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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA

          GERÊNCIA EXECUTIVA DE TRANSPORTE E
                      MOBILIZAÇÃO
   A AUTO-REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO
              URBANO DE PASSAGEIROS EM BRASÍLIA
                                                               por MARCIO ALVES CARNEIRO
       ORIENTADOR: Prof. Msc. Adv. Fernando Carlos S. Da Silva
       Co-orientador: Econ. Paulo de Tarso Pinheiro Machado
       Co-orientador: Dra. Marli Nogueira, Juíza Titular, 20ª Vara, TRT 10ª Região
       Co-orientador: Prof. Msc. Salomão José de Santana


Resumo
Utopia urbanística e rodoviária, “Brasília apresenta-se tanto como uma tentativa de resolver os
problemas da vida urbana quanto como um nó de contradições entre o espaço construído e a
vivência social.” (BRASILEIRO, 1999). Projeto realizado em dois meses, Brasília foi produzida a
partir do cruzamento de dois eixos principais, a partir dos quais foi desenhada a acessibilidade às
quadras, setores e vias vicinais.
A problemática do transporte público de passageiros em Brasília nasceu quando a cidade nasceu,
derivada que é da escolha do desenho linear e privilegiando os aspectos arquitetônicos e urbanistas
de uma “cidade socialista que queria ser, Brasília tornou-se a própria imagem da diferenciação
social” (BRASILEIRO, 1999), e a regulação estatal dos transportes, soma-se a uma herança de uma
proposta de urbanismo que não se coaduna com a auto-determinação das pessoas e do crescimento
da cidade.
A produção de um espaço urbano em que os deslocamentos individuais seriam desencorajados e,
mesmo, proibidos, gerou um espaço de conflito entre os ambientes urbanos e as necessidades de as
pessoas se deslocarem.
Palavras-chave: Transporte     público   de   passageiros.   Regulação.   Regulação    econômica.
Regulamentação.


Epígrafe
O mercado não é uma invenção do capitalismo. Sempre existiu. É uma invenção da civilização.
Mikhail Gorbachov.
Em um sistema de Capitalismo completo, deveria haver (mas historicamente ainda não aconteceu)
uma completa separação entre estado e economia, no mesmo modo e pelas mesmas razões da
separação entre o estado e a igreja. Ayn Rand.


INTRODUÇÃO
Muitos argumentos favoráveis à intervenção econômica são, na verdade, de natureza privada,
ocorrendo um discurso cruzado1 entre duas visões não completamente estabelecidas. A regulação
dos serviços de transporte público de passageiros não se dá em nível de tecnologias de transportes,
mas no nível econômico, e recebe fundamentação jurídica que deve estar prevista na Constituição
Federal de 19882 e legislação infra-constitucional. O problema é justamente a regulação via
intervenção de natureza econômica em uma atividade de caráter nitidamente privado.
A regulação econômica promovida pelo Estado sempre é de forma a ter a iniciativa privada
operando os serviços de transportes e, nos casos em que o Estado faz a operação, a tendência da
intervenção é transferir para a iniciativa privada a operação pública. Assim, não se tem dúvidas
sobre qual é o melhor operador dos Serviços de Transporte Público de Passageiros: é a iniciativa
privada. Agora, resta saber por que a intervenção de natureza econômica é imposta pelo Estado ao
serviço que o próprio Estado já decidiu que deve ser privado.


REVISÃO DA LITERATURA E LEGISLAÇÃO
Legislação Básica – ANTT
Constata a Agência, em sua página na internet3, a importância do serviço e que o transporte
rodoviário por ônibus é a principal modalidade na movimentação coletiva de usuários, nas viagens
de âmbito interestadual e internacional.
Atualmente, a exploração de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros encontra-se sob a égide das Leis nº 10.233, de 5 de junho de 2001, no que couber da Lei
nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, regulamentadas pelo
Decreto nº 2.521, de 20 de março de 1998, e pelas normas aprovadas em Resolução, pela Diretoria
Colegiada da ANTT.
As ações de regulação e fiscalização do setor têm caráter permanente e objetivam a adequação das
rotinas e procedimentos para a efetiva operacionalização da Lei nº 10.233/2001, que criou a ANTT,
buscando a melhoria dos serviços e a redução dos custos aos usuários do transporte rodoviário de
passageiros, quer no transporte regular, quer no de fretamento contínuo, eventual ou turístico.


OBJETIVOS
O presente trabalho tem como objetivo responder o seguinte questionamento: é possível que o
serviço de transporte público urbano de passageiros de Brasília seja regulamentado pela iniciativa
privada?
Para isso propõe-se analisar quatro hipóteses:
         1. a regulamentação pública, que já é praticada;
         2. a regulamentação privada promovida pelos próprios operadores dos transportes e outros
         agentes intervenientes; e
         3. a adoção de uma medida de natureza administrativa, a criação de uma fundação
         privada, com participação de agentes públicos no Conselho de Administração, indicados
         pelas autoridades públicas de transporte, ou por uma instituição semelhante aos atuais
         Conselhos Federais de Fiscalização Profissional, por exemplo, uma Agência Brasiliense
         de Normatização dos Transportes – ABNT/Bsb; e uma opção empresarial;
         4. a criação de Consórcios de Empresas Operadoras com vistas ao planejamento,
         operação, monitorização e fiscalização dos Serviços de Transporte Público de Passageiros
         por Ônibus em Brasília.
A adoção de um modelo de regulamentação efetuada por uma agência privada não é original no
cenário administrativo brasileiro4, mas poderá ser no setor de transportes.
Quando o Estado intervém em um setor da economia, todos os setores que se interligam àquele sob
intervenção também são afetados, ficando sem os insumos e sem o mercado que teriam atuando
livremente, se não estivessem constrangidos pela intervenção.
As necessidades do cliente – do cidadão, deveriam ser os Objetivos Estratégicos dos Órgãos
Gestores e das empresas operadoras dos transportes, pois são ambos as duas faces da moeda da
regulação dos transportes. dos cidadãos – dos clientes.

Setores do Estado e Tipos de Gestão5
O Governo, em sentido lato, é o Núcleo Estratégico onde são definidas as leis e as políticas
públicas, cabendo-lhe tomar as decisões estratégicas por meio dos Poderes Executivo e Legislativo,
responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. Isto pode ser alcançado pela
ação governamental por meio de atividades exclusivas e não-exclusivas de Estado.
As Atividades Exclusivas são aquelas que só o Estado pode realizar, que refletem e exigem o Poder
de Império: o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar, tais como a cobrança e fiscalização dos
impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do
cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito6, a compra de serviços de saúde pelo
Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de
passaportes etc.
As Atividades não-Exclusivas são aquelas em que o Estado atua simultaneamente com outras
organizações – governamentais ou não – atuação essa que não exige os Poderes de Império. De
acordo com a Constituição Federal de 1988, tais atividades envolvem direitos humanos
fundamentais, como os da educação e da saúde, além de promoverem externalidades positivas na
medida em que produzem ganhos que não podem ser apropriados pelos provedores desses serviços
por meio da ação natural do mercado
As economias assim produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo
ser transformadas em lucros, uma vez que a atividade que as origina é estatal. São exemplos desse
setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
No Núcleo Estratégico, o fundamental é que as decisões sejam as melhores, e, em seguida, que
sejam efetivamente cumpridas. A efetividade é mais importante que a eficiência. O que importa
saber é, primeiro, se as decisões que estão sendo tomadas pelo governo atendem eficazmente ao
interesse nacional, se correspondem aos objetivos mais gerais aos quais a sociedade brasileira está
voltada ou não. Segundo, se, uma vez tomadas as decisões, estas são de fato cumpridas.
No campo das Atividades Exclusivas de Estado, das Atividades não-Exclusivas e da produção de
bens e serviços o critério eficiência torna-se fundamental. O que importa é atender milhões de
cidadãos com boa qualidade a um custo baixo. Para a consecução destas atividades, o Estado se
vale, principalmente, de duas formas de administração pública relevantes7: a Administração Pública
Burocrática e a Administração Pública Gerencial. (BRESSER-PEREIRA, 1998).
A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da ênfase no controle dos processos, tem
como vantagens a segurança e a efetividade das decisões, já a administração pública gerencial
caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares, senão milhões
de cidadãos.
Nesses termos, no Núcleo Estratégico, em que o essencial é a correção das decisões tomadas e o
princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido como a capacidade de ver
obedecidas e implementadas com segurança as decisões tomadas, é mais adequado que haja um
misto de administração pública burocrática e gerencial.”
A Administração Estratégica decorre do planejamento estratégico o qual define direcionadores
estratégicos com objetivos, metas, indicadores, planos de ação e projetos.
Para suprir as possíveis falhas de Mercado, o Estado pode utilizar um modelo sistematizado de
Planejamento Estratégico para definir a estratégia e sustentá-la no orçamento anual, alinhando
objetivos e monitorizando o atingimento das metas.

Planejamento de Transportes
O planejamento de transporte terrestre de passageiros pode ser definido como “um processo
participativo e colaborativo envolvendo agências, organizações e o público em uma visão
compreensiva às necessidades da comunidade em nível nacional, estadual e regional. O Plano
examina características demográficas e padrões de viagem para uma dada área, mostra como estas
características mudam em um dado período de tempo e avalia melhorias alternativas para o sistema
de transportes. A prática de planejamento de transportes é definida como melhoria da coordenação
entre uso do território e planejamento do sistema de transportes; provendo interação cooperativa
entre planejamento, projeto e operação dos serviços de transportes (Destaques nossos); mantendo
um balanço entre uso de energia relacionada ao transporte, água e ar limpos e encorajando modos
alternativos de transporte (Destaques nossos) que aumentem a eficiência enquanto provêm alto
níveis de mobilidade e segurança.” (ITE, 1999).
De forma simplificada pode-se definir transporte como sendo o ato de transportar em veículos para
muitas pessoas, por empresas particulares ou públicas, em itinerário determinado e contra
pagamento de uma quantia fixa.”8
O Código de Trânsito9 considera “trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais,
isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e
operação de carga ou descarga.”
Entendendo o trânsito como o ato de deslocamento, transportar, o movimento de pessoas ou
veículos em vias construídas para o tráfego ou em zona rural, o tráfego é o transito em um local de
transito, numa via, por exemplo, e transporte é o deslocamento de bens e/ou pessoas de um local a
outro – o serviço, propriamente dito.
A Logística de transporte é uma ferramenta que envolve um processo de gestão voltada ao
planejamento, execução, monitorização e controle de distribuição de pessoas, semoventes, bens e
serviços.
Em um sistema capitalista e democrático o trânsito e o tráfego podem ser regulamentados pelo
Estado, no entanto, o transporte deve ser auto-regulamentado, sem prejuízo da fiscalização estatal
quando o prestador desses serviços de transporte para o público fica constantemente sob o jugo dos
códigos civil, penal e do consumidor.

A intervenção econômica e o enquadramento no Ordenamento Jurídico
A intervenção econômica não é um instituto regulamentado pela legislação vigente, não tem
métodos de aplicação nem tem previsão de tempo de duração, não está prevista em Políticas
Públicas, não tem norma nem manual de aplicação. A Constituição Federal de 1988 é, nesse ponto,
principiológica e define a área de atuação do Governo para cumprir suas atividades de gestão e a
cabendo à legislação infra-constitucional especifica estabelecer as técnicas que devem ser usadas
para atingir os Objetivos Nacionais Permanentes10 dentro dos preceitos constitucionais de vigência
do sistema econômico capitalista e garantia da propriedade privada, dentre outros princípios
constitucionais.
Para justificar a intervenção econômica no setor de transportes, os defensores da primazia estatal
alegam motivos de ordem jurídica, baseados no Direito Administrativo, e de ordem social,
referindo-se aos Direitos Sociais previstos na CF88, e com base nestes argumentos, enaltecem e
fabricam a legislação intervencionista. No entanto, a própria legislação prevê as condições de
repressão às infrações contra a ordem econômica11. A competência do CADE12 é definida para
“decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em
lei.”
O Brasil é um Estado Democrático de Direito, Capitalista e possui um órgão de defesa da
economia: como poder-se-á aceitar uma intervenção na economia para atingir Objetivos Nacionais
Permanentes, justamente violando as leis que existem para proteger os que tentam alcançá-los
dentro da Lei?
O Art. 5º da Constituição Federal garante o direito de propriedade. Não há o que discutir quanto à
propriedade privada. O Art. 5 do Código de Trânsito13 evidencia como as atividades de trânsito14
estão no campo do Poder de Gestão do Estado, e não de Império, sendo uma atividade econômica
para o público, da mesma forma como o é um supermercado, e não um Serviço Público, que vem da
necessidade de o Estado exercer o Poder de Império na busca da realização dos Objetivos Nacionais
Permanentes (ESG, 1989).

Produtividade e Competitividade introduzidos pelo Estado
Quando o Estado busca a competitividade e a produtividade nos serviços de transporte urbano de
passageiros e intervém, impõe variáveis de natureza política e econômica que constrangem a ação
da iniciativa privada, que não pode violar o ordenamento jurídico e desobedecer a normatização
imposta pelo Estado, tendo, assim, que administrar as variáveis internas da operação dos serviços –
aquelas sobre as quais detêm completo controle – produtividade interna, aperfeiçoamento de
processos internos, aumento do investimento em Tecnologias de Informação, em manutenção de
equipamentos, investimentos de natureza financeira, para converter uma situação de completa
dependência de variáveis externas impostas pelo Estado e que deprimem a lucratividade em uma
situação de mais lucratividade sem violar os contratos leoninos com a administração pública.
Se por um lado a competição pelos usuários leva à monopolização pela concentração do capital e
associação das empresas operadoras pela formação de grupos econômicos, ou aquisição daquelas
por estes, por outro, a competição pelos contratos administrativos induz à monopolização
promovida pela intervenção estatal, pois não será possível pensar na possibilidade de uma empresa
“perder” uma licitação e ter seu estoque de equipamentos de fora da operação: o que um empresário
com uma centena de ônibus vai fazer com eles durante os próximos 15 anos, ou mais, de duração do
contrato administrativo que acabou de perder?
Quando o Estado intervém para promover a competição e o aumento da produtividade, constrange
as capacidades dos operadores de atingir as metas que o próprio Estado busca alcançar.
O Estado busca “a construção de um aprendizado e um desenvolvimento do quadro empresarial
local” (COPPETEC, 1996) impondo regras de um aprendizado típicas da experiência privada,
reduzindo verdadeiros empresários a meros ratos de laboratório em experiências estatizantes.
Na busca pela intervenção de sucesso, os promotores da intervenção propõem sempre a criação de
um “Novo Modelo”, estabelecer uma “Diretriz para a Atuação do Poder Público”: alcançar
objetivos políticos fundamentalmente via instrumentos de regulamentação econômica induzindo as
empresas a um comportamento correspondente a um mercado competitivo (COPPETEC, 1996).”
Destaques nossos.
Se o Estado quer um mercado competitivo o único meio de obter um é respeitando a existência do
Mercado, isto é, sem a intervenção econômica, pois, é justamente o oposto que obtém quando
intervém. O Estado usa do Poder de Império em atividades de Gestão para pretender criar uma
realidade, a desejada.
Assim, por exemplo, publica os objetivos da operação do transporte como artigos e incisos de Lei,
como na Lei nº 8.987/95, art. 6º, verbis: “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.”
Ressalte-se que em nenhum dispositivo legal há expressa autorização para o Estado promover a
intervenção econômica, a fim de que o Sistema Nacional de Trânsito cumpra suas finalidades. Além
do mais, a legislação já estabelece condições de prestação de serviço baseado em Leis e Normas
Técnicas, sendo que seria de se esperar que um serviço prestado dentro das Leis e das Normas,
submetendo-se às Leis de Mercado – que a Lei 8.987/95 não revoga explicitamente – pudesse ser
prestado por particulares sem a intervenção do Estado.
A opção pela intervenção econômica nos mercados não está determinada pela Lei e o Modelo de
Regulação “extrapola as atribuições do organismo gestor de transporte público, inserindo-se no
plano de política econômica e de desenvolvimento, e por consequência, da própria política de
Governo” (COPPETEC, 1996). “A arquitetura empresarial e a estruturação econômica e
operacional do mercado têm estreito relacionamento com os mecanismos regulatórios utilizados”
(COPPETEC, 1996).
Aqui vemos o discurso cruzado, em que o “mercado”, que não existe, é “criado” pelos “mecanismos
regulatórios”, ou seja, a intervenção “econômica” já está decidida, falta apenas “ajustar” os
“mecanismos” à possibilidade da existência de uma empresa que se “adapte”. Considerando o poder
do Estado, duvida-se que qualquer empresário enfrente o monstro.
“Num processo de interdependência entre causa e efeito, moldaram-se a presença empresarial no
setor e os instrumentos governamentais que a regulam” (COPPETEC, 1996), é como sentença final
da intervenção, agora justificada, legalmente instituída e “desejada” pelos empresários.
O problema econômico dos novos entrantes no mercado dos transportes é um dos desafios para
evitar o monopólio, mas a intervenção econômica cria outra figura, ainda pior, que o monopólio,
pois promovida justamente por quem se espera não vá fazer algo assim.

O modelo de regulação estatal
A “literatura especializada15 (ver, p. ex., Glaister, 1982) aponta duas principais razões para a
intervenção do Estado no setor: falhas estruturais de mercado e questões ligadas à distribuição de
renda e da mobilidade espacial (COPPETEC, 1996).” Destaques nossos.
São, na verdade, três. Vamos analisar as razões alegadas para promover a intervenção econômica.

As falhas estruturais de mercado
“Se eu faço algo que o afeta, positiva ou negativamente, sem o seu consentimento ou sem a minha
própria capacidade de reter um benefício a não ser que você pague, isso é uma externalidade.”16 As
externalidades podem se apresentar, com ou sem pagamento, por exemplo, ouvir música em volume
alto incomodando os vizinhos. Poder-se-ia, face a esta característica das externalidades, entendê-las
como sociais e monetizadas. As sociais são as que poderiam ser internalizadas ou superadas por
Políticas Públicas, taxação, legislação, normatização, e as monetizadas seriam aquelas que
realmente envolvem algum tipo de pagamento em dinheiro. No discurso cruzado17, termos como
“falhas estruturais do mercado” são usados sem o devido detalhamento para impingir uma “culpa”
ao mercado, por ser falho, e em determinadas condições, não conseguir uma distribuição eficiente
de recursos “no sentido de Pareto18”. Em geral os preços de bens públicos e quase-públicos não
refletem o problema da escolha em condições de escassez na ocorrência19 de externalidades –
negativas e positivas.
Uma vez que o mercado privado não consegue fazer a distribuição que a sociedade espera, os que
propugnam a intervenção estatal na economia vêem a oportunidade para promover uma intervenção
econômica para suprir as falhas de mercado e assim, definir qual é o papel do governo na produção
ou provisão de bens e serviços, com o objetivo de restaurar a eficiência do mercado no sentido de
Pareto. Mas, se a eficiência fosse, realmente, restaurada, a intervenção econômica passaria a ser
desnecessária, pois se o Estado fornece as condições para o mercado funcionar, e o mercando
funcionando, não haveria necessidade de qualquer intervenção estatal, pois agora que o mercado
está funcionando, não haverá mais as condições de ineficiência e a intervenção estatal será
desnecessária.
Nesse contexto, como o mercado não é capaz de levar em conta todos os elementos constante do
Quadro 120, estamos em presença das chamadas falhas de mercado.
Uma terceira organização que incluísse as duas que têm problemas com externalidades poderia
incluir a externalidade negativa, diminuindo seu impacto. A previsão de sanções sociais poderia
diminuir a influência das externalidades negativas por meio de taxas ou outra medida de
constrangimento do comportamento indesejado no mercado.
A indefinição de Direitos de Propriedade pode levar a uma situação de completa impunibilidade do
agente cujo comportamento afasta o mercado do ótimo no sentido de Pareto. Com os Direitos de
Propriedade bem definidos a externalidade poderá ser internalizada pela negociação entre as partes,
resultado conhecido como Teorema de Coase (Ronald Coase, 1960).
Note-se, aqui, que a questão é muito mais relativa à monitorização do mercado quanto à tendência
para o monopólio do que de uma intervenção preventiva.

Mobilidade Espacial
A mobilidade espacial é fruto da especulação imobiliária que é promovida pelo Estado,
especialmente em Brasília, onde uma imobiliária estatal “vende” as terras do Estado para atividades
econômicas restritas às áreas e setores econômicos que atendam às demandas do Estado, em um
planejamento centralizado, sem considerar os interesses das comunidades onde são vendidos lotes.
O mau uso do solo é uma das razões da necessidade de tecnologias de transportes no atendimento a
demandas cada vez maiores, indo do ônibus ao trem urbano e ao metrô, sem que o Estado
promovesse qualquer intervenção no âmbito do uso do solo de forma sustentável. O uso do solo é
área completamente livre para a especulação imobiliária, inclusive estatal.

Distribuição de Renda
A distribuição de renda é obtida quando são criadas novas oportunidades de investimento pelos
empreendedores, o que gera novas rendas em locais e para populações que ainda não têm nenhuma
renda, ou que têm renda pequena, fixando as populações ao território que ocupam e diminuindo a
necessidade de tecnologias de transporte para propiciar a mobilidade que foi induzida pelo mau uso
do território.
“Com base nessa formulação, os transportes urbanos por ônibus em vários países tiveram suas
regulamentações reformuladas, visando a introdução de práticas competitivas no mercado. “ 21
A economia e o Direito têm regras absolutamente diferentes; as econômicas têm importância na
definição das normas jurídicas. (COUTINHO, 2008). “A terceirização é um fenômeno econômico
que se sobrepuja ao jurídico. O limitador do operador do Direito é a Lei. Por mais que tenha um
posicionamento ideológico, o operador do Direito não pode abandonar o que está escrito na Lei e a
terceirização está previsa na Constituição Federal de 1988.
A administração pública, quando terceiriza serviços, age como se esse contrato fosse de natureza
exclusivamente administrativo, quando na verdade este contrato, sui generis, encerra obrigações e
responsabilidades mútuas”. (SOUSA, 2008). Destaques nossos.
Em Brasília, cidade planejada para ser a sede do maior País socialista (BRASILEIRO, 1999, pg.
499), da América, a divisão da cidade em áreas funcionais cumpre esta função urbana de determinar
o que as pessoas devem fazer, de modo a sobrar muito pouco “espaço” para a auto-determinação,
que o coletivismo elimina.
Assim, percebe-se que a razão da mobilidade das pessoas deve-se ao fato de as necessidades de
trabalho, comércio, lazer, estudo e outras funções sociais, não serem localizadas próximo ao lugar
de moradia das pessoas, devido a Brasília ter o desenho e o projeto da funcionalidade que determina
a mobilidade da população e especifica o sítio da realização das necessidades econômicas. A origem
dessa localização sem “previsão legal” é uma atividade nitidamente humana, completamente
desprovida de conteúdo ideológico, caótica e intimamente relacionada à evolução da humanidade,
chamada: economia.

As Premissas da intervenção estatal
Toda premissa gera um risco.
Os defensores da intervenção estatal partem de algumas premissas sobre a atividade empresarial nos
serviços de transportes públicos de passageiros que desnaturam a atividade privada.
Quais são as premissas?
Primeira: restringir a ação da iniciativa privada em serviços para o público.
Segunda: a ação estatal compensa as Falhas de Mercado;
Tais premissas implicam em restrições à ação dos operadores dos transportes, o que, por sua vez,
implica em aumento dos custos da operação, que serão completamente cobertos pelos usuários (e
não-usuários) quando da manutenção do equilíbrio financeiro-econômico do contrato.
(ORRICO, 1996) sustenta que “as atividades de transportes costumam se sujeitar às regras do
Direito Administrativo, muito embora outros diferentes ramos do Direito Público quanto Privado
trazem consigo implicações para a vida setorial“, e que a primeira abordagem no STPP22 seja a de
intervenção econômica, por ser parte do Direito Administrativo, embora seja também alvo de outros
ramos do Direito.
No entanto, de acordo com a CF88, os transportes deixam de ser campo do Direito Administrativo
para ser questão de Planejamento Estratégico e atividade econômica, puramente, e as questões
relativas ao ordenamento jurídico serão remetidas ao cumprimento da legislação vigente, evitando-
se a intervenção econômica, pois não há, no ordenamento jurídico nacional uma expressa
determinação de intervenção econômica, em qualquer setor ou ramo da economia. Muito ao
contrário, a ordem que emana da Constituição Federal é de uma economia capitalista com o respeito
à propriedade privada23.
Uma evidência da releitura da legislação com vistas à derrocada da ordem vigente é a conclusão de
que a “óbvia necessidade de uma marcante e diversificada presença e mesmo a interferência do
Estado nesse setor (o sistema de transporte), o que se revela, primeiramente, pelos maciços
investimentos públicos em transportes. Adicionalmente, as conseqüências das atividades de
transporte para a segurança e saúde públicas aumenta as tarefas e responsabilidades da
Administração Pública”. (ORRICO, 1996).
De onde vem esta conclusão? Quais as razões que poderiam ser alegadas para a conversão de um
Estado de Direito em um Estado intervencionista com a “marcante e diversificada presença do
Estado”? Na mesma página da obra citada: “O sistema de transporte constitui infra-estrutura básica
para a economia e um gerador de graves externalidades para toda a sociedade, além disso, ele
representa um setor econômico prodigioso, que emprega uma parcela considerável da população em
suas atividades industriais e terciárias intrínsecas, assim como em atividades a montante e jusante.
Podemos afirmar que o transporte se faz presente em qualquer momento da vida de uma sociedade
moderna”24. Estes são os argumentos para a “diversificada” intervenção do Estado no “setor
econômico prodigioso”25. Porquê alguém iria querer destruir, substituir, eliminar algo prodigioso:
“Admirável, estupendo, maravilhoso.”?
O discurso cruzado é construído pela importação de um discurso validado, no caso aqui, o discurso
do Direito Administrativo, que busca regular as formas com que o Estado e seus agentes promovem
o atingimento dos Objetivos Nacionais Permanentes, para um discurso que desejam seja validado,
no caso aqui, a destruição de algo maravilhoso por algo que todos sabem, não funciona, o Estado
totalitário e intervencionista, provedor geral.
Senão vejamos, em continuidade ao discurso acima: “Traduzindo tais constatações (não há
nenhuma constatação no discurso da intervenção) para uma linguagem jurídica (agora vem a
importação do discurso) pode-se apontar inicialmente que, de forma geral, (isto é, os
intervencionistas não sabem, realmente, de que forma) as atividades de transporte costumam
(atividades não “costumam”) se sujeitar às regras do Direito Administrativo, muito embora outros
diferentes ramos tanto do Direito Público quando do Privado trazem consigo implicações para a
vida setorial. Como a presente contribuição se concentra nas relações entre a Administração Pública
e os operadores, trataremos, aqui, basicamente da questão dos poderes gerais de intervenção do
Estado nas atividades econômicas.”
O Estado deve buscar seus objetivos realizando o serviço público (na verdade, o Serviço para o
Público, pois não derivado do Poder de Império, senão o de Poder de Gestão) ou,
preferencialmente, pela concessão ou outro modo de contratar a iniciativa privada para a prestação
dos serviços públicos.
Não se encontra na legislação brasileira, registro de subordinação ou sujeição a qualquer abordagem
de serviço público para os serviços terceirizados ou contratados a particulares de acordo com a
legislação vigente.
A intervenção estatal contribui com falhas de Estado muito mais onerosas do que as falhas de
mercado, que, se em um ambiente de livre concorrência, poderia ser alvo da decisão de criação de
um consórcio entre as empresas para suprir a falta de regulação, ou regulação de péssima qualidade,
com vistas a prover o Sistema com a fiscalização adequada, processos de monitorização
tecnicamente corretos para gerar o histórico de dados necessários para o planejamento estratégico
futuro.
Agência Nacional dos Transportes Terrestres – ANTT, apresenta o transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros como um serviço público26 essencial e responsável por
uma movimentação superior a 140 milhões de usuários/ano e é o órgão competente pela outorga de
permissão e de autorização, para a operação desses serviços, por meio de Sociedades Empresariais
legalmente constituídas para tal fim.
Como conciliar a intervenção econômica preventiva às falhas de mercado com a operação dos
serviços sob intervenção e ainda assim não destruir empresas pelas falhas do Estado? Como impedir
o agrupamento de empresas e a monopolização como estratégia de mercado pela monopolização
promovida pelo Estado pela quebra de empresas que não vencem licitações?
As Funções de Defesa da Concorrência, Regulação e Proteção ao Consumidor27
“Observada a natureza das funções de defesa da concorrência, regulação e proteção ao consumidor
se constata que os objetivos da função regulatória são mais amplos: cuidam da regulação técnica,
sanitária, ambiental, econômica, além de fiscalização e ação preventiva. Envolve a substituição dos
mecanismos de mercado, além de ser anterior à consumação das transações de mercado.
O método adotado na proteção ao consumidor também envolve a substituição dos mecanismos de
mercado, mas seus objetivos são mais restritos e sua atuação ocorre posteriormente à realização dos
negócios.
Os objetivos da defesa da concorrência também são restritos, mas para sua consecução emprega-se
um método que prioriza a utilização dos mecanismos de mercado. (Destaques nossos).
A agência Antitruste preocupa-se com a defesa dos mecanismos de mercado (ex-post)28 e as
agências de Regulação com a substituição dos mecanismos de mercado (ex-ante)29. No seu
conjunto, todas as três atividades são justificadas sob a ótica da teoria econômica pela presença de
falhas de mercado, sendo que a regulação e a defesa do consumidor têm origem em problemas de
poder de mercado, informação assimétrica, existência de bens públicos ou de externalidades.”
O particular pode agir livremente, mas o operador do Direito tem um limitador na sua interpretação
dos fatos históricos: o que está na Lei.30 Por mais que tenhamos uma vontade de direcionar para
uma interpretação mais ideológica, o operador do Direito esbarra, no dia-a-dia, no que está escrito
na Lei, no que está escrito na Constituição. Embora seja possível conduzir a interpretação das Leis a
partir da hermenêutica, até certo ponto, não se pode ir contra um texto literal da Constituição ou da
Lei                                                                                 regulamentadora.
Qual a amplitude, o limitador da terceirização para o Particular?
No plano privado, a terceirização situa-se no âmbito decisório de seus dirigentes pois o particular é
regido pelo pressuposto que pode fazer tudo que não está proibido pela Lei, de acordo com Art. 5º,
II, da Constituição31. Mesmo o particular sofre o limitador do Código Civil, Art. 59432.
Qual é a base legal para o Estado assim agir?
O Art. 174, da CF 88, verbis: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” Destaques nossos.
Art. 175, verbis: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
O Art. 19733 é muito claro quando estipula as funções intrinsecamente de Estado, que exige Poder
de Império, que exige fé pública, de força cogente, um ato de autoridade, que se distingue de atos de
Gestão: motivo pelo qual somente cabe ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre a
regulamentação, fiscalização e controle de direitos de todos e deveres do Estado, garantidas
mediante Políticas Sociais e econômicas sob forma principiológica.
Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa são fundamentos, princípios constitucionais, não
são e não devem ser alvo de redefinição por parte de intérpretes não reconhecidos para reinstituir a
CF88 de acordo com seus valores ideológicos. Por fundamentos entenda-se a própria essência da
Nação e do País, e não podem ser negociados por intérpretes alienígenas, pois são a própria
manifestação da vontade popular.
Na prática, a função regulatória das Agências resume-se a negociar com os operadores um Acordo
de Nível de Serviço, que é posteriormente, tornada legal e aplicada pela Agência.
O Direito Administrativo e a Intervenção
Os argumentos trazidos à luz do Direito Administrativo e da Constituição Federal bem como na
análise das razões de natureza econômica que os defensores da prática em uso defendem permitem
concluir que a interpretação imposta pelos intervencionistas viola a Constituição Federal, interpreta
o Direito Administrativo de modo a atender à ideologia que pretendem seja instaurada, contra a
ordem expressa da CF88. “A interpretação lógica da Constituição serve para superar a interpretação
literal”.34
Se um só dos argumentos que sustentam a intervenção econômica no setor de transportes fosse
válido, teria de ser levado à apreciação do CADE35, ao invés de tomar medidas de caráter
intervencionista baseadas no Direito Administrativo, por construção lógica, frontalmente contrárias
à Constituição.
Se o setor de transportes tivesse só a vertente econômica, o CADE seria o único lugar onde a
questão poderia ser levantada e, após uma decisão favorável à intervenção econômica no setor de
transportes, os órgãos reguladores poderiam promover a referida intervenção, mas, como não há
previsão legal para nenhuma das situações acima, nem o CADE poderia decidir sobre normas que
não existem, nem os intervencionistas poderiam apresentar a questão por não haver previsão legal
na Constituição para tal, afinal o CADE é o “STF36” da Economia Estatizada.
Aspectos relacionados à contestação da estrutura de Mercado
A37 “literatura especializada (ver, p. ex., Glaister, 1982) aponta duas principais razões para a
intervenção do Estado no setor: falhas estruturais de mercado38 e questões ligadas à distribuição de
renda e da mobilidade espacial.” Destaques nossos.
No entanto, não cita as falhas de Estado.
Considerando que o mercado não é perfeito e tem suas “falhas de mercado” e estas “falhas” são
inerentes ao sistema, a questão passa a ser: será que o Estado poderia obter uma situação melhor do
que o processo de mercado, ou seja, uma tendência mais forte à correção das ineficiências do que o
mercado, com sua intervenção?
Se o mercado real não corresponde ao mercado hipotético (o quê a sociedade espera que o mercado
faça), a intervenção estatal somente trará mais hipóteses não verificadas ao mercado já “falho”,
aumentando e diversificando as “falhas” com a adição das “falhas de Estado”. Logo externalidades
não podem ser consideradas como justificativa para a intervenção estatal, pura e simplesmente, mas
sim, devem ser consideradas elementos inevitáveis de um mundo imperfeito que está sempre em
desequilíbrio. A questão não é qual o sistema que é perfeito, pois sabemos que a realidade nunca
reproduz a teoria e os custos da intervenção do Estado são invisíveis, e nem por isto menores.
O que nos leva à questão seguinte: como fazer para diminuir as repercussões das externalidades do
mercado e as do Estado, sem promover a intervenção econômica? A adoção de Acordos de Nível de
Serviço para as contratações tanto de profissionais liberais quanto para licitações para prestação de
serviços ao Público poderá ser uma alternativa de parametrização das necessidades de
monitorização, planejamento e operação dos serviços de transporte público de passageiros em
Brasília.
Regular a economia é regular como vivemos nossas vidas. Tutelar um Mercado é escravizar os
vendedores e compradores: uns, porque devem oferecer o que é tolerado que produzam e de acordo
com as regras que o Estado impõe, e outros, porque não é dado nem reconhecido aos escravos os
direitos de se auto-determinarem. A intervenção pressupõe a incapacidade de a sociedade se auto-
regular. Se isto fosse verdade, hão haveria necessidade de eleições para representantes, pois por
definição, aqueles que seriam os beneficiados pela intervenção não precisariam se auto-regular e
não precisariam eleger representantes. Mas são os mesmos representantes que propõem a regulação,
assim, as pessoas estariam votando para não votar mais. No limite, é para onde vai a ideologia de
estatização, para a eliminação da cidadania.
Ao definir “concessão de serviço público”, Bandeira de Mello diz que39 “é o instituto através do
qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome do
próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público,
mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria
exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários
do serviço”. Destaques nossos.
Atente-se para o detalhe que o texto grifado é quase toda a definição, e estes itens muito bem
poderiam estar definidos em um Acordo de Nível de Serviço, bem como outros parâmetros
contratuais.
Vamos analisar o texto jurídico:
       1. Concessão de serviço público é o instituto por meio do qual o Estado atribui o exercício
       de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo.
       Em primeiro lugar, o Estado, ao atribuir, exerce um Poder, que não é dado a nenhum
       particular a capacidade ou a legitimidade de exercer, uma vez que a capacidade depende de
       ser, o particular, o Estado, o que não é possível, pois o Estado já é o Estado, e a seguir, pela
       legitimidade, que o particular não tem, pois ele, particular, já instituiu o Estado para exercer
       o referido Poder.
       Logo, não se admite o Estado exercer o Poder contra o particular, isto é, instituir um outro
       Estado que o próprio particular que já instituiu o Estado não tenha instituído tal como o
próprio Estado o quer, como “outro Estado”.
       Poder é a capacidade de impor a terceiros a vontade própria. Ora, se assim o é, e a história
       bem o mostra que é assim mesmo, a “vontade própria” do conceito de Poder só pode
       significar a “vontade do Povo que o Estado, afinal, SÓ representa”, instituído, que foi, por
       aquêle.
       Segundo o autor do artigo, a “concessão de serviço público” repassa ao particular um
       serviço que em princípio o Povo outorgou para ele, Estado, realizar. Ora, se é para alguém
       do próprio Povo realizar, as regras do jogo também devem ser estabelecidas por esse mesmo
       Povo, até mesmo porque, ao Estado não cabe impedir o desenvolvimento econômico de
       interesse de cada um, considerando-se as garantias constitucionais da “LIVRE
       INICIATIVA” e da “LIVRE CONCORRÊNCIA”: artigo 1º, IV40 e 170, IV41 e respectivo
       parágrafo único42, ambos da CF/88.
       Ora, se o Povo instituiu o Estado e o Estado destina ao Povo o trabalho que o Povo já havia
       determinado ao Estado executar, então, trata-se de uma revolta do Estado contra o Povo.
       Logo, não se admite o Estado exercer o Poder contra o particular.
       2. O particular aceita exercer o serviço.
       É justamente aqui que se abre espaço para o discurso cruzado, em que a ideologia do
       Estatismo entra para justificar uma opção de intervenção do Estado na economia
       contrapondo-se às razões privatistas, como se erradas fossem, para justificar a intervenção e
       promover um “mercado” “bom”. O particular não aceita, submete-se, pois como não há
       mercado mas somente o espaço econômico gerado pela intervenção, ao particular NÃO É
       DADA NENHUMA OPÇÃO, a não ser SUBMETER-SE.
       Dizer que o particular aceita prestar o serviço sob seu próprio nome, por sua conta e risco, é
       outra falácia, pois como o Estado impôs o serviço a ser prestado pelo particular, inicialmente
       não há outra alternativa a não ser submeter-se e cumprir o ordenamento jurídico – lei das
       licitações, que aliás, o próprio particular instituiu ao eleger seus representantes e
       governantes, que são, em última instância, a personificação do tal Estado.
       3. “Por sua própria conta” é, em última instância, uma grande imposição, pois foi seguindo o
       ordenamento jurídico que o particular submeteu-se para prestar o serviço. É óbvio que será
       em seu próprio nome, pois é o único jeito de poder prestar o serviço, novamente, cumprindo
       as leis vigentes, pessoa jurídica que é, o particular tem de cumprir a Lei.
       4. “Assumindo o risco“ significa que o particular, submetido ao Poder do Estado, que opta
       por não fazer algo para cuja atividade foi instituído e já detém todas as condições, poder,
       recursos, pessoal e, finalmente, o próprio mercado, que ele, Estado, vai fechar quando
       exercer a atividade econômica, tem de assumir um risco criado pelo Estado – falha de
       Estado, pois não há mais nenhuma variável e condição física de existência de um mercado
       para a atividade econômica que o Estado submeteu ao particular “nas condições fixadas e
       alteráveis unilateralmente pelo poder público”.
Alguma dúvida sobre quem manda? Quem tem o poder? Não há de ser o empresário do setor de
transportes, já que ele praticamente ostenta a condição de “empregado”, como previsto no art. 3º da
CLT: é pessoa física, sob subordinação, está em dependência econômica do Estado e presta serviço
não-eventual.
O Estado pretende “alcançar objetivos políticos fundamentalmente via instrumentos de
regulamentação econômica induzindo as empresas a um comportamento correspondente a um
mercado competitivo.” (COPPETEC, 1996, pg. 107). Destaques nossos.
Se o Estado quer um mercado competitivo, o único meio de obter um é respeitando a existência do
Mercado, isto é, sem a intervenção econômica, pois, como está escrito acima, é justamente o oposto
que obtêm quando intervêm.
A Lei estabelece condições de prestação de serviço baseado em Leis e Normas Técnicas, e aquelas
em razão destas, sendo que seria de se esperar que um serviço fôsse prestado dentro das Leis e das
Normas, submetendo-se às Leis de Mercado – que a Lei 8.987/95 não revoga explicitamente.
A justificar a intervenção estatal, Bandeira de Melo, citado, define um novo tipo de “funcionário
público empresarial”, que é um prestador de serviços, como um funcionário público pessoa física,
que faz o que o patrão (Estado) manda, como um funcionário público pessoa física faria, que tem o
equilíbrio econômico-financeiro garantido, como um funcionário público pessoa física, que tem
salário e a revisão deste está prevista na CF88 e em lei específica, o que também garante o
equilíbrio econômico-financeiro do salário. Praticamente cobre todas as exigências de caracterizar
um empregado, desta vez, a uma pessoa jurídica, o empresário de transporte.
Este tipo de funcionário público não está previsto na CF88 nem na legislação trabalhista. Trata-se
de uma invenção jurídica, que, em um discurso cruzado, cria o que a Lei não estabeleceu, por
construção lógica.
É o que fazem os intervencionistas quando alegam razões de Estado e de natureza de justiça social
para criar uma economia estatizada, que não é uma Economia e não funcionará como uma
Economia uma vez estabelecida a intervenção. O Estado obriga o particular, pessoa física ou
jurídica, a fazer o que as pessoas que estão no Estado querem.
A mobilidade que os intervencionistas tanto defendem como um Direito, é, na verdade, uma
decorrência do mau uso do solo pela ação antrópica. As tecnologias de transportes vêm para anular
o efeito da falta de planejamento:
D = V x T – distância é igual à velocidade vêzes o tempo.
Esta fórmula não diz por que é necessário que o tempo de deslocamento seja menor para transportar
pessoas de um lugar a outro ou por que aquelas pessoas têm de fazer tais deslocamentos. Diz apenas
que o fenômeno ocorre.


CONSIDERAÇÕES FINAIS
O processo de buscar a intervenção estatal a qualquer custo, poderá conduzir alternativamente à
adoção de soluções de elevado custo social e econômico: adote-se o Mercado.
É possível inferir que a opção da administração de bens públicos e operação econômica pela
iniciativa privada dos serviços que são para o público, em cumprimento ao ordenamento jurídico
vigente desde 1988, de base principiológica da economia de mercado, do sistema capitalista e da
garantia constitucional da propriedade privada podem constituir-se em alternativa de elevada
viabilidade econômica e social.
Também é possível constatar a existência de ilegalidade na intervenção econômica em setores de
serviços e produção de bens derivados do Poder de Gestão do Estado.
A ANTT não tem autonomia real, em virtude dos vetos à Lei 10.233/01.
A ANTT poderia propor em âmbito Federal, e o DFTRANS, em âmbito Distrital, a realização de um
seminário de Planejamento Estratégico com vistas à aplicação de ferramentas de gestão estratégica
(Método de Balanceamento de Indicadores – Balanced ScoreCard) ao setor de Serviços de
Transporte Público de Passageiros por Ônibus em Brasília, onde, certamente, aparecerão tôdas as
questões importantes para o cidadão, para o Governo e para os empresários.
Uma segunda propositura poderia ser a criação de consórcios de empresas, ou de grupos
empresariais, para a prestação de serviços ao público, monitorizados pela fiscalização de Acordos
de Nível de Serviços, que seriam os objetos de licitações.
A terceira alternativa seria a monitorização do mercado promovida conforme os termos do Acordo
de Nível de Serviço e as medidas compensatórias ou de intervenção no Mercado poderiam ser
disciplinadas sem a intervenção econômica.
E finalmente, uma quarta opção seria a criação de uma Agência Brasiliense de Normatização de
Transportes – ABNT/Bsb, fundação privada para a normatização e fiscalização da operação dos
Transportes em Brasília e a adoção de consórcios de empresas que apresentariam um Acôrdo de
Nível de Serviço para o planejamento, a fiscalização e operação dos Transportes.


Referências
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SOUZA, Celita Oliveira. Quintas Trabalhistas. 1ª edição. AA-DF. DVD. Palestra. Terceirização.
1 Discurso Cruzado: quando um argumento que defende uma hipótese valida a hipótese antagônica.
2 CF88, Art. 5º, inciso XXII
3 Http://www.antt.gov.br
4 A Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. Fundada em 1940, a Associação Brasileira
de Normas Técnicas (ABNT) é o órgão responsável pela normalização técnica no país, fornecendo a
base necessária ao desenvolvimento tecnológico brasileiro. É uma entidade privada, sem fins
lucrativos, reconhecida como único Foro Nacional de Normalização através da Resolução n.º 07 do
CONMETRO,                                      de                                   24.08.1992.
É membro fundador da ISO (International Organization for Standardization), da COPANT
(Comissão Panamericana de Normas Técnicas) e da AMN (Associação Mercosul de Normalização).
5 http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM
6      Diversas  definições    de     trânsito podem      ser   encontradas      na página
http://www.google.com.br/search?hl=pt-BR&client=firefox-a&rls={moz:distributionID}:
{moz:locale}:{moz:official}&hs=el0&defl=pt&q=define:Tr
%C3%A2nsito&ei=cYzPStjuOsfhlAf_r6GIAw&sa=X&oi=glossary_definition&ct=title, acessado
em 09/10/09.
7 MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida. Administração pública burocrática e gerencial. In:
Âmbito Jurídico, Rio Grande, 21, 31/05/2005 [Internet].
Disponível em
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=503.
Acesso em 09/10/2009.
8                    http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=regula%E7%E3o
9 LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997, institui o Código de Trânsito Brasileiro. No Art.
1º, § 1º:” Considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em
grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou
descarga.
§ 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades
componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas
competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.
10 Os Objetivos Nacionais Permanentes são: Democracia, Paz Social, Progresso, Soberania,
Integração   Nacional    e    Integridade    do    Patrimônio  Nacional.   Disponível em:
http://www.varican.xpg.com.br/varican/Bpolitico_2/obj_nac_permanentes.htm.   Acesso   em:
09/10/09.
11 Lei nº 8.884, de 11 de Junho de 1984, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE, verbis: “Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre
concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder
econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.”
12 CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica
13 Art. 5º “O Sistema Nacional de Trânsito é o conjunto de órgãos e entidades da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que tem por finalidade o exercício das atividades de
planejamento, administração, normatização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos,
formação, habilitação e reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do sistema
viário, policiamento, fiscalização, julgamento de infrações e de recursos e aplicação de
penalidades.”
14 http://www.transitobrasil.com.br/asp/coluna.asp?codigo=4135
15 RESET — Rede de Estudos de Engenharia e Socioeconômi-cos de Transportes
www.reset.coppe.ufrj.br 4 “O mercado de transporte público urbano por ônibus: que
contestabilidade?” In: Anais Eletrônicos do VIII Congresso Latino-Americano de Transporte
Público e Urbano, CLATPU, Curitiba, abril, 1996. (Santos, E.M.; Orrico Filho, R.D.).
16 http://www.ordemlivre.org/node/220
17 Discurso cruzado é aquêle em que uma hipótese é defendida por um argumento que defende sua
hipótese oposta.
18 O conceito de eficiência no sentido de Pareto, criado pelo economista italiano Vilfredo Pareto
(1848-1923), refere-se a situações em que não é possível melhorar a situação de um agente
econômico sem piorar a situação de pelo menos um dos demais agentes. Modificações que
envolvem melhorias na situação de pelo menos um agente econômico sem piorar a dos demais
agentes representam Melhorias de Pareto. Portanto, se uma determinada alocação de recursos é
eficiente no sentido de Pareto, não é possível fazer melhorias de Pareto a partir dessa alocação.
19 Maria da Conceição Sampaio de Sousa. Bens Públicos e Externalidades. Universidade de
Brasília. FACE – Faculdade de Administração, Contabilidade, Economia, Ciência da Informação e
Documentação. Departamento de Economia. Introdução à Economia. InterNet:
http://www.unb.br/face/eco/inteco/textosnet/1parte/externalidades.pdf. Visitado em 2009/08/31.
20 Maria da Conceição Sampaio de Sousa. Bens Públicos e Externalidades. Universidade de
Brasília. FACE – Faculdade de Administração, Contabilidade, Economia, Ciência da Informação e
Documentação. Departamento de Economia. Introdução à Economia. InterNet:
http://www.unb.br/face/eco/inteco/textosnet/1parte/externalidades.pdf. Visitado em 2009/08/31.
21 “O mercado de transporte público urbano por ônibus: que contestabilidade?” In: Anais
Eletrônicos do VIII Congresso Latino Americano de Transporte Público e Urbano, CLATPU,
Curitiba, abril, 1996. (Santos, E.M.; Orrico Filho, R.D.)
22 STPP – Sistema de Transporte Público de Passageiros
23 CF88 – TÍTULO II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – CAPÍTULO I – OS DIREITOS
E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS- Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:..
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
24 Ônibus urbano: regulamentação e mercados, pg122.
25                    http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=prodigioso: adj (lat prodigiosu) 1 Que tem caráter de prodígio. 2 Admirável,
estupendo, maravilhoso. 3Antôn: comum, vulgar. Sobrenatural.
26 Podemos entender “Serviço Publico” em duas acepções: 1 – em sentido amplo, como sinônimo
de função pública; e 2 – em sentido estrito, como a espécie do gênero atividade econômica. No Art.
145, II, da CF88, estamos diante do Serviço Público em sentido amplo: remuneração por taxa,
disponibilidade ao contribuinte. No Art. 175, estamos diante de Serviço Público em sentido estrito:
remuneração por tarifa (III), prestado aos usuários (II), passível de outorga por concessão (caput).
27 http://repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/922/1/ARTIGO_PoliticasDefesaConcorrencia2.pdf
28 Definição: latim para “depois do fato”. Em modelos onde há incerteza que é resolvido durante o
curso dos acontecimentos, os valores ex-post (por exemplo, o ganho esperado) são aqueles que são
calculados após a incerteza resolvida.
29 Definição: ex-ante é latim para “de antemão”. Em modelos onde há incerteza que é resolvido
durante o curso dos acontecimentos, os valores de saída antes (por exemplo, o ganho esperado) são
aqueles que são calculados antes da resolução da incerteza.
30 NASCIMENTO, Regilene. SOUZA, Celita. Quintas Trabalhistas. Associação dos Advogados
Trabalhistas do DF. DVD, 2008.
31 II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
32CAPÍTULO VII – Da Prestação de Serviço – Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho
lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
33 Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução
ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.
34 Ministro do STF Ayres Brito. Julgamento 1085 MS 27875. Em 09/09/09.
35 Conselho Administrativo de Defesa Econômica
36 Superior Tribunal Federal
37 RESET — Rede de Estudos de Engenharia e Socio-econômicos de Transportes –
www.reset.coppe.ufrj.br. “O mercado de transporte público urbano por ônibus: que
contestabilidade?” In: Anais Eletrônicos do VIII Congresso Latino-Americano de Transporte
Público e Urbano, CLATPU, Curitiba, abril, 1996. (Santos, E.M.; Orrico Filho, R.D.)
38 http://www.libertarianismo.com/index.php/textos/artigos/191-externalidades-falhas-de-mercado
39 2009, apud LIMA.
40 IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
41 IV – livre concorrência;
42 Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

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  • 1. UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA GERÊNCIA EXECUTIVA DE TRANSPORTE E MOBILIZAÇÃO A AUTO-REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO URBANO DE PASSAGEIROS EM BRASÍLIA por MARCIO ALVES CARNEIRO ORIENTADOR: Prof. Msc. Adv. Fernando Carlos S. Da Silva Co-orientador: Econ. Paulo de Tarso Pinheiro Machado Co-orientador: Dra. Marli Nogueira, Juíza Titular, 20ª Vara, TRT 10ª Região Co-orientador: Prof. Msc. Salomão José de Santana Resumo Utopia urbanística e rodoviária, “Brasília apresenta-se tanto como uma tentativa de resolver os problemas da vida urbana quanto como um nó de contradições entre o espaço construído e a vivência social.” (BRASILEIRO, 1999). Projeto realizado em dois meses, Brasília foi produzida a partir do cruzamento de dois eixos principais, a partir dos quais foi desenhada a acessibilidade às quadras, setores e vias vicinais. A problemática do transporte público de passageiros em Brasília nasceu quando a cidade nasceu, derivada que é da escolha do desenho linear e privilegiando os aspectos arquitetônicos e urbanistas de uma “cidade socialista que queria ser, Brasília tornou-se a própria imagem da diferenciação social” (BRASILEIRO, 1999), e a regulação estatal dos transportes, soma-se a uma herança de uma proposta de urbanismo que não se coaduna com a auto-determinação das pessoas e do crescimento da cidade. A produção de um espaço urbano em que os deslocamentos individuais seriam desencorajados e, mesmo, proibidos, gerou um espaço de conflito entre os ambientes urbanos e as necessidades de as pessoas se deslocarem. Palavras-chave: Transporte público de passageiros. Regulação. Regulação econômica. Regulamentação. Epígrafe O mercado não é uma invenção do capitalismo. Sempre existiu. É uma invenção da civilização. Mikhail Gorbachov. Em um sistema de Capitalismo completo, deveria haver (mas historicamente ainda não aconteceu) uma completa separação entre estado e economia, no mesmo modo e pelas mesmas razões da separação entre o estado e a igreja. Ayn Rand. INTRODUÇÃO Muitos argumentos favoráveis à intervenção econômica são, na verdade, de natureza privada, ocorrendo um discurso cruzado1 entre duas visões não completamente estabelecidas. A regulação
  • 2. dos serviços de transporte público de passageiros não se dá em nível de tecnologias de transportes, mas no nível econômico, e recebe fundamentação jurídica que deve estar prevista na Constituição Federal de 19882 e legislação infra-constitucional. O problema é justamente a regulação via intervenção de natureza econômica em uma atividade de caráter nitidamente privado. A regulação econômica promovida pelo Estado sempre é de forma a ter a iniciativa privada operando os serviços de transportes e, nos casos em que o Estado faz a operação, a tendência da intervenção é transferir para a iniciativa privada a operação pública. Assim, não se tem dúvidas sobre qual é o melhor operador dos Serviços de Transporte Público de Passageiros: é a iniciativa privada. Agora, resta saber por que a intervenção de natureza econômica é imposta pelo Estado ao serviço que o próprio Estado já decidiu que deve ser privado. REVISÃO DA LITERATURA E LEGISLAÇÃO Legislação Básica – ANTT Constata a Agência, em sua página na internet3, a importância do serviço e que o transporte rodoviário por ônibus é a principal modalidade na movimentação coletiva de usuários, nas viagens de âmbito interestadual e internacional. Atualmente, a exploração de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros encontra-se sob a égide das Leis nº 10.233, de 5 de junho de 2001, no que couber da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, regulamentadas pelo Decreto nº 2.521, de 20 de março de 1998, e pelas normas aprovadas em Resolução, pela Diretoria Colegiada da ANTT. As ações de regulação e fiscalização do setor têm caráter permanente e objetivam a adequação das rotinas e procedimentos para a efetiva operacionalização da Lei nº 10.233/2001, que criou a ANTT, buscando a melhoria dos serviços e a redução dos custos aos usuários do transporte rodoviário de passageiros, quer no transporte regular, quer no de fretamento contínuo, eventual ou turístico. OBJETIVOS O presente trabalho tem como objetivo responder o seguinte questionamento: é possível que o serviço de transporte público urbano de passageiros de Brasília seja regulamentado pela iniciativa privada? Para isso propõe-se analisar quatro hipóteses: 1. a regulamentação pública, que já é praticada; 2. a regulamentação privada promovida pelos próprios operadores dos transportes e outros agentes intervenientes; e 3. a adoção de uma medida de natureza administrativa, a criação de uma fundação privada, com participação de agentes públicos no Conselho de Administração, indicados pelas autoridades públicas de transporte, ou por uma instituição semelhante aos atuais Conselhos Federais de Fiscalização Profissional, por exemplo, uma Agência Brasiliense de Normatização dos Transportes – ABNT/Bsb; e uma opção empresarial; 4. a criação de Consórcios de Empresas Operadoras com vistas ao planejamento, operação, monitorização e fiscalização dos Serviços de Transporte Público de Passageiros por Ônibus em Brasília. A adoção de um modelo de regulamentação efetuada por uma agência privada não é original no cenário administrativo brasileiro4, mas poderá ser no setor de transportes.
  • 3. Quando o Estado intervém em um setor da economia, todos os setores que se interligam àquele sob intervenção também são afetados, ficando sem os insumos e sem o mercado que teriam atuando livremente, se não estivessem constrangidos pela intervenção. As necessidades do cliente – do cidadão, deveriam ser os Objetivos Estratégicos dos Órgãos Gestores e das empresas operadoras dos transportes, pois são ambos as duas faces da moeda da regulação dos transportes. dos cidadãos – dos clientes. Setores do Estado e Tipos de Gestão5 O Governo, em sentido lato, é o Núcleo Estratégico onde são definidas as leis e as políticas públicas, cabendo-lhe tomar as decisões estratégicas por meio dos Poderes Executivo e Legislativo, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. Isto pode ser alcançado pela ação governamental por meio de atividades exclusivas e não-exclusivas de Estado. As Atividades Exclusivas são aquelas que só o Estado pode realizar, que refletem e exigem o Poder de Império: o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar, tais como a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito6, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc. As Atividades não-Exclusivas são aquelas em que o Estado atua simultaneamente com outras organizações – governamentais ou não – atuação essa que não exige os Poderes de Império. De acordo com a Constituição Federal de 1988, tais atividades envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, além de promoverem externalidades positivas na medida em que produzem ganhos que não podem ser apropriados pelos provedores desses serviços por meio da ação natural do mercado As economias assim produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros, uma vez que a atividade que as origina é estatal. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. No Núcleo Estratégico, o fundamental é que as decisões sejam as melhores, e, em seguida, que sejam efetivamente cumpridas. A efetividade é mais importante que a eficiência. O que importa saber é, primeiro, se as decisões que estão sendo tomadas pelo governo atendem eficazmente ao interesse nacional, se correspondem aos objetivos mais gerais aos quais a sociedade brasileira está voltada ou não. Segundo, se, uma vez tomadas as decisões, estas são de fato cumpridas. No campo das Atividades Exclusivas de Estado, das Atividades não-Exclusivas e da produção de bens e serviços o critério eficiência torna-se fundamental. O que importa é atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um custo baixo. Para a consecução destas atividades, o Estado se vale, principalmente, de duas formas de administração pública relevantes7: a Administração Pública Burocrática e a Administração Pública Gerencial. (BRESSER-PEREIRA, 1998). A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da ênfase no controle dos processos, tem como vantagens a segurança e a efetividade das decisões, já a administração pública gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares, senão milhões de cidadãos. Nesses termos, no Núcleo Estratégico, em que o essencial é a correção das decisões tomadas e o princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido como a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurança as decisões tomadas, é mais adequado que haja um misto de administração pública burocrática e gerencial.” A Administração Estratégica decorre do planejamento estratégico o qual define direcionadores estratégicos com objetivos, metas, indicadores, planos de ação e projetos.
  • 4. Para suprir as possíveis falhas de Mercado, o Estado pode utilizar um modelo sistematizado de Planejamento Estratégico para definir a estratégia e sustentá-la no orçamento anual, alinhando objetivos e monitorizando o atingimento das metas. Planejamento de Transportes O planejamento de transporte terrestre de passageiros pode ser definido como “um processo participativo e colaborativo envolvendo agências, organizações e o público em uma visão compreensiva às necessidades da comunidade em nível nacional, estadual e regional. O Plano examina características demográficas e padrões de viagem para uma dada área, mostra como estas características mudam em um dado período de tempo e avalia melhorias alternativas para o sistema de transportes. A prática de planejamento de transportes é definida como melhoria da coordenação entre uso do território e planejamento do sistema de transportes; provendo interação cooperativa entre planejamento, projeto e operação dos serviços de transportes (Destaques nossos); mantendo um balanço entre uso de energia relacionada ao transporte, água e ar limpos e encorajando modos alternativos de transporte (Destaques nossos) que aumentem a eficiência enquanto provêm alto níveis de mobilidade e segurança.” (ITE, 1999). De forma simplificada pode-se definir transporte como sendo o ato de transportar em veículos para muitas pessoas, por empresas particulares ou públicas, em itinerário determinado e contra pagamento de uma quantia fixa.”8 O Código de Trânsito9 considera “trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga.” Entendendo o trânsito como o ato de deslocamento, transportar, o movimento de pessoas ou veículos em vias construídas para o tráfego ou em zona rural, o tráfego é o transito em um local de transito, numa via, por exemplo, e transporte é o deslocamento de bens e/ou pessoas de um local a outro – o serviço, propriamente dito. A Logística de transporte é uma ferramenta que envolve um processo de gestão voltada ao planejamento, execução, monitorização e controle de distribuição de pessoas, semoventes, bens e serviços. Em um sistema capitalista e democrático o trânsito e o tráfego podem ser regulamentados pelo Estado, no entanto, o transporte deve ser auto-regulamentado, sem prejuízo da fiscalização estatal quando o prestador desses serviços de transporte para o público fica constantemente sob o jugo dos códigos civil, penal e do consumidor. A intervenção econômica e o enquadramento no Ordenamento Jurídico A intervenção econômica não é um instituto regulamentado pela legislação vigente, não tem métodos de aplicação nem tem previsão de tempo de duração, não está prevista em Políticas Públicas, não tem norma nem manual de aplicação. A Constituição Federal de 1988 é, nesse ponto, principiológica e define a área de atuação do Governo para cumprir suas atividades de gestão e a cabendo à legislação infra-constitucional especifica estabelecer as técnicas que devem ser usadas para atingir os Objetivos Nacionais Permanentes10 dentro dos preceitos constitucionais de vigência do sistema econômico capitalista e garantia da propriedade privada, dentre outros princípios constitucionais. Para justificar a intervenção econômica no setor de transportes, os defensores da primazia estatal alegam motivos de ordem jurídica, baseados no Direito Administrativo, e de ordem social, referindo-se aos Direitos Sociais previstos na CF88, e com base nestes argumentos, enaltecem e fabricam a legislação intervencionista. No entanto, a própria legislação prevê as condições de repressão às infrações contra a ordem econômica11. A competência do CADE12 é definida para
  • 5. “decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei.” O Brasil é um Estado Democrático de Direito, Capitalista e possui um órgão de defesa da economia: como poder-se-á aceitar uma intervenção na economia para atingir Objetivos Nacionais Permanentes, justamente violando as leis que existem para proteger os que tentam alcançá-los dentro da Lei? O Art. 5º da Constituição Federal garante o direito de propriedade. Não há o que discutir quanto à propriedade privada. O Art. 5 do Código de Trânsito13 evidencia como as atividades de trânsito14 estão no campo do Poder de Gestão do Estado, e não de Império, sendo uma atividade econômica para o público, da mesma forma como o é um supermercado, e não um Serviço Público, que vem da necessidade de o Estado exercer o Poder de Império na busca da realização dos Objetivos Nacionais Permanentes (ESG, 1989). Produtividade e Competitividade introduzidos pelo Estado Quando o Estado busca a competitividade e a produtividade nos serviços de transporte urbano de passageiros e intervém, impõe variáveis de natureza política e econômica que constrangem a ação da iniciativa privada, que não pode violar o ordenamento jurídico e desobedecer a normatização imposta pelo Estado, tendo, assim, que administrar as variáveis internas da operação dos serviços – aquelas sobre as quais detêm completo controle – produtividade interna, aperfeiçoamento de processos internos, aumento do investimento em Tecnologias de Informação, em manutenção de equipamentos, investimentos de natureza financeira, para converter uma situação de completa dependência de variáveis externas impostas pelo Estado e que deprimem a lucratividade em uma situação de mais lucratividade sem violar os contratos leoninos com a administração pública. Se por um lado a competição pelos usuários leva à monopolização pela concentração do capital e associação das empresas operadoras pela formação de grupos econômicos, ou aquisição daquelas por estes, por outro, a competição pelos contratos administrativos induz à monopolização promovida pela intervenção estatal, pois não será possível pensar na possibilidade de uma empresa “perder” uma licitação e ter seu estoque de equipamentos de fora da operação: o que um empresário com uma centena de ônibus vai fazer com eles durante os próximos 15 anos, ou mais, de duração do contrato administrativo que acabou de perder? Quando o Estado intervém para promover a competição e o aumento da produtividade, constrange as capacidades dos operadores de atingir as metas que o próprio Estado busca alcançar. O Estado busca “a construção de um aprendizado e um desenvolvimento do quadro empresarial local” (COPPETEC, 1996) impondo regras de um aprendizado típicas da experiência privada, reduzindo verdadeiros empresários a meros ratos de laboratório em experiências estatizantes. Na busca pela intervenção de sucesso, os promotores da intervenção propõem sempre a criação de um “Novo Modelo”, estabelecer uma “Diretriz para a Atuação do Poder Público”: alcançar objetivos políticos fundamentalmente via instrumentos de regulamentação econômica induzindo as empresas a um comportamento correspondente a um mercado competitivo (COPPETEC, 1996).” Destaques nossos. Se o Estado quer um mercado competitivo o único meio de obter um é respeitando a existência do Mercado, isto é, sem a intervenção econômica, pois, é justamente o oposto que obtém quando intervém. O Estado usa do Poder de Império em atividades de Gestão para pretender criar uma realidade, a desejada. Assim, por exemplo, publica os objetivos da operação do transporte como artigos e incisos de Lei, como na Lei nº 8.987/95, art. 6º, verbis: “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.”
  • 6. Ressalte-se que em nenhum dispositivo legal há expressa autorização para o Estado promover a intervenção econômica, a fim de que o Sistema Nacional de Trânsito cumpra suas finalidades. Além do mais, a legislação já estabelece condições de prestação de serviço baseado em Leis e Normas Técnicas, sendo que seria de se esperar que um serviço prestado dentro das Leis e das Normas, submetendo-se às Leis de Mercado – que a Lei 8.987/95 não revoga explicitamente – pudesse ser prestado por particulares sem a intervenção do Estado. A opção pela intervenção econômica nos mercados não está determinada pela Lei e o Modelo de Regulação “extrapola as atribuições do organismo gestor de transporte público, inserindo-se no plano de política econômica e de desenvolvimento, e por consequência, da própria política de Governo” (COPPETEC, 1996). “A arquitetura empresarial e a estruturação econômica e operacional do mercado têm estreito relacionamento com os mecanismos regulatórios utilizados” (COPPETEC, 1996). Aqui vemos o discurso cruzado, em que o “mercado”, que não existe, é “criado” pelos “mecanismos regulatórios”, ou seja, a intervenção “econômica” já está decidida, falta apenas “ajustar” os “mecanismos” à possibilidade da existência de uma empresa que se “adapte”. Considerando o poder do Estado, duvida-se que qualquer empresário enfrente o monstro. “Num processo de interdependência entre causa e efeito, moldaram-se a presença empresarial no setor e os instrumentos governamentais que a regulam” (COPPETEC, 1996), é como sentença final da intervenção, agora justificada, legalmente instituída e “desejada” pelos empresários. O problema econômico dos novos entrantes no mercado dos transportes é um dos desafios para evitar o monopólio, mas a intervenção econômica cria outra figura, ainda pior, que o monopólio, pois promovida justamente por quem se espera não vá fazer algo assim. O modelo de regulação estatal A “literatura especializada15 (ver, p. ex., Glaister, 1982) aponta duas principais razões para a intervenção do Estado no setor: falhas estruturais de mercado e questões ligadas à distribuição de renda e da mobilidade espacial (COPPETEC, 1996).” Destaques nossos. São, na verdade, três. Vamos analisar as razões alegadas para promover a intervenção econômica. As falhas estruturais de mercado “Se eu faço algo que o afeta, positiva ou negativamente, sem o seu consentimento ou sem a minha própria capacidade de reter um benefício a não ser que você pague, isso é uma externalidade.”16 As externalidades podem se apresentar, com ou sem pagamento, por exemplo, ouvir música em volume alto incomodando os vizinhos. Poder-se-ia, face a esta característica das externalidades, entendê-las como sociais e monetizadas. As sociais são as que poderiam ser internalizadas ou superadas por Políticas Públicas, taxação, legislação, normatização, e as monetizadas seriam aquelas que realmente envolvem algum tipo de pagamento em dinheiro. No discurso cruzado17, termos como “falhas estruturais do mercado” são usados sem o devido detalhamento para impingir uma “culpa” ao mercado, por ser falho, e em determinadas condições, não conseguir uma distribuição eficiente de recursos “no sentido de Pareto18”. Em geral os preços de bens públicos e quase-públicos não refletem o problema da escolha em condições de escassez na ocorrência19 de externalidades – negativas e positivas. Uma vez que o mercado privado não consegue fazer a distribuição que a sociedade espera, os que propugnam a intervenção estatal na economia vêem a oportunidade para promover uma intervenção econômica para suprir as falhas de mercado e assim, definir qual é o papel do governo na produção ou provisão de bens e serviços, com o objetivo de restaurar a eficiência do mercado no sentido de Pareto. Mas, se a eficiência fosse, realmente, restaurada, a intervenção econômica passaria a ser desnecessária, pois se o Estado fornece as condições para o mercado funcionar, e o mercando
  • 7. funcionando, não haveria necessidade de qualquer intervenção estatal, pois agora que o mercado está funcionando, não haverá mais as condições de ineficiência e a intervenção estatal será desnecessária. Nesse contexto, como o mercado não é capaz de levar em conta todos os elementos constante do Quadro 120, estamos em presença das chamadas falhas de mercado. Uma terceira organização que incluísse as duas que têm problemas com externalidades poderia incluir a externalidade negativa, diminuindo seu impacto. A previsão de sanções sociais poderia diminuir a influência das externalidades negativas por meio de taxas ou outra medida de constrangimento do comportamento indesejado no mercado. A indefinição de Direitos de Propriedade pode levar a uma situação de completa impunibilidade do agente cujo comportamento afasta o mercado do ótimo no sentido de Pareto. Com os Direitos de Propriedade bem definidos a externalidade poderá ser internalizada pela negociação entre as partes, resultado conhecido como Teorema de Coase (Ronald Coase, 1960). Note-se, aqui, que a questão é muito mais relativa à monitorização do mercado quanto à tendência para o monopólio do que de uma intervenção preventiva. Mobilidade Espacial A mobilidade espacial é fruto da especulação imobiliária que é promovida pelo Estado, especialmente em Brasília, onde uma imobiliária estatal “vende” as terras do Estado para atividades econômicas restritas às áreas e setores econômicos que atendam às demandas do Estado, em um planejamento centralizado, sem considerar os interesses das comunidades onde são vendidos lotes. O mau uso do solo é uma das razões da necessidade de tecnologias de transportes no atendimento a demandas cada vez maiores, indo do ônibus ao trem urbano e ao metrô, sem que o Estado promovesse qualquer intervenção no âmbito do uso do solo de forma sustentável. O uso do solo é área completamente livre para a especulação imobiliária, inclusive estatal. Distribuição de Renda A distribuição de renda é obtida quando são criadas novas oportunidades de investimento pelos empreendedores, o que gera novas rendas em locais e para populações que ainda não têm nenhuma renda, ou que têm renda pequena, fixando as populações ao território que ocupam e diminuindo a necessidade de tecnologias de transporte para propiciar a mobilidade que foi induzida pelo mau uso do território. “Com base nessa formulação, os transportes urbanos por ônibus em vários países tiveram suas regulamentações reformuladas, visando a introdução de práticas competitivas no mercado. “ 21 A economia e o Direito têm regras absolutamente diferentes; as econômicas têm importância na definição das normas jurídicas. (COUTINHO, 2008). “A terceirização é um fenômeno econômico que se sobrepuja ao jurídico. O limitador do operador do Direito é a Lei. Por mais que tenha um posicionamento ideológico, o operador do Direito não pode abandonar o que está escrito na Lei e a terceirização está previsa na Constituição Federal de 1988. A administração pública, quando terceiriza serviços, age como se esse contrato fosse de natureza exclusivamente administrativo, quando na verdade este contrato, sui generis, encerra obrigações e responsabilidades mútuas”. (SOUSA, 2008). Destaques nossos. Em Brasília, cidade planejada para ser a sede do maior País socialista (BRASILEIRO, 1999, pg. 499), da América, a divisão da cidade em áreas funcionais cumpre esta função urbana de determinar o que as pessoas devem fazer, de modo a sobrar muito pouco “espaço” para a auto-determinação, que o coletivismo elimina. Assim, percebe-se que a razão da mobilidade das pessoas deve-se ao fato de as necessidades de
  • 8. trabalho, comércio, lazer, estudo e outras funções sociais, não serem localizadas próximo ao lugar de moradia das pessoas, devido a Brasília ter o desenho e o projeto da funcionalidade que determina a mobilidade da população e especifica o sítio da realização das necessidades econômicas. A origem dessa localização sem “previsão legal” é uma atividade nitidamente humana, completamente desprovida de conteúdo ideológico, caótica e intimamente relacionada à evolução da humanidade, chamada: economia. As Premissas da intervenção estatal Toda premissa gera um risco. Os defensores da intervenção estatal partem de algumas premissas sobre a atividade empresarial nos serviços de transportes públicos de passageiros que desnaturam a atividade privada. Quais são as premissas? Primeira: restringir a ação da iniciativa privada em serviços para o público. Segunda: a ação estatal compensa as Falhas de Mercado; Tais premissas implicam em restrições à ação dos operadores dos transportes, o que, por sua vez, implica em aumento dos custos da operação, que serão completamente cobertos pelos usuários (e não-usuários) quando da manutenção do equilíbrio financeiro-econômico do contrato. (ORRICO, 1996) sustenta que “as atividades de transportes costumam se sujeitar às regras do Direito Administrativo, muito embora outros diferentes ramos do Direito Público quanto Privado trazem consigo implicações para a vida setorial“, e que a primeira abordagem no STPP22 seja a de intervenção econômica, por ser parte do Direito Administrativo, embora seja também alvo de outros ramos do Direito. No entanto, de acordo com a CF88, os transportes deixam de ser campo do Direito Administrativo para ser questão de Planejamento Estratégico e atividade econômica, puramente, e as questões relativas ao ordenamento jurídico serão remetidas ao cumprimento da legislação vigente, evitando- se a intervenção econômica, pois não há, no ordenamento jurídico nacional uma expressa determinação de intervenção econômica, em qualquer setor ou ramo da economia. Muito ao contrário, a ordem que emana da Constituição Federal é de uma economia capitalista com o respeito à propriedade privada23. Uma evidência da releitura da legislação com vistas à derrocada da ordem vigente é a conclusão de que a “óbvia necessidade de uma marcante e diversificada presença e mesmo a interferência do Estado nesse setor (o sistema de transporte), o que se revela, primeiramente, pelos maciços investimentos públicos em transportes. Adicionalmente, as conseqüências das atividades de transporte para a segurança e saúde públicas aumenta as tarefas e responsabilidades da Administração Pública”. (ORRICO, 1996). De onde vem esta conclusão? Quais as razões que poderiam ser alegadas para a conversão de um Estado de Direito em um Estado intervencionista com a “marcante e diversificada presença do Estado”? Na mesma página da obra citada: “O sistema de transporte constitui infra-estrutura básica para a economia e um gerador de graves externalidades para toda a sociedade, além disso, ele representa um setor econômico prodigioso, que emprega uma parcela considerável da população em suas atividades industriais e terciárias intrínsecas, assim como em atividades a montante e jusante. Podemos afirmar que o transporte se faz presente em qualquer momento da vida de uma sociedade moderna”24. Estes são os argumentos para a “diversificada” intervenção do Estado no “setor econômico prodigioso”25. Porquê alguém iria querer destruir, substituir, eliminar algo prodigioso: “Admirável, estupendo, maravilhoso.”? O discurso cruzado é construído pela importação de um discurso validado, no caso aqui, o discurso do Direito Administrativo, que busca regular as formas com que o Estado e seus agentes promovem
  • 9. o atingimento dos Objetivos Nacionais Permanentes, para um discurso que desejam seja validado, no caso aqui, a destruição de algo maravilhoso por algo que todos sabem, não funciona, o Estado totalitário e intervencionista, provedor geral. Senão vejamos, em continuidade ao discurso acima: “Traduzindo tais constatações (não há nenhuma constatação no discurso da intervenção) para uma linguagem jurídica (agora vem a importação do discurso) pode-se apontar inicialmente que, de forma geral, (isto é, os intervencionistas não sabem, realmente, de que forma) as atividades de transporte costumam (atividades não “costumam”) se sujeitar às regras do Direito Administrativo, muito embora outros diferentes ramos tanto do Direito Público quando do Privado trazem consigo implicações para a vida setorial. Como a presente contribuição se concentra nas relações entre a Administração Pública e os operadores, trataremos, aqui, basicamente da questão dos poderes gerais de intervenção do Estado nas atividades econômicas.” O Estado deve buscar seus objetivos realizando o serviço público (na verdade, o Serviço para o Público, pois não derivado do Poder de Império, senão o de Poder de Gestão) ou, preferencialmente, pela concessão ou outro modo de contratar a iniciativa privada para a prestação dos serviços públicos. Não se encontra na legislação brasileira, registro de subordinação ou sujeição a qualquer abordagem de serviço público para os serviços terceirizados ou contratados a particulares de acordo com a legislação vigente. A intervenção estatal contribui com falhas de Estado muito mais onerosas do que as falhas de mercado, que, se em um ambiente de livre concorrência, poderia ser alvo da decisão de criação de um consórcio entre as empresas para suprir a falta de regulação, ou regulação de péssima qualidade, com vistas a prover o Sistema com a fiscalização adequada, processos de monitorização tecnicamente corretos para gerar o histórico de dados necessários para o planejamento estratégico futuro. Agência Nacional dos Transportes Terrestres – ANTT, apresenta o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros como um serviço público26 essencial e responsável por uma movimentação superior a 140 milhões de usuários/ano e é o órgão competente pela outorga de permissão e de autorização, para a operação desses serviços, por meio de Sociedades Empresariais legalmente constituídas para tal fim. Como conciliar a intervenção econômica preventiva às falhas de mercado com a operação dos serviços sob intervenção e ainda assim não destruir empresas pelas falhas do Estado? Como impedir o agrupamento de empresas e a monopolização como estratégia de mercado pela monopolização promovida pelo Estado pela quebra de empresas que não vencem licitações? As Funções de Defesa da Concorrência, Regulação e Proteção ao Consumidor27 “Observada a natureza das funções de defesa da concorrência, regulação e proteção ao consumidor se constata que os objetivos da função regulatória são mais amplos: cuidam da regulação técnica, sanitária, ambiental, econômica, além de fiscalização e ação preventiva. Envolve a substituição dos mecanismos de mercado, além de ser anterior à consumação das transações de mercado. O método adotado na proteção ao consumidor também envolve a substituição dos mecanismos de mercado, mas seus objetivos são mais restritos e sua atuação ocorre posteriormente à realização dos negócios. Os objetivos da defesa da concorrência também são restritos, mas para sua consecução emprega-se um método que prioriza a utilização dos mecanismos de mercado. (Destaques nossos). A agência Antitruste preocupa-se com a defesa dos mecanismos de mercado (ex-post)28 e as agências de Regulação com a substituição dos mecanismos de mercado (ex-ante)29. No seu conjunto, todas as três atividades são justificadas sob a ótica da teoria econômica pela presença de falhas de mercado, sendo que a regulação e a defesa do consumidor têm origem em problemas de
  • 10. poder de mercado, informação assimétrica, existência de bens públicos ou de externalidades.” O particular pode agir livremente, mas o operador do Direito tem um limitador na sua interpretação dos fatos históricos: o que está na Lei.30 Por mais que tenhamos uma vontade de direcionar para uma interpretação mais ideológica, o operador do Direito esbarra, no dia-a-dia, no que está escrito na Lei, no que está escrito na Constituição. Embora seja possível conduzir a interpretação das Leis a partir da hermenêutica, até certo ponto, não se pode ir contra um texto literal da Constituição ou da Lei regulamentadora. Qual a amplitude, o limitador da terceirização para o Particular? No plano privado, a terceirização situa-se no âmbito decisório de seus dirigentes pois o particular é regido pelo pressuposto que pode fazer tudo que não está proibido pela Lei, de acordo com Art. 5º, II, da Constituição31. Mesmo o particular sofre o limitador do Código Civil, Art. 59432. Qual é a base legal para o Estado assim agir? O Art. 174, da CF 88, verbis: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” Destaques nossos. Art. 175, verbis: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” O Art. 19733 é muito claro quando estipula as funções intrinsecamente de Estado, que exige Poder de Império, que exige fé pública, de força cogente, um ato de autoridade, que se distingue de atos de Gestão: motivo pelo qual somente cabe ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentação, fiscalização e controle de direitos de todos e deveres do Estado, garantidas mediante Políticas Sociais e econômicas sob forma principiológica. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa são fundamentos, princípios constitucionais, não são e não devem ser alvo de redefinição por parte de intérpretes não reconhecidos para reinstituir a CF88 de acordo com seus valores ideológicos. Por fundamentos entenda-se a própria essência da Nação e do País, e não podem ser negociados por intérpretes alienígenas, pois são a própria manifestação da vontade popular. Na prática, a função regulatória das Agências resume-se a negociar com os operadores um Acordo de Nível de Serviço, que é posteriormente, tornada legal e aplicada pela Agência. O Direito Administrativo e a Intervenção Os argumentos trazidos à luz do Direito Administrativo e da Constituição Federal bem como na análise das razões de natureza econômica que os defensores da prática em uso defendem permitem concluir que a interpretação imposta pelos intervencionistas viola a Constituição Federal, interpreta o Direito Administrativo de modo a atender à ideologia que pretendem seja instaurada, contra a ordem expressa da CF88. “A interpretação lógica da Constituição serve para superar a interpretação literal”.34 Se um só dos argumentos que sustentam a intervenção econômica no setor de transportes fosse válido, teria de ser levado à apreciação do CADE35, ao invés de tomar medidas de caráter intervencionista baseadas no Direito Administrativo, por construção lógica, frontalmente contrárias à Constituição. Se o setor de transportes tivesse só a vertente econômica, o CADE seria o único lugar onde a questão poderia ser levantada e, após uma decisão favorável à intervenção econômica no setor de transportes, os órgãos reguladores poderiam promover a referida intervenção, mas, como não há previsão legal para nenhuma das situações acima, nem o CADE poderia decidir sobre normas que não existem, nem os intervencionistas poderiam apresentar a questão por não haver previsão legal na Constituição para tal, afinal o CADE é o “STF36” da Economia Estatizada. Aspectos relacionados à contestação da estrutura de Mercado A37 “literatura especializada (ver, p. ex., Glaister, 1982) aponta duas principais razões para a
  • 11. intervenção do Estado no setor: falhas estruturais de mercado38 e questões ligadas à distribuição de renda e da mobilidade espacial.” Destaques nossos. No entanto, não cita as falhas de Estado. Considerando que o mercado não é perfeito e tem suas “falhas de mercado” e estas “falhas” são inerentes ao sistema, a questão passa a ser: será que o Estado poderia obter uma situação melhor do que o processo de mercado, ou seja, uma tendência mais forte à correção das ineficiências do que o mercado, com sua intervenção? Se o mercado real não corresponde ao mercado hipotético (o quê a sociedade espera que o mercado faça), a intervenção estatal somente trará mais hipóteses não verificadas ao mercado já “falho”, aumentando e diversificando as “falhas” com a adição das “falhas de Estado”. Logo externalidades não podem ser consideradas como justificativa para a intervenção estatal, pura e simplesmente, mas sim, devem ser consideradas elementos inevitáveis de um mundo imperfeito que está sempre em desequilíbrio. A questão não é qual o sistema que é perfeito, pois sabemos que a realidade nunca reproduz a teoria e os custos da intervenção do Estado são invisíveis, e nem por isto menores. O que nos leva à questão seguinte: como fazer para diminuir as repercussões das externalidades do mercado e as do Estado, sem promover a intervenção econômica? A adoção de Acordos de Nível de Serviço para as contratações tanto de profissionais liberais quanto para licitações para prestação de serviços ao Público poderá ser uma alternativa de parametrização das necessidades de monitorização, planejamento e operação dos serviços de transporte público de passageiros em Brasília. Regular a economia é regular como vivemos nossas vidas. Tutelar um Mercado é escravizar os vendedores e compradores: uns, porque devem oferecer o que é tolerado que produzam e de acordo com as regras que o Estado impõe, e outros, porque não é dado nem reconhecido aos escravos os direitos de se auto-determinarem. A intervenção pressupõe a incapacidade de a sociedade se auto- regular. Se isto fosse verdade, hão haveria necessidade de eleições para representantes, pois por definição, aqueles que seriam os beneficiados pela intervenção não precisariam se auto-regular e não precisariam eleger representantes. Mas são os mesmos representantes que propõem a regulação, assim, as pessoas estariam votando para não votar mais. No limite, é para onde vai a ideologia de estatização, para a eliminação da cidadania. Ao definir “concessão de serviço público”, Bandeira de Mello diz que39 “é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome do próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”. Destaques nossos. Atente-se para o detalhe que o texto grifado é quase toda a definição, e estes itens muito bem poderiam estar definidos em um Acordo de Nível de Serviço, bem como outros parâmetros contratuais. Vamos analisar o texto jurídico: 1. Concessão de serviço público é o instituto por meio do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo. Em primeiro lugar, o Estado, ao atribuir, exerce um Poder, que não é dado a nenhum particular a capacidade ou a legitimidade de exercer, uma vez que a capacidade depende de ser, o particular, o Estado, o que não é possível, pois o Estado já é o Estado, e a seguir, pela legitimidade, que o particular não tem, pois ele, particular, já instituiu o Estado para exercer o referido Poder. Logo, não se admite o Estado exercer o Poder contra o particular, isto é, instituir um outro Estado que o próprio particular que já instituiu o Estado não tenha instituído tal como o
  • 12. próprio Estado o quer, como “outro Estado”. Poder é a capacidade de impor a terceiros a vontade própria. Ora, se assim o é, e a história bem o mostra que é assim mesmo, a “vontade própria” do conceito de Poder só pode significar a “vontade do Povo que o Estado, afinal, SÓ representa”, instituído, que foi, por aquêle. Segundo o autor do artigo, a “concessão de serviço público” repassa ao particular um serviço que em princípio o Povo outorgou para ele, Estado, realizar. Ora, se é para alguém do próprio Povo realizar, as regras do jogo também devem ser estabelecidas por esse mesmo Povo, até mesmo porque, ao Estado não cabe impedir o desenvolvimento econômico de interesse de cada um, considerando-se as garantias constitucionais da “LIVRE INICIATIVA” e da “LIVRE CONCORRÊNCIA”: artigo 1º, IV40 e 170, IV41 e respectivo parágrafo único42, ambos da CF/88. Ora, se o Povo instituiu o Estado e o Estado destina ao Povo o trabalho que o Povo já havia determinado ao Estado executar, então, trata-se de uma revolta do Estado contra o Povo. Logo, não se admite o Estado exercer o Poder contra o particular. 2. O particular aceita exercer o serviço. É justamente aqui que se abre espaço para o discurso cruzado, em que a ideologia do Estatismo entra para justificar uma opção de intervenção do Estado na economia contrapondo-se às razões privatistas, como se erradas fossem, para justificar a intervenção e promover um “mercado” “bom”. O particular não aceita, submete-se, pois como não há mercado mas somente o espaço econômico gerado pela intervenção, ao particular NÃO É DADA NENHUMA OPÇÃO, a não ser SUBMETER-SE. Dizer que o particular aceita prestar o serviço sob seu próprio nome, por sua conta e risco, é outra falácia, pois como o Estado impôs o serviço a ser prestado pelo particular, inicialmente não há outra alternativa a não ser submeter-se e cumprir o ordenamento jurídico – lei das licitações, que aliás, o próprio particular instituiu ao eleger seus representantes e governantes, que são, em última instância, a personificação do tal Estado. 3. “Por sua própria conta” é, em última instância, uma grande imposição, pois foi seguindo o ordenamento jurídico que o particular submeteu-se para prestar o serviço. É óbvio que será em seu próprio nome, pois é o único jeito de poder prestar o serviço, novamente, cumprindo as leis vigentes, pessoa jurídica que é, o particular tem de cumprir a Lei. 4. “Assumindo o risco“ significa que o particular, submetido ao Poder do Estado, que opta por não fazer algo para cuja atividade foi instituído e já detém todas as condições, poder, recursos, pessoal e, finalmente, o próprio mercado, que ele, Estado, vai fechar quando exercer a atividade econômica, tem de assumir um risco criado pelo Estado – falha de Estado, pois não há mais nenhuma variável e condição física de existência de um mercado para a atividade econômica que o Estado submeteu ao particular “nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público”. Alguma dúvida sobre quem manda? Quem tem o poder? Não há de ser o empresário do setor de transportes, já que ele praticamente ostenta a condição de “empregado”, como previsto no art. 3º da CLT: é pessoa física, sob subordinação, está em dependência econômica do Estado e presta serviço não-eventual. O Estado pretende “alcançar objetivos políticos fundamentalmente via instrumentos de regulamentação econômica induzindo as empresas a um comportamento correspondente a um mercado competitivo.” (COPPETEC, 1996, pg. 107). Destaques nossos. Se o Estado quer um mercado competitivo, o único meio de obter um é respeitando a existência do Mercado, isto é, sem a intervenção econômica, pois, como está escrito acima, é justamente o oposto que obtêm quando intervêm.
  • 13. A Lei estabelece condições de prestação de serviço baseado em Leis e Normas Técnicas, e aquelas em razão destas, sendo que seria de se esperar que um serviço fôsse prestado dentro das Leis e das Normas, submetendo-se às Leis de Mercado – que a Lei 8.987/95 não revoga explicitamente. A justificar a intervenção estatal, Bandeira de Melo, citado, define um novo tipo de “funcionário público empresarial”, que é um prestador de serviços, como um funcionário público pessoa física, que faz o que o patrão (Estado) manda, como um funcionário público pessoa física faria, que tem o equilíbrio econômico-financeiro garantido, como um funcionário público pessoa física, que tem salário e a revisão deste está prevista na CF88 e em lei específica, o que também garante o equilíbrio econômico-financeiro do salário. Praticamente cobre todas as exigências de caracterizar um empregado, desta vez, a uma pessoa jurídica, o empresário de transporte. Este tipo de funcionário público não está previsto na CF88 nem na legislação trabalhista. Trata-se de uma invenção jurídica, que, em um discurso cruzado, cria o que a Lei não estabeleceu, por construção lógica. É o que fazem os intervencionistas quando alegam razões de Estado e de natureza de justiça social para criar uma economia estatizada, que não é uma Economia e não funcionará como uma Economia uma vez estabelecida a intervenção. O Estado obriga o particular, pessoa física ou jurídica, a fazer o que as pessoas que estão no Estado querem. A mobilidade que os intervencionistas tanto defendem como um Direito, é, na verdade, uma decorrência do mau uso do solo pela ação antrópica. As tecnologias de transportes vêm para anular o efeito da falta de planejamento: D = V x T – distância é igual à velocidade vêzes o tempo. Esta fórmula não diz por que é necessário que o tempo de deslocamento seja menor para transportar pessoas de um lugar a outro ou por que aquelas pessoas têm de fazer tais deslocamentos. Diz apenas que o fenômeno ocorre. CONSIDERAÇÕES FINAIS O processo de buscar a intervenção estatal a qualquer custo, poderá conduzir alternativamente à adoção de soluções de elevado custo social e econômico: adote-se o Mercado. É possível inferir que a opção da administração de bens públicos e operação econômica pela iniciativa privada dos serviços que são para o público, em cumprimento ao ordenamento jurídico vigente desde 1988, de base principiológica da economia de mercado, do sistema capitalista e da garantia constitucional da propriedade privada podem constituir-se em alternativa de elevada viabilidade econômica e social. Também é possível constatar a existência de ilegalidade na intervenção econômica em setores de serviços e produção de bens derivados do Poder de Gestão do Estado. A ANTT não tem autonomia real, em virtude dos vetos à Lei 10.233/01. A ANTT poderia propor em âmbito Federal, e o DFTRANS, em âmbito Distrital, a realização de um seminário de Planejamento Estratégico com vistas à aplicação de ferramentas de gestão estratégica (Método de Balanceamento de Indicadores – Balanced ScoreCard) ao setor de Serviços de Transporte Público de Passageiros por Ônibus em Brasília, onde, certamente, aparecerão tôdas as questões importantes para o cidadão, para o Governo e para os empresários. Uma segunda propositura poderia ser a criação de consórcios de empresas, ou de grupos empresariais, para a prestação de serviços ao público, monitorizados pela fiscalização de Acordos de Nível de Serviços, que seriam os objetos de licitações. A terceira alternativa seria a monitorização do mercado promovida conforme os termos do Acordo de Nível de Serviço e as medidas compensatórias ou de intervenção no Mercado poderiam ser
  • 14. disciplinadas sem a intervenção econômica. E finalmente, uma quarta opção seria a criação de uma Agência Brasiliense de Normatização de Transportes – ABNT/Bsb, fundação privada para a normatização e fiscalização da operação dos Transportes em Brasília e a adoção de consórcios de empresas que apresentariam um Acôrdo de Nível de Serviço para o planejamento, a fiscalização e operação dos Transportes. Referências BRASILEIRO, Anísio, HENRY, Etienne, & Turma. Viação Ilimitada. Ônibus das Cidades Brasileiras. Cultura Editores Associados. 1999. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos In Bresser-Pereira e Spink, orgs. (1998) Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. Revista do Serviço Público, 47(1) janeiro1996. COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Juiz da titular da 19ª Vara do Trabalho da 10ª Região. Palestra. Quintas Trabalhistas. 1ª edição. Terceirização. Dicionário de Termos de Comércio. Disponível em: http://www.sice.oas.org/Dictionary/GT_p.asp. Acesso em: 05/09/09 GEIPOT – Empresa Brasileira de Planejamento de Transportes, EMTU-Recife – Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – COPPETEC – Projeto “Um Novo Modelo de Regulamentação dos Serviços de Transporte Coletivo por Ônibus na Região Metropolitana do Recife”. Junho 1996. GUTHMANN, Rafael. Externalidades-Falhas de Mercado? Libertarianismo. Disponível em: http:// www.libertarianismo.com/index.php/textos/artigos/191-externalidades-falhas-de-mercado. Acesso em: 05/09/09. INSTITUTE OF TRANSPORTATION ENGINEERS – ITE Transportation Planning Handbook, Segunda Edição (1999). Washington, DC 20005-3438 USA. ITE – Institute of Transportation Engineers. ITE Transportation Planning Handbook, Second Edition (1999). Disponível em: http://www.ite.org/planning/default.asp. Acesso em: 05/09/09. LIMA, Alberto. A regulação dos serviços de transporte de passageiros. Secretaria de Transportes Municipais de São Paulo. Disponível em: http://www.stm.sp.gov.br/artigos_tecnicos/Regula %C3%A7%C3%A3o%20servi%C3%A7os%20de%20transporte.doc.htm. Acesso em: 19/05/2009. LUCAS, Adélio Justino. Quintas Trabalhistas. 1ª edição. AA-DF. DVD. Palestra. Terceirização. MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E DA REFORMA DO ESTADO. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Presidência da República. Brasília, 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI.HTM. Acesso em: 2009/09/04. ORRICO, Rômulo Dante, Filho. [et al.]. Ônibus Urbano: regulamentação e mercados. Brasília: L.G.E., 1996. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO. Câmara da Reforma do Estado. Governo Fernando Henrique Cardoso. Brasília – 1995. http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI.HTM. Acesso em: 2009/09/04. SOUZA, Celita Oliveira. Mudanças na terceirização. História. Leis. Decisões Judiciais. 2ª edição. 2009. SOUZA, Celita Oliveira. Quintas Trabalhistas. 1ª edição. AA-DF. DVD. Palestra. Terceirização. 1 Discurso Cruzado: quando um argumento que defende uma hipótese valida a hipótese antagônica.
  • 15. 2 CF88, Art. 5º, inciso XXII 3 Http://www.antt.gov.br 4 A Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. Fundada em 1940, a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) é o órgão responsável pela normalização técnica no país, fornecendo a base necessária ao desenvolvimento tecnológico brasileiro. É uma entidade privada, sem fins lucrativos, reconhecida como único Foro Nacional de Normalização através da Resolução n.º 07 do CONMETRO, de 24.08.1992. É membro fundador da ISO (International Organization for Standardization), da COPANT (Comissão Panamericana de Normas Técnicas) e da AMN (Associação Mercosul de Normalização). 5 http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM 6 Diversas definições de trânsito podem ser encontradas na página http://www.google.com.br/search?hl=pt-BR&client=firefox-a&rls={moz:distributionID}: {moz:locale}:{moz:official}&hs=el0&defl=pt&q=define:Tr %C3%A2nsito&ei=cYzPStjuOsfhlAf_r6GIAw&sa=X&oi=glossary_definition&ct=title, acessado em 09/10/09. 7 MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida. Administração pública burocrática e gerencial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 21, 31/05/2005 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=503. Acesso em 09/10/2009. 8 http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=regula%E7%E3o 9 LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997, institui o Código de Trânsito Brasileiro. No Art. 1º, § 1º:” Considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga. § 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito. 10 Os Objetivos Nacionais Permanentes são: Democracia, Paz Social, Progresso, Soberania, Integração Nacional e Integridade do Patrimônio Nacional. Disponível em: http://www.varican.xpg.com.br/varican/Bpolitico_2/obj_nac_permanentes.htm. Acesso em: 09/10/09. 11 Lei nº 8.884, de 11 de Junho de 1984, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, verbis: “Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.” 12 CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica 13 Art. 5º “O Sistema Nacional de Trânsito é o conjunto de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que tem por finalidade o exercício das atividades de planejamento, administração, normatização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos, formação, habilitação e reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do sistema viário, policiamento, fiscalização, julgamento de infrações e de recursos e aplicação de penalidades.” 14 http://www.transitobrasil.com.br/asp/coluna.asp?codigo=4135
  • 16. 15 RESET — Rede de Estudos de Engenharia e Socioeconômi-cos de Transportes www.reset.coppe.ufrj.br 4 “O mercado de transporte público urbano por ônibus: que contestabilidade?” In: Anais Eletrônicos do VIII Congresso Latino-Americano de Transporte Público e Urbano, CLATPU, Curitiba, abril, 1996. (Santos, E.M.; Orrico Filho, R.D.). 16 http://www.ordemlivre.org/node/220 17 Discurso cruzado é aquêle em que uma hipótese é defendida por um argumento que defende sua hipótese oposta. 18 O conceito de eficiência no sentido de Pareto, criado pelo economista italiano Vilfredo Pareto (1848-1923), refere-se a situações em que não é possível melhorar a situação de um agente econômico sem piorar a situação de pelo menos um dos demais agentes. Modificações que envolvem melhorias na situação de pelo menos um agente econômico sem piorar a dos demais agentes representam Melhorias de Pareto. Portanto, se uma determinada alocação de recursos é eficiente no sentido de Pareto, não é possível fazer melhorias de Pareto a partir dessa alocação. 19 Maria da Conceição Sampaio de Sousa. Bens Públicos e Externalidades. Universidade de Brasília. FACE – Faculdade de Administração, Contabilidade, Economia, Ciência da Informação e Documentação. Departamento de Economia. Introdução à Economia. InterNet: http://www.unb.br/face/eco/inteco/textosnet/1parte/externalidades.pdf. Visitado em 2009/08/31. 20 Maria da Conceição Sampaio de Sousa. Bens Públicos e Externalidades. Universidade de Brasília. FACE – Faculdade de Administração, Contabilidade, Economia, Ciência da Informação e Documentação. Departamento de Economia. Introdução à Economia. InterNet: http://www.unb.br/face/eco/inteco/textosnet/1parte/externalidades.pdf. Visitado em 2009/08/31. 21 “O mercado de transporte público urbano por ônibus: que contestabilidade?” In: Anais Eletrônicos do VIII Congresso Latino Americano de Transporte Público e Urbano, CLATPU, Curitiba, abril, 1996. (Santos, E.M.; Orrico Filho, R.D.) 22 STPP – Sistema de Transporte Público de Passageiros 23 CF88 – TÍTULO II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – CAPÍTULO I – OS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS- Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:.. XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; 24 Ônibus urbano: regulamentação e mercados, pg122. 25 http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=prodigioso: adj (lat prodigiosu) 1 Que tem caráter de prodígio. 2 Admirável, estupendo, maravilhoso. 3Antôn: comum, vulgar. Sobrenatural. 26 Podemos entender “Serviço Publico” em duas acepções: 1 – em sentido amplo, como sinônimo de função pública; e 2 – em sentido estrito, como a espécie do gênero atividade econômica. No Art. 145, II, da CF88, estamos diante do Serviço Público em sentido amplo: remuneração por taxa, disponibilidade ao contribuinte. No Art. 175, estamos diante de Serviço Público em sentido estrito: remuneração por tarifa (III), prestado aos usuários (II), passível de outorga por concessão (caput). 27 http://repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/922/1/ARTIGO_PoliticasDefesaConcorrencia2.pdf 28 Definição: latim para “depois do fato”. Em modelos onde há incerteza que é resolvido durante o curso dos acontecimentos, os valores ex-post (por exemplo, o ganho esperado) são aqueles que são calculados após a incerteza resolvida.
  • 17. 29 Definição: ex-ante é latim para “de antemão”. Em modelos onde há incerteza que é resolvido durante o curso dos acontecimentos, os valores de saída antes (por exemplo, o ganho esperado) são aqueles que são calculados antes da resolução da incerteza. 30 NASCIMENTO, Regilene. SOUZA, Celita. Quintas Trabalhistas. Associação dos Advogados Trabalhistas do DF. DVD, 2008. 31 II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 32CAPÍTULO VII – Da Prestação de Serviço – Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. 33 Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. 34 Ministro do STF Ayres Brito. Julgamento 1085 MS 27875. Em 09/09/09. 35 Conselho Administrativo de Defesa Econômica 36 Superior Tribunal Federal 37 RESET — Rede de Estudos de Engenharia e Socio-econômicos de Transportes – www.reset.coppe.ufrj.br. “O mercado de transporte público urbano por ônibus: que contestabilidade?” In: Anais Eletrônicos do VIII Congresso Latino-Americano de Transporte Público e Urbano, CLATPU, Curitiba, abril, 1996. (Santos, E.M.; Orrico Filho, R.D.) 38 http://www.libertarianismo.com/index.php/textos/artigos/191-externalidades-falhas-de-mercado 39 2009, apud LIMA. 40 IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 41 IV – livre concorrência; 42 Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.