1. or el Dr. Diego Germán Calvo Suárez
1. Introducción.
La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y digo "un indicio" porque
pueden existir "causas de justificación", que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico.
Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a
la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.
Al respecto, el artículo 34 del Código Penal argentino junto con las causas que excluyen la
pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación:
Cumplimiento de un deber, Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, Estado de
necesidad y por último la Legítima defensa, cual será el objeto de la presente monografía, con
especial dedicación al tema de la legítima defensa putativa (llamada también de buena fe).
“Con respecto a cuál es la razón o fuente que el derecho toma en cuenta para establecer estas
causas de justificación, Soler sostiene que son: la ley y la necesidad”.[1]
La ley es fuente de causas de justificación, en virtud de que ella impone a los hombres
determinadas obligaciones, y le concede determinados derechos. De modo que, si un hombre
realiza una conducta típica, pero ejerciendo legítimamente las facultades que le confiere un
derecho, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, como dice Soler, "es obvio que el
cumplimiento de lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica". [2]
El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causas de justificación, porque
considera que si un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien jurídico,
se ve en la necesidad de evitarlo. Conforme a éste, el Derecho justifica la conducta del hombre,
aunque sea típica, si ella fue producto de la necesidad de evitar la violación de un bien jurídico.
Concretamente el derecho funda en la necesidad, a la legítima defensa y al estado de
necesidad.
2. Consideraciones preliminares.
La antijuridicidad consiste en la contradicción de la conducta típica con el ordenamiento jurídico
considerado globalmente. En el aspecto finalista y material, la antijuridicidad conlleva la
afectación del bien jurídico protegido por la conminación penal específica. El bien jurídico
penalmente protegido cumple la función de determinar el sentido y alcance de la prohibición,
sin cuya existencia la antijuridicidad devendría en un concepto meramente abstracto y formal.
Para Eugenio Zaffaroni “la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden
jurídico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir
de cualquier parte del derecho (…) La antijuridicidad es, pues, el choque de la conducta con el
orden jurídico, entendido no sólo como el orden normativo (antinormatividad), sino como un
orden normativo y de preceptos permisivos”.[3]
En cuanto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta existen varias causales reguladas en
el Código Penal, como la legítima defensa que requiere, además de la agresión injusta y actual,
la necesidad de la defensa y la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado para
defenderse.
En este sentido Zaffaroni afirma que: “Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia
entre sus aspectos objetivo y subjetivo, también lo requiere el tipo permisivo, abarcando en él
mismos aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos. Los
elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: así, la legítima defensa
requiere el reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse (…)”.[4]

2. Lo fundamental para poder afirmar la existencia de las causales de justificación (llamados en
doctrina tipos permisivos), consiste en que exista coincidencia entre sus elementos objetivos y
subjetivos.
Basta que falte cualquiera de estos, para que la conducta típica resulte antijurídica. Por
ejemplo, si en la legítima defensa no se trata de una verdadera agresión, sino de la broma
pesada de un amigo (ausencia de elemento objetivo), podrá existir legítima defensa putativa
(error de prohibición) que tenga efecto a nivel de culpabilidad de la conducta, pero la misma no
por ello dejará de ser antijurídica.
A la inversa, si existe verdadera agresión de mi enemigo, pero por las circunstancias de hecho,
ignoro esta situación y por esto mi finalidad no fue la de defensa sino más bien la de ataque
contra esta misma persona (ausencia de elemento subjetivo), la conducta típica no estará
justificada sino más bien resultará antijurídica.
“El tipo permisivo presupone para su aplicación una tipicidad prohibitiva, porque no puede
pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado
aún su tipicidad”.[5]
3. Legítima Defensa putativa
El instituto de la legítima defensa es “definido por la necesidad de conservar el orden jurídico y
de garantizar el ejercicio de los derechos (…). El fundamento de la legítima defensa es único,
porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata
de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho
no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos”.[6]
La legítima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una agresión imaginada,
no real y objetivamente inexistente.
Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en función de creer que está actuando
en legítima defensa. En esta circunstancia se genera un error en la creencia de la situación.
Para salir sin culpa de evento debe probarse que el error en que se incurrió es esencial y no
negligente (este error debe ser invencible, esto es, el sujeto tuvo que poner toda la diligencia y
prudencia que tuvo a su alcance para poder evitar la situación de error en ese momento.)
Se ha dicho que “hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor,
el que, en verdad, no le ataca ilícita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el
agredido imaginario el verdadero agresor”. [7]
Se trata aquí de un caso de error, originado en una equivocada estructuración de los datos
sensibles, y que el error para ser tal, ha de ser siempre inconsciente.
Al respecto, Zaffaroni se refiere al delito putativo expresando que: “Se llama a todos los casos
de error al revés, en que el sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad
falta”.[8] También lo llama delito imaginario o ilusorio. “(…) Hay un delito imaginario cuando
alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen (…) como cuando alguien
ignora que tiene permiso para defenderse legítimamente”.[9]
La verdadera legítima defensa es objetiva o real, es decir, se ejercita para repelar una violencia
grave e injusta que materialmente existe.
Al lado de la legítima defensa ha elaborado la doctrina la institución de la legítima defensa
putativa o subjetiva, acogida por la jurisprudencia.
La palabra putativa deriva del latín “Putate”, que significa pensar, creer, suponer o juzgar
acerca de algo.

3. La defensa putativa se presenta cuando por un error sustancial de hecho, por una equivocada
interpretación de una circunstancia, el sujeto cree hallarse en la necesidad de defenderse, sin
que exista realmente ningún peligro. Se obra de buena fe, en la errónea opinión de que un mal
amenaza y que se está ejerciendo una reacción proporcionada a él y en las condiciones de
justificación.
La defensa putativa, explica Jiménez de Asúa “es la creencia en que nos hallamos atacados y
que, subjetivamente nos hace pensar que es necesario la defensa”.[10]
Es decir que cuando alguien imagina (racionalmente) que le amenaza un peligro grave e
inminente, y reacciona con medios adecuados para evitar el perjuicio que le seguirá de esta
amenaza; pero tal peligro no existió en la realidad, existiendo puntualmente legítima defensa
putativa.
Desde luego que para que exista este tipo permisivo, es necesario que el error del agente
encuentre un justificativo racional, que puede ser determinado por las circunstancias de hecho
que configuran el caso, y aún por las especiales circunstancias subjetivas del seudo atacado.
Analicemos ahora sumariamente un tema de suma importancia, cual es el error en la legítima
defensa.
4. El error en la legítima defensa putativa.
Una aproximación sobre la palabra "error" nos indica que es el falso conocimiento que se tiene
acerca de un objeto. Como afirma Zaffaroni: “resultará que todo falso conocimiento que recaiga
sobre los elementos del tipo o bien sobre la comprensión de la antijuridicidad nos enfrentará
con el problema del error en general”.[11]
En este contexto es importante distinguir el error de tipo del error de prohibición; ya que el error
de tipo versa sobre los elementos constitutivos del tipo penal, mientras que el de prohibición
recae sobre la antijuridicidad de la conducta.
En el error de tipo el autor no sabe lo que hace, en el de prohibición sabe lo que hace pero no
lo considera contrario a derecho. Un ejemplo común entre los autores es el del cazador que
dispara a un hombre creyendo que apunta su arma a un oso, como no sabe que se trata de un
hombre y, por lo tanto, no tiene la finalidad de matarlo, esto es el error de tipo; pero en cambio
si la víctima de una agresión que dispara su arma contra la persona que considera la autora del
ataque, sabe que se trata de un hombre y quiere dirigir su conducta contra este hombre, pero
considera que lo hace legítimamente o de forma no contraria a derecho porque no se da cuenta
de que en realidad no es su agresor; esto es el error de prohibición.
Frías Caballero enseña que:”el error es una representación falsa del objeto, un conocimiento
equivocado. Es un estado positivo”.[12] Para Ricardo Nuñez “es la falsa noción del autor
respecto de un hecho cometido”.[13]
El error es un estado cognoscitivo. Es un conocimiento positivo distinto (equivocado) en
relación a algo, o supone ausencia de conocimiento de ese algo.
El análisis de la cuestión del error en la legítima defensa, impone una breve remisión sobre dos
teorías.
4.1 Teoría del dolo:
Para los cultores de esta corriente doctrinaria, este tema de la legítima defensa putativa no es
ni más ni menos que un supuesto de error de hecho no imputable, previsto por el artículo 34
inciso primero del Código Penal, el cual expresa, en su parte pertinente, que: "No son punibles:
el que no haya podido en el momento del hecho (…) por error o ignorancia de hecho no
imputables (…) comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones."

4. La mayoría de la doctrina argentina enrolada en ésta postura, distingue entre error de hecho
esencial y el accidental. La distinción es importante en virtud de que solamente el primero es
causal de inculpabilidad cuando no proviene de una negligencia culpable (es decir cuando el
mismo no sea vencible, esto es producto de la negligencia o culpa).
Así Sebastian Soler, sostiene que “el error será esencial cuando el sujeto crea encontrarse en
situación de justificación. En tal caso el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que
integran la figura, pero se determina porque además, erróneamente, cree que existen otras
circunstancias que le autorizan u obligan en efecto a proceder, y esas otras circunstancias son
de tal naturaleza que si realmente hubieran existido habrían justificado la conducta”.[14]
Nuñez sostiene "que los disparos que en broma se hace contra los disparos del agredido lo
autorizan a defenderse, siempre que no esté enterado de que se trata de una broma, pues en
caso contrario, ante sus ojos no habría realmente una agresión" (…). Lo esencial entonces es
que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentre frente a la situación material que tiene
derecho a repeler”.[15]
Para ésta teoría el error siempre elimina el dolo. Si es invencible elimina también a la
culpabilidad, pero por el contrario, si es vencible hace culposa la conducta. No importa si recae
sobre el conocimiento del tipo o sobre la antijuridicidad, es siempre un problema de
culpabilidad.
4.2. Teoría de la culpabilidad:
Es de advertir, con carácter previo, que para los doctrinarios afines a ésta posición, el dolo no
se encuentra en la culpabilidad, sino en el tipo. A partir de ésta premisa ellos van a distinguir
entre el error de tipo, que excluye el dolo y por tanto la tipicidad y el error de prohibición que si
es inevitable va a excluir la culpabilidad.
Si hay error de prohibición, no hay conciencia de la antijuridicidad, y por lo tanto el juicio de
reproche se queda sin sustento. Si el error es evitable algunos aplican una pena atenuada y
otros la pena del delito culposo, si el mismo está previsto.
Dicho de otra manera, “para la teoría de la culpabilidad, el error de prohibición inevitable
suprime, sin más, la culpabilidad; el error de prohibición evitable, deja subsistente la imagen
total de un hecho punible doloso, es decir, deja intacto el dolo del hecho. (Maurach, Welzel,
etc.)”.[16]
5. Jurisprudencia.[17]
"Existe de parte del imputado un rechazo al accionar de un intruso que ingresó al predio
donde se hallaba ubicada su vivienda en horas nocturnas; teniéndose presente además que
hacía una semana había sido víctima de un robo en su domicilio; por ende nos hallamos frente
a un caso de legítima defensa putativa, pues aunque el imputado ignoraba las razones por las
que había penetrado a su domicilio, siendo perfectamente aceptable su explicación de haber
pensado que se trataba del mismo sujeto que días antes lo había despojado de bienes de su
propiedad, y de haber temido por su integridad física y la de su hijo." (C.P. Santa Fe, sala III,
31/3/89, Juris, 85-256).
"La justificación putativa debe ser incluida entre los supuestos de error esencial cuando
el agente se equivoca de modo esencial al suponer que se encuentra en una situación legal de
justificación plena, puesto que todas las condiciones objetivas del acontecimiento que tiene
frente a si lo hacen suponer que debe actuar defensivamente. En tal supuesto, el hecho sólo es
lícito subjetivamente por obra del error que tiene los efectos de excluir total o parcialmente la
culpabilidad." (Cam. Crim. Paraná, Sala II, 7/2/89, Rep. Zeus, 9-558).
"Para que se excluya la culpabilidad a título de dolo o culpa, de conformidad con el art. 34 inc.
1 del C.P., es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) creencia razonable de que

5. hay una agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
supuesta agresión y, c) falta de provocación suficiente por parte del que cree defenderse."
(CNCrim. y Correc. Sala VI, 5/6/81, E.D. 95-471).
"Para que se configure la legítima putativa es menester un error esencial acerca de la
existencia de una agresión ilegítima, y que tal error no resulte imputable al procesado en los
términos de la ley. (art. 34 inc. 1 y 6 del C.P.)." (SCBA, 17/4/90, L.L., 1.990- C- 553).
6. Conclusión
Considero que el instituto de la legítima defensa putativa, amén de ser aceptado por la doctrina
mayoritaria, posee muchísima conexidad con el instituto del error.
Asimismo entiendo que deben tenerse en cuenta tanto los aspectos objetivos como subjetivos
del tipo penal para esclarecer si realmente el error existió o no en un caso práctico.
Sabido es que la legítima defensa se comporta como una causa de justificación, un tipo
permiso, que neutraliza la antijuridicidad de las conductas típificadas por nuestro Código Penal.
Pero en todo caso siempre será el juzgador, ya que nos estamos refiriendo a un tipo permisivo
abierto, quien evaluará el caso y decidirá concretamente si existió delito putativo, esto es
imaginario o ilusorio; legítima defensa putativa; teniendo en cuenta las distintas circunstancias
que rodearon el hecho.
De igual modo, estimo conveniente enrolarse en la teoría del dolo para analizar el error, en el
supuesto de existir éste verdaderamente, ya que centrarnos en la teoría de la culpabilidad
podría dar lugar a severas injusticias.
7. Bibliografía consultada.
Soler Sebastián, Tratado de Derecho Penal, Ed. TEA, año 1992.
Carlos A. Tozzini, "Dolo, Error y Eximentes Putativas", Págs. 49 y ss., Ed. Depalma, 1964.
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal.
Baigún, Zaffaroni, Terragni y otros, “Código Penal", Pág. 531, Tomo I, Ed. Hammurabi,
1997.
Jorge Frías Caballero, Codino y Codino, "Teoría Jurídica del Delito", Pág. 401. Ed.
Hammurabi, 1993.
Zaffaroni Eugenio Raúl, “Manual de derecho penal, parte general”, Ed. Ediar, 1999.
Ricardo Nuñez, “Manual de Derecho Penal, Parte General, Pág. 221, Ed. Lerner, 1972.
Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Pág. 321, Ed. Abeledo Perrot,
1990.
El Derecho; Tomo 95, Págs. 471 y siguientes.
http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/legitimadefensaput
ativa.htm

6. Delito de lesiones.- Legítima defensa putativa.
En realidad, lo que aquí se suscita es el tema de la legítima defensa putativa, que, por su
propia naturaleza, se encuentra estrechamente vinculada al error, que afecta a la culpabilidad y
que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre
la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por
incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error
de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el
párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal es la exclusión de la responsabilidad criminal si el
error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La
jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que
se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto
refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda
haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a
infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin
que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de
que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de
probabilidad de que su conducta sea antijurídica (véanse SS.T.S. de 17 de mayo de 1.999, 1
de marzo de 2.001 y 10 de diciembre de 2.004).
En el presente caso, y a la vista de las circunstancias que se describen en el "factum" sobre el
modo en que se desarrollaron los hechos y las deficiencias de audición y expresión del
acusado (según se complementa en el F.J. Sexto), debe entenderse que el error recayó sobre
el componente esencial de la legítima defensa, incluso cuando opere como eximente
incompleta: la agresión ilegítima. Y aunque se considerara que el error sobre tal elemento
pudiera haber sido vencido, aún así no deja de constar la existencia, aunque meramente
putativa con error vencible, del requisito de la agresión ilegítima, que en la creencia errónea del
autor, provenían de actos que constituían una amenaza contra la integridad física de su
esposa, actual, directa e injustificada, por lo que en la óptica del acusado se hizo necesaria y
adecuada la acción defensiva de aquélla, de manera que, en tales circunstancias debe
estimarse el motivo, y apreciar la concurrencia de la semieximente postulada
https://wikipenal.wikispaces.com/06Abr-+Legitima+defensa+putativa
http://es.wikipedia.org/wiki/Leg%C3%ADtima_defensa
La legítima defensa o defensa propia es, en Derecho penal, una causa que justifica la
realización de una conducta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidad a su autor,
y que en caso de no cumplirse todos sus requisitos, permite reducir la pena aplicable a este
último. En otras palabras, es una situación que permite eximir, o eventualmente reducir,
la sanción ante la realización de una conducta generalmente prohibida.
Una definición más concreta revela que la defensa propia es: el contraataque o repulsa de una
agresión actual, inminente e inmediata con el fin de proteger bienes jurídicos propios o ajenos.
Contenido
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1 Fundamentos
o 1.1 Instinto de conservación

7. o 1.2 Defensa del Derecho
o 1.3 Falta de protección estatal
o 1.4 Tesis dominante
2 Efectos
3 Requisitos
o 3.1 Requisitos esenciales
 3.1.1 Agresión ilegítima
 3.1.2 Necesidad de defensa
 3.1.2.1 Parte objetiva
 3.1.2.2 Parte subjetiva
o 3.2 Requisitos no esenciales
4 Referencias
5 Véase también
6 Enlaces externos
[editar]Fundamentos
A lo largo del tiempo, la legítima defensa ha sido objeto de estudio de multitud de juristas, que
trataban de encontrar una justificación que explicara por qué surgió el concepto, y por qué se
ha mantenido. Especialmente Descartes, Hart, Bobbio, Kelsen y Monroy Cabra, se han puesto
en la tarea de dar fundamentos de normas presupuestas dentro del sistema jurídico
internacional, dando normas fundantes indispensables para la creación de constituciones y
derechos adquiridos propios de cada una de las personas que conforman la colectividad
nacional internacional, en contraposición a la opinio iuris y a la integración del contradictorio.
[editar]Instinto de conservación
Así pues, algunos trataron de ver en la figura una manifestación jurídica del instinto de
conservación innato en el ser humano, es decir, aquel rasgo natural que pese al tránsito hacia
la vida en sociedad, ni puede ni debe ser eliminado. Esta tesis está, hoy en día, superada por
la doctrina, a la que no le basta una justificación que no puede explicar la legítima defensa de
persona ajena, ni la defensa de bienes jurídicos sin alcance vital.
[editar]Defensa del Derecho
También hubo un sector que afirmó que la legítima defensa respondía, en exclusiva,
al interés que el Derecho tiene en prevalecer sobre el injusto, sobre la agresión
al Ordenamiento jurídico. Pese a ello, la teoría fue rechazada por no tener en cuenta que la
legítima defensa sólo puede realizarse por un ataque contra el Derecho que afecte a bienes
jurídicos personales. Si esta fuera la explicación, la legítima defensa podría utilizarse para
defender cualquier ataque contra el Derecho, sea de la naturaleza que sea, llegando a la
absurda conclusión de que el Ordenamiento jurídico apoya la autotutela, negando de esta
manera una de las principales justificaciones que se dan del Derecho como fenómeno social.
[editar]Falta de protección estatal
Esta posición tuvo una especial repercusión, y atribuía la existencia de la legítima defensa a
una situación en la que los bienes jurídicos a proteger no podían ser salvados por el Estado, de

8. manera que la única forma de evitar que sean dañados es permitiendo que quien esté
posibilitado para tal tarea, cuente con el respaldo jurídico del Derecho.
Las críticas a esta justificación se centraron en destacar que no tiene por qué suponer un
fundamento material de la autorización de la defensa particular, y que en multitud de
ocasiones, la ausencia de la protección estatal no indica necesaria y definitivamente la
aparición de una legítima defensa, así como la presencia de tal protección tampoco supone la
imposibilidad de aplicar la figura.
[editar]Tesis dominante
La práctica totalidad de la doctrina penalista contemporánea coincide en señalar que la
fundamentación de la legítima defensa se apoya sobre dos pilares, una doble fundamentación
que se centra en el aspecto individual y supraindividual del concepto.
Por un lado, el aspecto individual se centra en señalar que existe una necesidad de defensa del
bien jurídico personal, algo que además de descartar la defensa de bienes jurídicos colectivos,
explica con claridad la importancia que el Derecho da a la protección del bien de esa
naturaleza, que ha sido puesto en riesgo por una agresión ilegítima.
Respecto al aspecto supraindividual, se afirma que el Derecho busca atacar y frenar las
conductas antijurídicas, las agresiones ilegítimas que ponen en suspenso su soberanía en las
relaciones sociales. La doctrina alemana tiende a usar un principio, según el cual, "el Derecho
no ha de ceder frente al injusto". Entiéndase injusto en el sentido del componente enumerado
en la teoría del delito. Debido precisamente a ese carácter de injusto, los bienes del agresor
pierden importancia con respecto a los del defensor, quedando parcialmente desprotegidos al
no exigirse una reacción proporcional o subsidiaria.
Cabe destacar que el plano supraindividual supone un efecto disuasorio para aquel que vaya a
agredir el bien jurídico, pues produce un efecto de prevención general, añadiendo así a la
justificación de la figura una nota de carácter funcional.
[editar]Efectos
Siguiendo el esquema de la teoría del delito, la legítima defensa es una causa de
justificación de una acción típica que impide que la conducta sea calificada como antijurídica,
de manera que se aplica la eximente completa o la eximente incompleta, que supondrá la
ausencia de pena en el primer caso (eximente completa), y su reducción en el segundo
(eximente incompleta).
Así pues, las características de la figura han sido tradicionalmente expuestas en forma de
requisitos esenciales e inesenciales, cuyo cumplimiento determina el grado de la eximente
(requisitos inesenciales) o incluso la aplicabilidad o no de la legítima defensa (requisitos
esenciales).
[editar]Requisitos
[editar]Requisitos esenciales
Su presencia será necesaria para considerar la existencia de la legítima defensa, de forma que
su incumplimiento descarta la aplicación de cualquier eximente.
[editar]Agresión ilegítima
La agresión será una acción humana y dolosa que ponga en peligro bienes
jurídicos personales, propios o de tercero.

9.  Bien jurídico particular: Tales bienes jurídicos habrán de pertenecer a un particular, de
manera que no cabe la legítima defensa de bienes colectivos, comunitarios o
suprapersonales, debido a la inidoneidad o peligro que supone facultar al particular para
actuar en defensa de aquellos bienes. Parte de la doctrina afirma que para distinguir los
bienes jurídicos particulares, no habrá que prestar atención exclusivamente a la titularidad
de tales bienes, sino que dentro de los bienes que pertenezcan al Estado, podrá
distinguirse aquellos en los que actúa como un particular, de manera que en esos casos sí
que cabe la legítima defensa. Según este planteamiento, podemos distinguir dos tipos de
casos que pueden darse con bienes de titularidad pública:
 Gamberros que están destrozando una farola, y un sujeto les amenaza o incluso les
agrede. La farola es propiedad pública, pero una propiedad similar a la
correspondiente de una empresa privada, pudiendo darse el caso de que la farola
pertenece a una empresa de carácter privado cuya participación es mayoritariamente
pública.
 Un sujeto va borracho por la calle alterando el orden público. En ese momento, un
viandante se acerca y le agrede. No cabe la legítima defensa, pues el bien jurídico
"orden público" es suprapersonal, y no tiene una esencia similar al bien jurídico
particular, sino que pertenece exclusivamente al ámbito estatal.
 Carácter de acción activa u omisiva: Es necesario que la agresión sea una acción, y no
un supuesto de "falta de acción" (agresión procedente de movimientos inconscientes o
involuntarios, como ataques epilépticos, sonambulismo y demás). Por otro lado, cabe la
acción propiamente dicha, así como la comisión por omisión. No obstante, no es posible
que la agresión proceda de una omisión pura. Por supuesto, por acción nos referimos a la
conducta perteneciente exclusivamente a las personas físicas, y en ningún caso, a los
animales o personas jurídicas.
 Carácter doloso de la acción: La acción habrá de ser dolosa, es decir, tendrá que existir
una voluntad y conocimiento de lesión de bienes jurídicos. Ello implica que no cabe hablar
de agresión en caso de imprudencia, con lo que no puede considerarse legítima defensa la
reacción contra una acción involuntaria.
 Peligro real o agresión adecuada para producir daños: La acción tendrá que suponer
un peligro verdadero para el bien jurídico. No cabe hablar de legítima defensa cuando
tratemos la agresión procedente de tentativa inidónea, así como los supuestos de tentativa
idónea, pero cuyo ataque resulte inofensivo por estar el bien jurídico totalmente protegido y
fuera de peligro.
 Carácter típico de la acción: La doctrina afirma que sólo constituyen agresiones
ilegítimas aquellas acciones tipificadas, es decir, exclusivamente aquellas conductas
recogidas en la legislación penal. No cabe por lo tanto cualquier acción que dañe bienes
jurídicos personales, sino que éstos tendrán que haber sido protegidos penalmente con
anterioridad a que se produjera la agresión.
 Carácter antijurídico de la acción: La acción no sólo habrá de ser típica, sino que para
considerarse agresión ilegítima, aquella habrá de suponer una amenaza al bien jurídico

10. protegido proveniente de una conducta no amparada por el Derecho. Dicho de otra
manera, se trata una conducta que transgrede las normas jurídicopenales.
 Carácter actual de la acción: Consecuencia directa del concepto de "puesta en peligro"
del bien jurídico que supone la agresión ilegítima, se habla de la necesidad de que tal
agresión ilegítima sea actual, que esté causando peligro provocando la necesidad de
impedir o repeler tal agresión. Se considera agresión actual cuando la actuación defensiva
resulta inaplazable para salvar el bien jurídico. No obstante, no es necesario que el ataque
sea inminente salvo en los casos en los que exista tal exigencia legal, normalmente
vinculados a la agresión de bienes patrimoniales.
[editar]Necesidad de defensa
Según éste requisito, la agresión ilegítima que se dirige a un bien jurídico ha de suponer que
sea necesaria la intervención que impida o repela el ataque. Así pues, la defensa es una
conducta típica o atípica, activa u omisiva cuyo fin es defender un bien jurídico de una agresión
típica y antijurídica.
[editar]Parte objetiva
 Idoneidad: La defensa habrá de ser adecuada para repeler o impedir la agresión. Por ello,
no cabe considerar defensa a aquella conducta inidónea para evitar el ataque contra
un bien jurídico. (No cabe agresión sexual como defensa, al igual que tampoco se
considerará defensivo el homicidio con ensañamiento). Cabe añadir que existe inidoneidad
cualitativa (la acción empleada es inidónea) e inidoneidad cuantitativa (la intensidad de la
acción es inidónea).
 Bien jurídico del agresor como objeto de la defensa: La defensa deberá dañar bienes
jurídicos del autor de la agresión ilegítima. De esta manera, los daños recaerán única y
exclusivamente sobre bienes jurídicos del agresor, y jamás sobre bienes jurídicos de
terceros, o bienes jurídicos colectivos y suprapersonales.
 Particular como sujeto activo necesario en la defensa: La defensa habrá de ser
ejercida necesariamente por un particular, de manera que se excluye de la figura aquello
que no esté dentro de éste ámbito. Hay que señalar que individuos en el ejercicio de un
cargo, en cumplimiento del deber o en cumplimiento de la obediencia debida, tienen unas
restricciones mayores para la legítima defensa, estando sometidos criterios tales como
oportunidad o proporcionalidad.
 No subsidiariedad: Como nota final, en la necesidad de defensa, cabe destacar el
principio de no subsidiariedad. Por ello, no puede ser motivo de exclusión de la "necesidad
de defensa" el que el sujeto tenga otras alternativas para defender el bien jurídico aparte
de la autodefensa. Así, pese a que exista la posibilidad de huida, de acudir a las
autoridades o de pedir auxilio a terceros, la necesidad de defensa seguirá presente.
[editar]Parte subjetiva
El fin perseguido por el sujeto no tiene por qué ser la defensa. Aunque será necesaria la
presencia de una voluntad de defensa, vinculada a la consciencia que exista de la situación
defensiva. Así, una vez que el sujeto entre en conocimiento de la situación de defensa, bastará
con que haya voluntad defensiva, no siendo necesario un ánimo defensivo.

11. No obstante, en el supuesto de que el sujeto no conozca la situación de defensa, y actúe
pensando que no existe causa de justificación posible, se incumplirá el requisito subjetivo de la
necesidad de defensa. (Ejemplo: Sujeto A y B, ambos con arma de fuego, tienen una riña, y
cuando el sujeto A se da la vuelta para marcharse, se gira bruscamente a los pocos metros y
dispara al sujeto B, siendo en ese momento consciente de que el sujeto B iba a dispararle a él,
con lo que ha ejecutado una defensa legítima, salvo por el hecho de que desconocía la
existencia de la situación de defensa, con lo que no cabe causa de justificación).
[editar]Requisitos no esenciales
Una vez se cumplan los requisitos esenciales, habrá que determinar si también se cumplen los
requisitos inesenciales. En caso de que no se cumplan, se produce la eximente incompleta. Si
se cumplen tanto los requisitos esenciales como los inesenciales se procederá a aplicar la
eximente completa.
 Racionalidad del medio empleado: Este requisito implica que el medio que se ha
utilizado en la defensa era proporcional al peligro creado por la agresión ilegítima. No
significa que el bien que se dañe haya de ser proporcional al bien que se proteja, pues tal
requisito sólo será necesario en el estado de necesidad. En cambio, en la legítima defensa,
no debe existir proporcionalidad de bienes, pero sí, proporcionalidad de medios. De esta
manera, el medio utilizado para evitar o repeler la agresión ha de ser proporcional con
respecto al medio utilizado para tal agresión. Además, debe de ser un medio
proporcionado "ex ante", es decir, un medio previsiblemente eficaz de antemano para
detener la agresión.
 Caso del sujeto A, que procede a golpear el coche del sujeto B, y éste último saca un
arma de fuego y le mata. Se trataría de un medio no proporcional, con lo que habría
eximente incompleta.
 Caso del sujeto C, que intenta atracar la farmacia del sujeto D con un arma de fuego, y
el sujeto D, poseedor también de una pistola, mata al atracador C. Entonces, descubre
que el arma que portaba el atracador era una imitación de plástico. Se trataría de un
medio adecuado, debido a que la valoración "ex ante" indicaba que la pistola era de
verdad, aunque "ex post" haya resultado falsa.
 Falta de provocación suficiente: Pese a la falta de acuerdo doctrinal y jurisprudencial
sobre los puntos concretos de este requisito inesencial, cabe destacar que el sujeto que
actúa en legítima defensa, lo hace enarbolando una defensa del Derecho (bien jurídico)
que está permitida por el propio Derecho. No cabe pues otro fin que no sea el proteger la
legalidad establecida, y en todo caso, no cabe que el sujeto provoque deliberadamente al
agresor, con el fin de que agreda y le permita actuar, refugiándose después en la legítima
defensa. Por ello, se construye un complejo concepto de "provocación" y de "suficiencia"
según los cuales, la provocación suficiente supondría que por medios legítimos o ilegítimos
se compele al agresor a realizar la agresión de manera que su conducta pierde gran parte
de la antijuridicidad que tendría en caso de no existir provocación suficiente. La mayor
dificultad está en establecer el límite que diga dónde hay suficiencia de la provocación, y
dónde insuficiencia. Por otro lado, en caso de riña o pelea mutuamente consentida, en la
que los dos contendientes asumen resolver el asunto de una manera interna, sin recurrir al
Derecho, cabe decir que no cabe la legítima defensa. Y no cabe precisamente porque los
actores han renunciado a resolver acorde a Derecho, no quedando igual de protegidos que

12. si su motivación hubiera sido la protección de un bien jurídico, o la intimidación de un
agresor que ponga tal bien en peligro. El ejemplo clásico será el duelo, donde dos
personas acuerdan resolver sus diferencias utilizando la violencia, y en este caso concreto,
utilizan armas de fuego. Uno mata al otro, pero no podrá beneficiarse de la eximente
completa de legítima defensa, sino que habrá de recibir la eximente incompleta,
reduciéndose en uno o dos grados su pena.
[editar]Referencias
 Alcalá-Zamora y Castillo (1965). Legítima defensa y proceso. Homenaje-Pereda.
 Luzón Peña (1996). Curso de Derecho Penal. Univeristas.
 George Flechter (1993). En defensa propia : (sobre el caso Goetz y sus implicaciones
legales). Tirant lo Blanch. Traducido por Muñoz Conde y Rodríguez Marín.
INTRODUCCIÓN
El objetivo esencial de la llamada teoría de la antijuridicidad, consiste en el análisis de los
requisitos y condiciones bajo las cuales una conducta típica resulta contraria al orden jurídico.
Sin embargo no hay que perder de vista, que si bien la adecuación de la conducta a uno de los
tipos legales, formaría una suerte de presunción de lo ilícito penal, no configura aun la presencia
de un injusto, puesto que la citada presunción de ilicitud se desvanece ante una normativa que
permita la comisión de un hecho típico. En otras palabras el hecho típico no resulta antijurídico
frente a la presencia de una causa de justificación que constituye un permiso que otorga el
ordenamiento jurídico a fin de realizar el tipo legal.
Consecuencia de lo expresado resulta que una acción típica es antijurídica en tanto, no resulte
amparada por una causa de justificación, que sin eliminar la tipicidad de la conducta no podría
resultar contaría al ordenamiento jurídico ya que su realización resulta amparada por él.
De lo antedicho se desprende la existencia de permisos o autorizaciones que concede el orden
jurídico a fin de realizar una conducta prohibida u omitir un comportamiento impuesto por la
norma, estas autorizaciones constituyen sin lugar a dudas la base sobre la cual se asientan las
llamadas causas de justificación.
2. CARACTERES Y FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Ante todo pensamos que para realizar un análisis jurídico del tema como el que intentamos en
este estudio, resulta imprescindible recordar algunas cuestiones básicas pero no por ello menos
importantes.
En primer lugar necesario es tomar en cuenta que la función indiciaria de la antijuridicidad propia
de la tipicidad cede ante la llamada adecuación social.
La cuestión se centra en el hecho que un comportamiento típico resulta ser solo el que está fuera
del orden social.
No participamos de la tesis que incluye a los llamados tipos abiertos como carentes de la función
indiciaria de la antijuridicidad, pues entendemos que una vez interpretado un texto al tipo penal,
cierra el tipo, esto es contiene los elementos necesarios a fin de indicar la antijuridicidad de la
conducta.

13. Dentro del marco aludido no podemos dejar de mencionar la llamada teoría de los elementos
negativos del tipo, aunque con pocos difusores la teoría indicada identifica tipicidad con
antijuridicidad tipificada.
En apretada síntesis los seguidores de está tesis afirman que en la composición del tipo convergen
elementos positivos y elementos negativos que consisten en la ausencia de causas de justificación,
sobre la base de lo cual no-cabria ninguna diferencia entre conducta atípica y justificada.
Asimismo la tarea de examinar la antijuridicidad solo tiene razón si ha quedado establecida la
tipicidad de la conducta.
Cabe, entonces examinar el fundamento de este permiso o autorización que concede el orden
jurídico para estos casos excepcionales, en el sentido expuesto conceptuamos mas que atinadas
las palabras de Dohna quien enseña," no es antijurídica la acción que constituye un medio adecuado para
alcanzar el fin de la convivencia que el Estado regula."
Respalda está afirmación una innegable realidad, el derecho es fundamentalmente una ordenación
objetiva de la vida, que trata de regular la convivencia ordenada de los ciudadanos, por lo que en
principio y como excepción otorga estos permisos a fin de evitar se produzca la lesión o peligro de
un bien jurídico que goza de su protección.
Por lo expresado, concluimos afirmando, toda causa de justificación contiene una autorización
para la realización de una acción típica.
>Esta autorización o permiso abarca no solo al autor de la conducta típica sino que se extiende a
los participes.
Consideramos que para el obrar justificado es necesario tener conocimiento de las circunstancias
que dan fundamento a la justificación, esto es del llamado elemento subjetivo de la justificación.
En este marco se hace necesario destacar la evolución de la doctrina científica en materia de la
justificación.
En efecto dentro de la evolución dogmática de referencia se ha cuestionado que la justificación
tenga efectos generales, por el contrario se afirma hoy que resulta imperativo distinguir la
justificación general, de la justificación penal propiamente dicha, consecuencia está última del
llamado principio de proporcionalidad, así conforme esta visión en el derecho penal tendría que
aceptarse como causa de supresión la ilicitud penal de aquellos casos en los que aunque el hecho
no resulta conforme al orden jurídico, su antijuridicidad no reviste una gravedad proporcionada a
la proyectada para legitimar la utilización de los efectos jurídicos ajustados al derecho penal.
3. LA LEGÍTIMA DEFENSA
La doctrina moderna fundamenta la defensa necesaria en dos pilares a saber, la protección del
individuo y la necesidad de que prevalezca ante todo, el orden jurídico.
En palabras de E. Bacigalupo " el derecho no necesita ceder ante lo ilícito". Esta facultad
reconocida en la actualidad por el derecho vigente, deviene de reciente evolución. Precisamente
respecto de la proyección histórica del instituto, creemos puede resumirse así.
La Carolina, otorga un derecho limitado a la defensa necesaria en el caso que se trate de
agresiones con armas, a la vida o integridad corporal, mas tarde este derecho se va extendiendo a
la defensa de otros bienes jurídicos, siempre dentro de los limites de la proporcionalidad.
Recién en la época de la Ilustración se admitió la defensa necesaria frente a toda agresión
antijurídica.
En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legitima defensa, de la variedad que
ofrece la doctrina científica, tomamos palabras del autor Jiménez de Asúa," La legítima defensa es
repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o
repelerla.”

14. 4. LA AGRESIÓN
Ante todo, se trata de repeler la amenaza de un bien jurídicamente protegido los autores en
general refieren a la necesidad imperativa y limitativa de la conducta humana como única idónea
para la amenaza del bien jurídico, si bien esto parece una obviedad puede despertar algún interés
el caso de las personas jurídicas.
En contra de una opinión extendida en el derecho privado, -de la misma manera en el derecho
penal anglosajón, que en su corporate crime se revela aceptando la responsabilidad criminal de
estos entes-entendemos junto con la mayoría de la doctrina científica la incapacidad de las
personas jurídicas para actuar en el derecho penal-societas delinquere non potest- al menos
dentro de este marco.
Por lo que juzgamos no se puede actuar en defensa necesaria frente a la agresión de una sociedad
anónima, sin embargo somos concientes de la existencia de ese derecho en el caso que se tratara
de uno de sus integrantes en el supuesto se mantiene intacto el derecho de repeler actos
antijurídicos.
Particular cuestión merece la agresión producida por la conducta de un incapaz de culpabilidad, en
el caso alguna parte de la doctrina científica no duda en apreciar la posibilidad de una limitación
en el ejercicio del derecho de defensa por lo que el agredido debería utilizar todos los medios a su
alcance a fin de eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa.
En principio compartimos esta limitación, con diferente fundamento y sostenemos que el principio
de racionalidad del medio empleado juntamente con el de necesidad de defensa, es útil a fin de
dar sustento en todos los casos al derecho de repeler la agresión, lo contrario nos conduce a una
teorización que no condice con la función de protección del individuo que en este marco debe
cumplir el derecho.
En conclusión hallamos valida la defensa legítima cuando la agresión proviene de un inculpable,
Roxin trae un ejemplo en la dirección que prendemos " si una persona resulta agredida por unos
adolescente pendencieros, está indicado a efectos preventivosgenerales reconocer su defensa como legitima, el
agredido no puede saber si posteriormente en el transcurso del proceso penal se les reconocerá o no a los jóvenes la
madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto ha de ser indiferente para su derecho de
legítima defensa.". Por esto afirma el mismo autor, "la legítima defensa debe afirmar su derecho frente al
injusto y no solo frente a la culpabilidad."
No constituye una agresión antijurídica la tentativa inidónea, en función de la ausencia de
necesidad de protección, en contra Jakobs quien equipara el peligro aparente provocado
imputablemente por la víctima de la intervención, al de una agresión real.
Cabe destacar respecto de la antijuridicidad de la agresión que ella debe suponer necesariamente
tanto un desvalor de acción como un desvalor de resultado, por lo que sí la agresión resulta
amparada, por una justificante no estará presente ni el desvalor de acción ni de resultado.
De lo precedentemente expuesto deducimos la imposibilidad de recurrir a la defensa necesaria en
los casos de estado de necesidad justificante, ni tampoco cabe en caso de que resulte la agresión
amparada por el consentimiento, en fin en todos los casos en que se encuentre ausente el
desvalor de acción y resultado en la agresión.
Enseña Zaffaroni, resulta de vital importancia para razonar la agresión como antijurídica el hecho
de que afecte bienes jurídicos sin derecho, continua expresando el autor, "la exigencia de
antijuridicidad de la agresión no implica en modo alguno la de su tipicidad, ya que la antijuridicidad puede emerger
de cualquier parte del orden jurídico".
Se debate en doctrina, si corresponde considerar la omisión propia como una agresión posible de
legitima defensa, Roxin, plantea el supuesto del automovilista que se niega a llevar a un centro de
asistencia a la víctima de un accidente, y se pregunta ¿ se lo puede obligar a golpes? en este
punto la doctrina científica está dividida, un sector entiende que la omisión propia puede ser
positivamente creadora de daño al derecho ajeno, el catedrático de Munich, adopta un
temperamento moderado al resolver el planteo afirma "se puede emplear una violencia mesurada en el
caso del automovilista para salvar al accidentado, empero la misma se regirá por los principios de ponderación del
estado de necesidad" Respecto de esta cuestión, puede considerarse que la doctrina argentina clásica

15. entendía que la agresión debía necesariamente consistir en la utilización de vías de hecho, por
oposición hoy es mayoría la doctrina científica que acepta que la agresión puede consistir tanto en
una comisión como en una omisión aunque en verdad se le otorgue mayor posibilidad a la
eventualidad de agredir mediante omisión impropia, criterio que compartimos.
En lo que hace al requisito que se trate de una agresión actual e inminente, no merece mayores
comentarios, solo basta precisar que al terminar la agresión se extingue el derecho de defensa.
Por lo demás la locución agresión actual, revela que se está llevando a cabo o prosigue.
La inminencia, refiere la cercanía respecto del momento en que da comienzo la agresión.
5. LA RACIONALIDAD DEL MEDIO
Otro aspecto a subrayar, es el referido a la racionalidad del medio empleado en el supuesto dice
con acierto Nino, se trata de una comparación de las diferentes actividades, no de
comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los utilizados por el
agredido.
Se trata entonces, de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso dado.
Diferente posición adopta Zaffaroni, para quien la racionalidad representa solo un correctivo que
cumple la misión de limitar la defensa.
De claridad meridiana resulta el pensamiento de Rivacoba y Rivacoba cuando afirma "el requisito de
racionalidad fue entendido en el sentido de que no se debe proceder con rigor en la aplicación de la eximente, no a
de exigirse, una proporción exacta y matemática entre el ataque y la defensa, ni debe perderse de vista la situación
subjetiva del defensor, por último agrega el autor, el concepto de necesidad racional debe ser apreciado por los
tribunales, lo que solo ellos pueden oportunamente calificar".
Vinculado a la cuestión surge el tema referido a la necesidad de defensa. La tesis ha merecido el
análisis del - BGH GA 1956,49- quien expresa, "el defensor debe elegir de entre varias clases de defensas
posibles aquella que cause el mínimo daño al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daños a
su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los
medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro." Participamos el
pensamiento de la moderna doctrina para quien, el principio de que el derecho debe prevalecer
ante todo hace que ceda la proporcionalidad, y esto es así en función de la absoluta preeminencia
del derecho frente al injusto.
No se pretende en lo mas mínimo exacerbar la cuestión a limites insospechado por el contrario,
somos conciente de la existencias de parámetros éticos, ante los cuales se precisa de una cierta
proporcionalidad que sin llegar a cuestionar "la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta
proporcionalidad.
De lo expuesto convengamos que ante todo es ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin
que por ello se utilice el medio más benigno posible, siempre y cuando permita obtener una
defensa eficaz para el o los bienes jurídicos del agredido.
6. BIENES OBJETO DE DEFENSA
No plantea debate alguno considerar como defendibles todos los bienes jurídicos, al menos en
principio, tampoco se exige exclusivamente la tutela penal de los bienes que pueden dar lugar a
defensa necesaria.
En otras palabras, es suficiente que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que queda
absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el
ordenamiento jurídico-penal.
No compartimos el criterio por cierto mayoritario en el sentido de no tolerar la legitima defensa del
Estado, por el contrario sostenemos con Zaffaroni la viabilidad, no solo en la defensa de derechos
subjetivos del Estado, sino en lo que tiene que ver con la subsistencia misma de Estado.
No deja de resultar acorde con las legislaciones de América Latina el planteo de Soler, quien en su
Derecho Penal Argentino, sostiene que la cuestión a resolver no consiste en sintetizar algunos

16. bienes para luego declarar la necesidad de estos de ser defendidos sino en la proporcionalidad,
necesidad o racionalidad de la defensa.
"En los países latinos prospera el criterio según el cual esa proporcionalidad no debe referirse exclusivamente a la
gravedad del ataque, sino también a la naturaleza e importancia del bien que se tutela. Es verdad que en principio
nadie puede ser obligado a sufrir un daño injusto por el solo hecho de que este sea resarcible, no se trata de
sancionar semejante principio sino de optar entre dos males a objeto que la grave facultad de tutelar privadamente
los derechos corresponda a un motivo realmente grave, entiéndase bien siempre que la evitación de un pequeño mal
solo pueda lograrse con una medida extrema.
Es perfectamente posible que un sujeto no tenga mas posibilidad de impedir que en un carnaval lo mojen sino
apelando a sus armas ¿quién juzgaría que hirió o mato en legítima defensa? ¿Quién dudaría en cambio que obra en
legítima defensa si sale del paso con unas cuantas palabrotas intimidantes o injuriosas? "
Resaltan de las afirmaciones del Maestro, su alejamiento con la corriente de pensamiento
alemana, en la que, la medida de la reacción estaba dada por la gravedad del ataque, en otras
palabras el bien jurídico cualquiera sea podía ser defendido sino existe otro medio para hacerlo,
incluso con la muerte del agresor. Para dar sustento teórico a esta afirmación la doctrina científica
había recurrido a la distinción entre defensa necesaria y los casos que pueden considerarse como
una molestia, en los cuales no está presente el estado de necesidad.
7. LA FALTA DE PROVOCACIÓN
La falta de provocación suficiente, de parte del defensor nos coloca en la posibilidad -que buena
parte de la doctrina reconoce- de aceptar el llamado exceso en la causa y el pretexto de legítima
defensa.
Sin embargo no podemos dejar de hacer notar, la confusión que ha generado el tratamiento de
está cuestión. Tanto es así que en los últimos proyectos de reforma del Código Penal Argentino se
ha propuesto suprimir este requisito del texto legal - el mismo ya ha sido eliminado de alguna
legislación cito verbigracia la ley de Costa Rica.
En pocas palabras la mayor dificultad reside en lo complejo que resulta escindir la llamada falta de
provocación de la agresión ilegitima.
Jiménez de Asúa fue quien identifica este requisito de falta de provocación con el hecho de que
quien se defiende no debe a su vez haber desencadenado una agresión ilegitima que determine la
reacción de la víctima.-mas tarde se retractó.
En este orden de ideas resulta paradigmática la opinión de Sebastián Soler, en efecto el destacado
jurista argentino no acepta la tesis de identificar la falta de provocación suficiente de quien se
defiende, con agresión ilegitima anterior de quien se defiende dice al respecto - Derecho penal
Argentino tomo I-esta tesis presenta la deficiencia de interpretar la disposición exactamente de la misma forma
en que habría de ser interpretada si el tercer apartado del inciso no existiera y como en otros códigos los únicos
requisitos de la legítima defensa fueran los dos que la doctrina reconoce agresión y necesidad, puesto que
provocación suficiente no otra cosa quisiera decir que agresión.
En consecuencia en palabras del autor antes citado para hacer lugar a la justificante es necesario
que el defensor además de no haber sido agresor no resulte provocador.
De la misma manera enseña Soler, que no resulta correcto afirmar que siempre que haya habido
provocación, no puede haber defensa necesaria, será imprescindible que sea suficiente no a efecto
de justificar la reacción de quien se defiende sino para excusarla, es el caso de quien habiendo
provocado suficientemente la agresión repele una reacción en exceso del provocado.
En este orden de ideas pensamos no resulta desacertado en principio interpretar el requisito de
falta de provocación suficiente, como excluyente de la defensa necesaria, cuando del defensor
hubo una agresión ilegitima preliminar.
También entendemos, que la legislación argentina niega la autorización de defenderse a quien ha
resultado ser el provocador de la agresión. Abonamos que nadie esta obligado a soportar lo
injusto, empero siempre que no haya provocado la reacción al injusto del otro con su propio
proceder, esto es con provocación suficiente, en función de que el derecho desvalora esta
conducta de forma tal que hace caer el derecho de defensa legítima.

17. En relación con lo suficiente de la provocación afirma Zaffaronia suficiencia dependerá de dos caracteres
uno positivo y otro negativo. El carácter positivo esta dado por la previsibilidad del desencadenamiento
de la agresión, es decir la posibilidad de prever que la conducta se convierta en motivadora de la
agresión en forma determinante, luego agrega esta previsibilidad debe estar dada de forma tal
que la más elemental prudencia aconseje la evitación de la conducta.
El carácter negativo de la suficiencia, continua el autor, se deriva también de su propio
fundamento, la suficiencia de la provocación es un criterio ético-jurídico que excluye del ámbito de
la justificante la conducta que se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace
cesar la equidad del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar lo injusto.
Dentro de este marco de referencia consideramos acertado resaltar, que a fin de ponderar lo
suficiente de la provocación, no cabe la posibilidad de fijar un catalogo de pautas genéricas,
puesto que precisa de la valoración del caso concreto que deberá juzgar el sentenciante.
Por lo demás compartimos el pensamiento de Zaffaroni, cuando afirma, no puede hablarse de
exceso en la causa, el exceso en las eximentes no debe confundirse con el esquema de eximentes
incompletas del código español - que analizaremos a continuación- en consecuencia no puede
compararse el sistema de las eximentes incompletas como atenuantes del código español, con el
artículo 35 del código penal argentino, que para una mejor comprensión transcribo a continuación.
"El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado por la
pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. "
En la legislación española constituye un requisito específico de la defensa legítima, la falta de
provocación suficiente - Art. 20, 4to requisito-.
Ahora bien una corriente científica que bien podemos considerar dominante entiende, que este
requisito no resulta fundamental, ya que si el mismo es el único que no está presente cabe la
posibilidad de la atenuación de la eximente incompleta.
De este modo viene a colación el pensamiento de Luzón Peña, quien afirma, “concurre provocación
suficiente cuando la misma hace desaparecer la necesidad de defensa del derecho por el provocador, lo que a juicio
del autor, solo puede acaecer en la riña mutuamente aceptada o el duelo en tal caso los participantes renuncian a la
protección del orden jurídico por lo que no pueden aparecer legitimados para defenderlo.”
Consecuentemente de los casos que cita el autor está ausente tanto la provocación suficiente,
tanto como la necesidad de defensa.
Asimismo entendemos que cualquier interpretación de esta regla excluiría de la defensa necesaria
la llamada provocación intencional, es decir la que produce el sujeto con el fin de determinar a la
agresión de parte del provocado y así actuar en defensa propia, en casos como el reseñado la
doctrina alemana excluye la posibilidad de legítima defensa justificante.
Esta y otras cuestiones, que merecerían un tratamiento pormenorizado que excede con creces el
objetivo propuesto en el presente trabajo, nos llevan a considerar que él termino provocación
suficiente podría sin desmedro de los textos legales ser reemplazado por provocación adecuada.
Recurrimos en ayuda del Tribunal Supremo Español, cuando exige la adecuación de la provocación
en orden a explicar la reacción mediante la agresión.
En este sentido un sector de la doctrina científica sostiene que la provocación excluye la defensa
legítima si es justa la reacción, es decir debe resultar una agresión ilegitima que habilite como
defensa necesaria la reacción del provocado.
En España se rechaza la defensa necesaria si la provocación es imprudente. En el caso de ser
intencional se niega la eximente incompleta.
Muñoz Conde refiere al tema en análisis de esta forma respecto de la falta de provocación
suficiente de parte del defensor, una interpretación estricta del requisito puede llevar a la injusta
conclusión de que cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se
defiende de ella, en ningún caso cabe apreciar legítima defensa. Juzga el autor citado, que tal

18. interpretación podrá conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda
posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión.
Continua diciendo, el Código habla de provocación suficiente, y de acuerdo con una correcta
interpretación de este término, habrá que entender que solo cuando la agresión es la reacción
normal a la provocación de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legítima defensa -Teoría
General del Delito -.
En conclusión sustentamos -completando nuestro argumento - el derecho de defensa necesaria,
para repeler un ataque antijurídico, no se le debe negar al autor por el solo hecho de haber
provocado el ataque.
Si bien en este caso sus medios de defensa resultan estrictamente limitados, corresponde se
adopten medidas estrictas a fin de evaluar la necesariedad del medio empleado cuando el ataque
resulta provocado por el propio autor.
8. LA DEFENSA DE TERCEROS
La principal consideración que corresponde formular en el presente epígrafe tiene base legislativa,
en efecto como quedo dicho en la defensa propia la exigencia pasa por la falta de provocación
suficiente de parte de quien se defiende, en tanto en la legitima defensa de terceros este requisito
cede, en cuanto puede existir provocación suficiente de parte del agredido, empero
necesariamente debe ser ajeno a ella el defensor.
En otras palabras el tercero defensor no debe haber participado de la agresión.
Controvertida resulta la tesis relativa a la defensa del Estado, por nuestra parte hallamos factible
situarla en el cumplimiento de un deber mas que como un caso de defensa legítima.
De este modo la doctrina científica moderna distingue entre la defensa de la existencia del Estado
y la de su régimen político, con relación a la primera se tolera la defensa necesaria, en relación
con la defensa del régimen político del Estado se traduce la justificante como el cumplimiento del
deber que corresponde a los mismos funcionarios.
Autores como Zaffaroni admiten la posibilidad de que cualquier ciudadano intervenga en legítima
defensa a fin de proteger el sistema democrático de gobierno.
El Código argentino, se distancio de otros que en su momento distinguían entre defensa de
terceros y de los parientes así el hoy derogado Art. 8 del Código español en su inc. 5to. Establecía
los requisitos exigidos para la defensa de la persona o derechos del cónyuge, ascendientes o
hermanos, de los afines y consanguíneos hasta el cuarto grado civil.
En rigor en estos casos, se suprimía el requisito de que no haya mediado provocación suficiente.
Requiriéndose además que la acción defensiva no resultare producto de venganza o cualquier
motivación ilegitima.
Es importante señalar que la ley Argentina excluye la situación en la que ha precedido provocación
por parte del agredido de la que ha intervenido el tercero defensor.
9. EL EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA
Si en el curso de su acción el agente emplea una metodología que exceda el marco de la
necesidad es decir extendiendo su accionar mas allá de lo tolerado para encuadrar en la
justificante, se abra procedido con exceso de defensa necesaria.
Distinto el caso que el autor yerre en la necesidad de la acción defensiva, ya que en el presente
marco la defensa es antijurídica y aquel se encuentra entonces en un error de tipo permisivo -
legítima defensa putativa: el agente cree erróneamente la concurrencia de los presupuestos
objetivos de la defensa necesaria-.

19. El Tribunal Supremo Español diferencia la llamada legítima defensa putativa y exceso putativo de
legítima defensa, en el primer caso existiría del autor la suposición errónea de los requisitos de la
eximente, en su lugar en el exceso putativo deviene solo la creencia errónea sobre la necesidad
defensiva.
Para nosotros el trato que merece la legítima defensa putativa es el del error sobre los
presupuestos típicos de una justificante considerando que en este caso excluye el dolo, si el error
es vencible habrá imprudencia, en caso de no serlo la acción es impune.
Parte de la doctrina científica, considera que todo error sobre una causa de justificación será un
error de prohibición que solo atenúa o excluye la culpabilidad según se trate de error vencible o
invencible - la llamada teoría estricta de la culpabilidad-.
En la legislación argentina no quedan dudas del marco en que se puede considerar el exceso de
una conducta, así el Art. 35 del Código penal refiere al que hubiera excedido los limites impuestos
por la ley o por la necesidad.
Por lo expuesto queda claro que para poder hablar de exceso, el autor del mismo debe haber
actuado amparado por una justificante, esto significa que su obrar al inicio fue legítimo excediendo
en el curso de su accionar esa misma legitimidad con la que comenzó a obrar.
De aquí que para poder hablar de exceso en la legítima defensa resulta esencial que haya habido
legítima defensa.
Continuando con el análisis y conforme quedo dicho, en la legislación Argentina el exceso resulta
culposo, idéntica solución propone la legislación italiana -Art.50- que resulta antecedente directo
del Art. 35 del código nacional.
En general la doctrina clásica sostiene que el exceso da lugar a una causal de atenuación o
exclusión de la culpabilidad dejando incólume la antijuridicidad del obrar, dicha conclusión ha
originado un debate en torno al grado de antijuridicidad.
Al respecto Carlos S. Nino -Legítima Defensa- señala: “La antijuridicidad, no es una propiedad del tipo
sino que puede darse en diferentes grados, puede entonces una acción ser antijurídica, pero en grado menor que
cuando se trata de una acción que causando el mismo daño no previene ningún mal.
Esta disminución de la antijuridicidad no depende de ningún estado mental del sujeto, ni el temor ni el error son
aquí relevantes puesto que la antijuridicidad de una acción es puramente objetiva en un sistema penal liberal.
Dado que la magnitud de la pena que se adscribe a una clase de acciones depende de su grado de antijuridicidad, la
disminución de ésta respecto del caso que se toma como patrón implica necesariamente una atenuación de la pena.”
Es clave en este punto examinar el porque de la naturaleza culposa del exceso tal como lo
venimos haciendo, con el mismo objetivo expresa Laje Anaya y Laje Ros - defensa en legítima
defensa-: “Es acertado decir que el daño causado fuera de lo que dispone la letra b) - refiere al exceso en la
racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión- es ilícito, pero no es correcto ni mucho menos
sistemático sostener que subjetivamente ese daño proviene de un obrar doloso. En todo caso porque el sistema lo
impone habrá que ver y saber si la culpa queda descartada, si se dan las condiciones jurídicas para tenerla, para
aceptarla, porque se dan las condiciones del sistema normativo, la imputación no deberá subir de grado.
Una cosa es pasar el límite de la justificante y entrar por ello en el exceso y otra sobrepasar los límites del exceso.
Una cosa es al respecto ignorar el verdadero estado de las cosas por una negligencia culpable y otra es obrar a
sabiendas y con la intención de dañar los derechos de otro.
En síntesis es culposo el obrar del agente que en legítima defensa causa un resultado que bien puede ser licito
empero deviene antijurídico al final.”
Con brillantes los autores fundamentan lo culposo del exceso en la defensa necesaria,
consecuencia de quien actúa legítimamente en defensa de su persona o de sus derechos produce
un resultado que finaliza siendo antijurídico.

20. Zaffaroni lo expone con meridiana claridad: es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada
y pasa a ser antijurídica, que aquella que comienza y concluye siendo antijurídica.
Cuadra destacar que en el supuesto existe menor desvalor de resultado y con el un menor
contenido de antijuridicidad que fundamenta la punibilidad asimilada al delito culposo.
Ya se ha visto que en la legislación argentina - código penal Art. 35- el exceso se resuelve en la
culpa, el Código Penal no prevé expresamente ninguna forma de exceso impune a pesar de lo cual
compartimos el criterio generalizado en doctrina en el sentido de sostener que, si la ley no prevé
la figura culposa la acción excesiva deviene impune.
Por otro lado si la acción excesiva quedara impune por ausencia de culpabilidad estaríamos frente
a una causal de exculpación.
Así las cosas cabe tener presente los pilares sobre los cuales se sustenta el exceso en la
legislación alemana, para dilucidar tal cuestión debemos buscar apoyo en el parágrafo 33 del Stgb
alemán"Si el autor excede los limites de la legítima defensa por confusión temor o miedo,
entonces no será castigado". Se desprende del articulado que la extralimitación de la legítima
defensa debe ser por causa de confusión temor o miedo a efecto de no resultar aplicable el
castigo.
Consecuentemente de los efectos que se desprenden del parágrafo citado pensamos que es
correcto considerarlo una causa de exculpación.
Lo tratado en el último punto no debe detenerse allí aunque no aspiramos a concluir in totun el
planteo, cabría entonces esbozar algunas consideraciones adicionales.
En primer lugar si con relación a la normativa transcripta se busca la impunidad no advertimos el
porque de su limitada aplicación a supuestos de defensa necesaria -exceso fundado en miedo o
confusión- sin extenderlo a los casos de exceso en el estado de necesidad.
Además si tenemos el parágrafo 33 StGB como causal de exculpación nos preguntamos si no nos
alcanza con el parágrafo 20 del mismo cuerpo legal, sin necesidad de recurrir al primero de ellos -
Schmidhauser-.
10. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La temática que aborda el subtítulo nos sitúa frente a una de las problemáticas más trascendentes
como resulta la aceptación o rechazo de parte de la doctrina científica de un aspecto subjetivo
común a todas las justificantes.
Cierto resulta que ha comienzo del pasado siglo de la regla general resulta una sistemática
caracterizada por lo puramente objetivo de las justificantes que en una suerte de excepción podía
exigir la presencia de un componente subjetivo a fin de resultar eficaz, esta corriente científica
viene de la mano de Mezger quien en 1924 produce un importante trabajo sobre los elementos
subjetivos del injusto, con este esquema, que bien podría considerarse de regla-excepción.
La cuestión se modifica sustancialmente a partir de von Weber con quien por vez primera se
intentará esbozar una tesis con el elemento subjetivo de justificación en todos los -llamados por el
finalismo- tipos permisivos.
En la actualidad una corriente por cierto minoritaria sostiene que la problemática se centra en la
causa de justificación en particular aceptando como quedo dicho que las causas de justificación se
tratan de forma objetiva.
De esta forma las causas de justificación cumplirían su objetivo y resultarían eficaces con total
independencia de que el agente se percate o no de su existencia.
Por otro lado un sector de la doctrina científica por cierto casi absolutamente mayoritario, sostiene
la necesidad de un componente subjetivo para las causas de justificación en general, así será
necesario un componente subjetivo de justificación de carácter genérico y exigible en todo
permiso a fin de obstaculizar el desvalor de acción propio de la conducta típica.

21. De los argumentos esgrimidos se desprende nuestra posición, en efecto sostenemos que el autor
no actúa justificadamente sin el componente subjetivo que en la legítima defensa se resuelve en
tener la voluntad de defensa.
La doctrina científica no es conteste a la hora de fundamentar los elementos subjetivos de
justificación.
La cuestión merece particular importancia en función de las consecuencias jurídicas que devienen
de las diferentes tesis.
La doctrina alemana casi unánimemente proclama la necesidad de alinear la problemática,
formulando un paralelismo con una determinada concepción del injusto, así tanto al desvalor de
acción como al desvalor de resultado, se equivale en el momento de la justificación a un valor de
acción y de resultado.
En otras palabras el rol que se le asigne tanto al desvalor de acción como al desvalor de resultado
tendrá una ingerencia directa sobre el componente subjetivo de justificación, de tal forma la
situación de hecho debe ser conocida por el autor.
Esta tesis se vincula estrechamente con la concepción del llamado injusto personal. Seguida por
buena parte de la doctrina española que a partir de una concepción del injusto personal, resalta la
concurrencia de un componente subjetivo en las causas de justificación en general.
En el mismo sentido se perfila la doctrina científica alemana que casi unánimemente afirma la
existencia de un elemento subjetivo en todas las causas de justificación.
Contra esta posición la doctrina italiana, quien de un modo razonablemente pacifico asigna un
carácter puramente objetivo a las causas de justificación, sobre la base de considerar que las
causas de justificación funcionarían con total independencia de que el agente se percate o no de
su existencia.
Encuentra esta tesis su fundamento en la propia legislación - Art. 59 del Codice Penale-Las
circunstancias que excluyen ... la pena se valoran a favor del agente, incluso si no las conoce o por error las
considera inexistentes.
Por otra parte la doctrina científica es prácticamente unánime en rechazar la posibilidad de
justificar totalmente al autor que procede sin voluntad de justificación. De allí que un sector
estime que la única solución posible seria el tratamiento de estos casos como delitos consumados,
ya que el autor procedió dolosamente en la producción del resultado típico.
Sin embargo es justo señalar que en la doctrina penal mas reciente se afirma la tesis que vincula
el elemento subjetivo de la justificación con la punición de la tentativa.
La afirmación se sustenta sobre la base de que estamos en representación del ilícito empero el
mismo esta objetivamente atenuado, por lo que estamos en presencia de tentativa, en virtud de la
oposición al mandato dado por el orden jurídico que caracteriza a la tentativa inidónea.
De esta manera se proyecta la punición a título de tentativa de quien actúa con desconocimiento
de una situación justificante poniendo en peligro o afectando bienes jurídicos.
Sobre la base de las consideraciones precedentes no advertimos obstáculo alguna a fin de aplicar
este esquema al derecho argentino, la razón se centra en la punibilidad de la tentativa inidónea -
art. 44 in fine del código penal -. De igual forma cabría pronunciarse respecto del derecho positivo
español que opta por la punibilidad de la tentativa inidónea.
Carlos Alberto Bellatti.
Especialista en Derecho Penal.
BIBLIOGRAFÍA
Tratado de Derecho Penal Argentino, Sebastián Soler. Tomo I.

22. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Zaffaroni. Tomo III.
Defensa en Legitima Defensa, Laje Anaya Laje Ros.
La Legitima Defensa, Carlos Nino.
Tratado de Derecho Penal. Parte General, Carlos F. Balestra.
Tratado de Derecho Penal, 4a Edición, Jescheck
Tratado de Derecho Penal. Parte General, S. Mir Puig
Derecho Penal. Parte General, Maurach- Ziff.
Las Causas de Justificación, Rivacoba
Derecho Penal Aleman, Hans Welzel.
Tratado de Derecho Penal, Ricardo N
http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200305-
24551422410341411.html
Legítima defensa incompleta
TS reduce a la mitad una pena de homicidio porque el acusado mató
en defensa propia a un sujeto que le había secuestrado
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha reducido a la mitad una condena a 10 años y seis
meses de prisión impuesta a Borney Francisco Durán por homicidio, al considerar que el
acusado pudo actuar en legítima defensa cuando mató a una de las personas que le
mantuvieron seis días secuestrado en 2005 en un chalet de San Martín de la Vega. Según el
relato de hechos, el recurrente fue conducido en contra de su voluntad a la casa en compañía
de su esposa donde se les mantuvo retenidos utilizando pistolas y aturdidores eléctricos entre
los días 12 y 20 de diciembre de 2005. El último día del secuestro, Borney Durán aprovechó un
momento en el que sólo permanecían en la vivienda dos de los encargados de custodiar al
matrimonio y cogió una sartén con aceite hirviendo que arrojó contra ellos.Uno de los dos
secuestradores huyó corriendo mientras el acusado prosiguió dando golpes con la sartén al
otro "al tiempo que esgrimiendo un cuchillo jamonero de 24 centímetros, le asestó seis
puñaladas". Durán fue condenado a 10 años y seis meses de prisión por un delito de homicidio
por la Audiencia Provincial de Madrid, que tuvo en cuenta la atenuante de legítima defensa.
El alto tribunal ha valorado su situación y reducido la condena a 5 años de prisión. Su defensa
alegó ante el Supremo que la Audiencia no sopesó la circunstancia de que Durán y su esposa
sufrieron una agresión ilegítima y fueron privados de su libertad. El defensor destaca que su
cliente se encontraba en un peligro "grave e inminente", "no tenía otros medios para escapar
y utilizó lo que encontró en aquel instante, con connotaciones de rapidez en la actuación ya
que tuvo que huir por un patio y saltar una pared". "La conducta de Borney consistió
fundamentalmente en aprovechar que sus guardianes dejaron a su alcance una sartén con
aceite hirviendo para cogerla y arrojarles la sustancia con intención de zafarse así de su
custodia e intentar huir", añadía el abogado.
NO SE LE EXIME DE FORMA COMPLETA

23. No obstante, la Sala de lo Penal no ha absuelto completamente al acusado al considerar que
la legítima defensa debe valorar "la propia condición humana del que se defiende" de modo
que si se aprecia una falta de proporcionalidad no podría tenerse en cuenta esta eximente de
forma completa. El alto tribunal se muestra de acuerdo con la opinión defendida por el
Ministerio Fiscal que llegó a la conclusión de que "la secuencia de seis acuchillamientos, dos
en zonas vitales, no eran todos necesarios, y por tanto la legítima defensa no fue perfecta".
Publicado por derecho3c en 12:13
http://derecho3c.blogspot.com/2009/04/legitima-defensa-incompleta.htm
2 voces del tesauro para legitima defensa incompleta
o Teoría jurídica del delito
o Responsabilidad penal
o Circunstancias que modifican la
responsabilidad
o Circunstancias eximentes
o Eximentes incompletas
o Legítima defensa
o Teoría jurídica del delito
o Antijuridicidad
o Causas de justificación
o Legitima defensa
o Eximente incompleta

24. 9.052 documentos para legitima defensa incompleta
o Sentencia nº 357/2008 de TS, Sala 2ª, de lo
Penal, 12 de Junio de 2008
HOMICIDIO. LEGÍTIMA DEFENSA. Se acredita la comisión
por el imputado de un delito de homicidio en grado de
tentativa, concurriendo la atenuante de trastornos
psíquicos. Se acredita que falta el requisito de la agresión
ilegítima, base imprescindible para la eximente completa
de legítima defensa, para la incompleta y para cualquier
atenuante analógica que se quiere relacionar con el art.
20.4. Ello por cuanto hubo agresión, pero cuando el
acusado disparó esa agresión ya había concluído. Se trataba
de unos disparos de respuesta a un ataque que ya había
cesado. Se condena en primera instancia al acusado. Se
hace lugar al recurso de casación.
☞ Sentencia Favorable a: Condena
o Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil
... parte, la capacidad procesal y
la legitimación CAPÍTULO II. De la pluralidad... De la
representación procesal y ladefensa técnica TÍTULO II.
De la jurisdicci�... caso, deba atribuirse a la
sentencia incompleta. Porque, de un lado, los
pronunciamientos ya emiti...
o Legislación Refundida
o Normativa Estatal
o Sentencia nº 287/2009 de TS, Sala 2ª, de lo
Penal, 17 de Marzo de 2009
. Delitos de homicidio, detención ilegal, lesiones. .
Presunción de inocencia. . Error de hecho. . Infracción de ley
(arts. 163.1 y 172 CP). . Legítima defensa (completa
e incompleta). . Estado de necesidad.
o Circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal
Sistemática legal Premisas Articulación Circunstancias
atenuantes Circunstancias agravantes Circunstancia mixta
de parentesco II. Circunstancias atenuantes Concepto
Naturaleza y fundamento Casuística legal La
eximente incompleta Previsión Concepto
Eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica
Eximente incompleta de alcoholismo o toxicomanía

25. Embriaguez Toxicomanías Eximente incompleta de
alteraciones en la
percepción Legítima defensa incompleta Estado de
necesidad incompleto Miedo insuperable incompleto
Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio
...
o Tratado de Derecho Penal Español. Tomo 1 - Volumen 2
o Sentencia nº 907/2008 de TS, Sala 2ª, de lo
Penal, 18 de Diciembre de 2008
Tentativa de homicidio.- Desestimatoria.- Tutela judicial
efectiva.- Compatibilidad de la alevosía con el dolo
eventual: Jurisprudencia.- Doctrina jurisprudencial para
aplicación de eximente incompleta de miedo insuperable.-
Eximente delegítima defensa: requisitos exigidos por
Código Penal.-
o Sentencia nº 460/2009 de TS, Sala 2ª, de lo
Penal, 6 de Mayo de 2009
LESIONES. LEGITIMA DEFENSA. Denuncia el recurrente, la
inaplicación de la eximente de legítima defensa del art.
20.4 del C.P., o en su caso atenuante del 21.1 del mismo
precepto legal, toda vez que de las pruebas que se llevaron
a cabo en el procedimiento, se aprecia que existe una
agresión a mi patrocinado a la que el mismo responde
desafortunadamente con el resultado de las lesiones
padecidas por el señor Pelayo. En este caso, tampoco el
relato histórico de la sentencia permite acoger la pretensión
impugnativa del recurrente, pues no existe en la narración
fáctica dato o elemento alguno sobre el que se pueda
sustentar una situación de legítima defensa completa
o incompleta. También aquí el motivo se combina con otro
por error de hecho (motivo sexto) en el que se cita el
Informe del Centro de Salud de Betanzos adonde fue
trasladado el acusado tras la agresión, y en el que se le
aprecia "una contusión en la nariz", que el recurrente
vincula de modo automático o inexorable al supuesto
cabezazo en la cara que le propinó la víctima
inmediatamente antes de que le fuera estrellado el vaso en
la cara. Lo cierto es que el documento designado no dice lo
que el motivo afirma, sino que se le aprecia "dolor a la
palpación raíz nasal", expresión que no acredita de la
manera indubitada, incuestionable y definitiva, por su sola
literalidad, la agresión atribuida a quien, a la postre, resultó
la víctima gravemente herida. En primera instancia se
condena al acusado. Se desestima la casación.
☞ Sentencia Favorable a: Ministerio Fiscal

26. o Sentencia nº 701/2008 de TS, Sala 2ª, de lo
Penal, 29 de Octubre de 2008
* Se rechazan los tres motivos del recurso de la acusación
particular: no hubo disparos de arma de fuego por parte de
los dos absueltos.* No hubo denegación indebida de
prueba tetifical.* No existió vulneración del derecho a la
presunción de inocencia.* No hubo asesinato, por exclusión
de la alevosía, aunque sí homicidio con abuso de
superioridad.* Tampoco existió legítimadefensa completa,
solo la incompleta del art. 21.1º.* No aplicación de las
dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.
o Sentencia nº 896/2008 de AP Madrid, Sección
23ª, 15 de Octubre de 2008
LESIONES. LEGITIMA DEFENSA. Respecto a esta
circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y
más concretamente en lo que se refiere a los elementos
necesarios para su estimación, la STS de 23-11-2001
enumera de forma sucinta los elementos que deben
concurrir en la legítima defensa haciendo hincapié en la
agresión ilegítima, y así dice "...la legítimadefensa, como
es sobradamente conocido, constituye una circunstancia
que puede eximir o atenuar la responsabilidad criminal de
las personas en los delitos contra la vida, la integridad, el
honor u otros derechos subjetivos. En cuanto eximente,
requiere para su apreciación: existencia de una agresión
ilegítima, necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por
parte del defensor (art. 20.4º Código Penal ). Si no
concurriere alguno de los dos últimos requisitos,
la legítima defensa puede valorarse como circunstancia
atenuante (art. 21.1ªCódigo Penal ). Lo que nunca puede
faltar para que podamos hablar de legítima defensa -
tanto completa como incompleta- es el requisito de la
agresión ilegítima. Si ésta no concurre, no puede hablarse,
en forma alguna, de legítima defensa. La jurisprudencia
sobre esta materia es clara, pacífica y consolidada. Dice, en
este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1994 (RJ
19947183 ) que, para la apreciación de
la legítima defensa, «tanto en su condición de eximente
completa como incompleta, ha de contarse con el
elemento básico de la agresión ilegítima, cuya
indispensabilidad y presencia son absolutas, factor
desencadenante de la reacción del acometido, explicativa
de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad
de su proceder». Agresión que, por lo demás, ha de ser
«objetiva», «injustificada», «actual e inminente». En primera
instancia se condena al acusado. Se desestima la apelación.

27. ☞ Sentencia Favorable a: Ministerio Fiscal, Acusación
particular
o Sentencia nº 1630/2002 de TS, Sala 2ª, de lo
Penal, 2 de Octubre de 2002
DELITO DE LESIONES. LEGÍTIMA DEFENSA: Concurre la
agresión ilegítima que justifica la necesidad de la defensa y
-obviamente- la falta de provocación, absoluta, por parte
del defensor, no podemos decir lo mismo de la necesidad
racional del medio empleado para repelerla o impedirla,
toda vez que el hecho probado refleja un exceso en
la defensa manifiesto dada la brutalidad no exenta de
cierto salvajismo de la relación defensiva, que impide la
aplicación de la eximente completa pero permite su
apreciación como incompleta. En primera instancia se
condena al acusado. Se estima la casación.
☞ Sentencia Favorable a: Recurrente
o Sentencia nº 152/2011 de TS, Sala 2ª, de lo
Penal, 4 de Marzo de 2011
HOMICIDIO. MIEDO INSUPERABLE. Se reclama contra la
sentencia que condenó a la acusada como autora de un
delito de homicidio consumado con la concurrencia de la
eximente incompleta de miedo insuperable. La acusada
tuvo oportunidad de realizar otra conducta distinta, y no lo
hizo, es decir, su capacidad electiva en modo alguno quedó
eliminada por la situación angustiosa padecida a causa de
la violencia ejercida por su pareja, sino que incluso tuvo
también la oportunidad de solicitar la ayuda de las
autoridades mediante la denuncia policial de tales hechos, y
tampoco lo hizo, o bien solicitar una orden de protección o
de alejamiento. Los jueces «a quibus» también refieren que
pudo solicitar ayuda sanitaria para su pareja una vez
herido, y sin embargo, lo primero que hace es lavar el
cuchillo y limpiar el suelo de sangre. No puede apreciarse la
eximente completa, pues la situación de miedo que padecía
pudo haber sido vencida de otra forma menos traumática.
El ordenamiento jurídico-penal no puede exonerarla
completamente de este delito, a salvo los supuestos límite
en donde el autor no pueda sino comportarse de otro modo
a cómo lo hizo. Al faltar tal necesidad defensiva, no es
posible tampoco apreciarla como eximenteincompleta, por
no contarse con tal elemento esencial. No se hace lugar al
recurso de casación.
... que el tribunal debió apreciar la legítima defensa como
eximente incompleta, ya que concurren...
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