n.º
0238040-58.2009.8.26.0000, da Comarca de Rio Claro, 9ª Câmara de
Direito Público, Des. Relator Rebouças de Carvalho, v.u., j. 9.8.2013).
MANDADO DE SEGURANÇA Concurso Público Candidata
aprovada em concurso público, dentro do número de vagas
oferecidas no Edital A Administração pratica ato vinculado quando
publica no edital a existência de vagas Caso em que o candidato
aprovado dentro do número de vagas previsto no edital não tem
mera expectativa de direito, mas sim direito subjetivo à nomeação
Precedentes R. Sentença mantida. Recurso oficial improvido.
(Reexame Necessário n.º 0000790-45.2012.8.26.0169, da Comarca
de Duartina, Des. Relator Carlos Eduardo Pachi, v.u., j. 5.6.2013).
Desta forma, a r. sentença demanda reparos, devendo
ser reformada, para que a pretensão seja acolhida.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, para
determinar a nomeação da candidata aprovada dentro do número de vagas.
Ante a inversão da sucumbência, condena-se a Fazenda
Pública ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
arbitrados, por equidade, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos Reais), nos termos do
art. 20, §4º, do Código de Processo Civil.
MARCELO BERTHE
Relator

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