Presentación Café AGM “Despidos nulos, causas y consecuencias”

DESPIDOS NULOS:
Principales causas y consecuencias
Luis San José Gras
Socio y Abogado del Área de Derecho del Trabajo
Ex. Profesor de Derecho del Trabajo
Universidad Ramon Llull

Quiénes somos
AGM Abogados es una firma de asesoría
jurídica y financiera que lleva más de 30 años
en el mercado español y que cuenta con
sedes internacionales en distintos
continentes.
Está integrado por un equipo de más de 100
profesionales entre abogados, economistas y
personal de apoyo.
Nuestro compromiso con el cliente no se
limita a cubrir sus necesidades cuando éstas
se producen, sino a prevenirlas.
Asimismo, nuestra vocación multidisciplinar
permite afrontar operaciones que exijan un
asesoramiento integral.
En definitiva, en AGM Abogados queremos
ser aquello que nuestros clientes esperan de
nosotros. Tenemos vocación de ser un
despacho de referencia que ofrece todos
aquellos servicios, tanto a nivel nacional
como internacional, que contribuyen a
asegurar el éxito en las actividades de
nuestros clientes.
“Nuestra misión es
ofrecer soluciones
integradoras prestando
servicios especializados”
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1. Definición de DESPIDO NULO
2. La Garantía de Indemnidad
3. El DESPIDO NULO por Vulneración de
derechos fundamentales
4. La nulidad en el despido por Vulneración de
las normas de conciliación de la Vida Familiar
y Laboral
5. El despido colectivo NULO
6. Efectos del DESPIDO NULO
Índice
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LA NULIDAD es la mayor sanción que otorga el ordenamiento jurídico, pues su
consecuencia es que el negocio jurídico celebrado entre las partes y calificado
como nulo, no produce ningún tipo de efecto desde el origen del negocio.
El concepto actual de DN viene regulado en el art. 53.4 y 55.5 del ET, que
establece: “Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con
violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.”
Apreciamos se abandona cualquier formalismo y el objeto de la nulidad se
traslada al fondo del despido, al por qué se ha despedido a un T determinado. Y
cuando la respuesta a la pregunta sea una VDF, éste será calificado como NULO.
DESPIDO NULO

Así, la nulidad del despido queda reservada para aquellos supuestos en los que exista VDF, pero
también en una serie de supuestos tasados en el mismo ET:
Art. 53.4 a) y 55.3 a) - Afecte a aquellos progenitores que disfruten de la suspensión del CT por
maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el
embarazo o la lactancia natural o enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia
natural.
Art. 53.4 b) y 55.3 b) - Afecte a trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo
hasta el comienzo del periodo de suspensión. Los T que hayan SOLICITADO uno de los permisos a
los que se refieren los art. 37.4,5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén
disfrutando la excedencia prevista en el art. 46.3 ET, y de las trabajadoras víctimas de violencia de
género por el ejercicio de sus derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de
MG, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral ..
Art. 53.4 c) y 55.3 c)- El de los T después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos
de suspensión del CT por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o
paternidad… siempre que NO hubieran pasado más de 9 meses desde la fecha de nacimiento,
adopción, delegación de guarda o acogimiento…
TODO ELLO SALVO QUE SE DECLARE LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO

2. LA GARANTÍA
DE INDEMNIDAD

2. La Garantía de Indemnidad (I)
El primer supuesto que vamos a tratar es el despido calificado como nulo por Vulnerar
la garantía de indemnidad, si bien se encuadra dentro del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva del art.24 CE, lo separamos del resto de DF por la autonomía que
presenta dentro de los mismos.
Definición de GI.- El TS -15.2.15 - ha definido la GI como la imposibilidad de adoptar
medidas de represalia derivadas del ejercicio por el T de la tutela de sus derechos
…consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber
ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que
el T se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese
mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo T se
encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su CT.
Así, la GI consiste en la imposibilidad de adoptar medidas represivas hacia el T por
haber ejercido la tutela de sus derechos que creía asistido. El bien protegido es el libre
ejercicio de la acción judicial por el T. 

2. La Garantía de Indemnidad (II)
Hay que tener en cuenta que esta medida NO SOLO ABARCA EL LIBRE EJERCICIO DE
CUALQUIER ACCION JUDICIAL CONTRA LA EMPRESA (TS 21.1.14 – 17.2.15), sino
también, se extiende a los ACTOS PREVIOS necesarios para ejercer ésta, por ejemplo:
- Intento de conciliación previa. (Tco 140/99)
- Denuncia Inspección de Trabajo.(TCo16/06; 44/06;65/06 y TS 23.12.10)
- Carta/Burofax dirigida a la E. (Tco 55/04)
- Requerimiento a la E sobre un derecho.
Así, la consecuencia de una actuación empresarial motivada por el ejercicio de una
acción en los términos anteriores dirigida al reconocimiento de unos derechos de los que
el T se creía asistido, debe ser calificada como NULA por contraria a ese mismo DF, ya que
entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar
individualmente las acciones derivadas de su CT (Tco 199/00; 55/04; 87/04).

2. La Garantía de Indemnidad (III)
EN RESUMEN:
Así, la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, se aplica directamente sobre el CT y en las relaciones
entre E y T, como garantía de indemnidad.
Por lo que, el T no puede ser despedido ni sancionado por formular reclamaciones contra
el empresario, estando protegido incluso en el caso de que no haya intencionalidad lesiva
(Tco 6/2001) o cuando la lesión es indirecta y procesal.
La ALEGACIÓN DE G.I en demanda, permite la inversión de la carta de la prueba  implica
que al T le basta con demostrar la existencia de indicios de la Vulneración de su derecho y
es la E la que debe probar la causa del despido y la legitimidad de los hechos que lo
motivaron.
Así, si el T prueba indicios de que su despido o sanción se debía a la sostenida defensa
realizada de sus derechos laborales, y la empresa no acredita ni la causa del despido, ni los
hechos que lo motivaron como ajenos a la VDF  despido o sanción NULA.

2. La Garantía de Indemnidad (IV)
CONEXIÓN y/o DESCONEXION TEMPORAL Y MATERIAL:
Tiene que existir una conexión temporal entre lo reclamado (previo) y la extinción o
sanción impuesta al trabajador.
TEMPORAL: Es decir, entre el ejercicio previo del DF a la tutela por parte del T reclamante
y la reacción empresarial del T y el despido/sanción/MG… o cualquier otro proceso
reactivo E , la jurisprudencia analiza caso por caso , sin que se pueda apreciar un marco
“idóneo” por el que su interpretación ha de estar presidida entre otros por el principio
“pro operario”.
MATERIAL: Que las reclamaciones previas tengan fruto y no sean rechazadas previa o
posteriormente.

2. La Garantía de Indemnidad (V)
TSJ País Vasco 30/1/2018.- DESPIDO IMPROCEDENTE Y NO NULO: inexistencia de
lesión de la garantía de indemnidad dada la falta de conexión cronológica o
temporal entre las acciones reivindicativas del trabajador y la decisión
empresarial de extinguir el contrato por causa disciplinaria.
Denuncias de fechas 2013-2015 y 2/2016 así como sentencias oct 2016 = 5 meses

3. EL DESPIDO NULO
POR VULNERACIÓN DE
DERECHOS FUNDAMENTALES

3. El despido nulo por VDF
CONCEPTO: Cuando la decisión extintiva del E tiene como móvil algunas de las
causas de discriminación prohibidas en la CE o en la Ley o bien se produce por
Violación de Derechos Fundamentales y libertades Públicas del T, su
consecuencia es la nulidad.
Art. 17 ET Regula con claridad la NO discriminación en las relaciones laborales
señalando = se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las
cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones
unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de
retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de
discriminación directa o indirecta desfavorables.

Supuestos más relevantes sobre VDF:
Prohibición de discriminación:
Discriminación por razón de sexo
Discriminación y discapacidad
Discriminación por orientación sexual
Discriminación por edad
Discriminación salarial
Discriminación por origen racial o étnico
Discriminación por enfermedad
Discriminación política
Garantía de indemnidad.
Libertad de expresión.
Derecho a la dignidad e integridad: acoso.
Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
Prohibiciones de despido
Período de Prueba
Promoción Profesional
Modificación de condiciones
Retribuciones
MG
Contratación temporal
Conciliación de la vida laboral y f
Medidas E uniformidad
Discrim. acceso empleo.

Discriminación DIRECTA: Cuando el trato desigual trae causa en los criterios
prohibidos o conecta básicamente con ellos.
Por ejemplo: Todo lo relacionado con el embarazo o la maternidad que al afectar
exclusivamente a la mujer constituye una discriminación directa por razón de
sexo.
TJCE 8-11-90 asunto Dekker, 177/88 - Mujer que se presenta a una plaza de
profesor y que no fue elegida por estar embarazada en el momento de la
selección, se considera que la negativa a contratar a una candidata por causa de
embarazo sólo puede oponerse a las mujeres y que, por lo tanto, constituye una
discriminación directa por razón de sexo.
TJCE 30-4-98 Thibault asunto C-136/95 - Privar a una mujer del derecho a ser
calificada y, en consecuencia, de poder beneficiarse de una promoción
profesional, por haber estado ausente de la empresa debido a un permiso por
maternidad.

Discriminación DIRECTA:
TJCE 14-7-94, asunto Webb C-32/93 - Despido de una trabajadora, contratada
por tiempo indefinido, producido al enterarse el empleador de que estaba
encinta y alegándose que la había contratado con el fin específico de sustituir a
otra trabajadora durante el descanso por maternidad de esta última.
TJCE 4-10-01 asunto Tele Danmark C-109/00 - Despido por no comunicar su
embarazo en la entrevista de trabajo, o durante el propio contrato.

Discriminación INDIRECTA: Cuando el trato desigual trae causa en un criterio
aparentemente neutro pero que, sin embargo, ocasiona o puede ocasionar un
impacto adverso o una desventaja particular sobre uno de los grupos vulnerables
identificados por una de las causas prohibidas de discriminación.
Por ejemplo:
El TSJ Cataluña 21/3/2018 - El TSJ Cataluña declara que, al no reconocer a la
trabajadora la reducción de jornada por cuidado de hijo con la concreción horaria
pretendida, la empresa ha incurrido en discriminación indirecta por razón de
sexo. Por ello, se la condena a abonar a la trabajadora una indemnización por los
daños y perjuicios causados.

Discriminación INDIRECTA:
TS 27-12-99, Rec 1959/99 - Exigencia de determinadas condiciones físicas
(altura, talla o edad) para acceder a un empleo o puesto de trabajo, puede estar
justificada por criterios objetivos y razonables vinculados a los factores que se
requieren en función de la propia naturaleza del trabajo a desarrollar. Pero este
requisito puede tener un componente discriminatorio si no se diferenciase entre
hombres y mujeres, estableciendo distintos requisitos o condiciones.
TS 4-5-00, EDJ 11416, siguiendo lo expresado por la TCo 41/1999, en términos
similares TSJ Cantabria 14-11-05, EDJ 187659 - Exigir una
determinada titulación, innecesaria para ocupar el puesto de trabajo y no
prevista en el convenio colectivo aplicable, es discriminatoria para las mujeres,
dado que por razones socio-económicas, muchas menos mujeres ostentan esa
titulación frente al colectivo de hombres.

Enfermedad y discapacidad – Art. 14 CE
En principio, la extinción del CT por causa de enfermedad o de baja NO ES
DISCRIMINATORIA, a los efectos del art. 14 CE, no atenta contra la dignidad de la
persona y su integridad físico-moral  despido improcedente.
Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del
embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por
enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado
de nulidad.
Tampoco el derecho de la UE - Dir 2000/78/CE - incluye expresamente la
enfermedad como causa de discriminación , ni tampoco puede asimilarse a la
discapacidad.
PERO hay que distinguir la enfermedad como tal y la discapacidad 

DISTINCIÓN ENTRE ENFERMEDAD Y DISCAPACIDAD.
La condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de
discriminación, ya que los T en la relación laboral no podrán ser discriminados
por razón de discapacidad.
La enfermedad  es una situación contingente de mera alteración de la salud,
que afecta por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado.
La discapacidad  es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física,
psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida
de la persona discapacitada. En el ordenamiento español es considerada como
un estatus que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración
administrativa.

Así, las RAZONES QUE JUSTIFICAN LA TUTELA LEGAL ANTIDISCRIMINATORIA de
los DISCAPACITADOS, NO concurren en las personas afectadas por enfermedades
o dolencias simples y de corta duración, y deberán de ser enfermos con
minusvalía permanente y de larga duración que obstaculice un largo periodo de
tiempo su vida profesional.
STS 15/3/2018 - Señala que hay que distinguir la enfermedad tal cual de la
discapacidad, que es la que se considera que puede impedir la participación
plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores, siendo únicamente esta la que puede dar lugar a la nulidad del
despido por discriminación.

ENFERMEDAD COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN.
Es posible solo cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como
un elemento de segregación - separación, apartamiento, rechazo - basado en la
mera existencia de la enfermedad, sea considerado discriminatorio.
Por ejemplo: TJUE 18/12/14 asunto FOA: La enfermedad -obesidad- puede
considerarse discapacidad cuando acarree una limitación, derivada en particular
de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a LARGO PLAZO que, al interactuar con
diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva del T en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás T.

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a la discapacidad a efectos de
constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial  nulidad
del despido, sería preciso:
Una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o
incurable.
Que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas,
mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la
participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los
demás trabajadores.
Que la limitación sea de larga duración - TJUE 11.4.13.
Así, una limitación es DURADERA cuando a la fecha del hecho causante discriminatorio, la
incapacidad del interesado NO presenta una finalización a corto plazo, o que dicha
incapacidad puede prolongarse significativamente - TJUE 1.12.2016.

STSJ Catalunya 12.6.17 - Se ha calificado de improcedente el despido de un T en IT, al
considerar que al producirse el mismo habían transcurrido solo 1 mes y 23 días desde el
accidente, lo que impide que se pueda considerar la baja como duradera.
STSJ Madrid 8.3.17 - Sin embargo es nulo por discriminación y no improcedente, el
despido de una trabajadora tras un largo periodo de IT y habiendo solicitado el
reconocimiento de un grado de discapacidad.
STS 31.1.2011 - Se ha calificado NULO el despido de un trabajador de baja médica, por
contingencias comunes, al que la empresa presiona para que se reincorpore al puesto de
trabajo y solicite el alta médica, pues tal conducta pone en riesgo la salud del empleado y
vulnera su derecho fundamental a la integridad física.

Caso DAOUIDI
El 17 de abril de 2014, Bootes Plus, que gestiona un restaurante ubicado en el hotel Vela
de Barcelona, contrató al Sr. Daouidi como ayudante de cocina.
El 3 de octubre de 2014, el Sr. Daouidi sufrió un accidente laboral al resbalar en la cocina,
lo que le dislocó el codo izquierdo. En la misma fecha inició un proceso de incapacidad
temporal. Hubo que escayolarle el codo, situación que persistía 6 meses después, en el
momento del juicio ante el juzgado remitente.
2 semanas después de ese accidente laboral, el Jefe de Cocina llamó al Sr. Daouidi para
interesarse por su estado de salud y preguntar acerca de la previsión de duración de dicha
situación. El Sr. Daouidi le respondió que su reincorporación no podía ser inmediata. En
fecha posterior, el Jefe de Cocina se puso en contacto con la Dirección de la empresa a la
que, según él, informó de «que había una serie de problemas» en relación con el
Sr. Daouidi y de «que [éste] no funcionaba bien».

Caso DAOUIDI
El Sr. Daouidi recibió comunicación escrita de despido disciplinario redactada en los
siguientes términos:
«Lamentamos poner en su conocimiento que hemos adoptado la determinación de dar
por concluida la relación laboral que le une con la empresa, procediendo a su inmediato
despido con efectos del día de la fecha. La razón que fundamenta esta decisión es debida
a no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la
empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de
trabajo. Los hechos expuestos son sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en
el [Estatuto de los Trabajadores].»

Caso DAOUIDI
El 23 de diciembre de 2014, se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social nº 33 de BCN con
objeto de que se declarase la nulidad de su despido.
Sostiene EL ACTOR que dicho despido vulneró su derecho fundamental a la integridad física,
consagrado en el Derecho español. Por otra parte, lo considera discriminatorio, en particular con
arreglo a la Directiva 2000/78 y a la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark (C-335/11 y
C-337/11).
El juzgado nº 33 de BCN señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la enfermedad y las situaciones de
incapacidad temporal derivada de accidentes laborales NO son un factor discriminatorio, por lo
que, en tal situación, el despido NO puede considerarse nulo en el sentido del art. 55, apartado 5,
del ET.
CUESTIÓN PREJUDICIAL. No obstante, el juzgado remitente se pregunta si el Derecho de la Unión
puede interpretarse en el sentido de que los despidos por causa de accidente laboral lesionan el
principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la
salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social y el propio derecho al trabajo.

Caso DAOUIDI
El TJUE dicta sentencia (1 de diciembre 2016, C-395/15, Caso “Daouidi”) que da
respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas por el JS 33 de BCN, siguiendo un
planteamiento muy similar al marcado por el Abogado General: esto es, que las
limitaciones “duraderas” derivadas de una incapacidad temporal pueden llegar
a ser discriminatorias.
CONCLUSIONES--------------------------------------------------------------

Caso DAOUIDI
Conclusiones:
1. El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con
arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no
significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de
«duradera».
2. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran,
en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la
incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a
su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse
significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
3. Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los
elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados
relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y
datos médicos y científicos actuales.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN
1. Libertad de expresión en general.
2. Empresas con ideario y empresas neutras
3. Internet, correo electrónico y redes sociales en relación a la libertad de
expresión.

1 - LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Que los T gozan del derecho de libertad de expresión e información también en el seno
de sus relaciones de trabajo es algo indiscutible.
El TC 14.4.08 se ha pronunciado que la celebración del CT no implica la privación para una
de las partes, el T, de los derechos que la CE le reconoce como ciudadano, entre ellos el
derecho a difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones - art. 20.1 CE. De este
modo el TC ampara las MANIFESTACIONES CRÍTICAS de los T con respecto AL
FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA, con el insulto como LIMITE a la libertad de
expresión.
No se permite:
Expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho
a la crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de la E, -TS 20.4.05.
Hay que tener unas pautas de comportamiento.

1 - LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Se produce EXTRALIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, y por ello no existe VDF:
TC 4/96 - Existe un comportamiento negligente e irresponsable del T al transmitir como
hechos verdaderos simples rumores carente de toda constatación o meras invenciones
o insinuaciones.
TSJ Islas Baleares 7.4.06 - Acusación falsa al E sobre la realización de actos de acoso
laboral, dando publicidad a dichas imputaciones en la prensa aprovechando el interés
que suscita la condición de cargo público de elección popular del E.
TSJ Asturias 8.10.10 - Se remite por dos ocasiones una carta a la dirección de la E
denunciando lo que considera de ilegales y peligrosas actuaciones E en relación con el
medio ambiente, e imputando a la dirección mentiras, manipulaciones,
tergiversaciones y engaños varios.
TC 126/2003 - Se difunde públicamente una información alarmista sobre deficiencias
de seguridad en el proceso productivo de la fabrica de explosivos sin constatación
previa de los hechos, causando grave perjuicio a la E.

2 - EMPRESAS CON IDEARIO Y EMPRESAS NEUTRAS
Hay que diferencias T que prestan servicios en empresas con ideario y en E neutras:
a) Centros de enseñanza con ideario, el ataque directo o solapado del profesor al ideario
del centro implicará la confrontación de dos derechos fundamentales:
Libertad de cátedra – art. 20.c
Libertad de enseñanza – art. 27.1
Según la doctrina constitucional señala que una actividad docente HOSTIL,
DISCREPANTE o CONTRARIA a dicho ideario podría se causa de despido, si bien la
misma habría de exteriorizarse en las propias actividades educativas y ello por el
principio de buena fe contractual que le es exigible.
b) Las empresas neutras o carentes de ideario propio NO estaríamos ante el conflicto
constitucional, sino ante una confrontación entre la libertad de expresión o de
comunicación del T y el poder de dirección del E. En cuyo caso el E debe de probar que
el ejercicio del derecho por parte del T AFECTA a un interés legítimo para el normal
desarrollo de la E o ha producido un daño concreto a la misma.

3 - INTERNET, CORREO ELECTRÓNICO Y REDES SOCIALES EN RELACIÓN CON LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN
El uso de servicios de internet, tales como : correo electrónico, redes sociales o canales de
chat, como puntos de comunicación entre T, puede plantear problemas en relación con la
libertad de expresión e información.
Es normal y frecuente que los T en su ámbito familiar y en su círculo de amistades los T
hagan comentarios sobre su vida laboral y su E, profiriendo en ocasiones criticas contra su
E o personas relacionadas con la E o comunicando informaciones de la E o sobre
determinadas personas de la misma.
En tanto en cuanto tales conversaciones se hagan en un AMBITO PRIVADO y SIN
PUBLICIDAD y no impliquen la transmisión indebida de secretos industriales o información
sensible de la E, ESTÁN CONSIDERADAS QUE TODO ELLO ESTÁ PROTEGIDO POR EL
DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INTIMIDAD – art. 18 CE.

3 - CAUCES ELECTRÓNICOS
El problema se plantea cuando esas EXPRESIONES e INFORMACIONES se
comunican a través de cauces electrónicos, como puede ser:
Páginas web o blogs creados y gestionados por el T - Si está protegido o está
abierto al público.
Comentarios a pie de página en los sitios web o en blogs de otras personas o
instituciones.
Foros de internet.
Correos electrónicos.
Programas de mensajería.
Redes sociales.
You Tube

3 - CAUCES ELECTRÓNICOS
EJEMPLOS JURISDICCIONALES:
TSJ La Rioja 16/7/2010 - Por el que es considerado despido IMPROCEDENTE de un T que
en un correo electrónico dirigido a una compañera de trabajo llama CAGAO y LAMECULOS
a un superior, no solo porque las expresiones NO TIENEN LA MÁXIMA GRAVEDAD
justificativa del despido, sino porque contienen en un mensaje dirigido a una compañera y
al que no pretende darse publicidad alguna, aunque el jefe hubiera accedido al contenido
del mismo.
STSJ Valladolid 21/4/2010 - Constituye causa de despido el solicitar en un FORO DE
INTERNET la dirección personal de un directivo insinuando que con ese dato se van a
ejercitar contra él actos de violencia no especificada, aunque el foro es ajeno a la
organización empresarial, es un foro público, al que pueden acceder todas las personas
vinculadas a la empresa que lo deseen o cualquier tercero.

DERECHO A LA DIGNIDAD Y A LA INTEGRIDAD: Acoso
Definición: Es toda conducta NO DESEADA relacionada con el origen racial o
étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación
sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra
la dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.
La legislación laboral reconoce el derecho de los T al respeto de su INTIMIDAD y a
la consideración debida a su DIGNIDAD, comprendida la PROTECCION frente al
acoso, lo cual se corresponde con el correlativo DEBER EMPRESARIAL a ejercitar
sus facultades de dirección respetando esos derechos del trabajador.
La legislación laboral contempla como causa de despido disciplinario la conducta
del acosador, considerando un incumplimiento contractual el acoso por lo
señalado en el art. 17 ET, como materia específica de tutela de los DF.

DERECHO A LA DIGNIDAD Y A LA INTEGRIDAD: Acoso
STSJ Cataluña 20/10/2004 - Define al mobbing las siguientes conductas:
Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior le limita
posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros.
Ataque mediante aislamiento social.
Ataques a la vida privada del T.
Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de
esa persona.
Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona.
Ordenes caprichosas, sanciones infundadas, trabajos impropios de su categoría, trato
despectivo y degradante…
SÍNTOMAS de las personas sometidas a mobbing: ansiedad, pérdida de la
autoestima, úlcera gastrointestinal y depresión.

Denuncia a la E y apertura
Protocolo de Prev. Acoso.
En el caso de inactividad E
EXTINCIÓN ART. 50 ET +
AL ACOSADOR + DyP
DESPIDO DISCIPLINARIO
DEL ACOSADOREMPRESA

DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
El derecho a la intimidad del trabajador - art. 18 CE:
Es un derecho que integra la esfera privada del trabajador, espacio sensible y que el
empresario ha de respetar.
Derecho al secreto.
A ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos y es un
derecho vedado para terceros, sean particulares o poderes públicos.
La protección del T en el terreno de los DF conlleva que dicha esfera privada quede
libre de INJERENCIAS empresariales.
Estamos ante un derecho de INMUNIDAD , y por ello en todos los casos hay que
aplicar el llamado TEST DE PROPORCIONALIDAD, para permitir dichas injerencias en el
espacio reservado al T , en situaciones imprescindibles.
Juicio de IDONEIDAD Juicio de NECESIDAD
Juicio de Proporcionalidad en
sentido estricto
Si la medida es susceptible
de conseguir el objetivo
propuesto.
Si la medida es necesaria y
no existe otra medida más
moderada.
Si la medida es ponderada o equilibrada
por derivarse de ella más beneficios o
ventajas en el interés general.

El derecho a la INTIMIDAD no es absoluto, pudiendo tener LIMITACIONES, ligadas con el
poder de dirección del empresario.
Art. 20.3 ET: El empresario podrá adoptar las medidas que estime MÁS OPORTUNAS de
vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su
dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con
discapacidad.
El Trabajador tiene un deber laboral - art. 5.c) ET que no es más que CUMPLIR las
ÓRDENES e INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO en el ejercicio regular de sus facultades
directivas.

El derecho a la INTIMIDAD tiene múltiples manifestaciones:
El estado de salud del T, por el que el E NO puede exigir al T que le proporcione
informaciones que no podría obtener ni siquiera por los servicios sanitarios.
TSJ Valladolid 21-03-05- DESPIDO NULO - El despido causado por NO proporcionar a la
empresa tal información, y esta sanciona al T por el ejercicio de un derecho fundamental
derecho a la intimidad.
VIDEO VIGILANCIA -STC 39/2016, de 3 de marzo.
- STS 31/1/2017
- STS 2/2/2017
GPS - STSJ Madrid - 21/3/2014 - Lesión del derecho a al Intimidad.- colocación, sin conocimiento del
T y supuestamente por razones de seguridad de GPS en el vehículo cedido al T para su uso
exclusivamente profesional, que solo podía ser usado por él debiendo permanecer bajo su custodia.
Con el GPS instalado, existía la posibilidad de conocer en todo momento NO solo el posicionamiento
del vehículo sino también el lugar exacto en donde se halla el T.
Empresa siempre protocolo de información, de uso de TICS / normativa interna.

4. LA NULIDAD DEL DESPIDO
POR VULNERACIÓN DE
NORMAS DE CONCILIACIÓN DE
LA VIDA FAMILIAR

En este apartado vamos a estudiar el art. 55.5 ET en sus apartados a, b y c donde se
establece la NULIDAD DEL DESPIDO en supuestos relacionados con la conciliación de la
vida familiar.
Inicio del
Embarazo
Riesgo durante el
embarazo
Enfermedades
causadas por el
embarazo
NACIMIENT
O
SUSPENSIÓN
MATERNIDAD
ADOPCIÓN
GUARDA con fines de adop.
Acogimiento
Paternidad
Enfermedades
causadas por el
Parto y lactancia
Riesgo durante la
lactancia
Trabajadores reintegrados al finalizar
los periodos de suspensión del CT,
SIEMPRE QUE NO HUBIERAN
TRANSCURRIDO MÁS DE 9 MESES
desde la fecha de nacimiento,
adopción, delegación de guarda o
acogimiento del hijo o del menor.
4. La Nulidad del despido por Vulneración
de normas de Conciliación (I)

de normas de Conciliación (II)
SOLICITUD o DISFRUTANDO los permisos 37.4, 5 y 6 ET o Excedencia 46.3 ET
Art. 37.4 - LACTANCIA hasta que cumpla los 9 meses, los T tendrán derecho a una hora de ausencia
del Trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará
proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento
múltiples.
Este derecho se puede sustituir por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad
o acumularlo en jornadas completas.
Art. 37.5 - Nacimiento hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados
a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante 1
hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas, con la
disminución proporcional del salario. La concreción horaria y la determinación del disfrute ver
apartado 7 del art. 37.

SOLICITUD o DISFRUTANDO los permisos 37.4, 5 y 6 ET o Excedencia 46.3 ET
Art. 37.6 - Quien por razones de GUARDA LEGAL tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años
o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una
REDUCCIÓN DE JORNADA DE TRABAJO DIARIA, con la disminución proporcional del salario entre, al
menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar,
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente
o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
Progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente
REDUCCIÓN DE JORNADA AL MENOS LA MITAD: Tratamiento continuado y durante la hospitalización
del menor a cargo afectado por cáncer - tumores malignos, melanomas y carcinomas - o por
cualquier enfermedad grave, que implique ingreso hospitalario de larga duración y requiera
necesidad de cuidado directo, continuo y permanente, acreditado todo ello por informe del servicio
público de salud , hasta que el menor cumpla 18 años.
de normas de Conciliación (III)

EL EMBARAZO Y EL DESPIDO NULO
La protección de la trabajadora embarazada frente al despido viene dada tanto por la normativa
comunitaria como por la normativa internacional.
Convenio nº 158 de la OIT, que en su art. 5 apartado d) señala que el despido de la
trabajadora embarazada NO constituirá causa justificada para el despido.
¿ DEBE DE CONOCER EL EMPRESARIO EL ESTADO DE LA TRABAJADORA ?
Aunque la Directiva 92/85/CEE en su art. 2 señala que la trabajadora embarazada es
cualquiera que comunique su estado al empresario, y en su art. 10.1 como causa de
prohibición de despido el que suceda durante "el período comprendido entre el
comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad.
El art. 55.5 del ET traspuso la anterior directiva bajo la fórmula de que: Sera también
NULO el despido en los siguientes supuestos… El de las trabajadoras embarazadas,
desde la fecha de inicio del embarazo.
de normas de Conciliación (IV)

¿ DEBE DE CONOCER EL EMPRESARIO EL ESTADO DE LA TRABAJADORA ?
La citada normativa, junto con sentencias como las del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña de 11 de julio de 2002, Tribunal Constitucional de febrero de
2003 o el Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004, han dejado clara la
prohibición del despido de las trabajadoras embarazadas, incluso en el caso de
que el embarazo NO haya sido comunicado formalmente al empresario, ya que
la obligación de la comunicación del embarazo vulneraría el derecho a la
intimidad de la trabajadora y tampoco esta establecida como obligatoria en el
ET.
de normas de Conciliación (V)

STS 16/01/2009 (R. 1758/2008), en donde se rectifica la doctrina de la Sala con
relación a la cuestión de si es necesario o no para que el despido pueda y deba
ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte
del empresario y con sustento en la TC 92/2008, concluye afirmando que el
despido de las mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, es nulo y,
por lo tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gravidez
de la trabajadora.
En definitiva, en esta sentencia se establece que el apartado 5, Art. 55 ,ET fija
unas causas de nulidad del despido que no exigen acreditar los requisitos
generales del despido discriminatorio, sino que operan de forma directa y
automática. Por eso, si el despido se produce mientras la trabajadora está
embarazada, será nulo si no es declarado procedente por otras razones,
aunque la empresa no conozca el embarazo.
de normas de Conciliación (VI)

STS 28/11/2017 (R. 3657/2015), reiterando doctrina el TS especifica que la
ausencia de causa justificativa determina la nulidad del despido, aunque el
empresario desconozca el estado de gestación, por tratarse de protección que
opera objetivamente
de normas de Conciliación (VII)

CAUSAS PARA DESPEDIR A UNA TRABAJADORA EMBARAZADA
1. En comunicación de no superación del periodo de prueba, cuando el empresario
acredita, al menos indiciariamente, que dicha decisión es absolutamente
independiente con la situación de la trabajadora.
2. Por motivos disciplinarios, siempre que se cumplan los requisitos formales y se
acrediten debidamente los hechos que motivan la sanción impuesta por el empresario.
3. Por causas objetivas, cuando se haya producido la adecuada tramitación formal de la
comunicación de despido, y se acrediten tanto la concurrencia de las causas objetivas
que lo justifiquen, como que la designación de la trabajadora no tiene relación alguna
con la situación que le otorga la sobre protección.
4. Dentro de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE), es decir, en el marco de un
despido colectivo cuando concurran las circunstancias objetivas que motivaron la
decisión del empresario, y se hayan cumplido los trámites formales tanto durante la
tramitación del expediente como en la comunicación individual a la trabajadora
afectada en cuestión.
de normas de Conciliación (VIII)

El despido de una trabajadora embarazada o gozando de su maternidad, o en reducción
de jornada por guarda legal, provoca una discriminación por razón de sexo
El Tribunal Constitucional, se pronuncia en varias de sus resoluciones que el despido de
una trabajadora embarazada o gozando de su maternidad, o en reducción de jornada por
guarda legal, provoca además de la nulidad, una discriminación por razón de sexo.
STC 240/1999, de 20 de diciembre, la cual, con cita de abundante doctrina del Tribunal
comunitario, nos dice en su FD 7º que “En términos parecidos nos hemos manifestado con otros
supuestos también enjuiciados por este Tribunal en los que la posición de desigualdad afecta sólo
a las mujeres y no deriva de la Ley sino de la realidad social del momento en el que aquélla se
aplica. Éste es el caso, por ejemplo, de las situaciones derivadas del embarazo o de la
maternidad. En estos supuestos el Tribunal Constitucional ha mantenido la doctrina de que el art.
14 de la Constitución prohíbe que esas circunstancias, que por obvias razones biológicas afectan
sólo a las mujeres –y en los que, por tanto, tampoco cabe exigir como término de comparación a
la situación de los varones–, puedan ser utilizadas para introducir obstáculos al acceso o
permanencia de la mujer en el mercado de trabajo, perpetuando una grave discriminación que
históricamente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (STC 166/1988 [RTC 1988, 166],
fundamento jurídico 2º)”.
de normas de Conciliación (IX)

5. EL DESPIDO
COLECTIVO NULO

El Despido colectivo se encuentra regulado en el art. 51.1 ET, en el RD 1483/2012 de 29 de
octubre y en el art. 124 LRJS.
El art. 51.1 ET define el DC: este se dará cuando se produzca una extinción de la relación
laboral – EN LA EMPRESA - con causa en razones E, T, O o P, siempre que en un periodo de
90 días, la extinción afecte al menos a:
A. 10 T en las empresas que ocupen menos de 100.
B. 10% del nº de los T de la E que ocupen entre 100 y 300 T.
C. 30 T en las E que ocupen a + de 300 T.
Las causas de NULIDAD vienen recogidas en el art. 124 LRJS, en su apartado 11:
La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el E no haya realizado
el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET o no haya
respetado el procedimiento del art. 51.7 ET u obtenido la autorización judicial del juez del
concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida
empresarial se haya efectuado en VDF y libertades públicas.
5. El despido colectivo nulo (I)

EL DESPIDO será NULO:
Falta de entrega de la documentación o información a los trabajadores o a sus
representantes.
Falta del periodo de consultas preceptivo.
Despido colectivo celebrado en fraude de ley  el E intenta esquivar el umbral
señalado en el art. 51.1 ET.
El problema surge a la hora de computar el periodo de 90 días
Diversas TS 23/4/2012; 26/11/2013; 11/2/2014; 9/4/2014 y 11/1/2017 - señalan: el día
del despido va a ser el día final del plazo, para las extinciones contractuales que se
acuerden ese día, así que el día inicial para el cómputo de los 90 días siguientes.
Es decir, debemos contar hacia el futuro y hacia el pasado los 90 días desde la fecha de las
extinciones que se hubieran producido, y comprobar si superan los umbrales establecidos
para cada uno.
5. El despido colectivo nulo (II)

CONTROVERSIA EN EL UMBRAL de los T y los 90 días:
Ha existido controversia en la aplicación de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20/7/1998. En su art.
1 contabiliza los umbrales para considerar DC respecto a los CENTROS DE TRABAJO, mientras el art. 51
ET los establece respecto a la empresa.
Cuestión prejudicial ante el TJUE resolviendo que la Directiva era clara a la hora de diferenciar entre
CENTRO DE TRABAJO y EMPRESA, NO PUDIENDO CONTABILIZAR SOLO LOS UMBRALES RESPECTO DE
LA TOTALIDAD DE LA EMPRESA, pues resultaría contrario a la Directiva.
De esta forma se debe de considerar tanto LA EMPRESA como el CENTRO DE TRABAJO a la hora de
realizar el cómputo, realizándose primero la EMPRESA y de forma subsidiaria EL CENTRO DE TRABAJO.
La STS 17 de octubre 2016 señala:
El parámetro de ‘cómputo inferior’ (“centro de trabajo”) únicamente debe ser aplicado
en el caso de que, una vez aplicado el parámetro de ‘cómputo superior’ (“empresa”), se
entienda que no concurre un despido colectivo (y, por ende, si no se aplicara el criterio
inferior, no se alcanzaría el efecto útil de la Directiva). El parámetro de cómputo inferior es
aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores.
5. El despido colectivo nulo (III)

La STS 6 de abril 2017 se refiere al despido de 20 trabajadores en un centro de trabajo de
38 de una empresa que cuenta con 3 centros de trabajo y cuenta con más de 300
trabajadores. En concreto entiende lo siguiente:
“Puesto que la empresa posee más de 300 trabajadores y se acredita la terminación de 20
contratos, la escala del art. 51.1 comporta que no se llega al umbral de despido colectivo
(“30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores”) si el mismo se
interpreta con arreglo a la doctrina anterior a la STS 848/2016 de 17 de octubre.
Sin embargo, habida cuenta de que el CEE de Sevilla cuenta con 38 personas empleadas y
se extingue el contrato de 20, sí se supera el umbral de despido colectivo si el cómputo se
lleva a cabo en ese exclusivo centro de trabajo (“10 trabajadores en las empresas que
ocupen menos de 100 trabajadores”, reza el art. 51.1.a ET)”.
En este caso centro de trabajo
5. El despido colectivo nulo (IV)

6. EFECTOS
DEL DESPIDO NULO

Entre los efectos de la declaración de nulidad del despido, la principal es la
imposición al empresario del restablecimiento de la relación laboral con el
trabajador que en su día quedó rota por la decisión unilateral de despedirlo la
llamada READMISIÓN.
El restablecimiento del contrato sólo tiene lugar cuando se produzca la
readmisión regular del trabajador (TS 17-5-00) a su puesto de trabajo.
6. Efectos del despido nulo

LA READMISIÓN  Este es el principal efecto de la declaración de nulidad del despido.
Esta readmisión obligatoria es también aplicable respecto a los trabajadores que, en caso
de despido improcedente, tienen la facultad de elegir la readmisión o indemnización.
La sentencia que por primera vez declara la nulidad implica la necesaria readmisión del
trabajador, con la consiguiente obligación de satisfacer al trabajador los salarios por la
prestación de servicios, si bien puede ser exonerado de ésta si el empresario quisiera
satisfacerlos sin compensación alguna.
Esta medida se adopta cualquiera que sea la parte que haya recurrido la sentencia , y el
régimen es por medio de petición de la parte, pudiéndose llegar a los medios coercitivos,
consistentes en que el trabajador continúa percibiendo salarios, de alta y cotizándose por
él.
Además de la READMISIÓN se devengan los SALARIOS DE TRAMITACIÓN.
Y en el caso de VDF se devenga la indemnización determinada en la Sentencia.

Art. 286.2 LRJS En los supuestos de declaración de nulidad del
despido por ACOSO LABORAL, SEXUAL o por razón de sexo o por
violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso PODRÁ
optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente
abono de la indemnización procedente y de los salarios de
tramitación, en su caso, conforme el apartado 2 del art, 281.

AGM Abogados, S.L.
Despacho de abogados y economistas. Miembros del grupo internacional de abogados LAWROPE.
Luis San José Gras
Socio área Derecho del Trabajo- Barcelona
Profesor de Derecho del Trabajo Universidad Ramón Llull
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Muchas Gracias

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