SlideShare a Scribd company logo

TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’

•Download as DOCX, PDF•
•
Galatasaray Üniversitesi
Galatasaray Üniversitesi

Bir düşüncenin susturulmasındaki asıl kötülük, onun insana soyuna, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı bir haydutluk olması, o düşünceye taraftar olanlardan daha da fazla o düşünceye katılmayanlara karşı bir soygunculuk olmasıdır. Eğer düşünce doğruysa insanlar yanlış olanı doğru olanla değiştirmek olanağından yoksun bırakılırlar; eğer yanlışsa onlar hemen hemen aynı derecede büyük bir yararı yani gerçeğin haksızlıkla çarpışması sonucunda onun daha açık olarak anlaşılmasını ve daha canlı bir etki yaratmasını elden kaçırmış olurlar. (Özgürlük Üstüne, John, Stuart Mill, Belge Yayınları,s.30) Kişilerin düşünmesi düşündüklerini özgür bir şekilde ifade etmesi demokratik toplumların en önemli gerekliliği olduğu gibi, o toplumun gelişmesinde de çok büyük etkendir. İfade özgürlüğü bir toplumun oluşması sürecinde ona hizmet eden her türlü sürecin içinde olması gereken bir kavram olduğu gibi, yine o toplumun kendi seçtiği yönetenlerce korunması gereken de bir anlayış içerisinde olmalıdır. Devlet toplumun değerlerini korumak ve kendi yönetme gücünü sürdürmek için kanunlar inşa eder. Yasalar burada toplumsal değerlerin arkasında olan ama politikayla da dengeyi sağlayan ara bir halkadır. Özellikle ceza kanunları, toplumda özgürlüklerin korunması ve güvenliğin sağlanması açısından önem arz etmekte ve zaman içerisinde gelişmektedir. Dolayısıyla ceza kanunları yasa koyuculara ve uygulayıcılara büyük bir sorumluluk yüklemektedir. Bu makalede Türk Ceza Kanunu’nun tartışmalı 301. Maddesinin ‘’düşünce özgürlüğüne sınırlandırma getirdiği’’nden hareketle yapılan eleştirilerin nasıl değerlendirildiğini, yargının tutumunu, yargı sürecinde medyanın tutumunu ve bu bağlamda medya-yargı ilişkisi incelenmektedir. Gelişen ticari faaliyetler ve öne çıkan menfaatler; ne yazık ki toplumu ve insanı oluşturan temel değerlerin geri plana atılmasına neden olmakta; basın da bu sürece varlığını sürdürme ve tiraj kaygısıyla hizmet etmektedir. Demokratik toplumda devletin yasama, yürütme, yargıdan oluşan kurumlarının yanında artık dördüncü kuvvet olarak da hizmet eden medya, toplumun bağımsız ve tarafsız bilgi alma özgürlüğüne hizmet etme göreviyle yükümlüyken dezenfermasyon, manipülasyon girişimlerine alet olabilmekte, ötekileştirmekte ve itibarsızlaştırma süreçlerinde bilerek ya da bilmeyerek rol almaktadır. Anahtar Sözcükler: TCK 301, medya, yargı, İfade özgürlüğü…  

1 of 34
Seray Öney Doğanyiğit Galatasaray Üniversitesi İletişim Fakültesi Kitle İletişim Hukuku Öğr.Üyesi: Yrd Doç. Dr Şule Özsoy TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’ İÇİNDEKİLER GİRİŞ ………………………………………………………………………………………………………………………3 1. İfade Özgürlüğü Kavramı……………………………………………………………………………………..4 1.a.Tanımı 1.b. İfade Özgürlüğünün Ulusal ve Ulusalar arası Belgelerdeki Anlamı…………….5 AiHM İfade Özgürlüğünün Kapsamı T.C. Anayasası İfade Özgürlüğünün Kapsamı 1.c. İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması…………………………………………………………8 AİHM’de Sınırlandırılması T.C. Anayasası’nda Sınırlandırılması 1.2. Türk Yasa Metinlerinde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Gelişimi ………..9 1.2.a.Türk Ceza Kanunun Hukuksal Çerçevesi 1.2.b. TCK’ da İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Tarihsel Gelişimi TCK 159. madde (765 Sayılı Mülga TCK) 5237 sayılı TCK’nın 301. Maddesi 5759 sayılı TCK’nın 301. Maddesi 1.3. Türkiye’de TCK.301. Maddeden Yargılanan Davalar…………………………………………19 1.4. TCK 301. Maddenin Hukuki Değerlendirilmesi Ve Kanuna Getirilen Eleştiriler….24 2. Düşünce Suçu Davaları Sürecinde Basının Yargıya Ve Kamuoyuna Etkisi……………..25 SONUÇ…………………………………………………………………………………………………………………….28 KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………………………….29 EKLER……………………………………………………………………………………………………………………. 1
GİRİŞ: Bir düşüncenin susturulmasındaki asıl kötülük, onun insana soyuna, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı bir haydutluk olması, o düşünceye taraftar olanlardan daha da fazla o düşünceye katılmayanlara karşı bir soygunculuk olmasıdır. Eğer düşünce doğruysa insanlar yanlış olanı doğru olanla değiştirmek olanağından yoksun bırakılırlar; eğer yanlışsa onlar hemen hemen aynı derecede büyük bir yararı yani gerçeğin haksızlıkla çarpışması sonucunda onun daha açık olarak anlaşılmasını ve daha canlı bir etki yaratmasını elden kaçırmış olurlar. (ÖzgürlükÜstüne,John,Stuart Mill, Belge Yayınları,s.30) Kişilerin düşünmesi düşündüklerini özgür bir şekilde ifade etmesi demokratik toplumların en önemli gerekliliği olduğu gibi, o toplumun gelişmesinde de çok büyük etkendir. İfade özgürlüğü bir toplumun oluşması sürecinde ona hizmet eden her türlü sürecin içinde olması gereken bir kavram olduğu gibi, yine o toplumun kendi seçtiği yönetenlerce korunması gereken de bir anlayış içerisinde olmalıdır. Devlet toplumun değerlerini korumakve kendi yönetme gücünü sürdürmek için kanunlar inşa eder. Yasalar burada toplumsal değerlerin arkasında olan ama politikayla da dengeyi sağlayan ara bir halkadır. Özellikle ceza kanunları, toplumda özgürlüklerin korunması vegüvenliğin sağlanması açısından önem arz etmekte ve zaman içerisinde gelişmektedir. Dolayısıyla ceza kanunları yasa koyuculara ve uygulayıcılara büyük bir sorumluluk yüklemektedir. Bu makalede Türk Ceza Kanunu’nun tartışmalı 301. Maddesinin ‘’düşünce özgürlüğüne sınırlandırma getirdiği’’nden hareketle yapılan eleştirilerin nasıl değerlendirildiğini, yargının tutumunu, yargı sürecinde medyanın tutumunu ve bu bağlamda medya-yargı ilişkisi incelenmektedir. Gelişen ticari faaliyetler ve öne çıkan menfaatler; ne yazık ki toplumu ve insanı oluşturan temel değerlerin geri plana atılmasına neden olmakta; basın da bu sürece varlığını sürdürme ve tiraj kaygısıyla hizmet etmektedir. Demokratik toplumda devletin yasama, yürütme, yargıdan oluşan kurumlarının yanında artık dördüncü kuvvet olarak da hizmet eden medya, toplumun bağımsız ve tarafsız bilgi alma özgürlüğüne hizmet etme göreviyle yükümlüyken dezenfermasyon, manipülasyongirişimlerine alet olabilmekte, ötekileştirmekte ve itibarsızlaştırma süreçlerinde bilerek ya da bilmeyerek rol almaktadır. Anahtar Sözcükler:TCK301, medya, yargı, İfade özgürlüğü… 2
1. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI 1.a. Tanımı İnsanı insan yapan en önemli unsurlar; düşünebilme ve konuşabilme yetileridir. İnsanı diğer canlılardan ayıran en önemli özelliği ise bilgiyi işleyebilmesi ve düşüncesini ifade edebilmesidir.1 Düşünce ve düşünceyi ifade etme özgürlüğü demokratik sistemlerin en önemli niteliğidir. Düşüncelerini korkusuzca, hiçbir baskı altında kalmadan açıklamaları, açıklanmış düşünceleri tartışıp doğruluğunu veya yanlışlığını irdelemeleri,insanların manevi varlığını geliştirebilmesi için elzemdir. İfade özgürlüğünün başka bir semeresi insanların yeni, orijinal ve iyi fikirler ortaya koyarak başka bireylerin, toplumun ve devletin fikri mal varlığının zenginleşmesini sağlamaktır. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü, yönetici veya kamu makamlarının hoşuna gidecek şeyleri söylemek değil, muhalif düşünceler dahil her türlü düşünceyi serbestçe açıklama özgürlüğüdür.2 Dar anlamı itibariyle ifade özgürlüğü; kişilerin hiç bir baskı altında kalmadan, düşünce, fikir, kanaatlerini açıklayabilmeleri demektir.3 Düşünceyi açıklama özgürlüğü yalnızca bir iç alem özgürlüğü değildir. Bu şekilde algılandığı zaman düşünce özgürlüğü anlamsız olur. Kişinin iç alemini bilmek mümkün olamayacağından; ifade özgürlüğü bakımından asıl olan düşüncenin dış aleme, topluma açıklanmasıdır. Düşünce bu şekilde dışa aktarıldığında düşünce özgürlüğü düşünceyi yayma hürriyetine (ifade özgürlüğüne) dönüşmektedir. İfade özgürlüğünü ve düşünce özgürlüğünü sadece kişinin iç dünyasına hasretmek bu özgürlüklerin özüne dokunan bir kısıtlama olacak ve bu özgürlükleri kullanılamaz hale getirecektir. İfade özgürlüğü kapsamında; salt sözlü ifadeler değil, ifadenin dışa yansıma biçimi olan yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak düşünce ve kanaatleri açıklama ve yayma işlevi niteliğini haiz her türlü araç girmektedir. 4 Kişinin düşünce edinebilmesi, edindiği düşünceleri açıklayıp açıklamama konusunda özgür olması şeklinde tanımlanabilecek olan ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilir bir özgürlük olup olmadığı hakkında görüşler vardır. Bununla birlikte ifade özgürlüğünün sınırlanabilir bir özgürlük olup olmadığı konusu doktrinde tartışmalı bir konudur. İfade özgürlüğünün sınırlanamayan bir özgülük olduğunu savunan yazarlardan Soysal’a göre demokratik düzen sınırsızlığı gerektirir ve siyasal demokratik yapının temel ilkesi sınırsız düşünce özgürlüğüdür.5 Özek ise; ifade özgürlüğünün sınırsız olup olmadığı konusundaki sorunların salt pozitif yönden ve anayasaya uygunluk açısından değil, genel olarak demokrasi denilen siyasal sistemin temel ilkeleri açısından çözümlenmesi gerektiği görüşündedir.6Yazar, demokratik siyasal sistem açısından 1 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 2 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003 S.269 3 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 4 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 5 Ibid.,p.73’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.5 6 Ibid.,p.75’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.5 3
değerlendirildiğinde demokrasilerde, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün sınırları diye bir kavramın kabul edilemeyeceğini, kabulün temel zorunluluk olduğunu belirtmektedir. Demokratik düzeninin ana niteliğinin çoğulculuk olduğunu düşünen Özek’ e göre bu nitelik ancak sınırsız düşünce özgürlüğü ile gerçekleşebilir. Yazar ayrıca sınırlı düşünce özgürlüğünün, demokrasinin ana ilkesi olan eşitlik kuralına da ana ilkesi olan eşitlik kuralına da aykırı olduğu görüşündedir.7 Bununla birlikte Özek, bazı hallerde düşünce açıklamasının sınırlandırılabileceği görüşündedir. Örneğin Özek’e göre kişilerin şeref ve haysiyetlerine karşı saldırı niteliğindeki açıklamalar, müstehcen nitelikteki yayınlar, sözler ve açıklamalar düşünce kavramının dışında kalmaktadır.8 Yazar bir anlamda yine düşünce düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün sınırsızlığını savunmakta, açıklamalarına izin verilemeyecek düşüncelerin ise aslında düşünce niteliği taşımadığını ileri sürmektedir.9 Burada yazar düşüncenin tanımını şöyle yapmaktadır: Düşünce; belli bir konudaki sistematik tezi ifade eder ve kötüleyici, aşağılayıcı, bilimsel değeri bulunmayan ve sanat eseri sayılamayan açık saçık ürünler düşünce kavramının dışında kalır10. Burada ifade özgürlüğüne zarar vermemek için bilimsellik ölçütü, genel ahlak tanımı gibi kavramların açıklığa kavuşturulması gerekecektir. 1.b. İfade Özgürlüğünün Ulusal ve Ulusalar arası Belgelerdeki Anlamı İfade özgürlüğü, insan haklarını düzenleyen bütün belgelerde yer almıştır. Bununla birlikte bu özgürlüğün düzenleniş biçimi ve bu özgürlüğe getirilen sınırlamalar birbirlerinden çok farklı olmamakla birlikte her belgeye göre değişmektedir. Bu çalışmada Türkiye’nin taraf olduğu İnsan Hakları Sözleşmesinin uygulamalarını; asıl konumuz olan ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında etkili TCK 301’i anlamak bakımından incelemeye alacağız. AİHM İfade Özgürlüğünün Kapsamı Demokratik toplumlarda en başta güvence altına alınması gereken haklardan biri olan ifade özgürlüğü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Tarihi açıdan duruma bakıldığında İHAS 10. maddesinin temelini oluşturan asıl madde 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 19. maddesidir. Aynı şekilde 16 Aralık 1966 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 19. maddesinde de benzer bir hüküm yer alır.11 Türkiye Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini 18 Mayıs 1954’te onaylayarak12 insan hakları ile temel özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla sözleşmenin şartlarını onaylamıştır. Sözleşmeyi insan hakları konusunu düzenleyen diğer sözleşmelerden daha önemli kılan iki faktörden bir tanesi doğrudan uygulanabilirlik kabiliyetidir. Sözleşmenin birinci maddesine göre ‘’Yüksek sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşmenin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar’’. Burada ‘’tanırlar’’ ifadesi diğer sözleşmelerde yer alan ‘’tanımayı taahhüt ederler’’(Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi), ‘’söz verirler’’(BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi)gibi ifadelerden farklıdır. Bu sözleşmede düzenlenen hakların Taraf devletlerin iç hukuklarında kendiliklerinden yer alacağı anlaşılmaktadır.13 7 Ibid.,p.76’dan aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.6 8 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.6 9 Ibid.,p.73’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.6 10 Ibid.,p.81’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.7 11 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003.s.270 12 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi.11. Protokol ile yeniden düzenlenen metin. 20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan sözleşme. Eylül,1952. 13 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.17 4
Sözleşmeyi etkili kılan diğer bir özelliği de kurduğu denetim mekanizmasıdır. AİHM sözleşme ihlallerini oldukça titiz bir biçimde incelemektedir. 14 Sözleşme 10. Maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma hakkını düzenlemektedir. İHAS 10. maddesindeki ifade özgürlüğü iki seviyede işlenmektedir. İlk olarak ifade özgürlüğü güvence altına alınmakta daha sonra ifade özgürlüğüne yönelik izin verilebilir müdahalelerin neler olduğu düzenlenmektedir. Ancak ifade özgürlüğüne yönelik bu istisnalar dar yorumlanacak ve söz konusu özgürlüğü sınırlama ihtiyacı inandırıcı şekilde kanıtlanıp ortaya konulması gerekecektir.15 İHAS 10. Maddesi aynen şöyledir:16 "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale olmaksızın ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüşlere sahip olma ve bilgi ve düşünceleri edinme ve bunları yayma özgürlüğünü içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ya da sinema işletmeciliğinin izin rejimine tabi kılınmalarına engel değildir. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünü otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazım biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. " 10/1. maddenin uygulama alanı oldukça geniştir. Her şeyden önce mahkeme düşünce açıklamalarının yapıldığı biçimler arasında bir ayrım gözetmemiştir. Sözleşme sanatsal, siyasi, ticari bütün düşünce açıklamalarını korumaktadır. 17 AiHM uygulamasında ifade özgürlüğü, bir olayın yorumlanması ve düşüncelerin ifadesi yanında sanatsal ya da bilimsel faaliyetleri, basın özgürlüğünü de kapsamına almakta ve düşüncelerin, herhangi bir yolla (basın, radyo, televizyon, sinema, fotoğraf, kitap vs) kamuoyuna aktarılabilmesini içermektedir. Böylelikle Mahkeme, 10. Maddenin koruma alanını, okul kitaplarına, akademik yazı ve araştırmalara, ticari beyanata,tıbbi veya hukuki meslekler alanındaki reklamlar, uydu ve kablolu yayın aracılığıyla gerçekleştirilen program yayınlarına kadar genişletmiştir.18 Sözleşmedeki hakları yaşama geçirmek devletler için bir yükümlülük olduğundan 10. maddedeki sınırlamalarla ilgili olarak devletlere belli bir takdir yetkisi alanı tanınmaktadır. Devletlerin bu takdir yetkisi AİHM’nin denetimine açıktır.19 T.C. Anayasası İfade Özgürlüğünün Kapsamı Türk anayasaları içerisinde; modern anlamda ifade özgürlüğü düzenlemesi getiren ilk düzenleme, 1961 Anayasası’ndadır.20 14 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.18 15 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003 S.271 16 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi.11. Protokol ile yeniden düzenlenen metin. 20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan sözleşme. Eylül,1952. 17 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.22 18 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s29 19 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003 S.272 20 Kenanoğlu, a.g.e., s. 30.’dan aktaran 5
1961 Anayasası’ndan farklı olarak 1982 Anayasası ile ifade özgürlüğünü iki madde olarak düzenlemiştir. Anayasa’nın 25. maddesinde ‘’düşünce ve kanaat hürriyeti’’, 26. maddesinde ise ‘’düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’’ ele alınmıştır.21 Türkiye Anayasası’nın 25 ve 26. maddeleri ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Madde 25: "Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.22 Anayasanın 25. maddesinde, herhangi bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Kişinin iç âleminde kalan ve dışa yansımamış düşüncelerin sınırlanması da mümkün değildir. Çünkü bir kişinin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanması ve suçlanması, ancak o düşüncenin dışa vurulması halinde söz konusu olabilir. Dışa vurulmayan bir düşüncenin kınanması ve suçlanması mümkün olmadığı için, bunların 25. madde yerine 26. madde de ele alınması, daha yerinde bir düzenlemedir.23’ Madde 26/124 ‘’Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir’’. Anayasa’nın 26. maddesi bu şekilde genel manada ifade özgürlüğünü tanımladıktan sonra, ikinci fıkrasında AİHS’nin10/2. fıkrasına paralel biçimde, ifade özgürlüğüne demokratik düzen içerisinde izin verilebilir müdahalelerin hangileri olduğunu ve müdahalelerin hangi gerekçelere dayanabileceğini düzenlemiştir. 1982 Anayasası’nın 26/2. fıkrası 2001 yılı itibariyle değiştirilerek aşağıdaki şekilde yayınlanmaktadır. Madde 26/2:25 “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. 21 Baloğlu, Çiğdem., İfade Özgürlüğü.,Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006 22 www.tbmm.gov.tr 23 Kıldan, İsmail Turgut. Türk Anayasa Yargısında Düşünceyi İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Karşılaştırılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008.sf41 24 www.tbmm.gov.tr 25 www.tbmm.gov.tr 6
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." 26. maddenin 2. fıkrası, düşünceyi açıklama özgürlüğü bakımından geçerli olan özel sınırlama nedenlerini belirtmiştir. Buna göre düşünceyi açıklama özgürlüğü, şu gerekçelerle sınırlanabilir:26“Milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri, devletin ülkesi ve millet ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilen bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret ve haklarının, özel ve aile hayatlarının korunması, kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması, yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi.” Bu doğrultuda; 25. maddede her ne kadar "Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar." denilse de; 26/2. maddesinde "usuller kanunla düzenlenir" ibaresiyle halen içinden çıkılamayan bir ikilem haline gelmiştir. 1.c. İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması AİHM İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması 10. maddenin 2. Fıkrasında belirtilen bazı nedenler ve gerekçelerle, ifade özgürlüğünün sınırlanabilmesine olanak tanımıştır. Esasen bu sınırlamalar, 2. Fıkrada belirtildiği gibi, hakkın ödev sorumluluk yüklemesininbir sonucu olmaktadır. 27 Genel olarak değerlendirdiğimizde ifade özgürlüğü genel ahlakı korunması, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu düzeninin korunması gibi amaçlar ile sınırlandırılmaktadır. Ancak bu sınırlamanın da sınırları bulunmaktadır. 28 Bunlar; sınırlamanın kanun ile olması, meşru ve haklı bir amaca dayanması, demokratik bir toplumda gerekli olması öngörülmüştür. Bunlardan birinin dahi bulunmaması halinde Herhangi bir kısıtlama, kural veya yaptırım, 10. Maddenin ihlali olarak kabul edilmektedir29. T.C. Anayasası İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Anayasanın 13. ve 15. maddelerinden yola çıkarak, 1982Anayasası’nın sınırlandırmanın sınırı olarak kabul ettiği ölçütler şu şekilde ifade edilebilir:30 “Temel Hak ve Hürriyetlerin Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olması ve Kanunla Sınırlanabilmesi, Sınırlamanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Özlerine Dokunulmaksızın ve Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmaması, Öngörülen Amaç Dışında Kullanılamaması, Durumun Gerektiği Ölçüde Olması, Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülüklerin ihlal Edilmemesi.” 26 Kıldan, İsmail Turgut. Türk Anayasa Yargısında Düşünceyi İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Karşılaştırılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008sf:44 27 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s30 28 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s29 29 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s29 30 Kıldan, İsmail Turgut. Türk Anayasa Yargısında Düşünceyi İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Karşılaştırılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008sf:46 7
1.2. TÜRK YASA METİNLERİNDE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASININ GELİŞİMİ Mevzuatımızda ifade özgürlüğünü ilgilendiren birçok kanun vardır. Getirdiği yaptırımlar nedeniyle kişinin temel hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahale eden Türk Ceza Kanunu bunların en önemlilerindendir. TCK pek çok suçta ifade özgürlüğünün sınırlarını düzenlemekte ve sınırın asılması halinde ceza öngörmektedir. Ancak cezai düzenlemelerin hangi ilkeleri ve aşamalardan sonra bugünkü hallerini aldıklarının anlaşılması için önce bazı hükümlerin tarihçesine bakmak gerekir. Türk Ceza Kanunun’ da belirtilen TCK 301. Maddenin ifade özgürlüğü bakımından ifadeyi kullanan kişi ve kişilere suç unsuru oluşturmasını net olarak kavrayabilmek için Türk Ceza Kanunlarının temel ilkelerine ve bir suçun oluşması için unsurlarına göz atmak gerekmektedir. 1.2.a.Türk Ceza Kanunun Hukuksal Çerçevesi Türk Ceza Kanunun amaçları Madde (1)’ de kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek olarak yer almaktadır. Ceza hukukunun amacı sulh ve güven içinde adil bir toplum olmak yolunda katkıda bulunmak üzere, bireye ve topluma ciddi zarar veren veya tehdit içeren davranışlara karşı (yasaklama ve yaptırımları içeren) normlar ve usullerle, dürüst yargılama ilkelerine uyarlık içinde uygun bir şekilde baş edebilmeyi sağlamaktır. Ceza sorumluluğu şahsidir, TCK madde (20)’de belirtildiği gibi kimsebaşkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Kusur ilkesi Türk Ceza Hukukunun önemli bir unsurudur olarak ifade edilmektedir.31 Bir cezanın tayini ise TCK madde(79)’da belirtildiği üzereiki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir.”olarak hakimin nasıl bir tayin yapması gerekliliğinin çerçevesini çizmektedir.32 Buna göre TCK’nın da suçun oluşmasında esas alınan unsurlara değinmeden önce suçun tanımına bakmakta fayda görülmektedir. Suçu, “anlama ve isteme yeteneğine (isnat yeteneği) sahip bir şahsın kusurlu iradesinin yarattığı icraî veya ihmali bir hareketin meydana getirdiği, yasadaki tanıma uygun, hukukaaykırı ve yaptırım olarak bir cezanın veya güvenlik tedbirinin yaptırımına bağlanmış bir fiil” olarak tanımlayabiliriz.33 Suçun Unsurları; “Suçların herhangi bir unsurunun olayda gerçekleşmemesi faile ceza verilmesine, fiilin suç sayılmasına dolayısı ile ceza davasının açılmasına engel olur. Suç unsurlarının her birinin olayda gerçekleşmesi şarttır.34Bir fiilin cezalandırılacak bir suç teşkil etmesi için belli unsurların mevcut olması gerekir. Suçu oluşturan temel unsurlar, kanuni unsur, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve manevi unsurdur. 31 Yücel,T. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Eleştirisel Bir Bakış. http://www.umut.org.tr/public/page.aspx?id=7121 32 Yücel,T. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Eleştirisel Bir Bakış. http://www.umut.org.tr/public/page.aspx?id=7121 33 Yücel,T. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Eleştirisel Bir Bakış. http://www.umut.org.tr/public/page.aspx?id=7121 34 hukuk-sal.org 8
a.1. Kanuni unsur (tipiklik) 35 Kanuni unsur, işlenmiş bulunan bir fiilin ceza kanununda düzenlenen suç tanımına birebir uygun olmasıdır. Bu unsura tipiklik adı da verilmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun gerçekleşmesi için failin "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alması" gerekir. Kanunda tanımlanan bu unsurlardan biri yoksa, mesela alınan malın zilyedinin rızası varsa, hırsızlık suçunun kanuni unsuru oluşmaz. a.2. Maddi unsur (hareket/fiil) Suçun meydana gelebilmesi için failin bir fiil işlemesi gerekir. Fiilden kasıt, insanın kendi iradesiyle dış dünyayı değiştiren bir iş ortaya çıkarmasıdır. Mesela refleks hareketleri veya epilepsi hastasının bilincini kaybettiğinde gerçekleştirdiği hareketler fiil unsuru taşımaz. a.3. Hukuka aykırılık unsuru İşlenen fiil hukuk düzeniyle uyuşmazlık içindeyse hukuka aykırılık unsuru tamamlanır. İlke olarak kanuni unsuru gerçekleştiren bir hareket hukuka aykırıdır. Ancak, ceza hukuku hukuka aykırılığa bir takım istisnalar getirerek, kanuni unsuru tamamlayan bazı fiillerin hukuka uygun olacağını belirlemiştir, bunların başlıcaları şunlardır: Kanunun hükmü ve amirin emri (TCK m. 24/1) Meşru savunma ve zorunluluk hâli (TCK m. 25) Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (TCK m. 26) Cebir, şiddet, korkutma ve tehdit altında işlenen suçlar (TCK m. 28) a.4. Manevi unsur Suçu gerçekleştiren son unsur kanuni tipikliği mevcut hukuka aykırı fiilin isnat yeteneği var olan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek yapılmasıdır. Bu unsur aynı zamanda, ceza hukukunun evrensel ilkelerinden biri olan kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesinin suçu oluşturan unsurlara yansımasıdır. TCK’ nın suçun oluşmasında belirlediği unsurlara çalışmamızın asıl konusu olan TCK 301 kapsamında ayrıntılı olarak incelemeye alınacaktır. 1.2.b. TCK’ da İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Tarihsel Gelişimi 1991 yılında Terörle Mücadele Kanunu kaldırılmadan veTCK’nın 159. maddesi yerine daha sonra makalemizin ana konusunu oluşturan 301. madde konulmadan önce, TCK’da bulunan ve düşünce suçu olarak nitelendirilen bazı maddelere bakmak gerekmektedir. Düşünce suçları tarihi özgürlüklerin kural, sınırlamanın istisna olduğutemel ilkesine dayanan 1961 Anayasası döneminde dahi var olmuşlardır.36 TCK’nın 140.141. maddeleri devletin itibarını zedeleyecek düşüncenin ve bunu öven ya da propagandasını yapan her davranışı cezalandırırken,1982 Anayasası’yla beraber TCK’nın 163. maddeside laiklik ile ilgili düşünce suçunu cezalandırmıştır. 35 hukuk-sal.org 36 Baloğlu, Çiğdem., İfade özgürlüğü., Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006.sf122 9
3713 sayılı ve 12.4.1991 tarihli TMK ile TCK’nın 140., 141., 142. ve 163. maddelerikaldırılmıştır. Ancak bu maddelerin kaldırılması zihniyet değişikliğine yol açmadığı için yerlerine TCK’nın 142/3. fıkrasına denk gelecek şekilde TMK’nın 8. ve yine genel nitelikte 312. ve 159. madde ağırlıklı olarak uygulanmaya başlanmıştır.37 TCK 159. madde (765 Sayılı Mülga TCK) 1889 tarihli İtalya Ceza Kanunu'nun 123. maddesinden alınmıştır. TCK'nın 301. maddesi 1889 tarihli İtalyan Ceza Hukuku'ndan bizim mevzuatımıza 1926 yılında girmiştir ve birebir çeviri yapılmamıştır.38 1930 yılında Rocco kanununda Madde 290 ile değişikliğe uğrayarak bugünkü halini almıştır. Nitekim bizim "Türklük" kavramından esinlenerek "İtalyanlığı" değil ama "İtalyan ulusunu" koruma altına almışlardır. 1.1930 İtalya Ceza Kanunu’nun “İtalyan Milletini aşağılama” başlıklı 291. maddesi:39 “Her kim, İtalyan Milletini alenen aşağılarsa, bir yıldan üç yıla kadar hapis ile cezalandırılır.” Ayrıca dünyadaki bazı örnekleri aşağıdaki gibidir.40 2. 6 Haziran 1997 tarihli Polonya Ceza Kanununun 133. maddesi: “Herkim Polonya Milletini veya Cumhuriyetini alenen aşağılarsa, üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 3. 21 Aralık 1937 tarihli İsviçre Ceza Kanunu’nun, 18 Haziran 1993 tarihli Federal Kanun’la değişik 261. maddesi, bu hususta dikkat çekici bir hüküm içermektedir: “Herkim, … bir kişiye veya kişi grubuna karşı ırkı, etnik kökeni veya dini sebebiyle (işlenmiş olan) soykırım veya insanlığa karşı diğer suçları inkâr eder ya da mazur veya meşru addederse, … cezalandırılır.” Bizim kanunumuzsa ilk olarak madde başlığı “Anayasa Kuruluşlarını ve Kamu Manevi Şahsiyetlerini Tahkir-Kanunlara ve BMM Kararlarına Sövmesi” seklinde olup, Türklüğü, Cumhuriyeti, BMM, Hükümetin manevi şahsiyetini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler cezalandırılır şeklinde belirtilmiştir. 159. madde sadece hukuki olarak değil siyasal anlamda önem taşıyan bir maddedir.41 Bugüne kadar da beş kez değiştirilen madde, 2002’deki yeni düzenleme ile altıncı kez değişmiş ve makalemize konu alan davalar bakımından bu maddenin bu haliyle incelemeye alınmıştır. 765 sayılı Mülga TCK’nın 159. Maddesi 03.08.2002 tarihli ve 4771 Sayılı yasa ile şöyle düzenlenmiştir.42 37 Baloğlu, Çiğdem., İfade özgürlüğü., Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006.sf122 38 İfade Özgürlüğü Çerçevesinde TCK 301. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=14057 39 Özgenç, İzzet. T.C.K’nın 301. Maddesine İlişkin Bilgi Notu. www.karakutu.com/modules.php?name=News&file=article&sid=2645.Ocak,2007 40 Özgenç, İzzet. T.C.K’nın 301. Maddesine İlişkin Bilgi Notu. www.karakutu.com/modules.php?name=News&file=article&sid=2645.Ocak,2007 41 Baloğlu, Çiğdem., İfade özgürlüğü., Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006.sf125 42 http://www.tbmm.gov.tr/anayasa.htm 10
Madde 159-Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini Hükûmetin manevî şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askerî veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya adliyenin manevî şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezasiyle cezalandırılırlar. Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikâbında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur. Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis cezasiyle cezalandırılır. Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır. Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez. Madde160- (İkinci Fıkra) … 159'uncu maddenin birinci fıkrasında beyan olunan hususlar hakkında takibat yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Suçun Unsurları Bakımından Tahkir, Tezyif,Alenen Hakaretkavramları Tahkir etmek43: Hakaret etmek, gurur kırıcı davranışlarda bulunmak veya söz söylemek Tezyif etmek44: Alay etmek, aşağılamak, küçültmek Hakaret etmek45: Bu maddede sövmek hakaret suçunun bir şekli olarak düzenlenmiştir. Alçaltıcı söz söylemek, küçük düşürmek, kötülük etmek. Fiil: Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Birden çok hareket çeşidiyle incelenebilir ama temel ölçü, bu isnadın veya ithamın ALENEN yani eylemin gerçekleştiği koşullar bakımından belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.46İsnad olunan fiil ise (seçimlik hareket bakımından) söylemin ve ifadenin TAHKİR ve TEZYİF biçiminde olması gerekir. Bu noktada tahkir ve tezyif tabiri hakaret ve sövmeyi de kapsamaktadır.47 Aleniyet:48adde de geçen aleniyetten kasıt suçun başkaları tarafından öğrenilip işitilebilecek surette işlenmesidir. Aleniyetin gerçekleşmesi için; umumi bir yerde işlenen fiilin başkaları tarafından görülüp işitilmesi şart olmayıp, görülüp işitilebilir olması yeterli sayılır. Manevi unsur: Bu suçun manevi unsuru incelenirken özellikle maddede sayılan kurumların onurunu ve saygınlığını hedef alması kastı (özel kast) aranmalıdır.49 Bu suçun manevi unsurunu incelenirken özellikle, failin maddelerde sayılan Anayasal Kurumların onurunu ve saygınlığını hedef alması kastı 43 www.tdk.gov.tr 44 www.tdk.gov.tr 45 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 46 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 47 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 48 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 49 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 11
(özel kast) aranmalıdır. Özel kastın aranmasıyla 301. Maddedeki suç tipi ile ilgili hakaret arasında bir ayrım yapma imkanı elde edilebilecektir.50 Suçun Faili: Bu suçun faili Ceza Kanunun genel hükümler çerçevesinde belirlenen ve kusur yeteneği bulunan kimselerdir51.Fail yabancı bir kişi olabileceği gibi, suç yabancı bir ülkede de işlenebilir. Mağdur: ise genel hakaret suçlarından farklı olarak belli KURUMLAR ve DEĞERLERDİR. Bu kurumlar Türklük, Cumhuriyet, BMM, Hükümet’in manevi şahsiyeti , Devletin silahlı kuvvetleri ve Adliyenin şahsiyetidir. Korunan Menfaat: Genel anlamda korunan menfaat kamunun menfaatidir. Ama bu suç tipinde korunan gerçek menfaat kamunun menfaati değil, bireyin korunması menfaatidir. Bu durumda mağdur; demokratik özgürlükçü bir siyasi düzen içinde yaşamak hakkının ihlalidir52. Suçun cezası: Manevî şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezasıyla , TCK ve TBMM’ye alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis cezasına çarptırılır. Cezayı ağırlaştıran hal: Eylem yurt dışında ve bir Türk vatandaşı tarafından işlenirse ceza üçte birden yarıya arttırılır. Madde Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren5237 sayılı TCK’nın 301. maddesiolarak madde metninde bazı kavramların yer değiştirilmesiyle yeniden düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 301. maddesi53: (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır. (4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Değişikliğe Uğrayan Suç Unsurları : Suçun mağduru: Türklük, Cumhuriyet, TBMM, TC Hükümeti, Devletin yargı organları, askeri ve emniyet teşkilatıdır. Bakanlıklar bu madde ile kaldırılmıştır. Fiil: Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Birden çok hareket çeşidiyle incelenebilir ama temel ölçü, bu isnadın veya ithamın ALENEN yani eylemin gerçekleştiği koşullar bakımından belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. İsnad olunan fiil ise (seçimlik hareket bakımından) söylemin ve ifadenin AŞAĞILAMA biçiminde olması gerekir. 50 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 51 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 52 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 53 http://www.tbmm.gov.tr/anayasa.htm 12
Suçun cezası: Türklük, Cumhuriyet, TBMM’yi aşağılayanlar altı aydan üç yıla, TC Hükümeti, Devletin yargı organları, askeri ve emniyet teşkilatını alenen aşağılayanlar altı aydan 2 yıla kadar hapisle cezalandırmaktadır. Hukukun Korunması:54Kanunun 301. Maddesinde sayılan kurum ve kavramlara yönelik alenen aşağılama anlamına gelen eylemlerin işlenmesi halinde, kanunla getirilen, korunan değerlere saldırma ve onların hukuksal varlıklarını ihlal etme yasağına karşı gelinmiş ve suçun hukuka aykırılık öğeside oluşmuş olacaktır. Eleştiri kavramının suç oluşturmaz şeklinde düzenlenmesi hukuka uygunluk nedenleriyle uyum sağlanmıştır. Suçun Unsurları bakımından Aşağılamak, Türklük ve Eleştiri kavramları Fiil: Aşağılamak:55Kelime sosyal anlamı bakımından tahlil edildiğinde "duyulan saygı ve güvenin azaltılması amacına matuf ifade, eylem ve düşünce açıklaması" olarak karşımıza çıkmaktadır. Kelime dil bilimi açısından incelendiğinde ise" aşağı-la-mak ( geçişli fiil olarak ): kıymetini itham etmek, kıymetini aşağı göstermek, geçişsiz fiil olarak: hor görmek, tahkir etmek, hakir görmek kötü gösterme..." anlamların barındırmaktadır. Aşağılamak ile hakaret(TCK’nın 125. maddesi) arasında bir farkın olup olmadığı konusunda; iki deyimin de aynı anlama geldiği, aşağılamanın hakaret seviyesine varmamış alaya alma gibi davranışlardan oluştuğu, “müşterek bir duygunun incitilmesi” görüşleri ileri sürülmüştür.56Nitekim 301. maddenin gerekçesine bakıldığında “anılan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya matuf beyanlar” da aşağılama kapsamına girecektir.57 Fail: Türk: Öncelikle Türk kime denir sorusunun yanıtını Anayasa’da aramak bizi daha doğru bir sonuca götürecektir. Anayasa’nın 66. maddesinde Türk kavramı şu şekilde tanımlanmıştır: ” Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür.”58 Türklük:Türklük kavramı Türk kavramına göre daha soyut ve daha subjektif nitelik taşıdığı aşikâr olmakla birlikte; 301. maddenin gerekçesinde" Dünya’nın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık" olarak tanımlanmıştır. Bu varlık Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar. Anayasa’nın Türk tanımı ile TCK’nın 301/1. Fıkrasındaki Türklük tanımının birbirine hiç uymadığı görülmektedir. Burada tartışılması gereken husus, bir ceza normunun başka ülkelerin, bölgelerin veya toplulukların üzerinde bir dünya Türklüğü kimliği oluşturması ve bu kimliğin saygınlığını cezai hükümlerle korumasıdır59. 66.maddedeki “Türk” kelimesi bir ırk vurgusundan çok, bir vatandaşlık bağı olarak gözükmektedir. Mümtaz’erTürköne yazısında: “Anayasanın 66.maddesi, Türk vatandaşlığını hukuki bir bağ olarak tanımlarken, “Türk” sıfatını etnik kimliğinden soyutlayarak vatandaşlığını tanımlayan hukuki bir kavrama dönüştürüyor...301.madde... “Türk” sıfatı bir ırkı, bir 54 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8334 55 Topaloğlu Ahmet, Kubbealtı Lügatı, Ankara, 2004. ( Derleyen: İlhan AYVERDİ )’dan aktaran Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 56 Derdiman,C.,TCK’nın 301. Maddesindeki Değişikliğin Hukukî Ve Siyasî Sonuçları., PARADOKS, Ekonomi, Sosyoloji Ve Politika Dergisi, (E Dergi). , www.Paradoks.org.,sayı1., Ocak-2009.sf:4 57 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 58 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 59 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 13
etnik topluluğu hatta bir kültürü ifade eden bir kelime olarak Anayasanın 66.maddesinin yüklediği anlamı taşıyamaz...” demektedir.60 Uygar Batı toplumlarında, ‘’cermenliği, İtalyanlığı, franklığı,’’ tahkir ve tezyiften koruyan bir ceza normu yoktur. Çünkü ulus-devlette o toplumu oluşturan etnik gruplardan biri hakim ekseriyeti teşkil etsebile, bir etnik grubu korumaya yönelik suç olamaz.61 Hukuka Aykırılık: Eleştiri:Sözlük anlamında iyiyi kötüden ayırma; bir eser kişi veya durum hakkında hüküm yürütme, iyi ve kötü taraflarını ortaya koyma, tenkit.62 Eleştiri kavramı doktrinde; “ hakim fikirden farklı düşünmek, şeklinde tanımlanmaktadır.63 Ancak bu kurumları eleştirirken bu eleştirinin sınırı ne olacaktır. Bu noktada gerek maddenin lafzına ve gerekse maddenin gerekçesine bakıldığında; “ulus için ortak bir duygunun incitilmesi ” noktasından hareket edilmektedir. Bir ifadenin 301. madde kapsamında değerlendirilebilmesi için; ancak maddede sayılan kurumlar bakımından toplum için ortak olan hislerin incitilmesi gerekecektir.64 Burada açığa kavuşturulması gereken esas nokta aşağılama kavramı ile eleştiri kavramının birbirinden ayırt edilebilmesidir. Kanımca eğer söz konusu ifade ile ilgili maddede geçen kurumların saygınlığını azaltacak ve kurumlara duyulan güvene zarar verecek özel kasti bir durum söz konusu ise olay kendi özelliği içerisinde metnin tümüne bakarak değerlendirilmelidir. AİHM,Lingens /Avusturya kararında bu konuya ilişkin önemli tespitler yapmıştır. İfade özgürlüğünün sadece lehte, zararsız, ilgilenmeye değmez haber ve düşüncelere değil aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen, rahatsız edici nitelikte olanları da kapsadığını ve bunun demokratik toplumun temeli olan çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirliliğin bir gereği olduğunu vurgulamıştır. Aynı şekilde Casstells/İspanya ve Özgür Gündem/Türkiye davalarında da eleştiri ile ilgili şu hususu belirtmiştir: Demokratik bir devletin yetkilileri, provokatif olarak nitelendirilse de, eleştiriyi hoş görmelidirler.65 Bu noktada önüne gelen bir olayda eleştiri kastının bulunup bulunmadığını öncelikle incelemesi gereken kimse Cumhuriyet Savcısı’dır. Cumhuriyet savcısının öncelikle açıklığa kavuşturması gereken konu, “ifade açıklamasında bulunan kimsenin ANAYASAL BİR HAKKA DAYANIP DAYANMADIĞI”dır. Çünkü Türk Ceza Kanunu’nun 26/1. maddesi "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez " hükmünü içermektedir. Bu halde önüne gelen bir olayda Cumhuriyet savcısı; düşünce açıklamasının eleştiri amacıyla yapıldığı kanısına varırsa hiç iddianame hazırlamadan TCK’nın26/1 fıkrasına dayanarak KOVUŞTURULMAYA YER OLMADIĞINA karar vermek zorundadır. 66 Ancak çözümlenmesi gereken diğer bir sorun da; bir açıklamanın eleştiri amacı taşıyıp taşımadığı hususunun insandan insana değişen sübjektif ve soyut bir değerlendirme niteliği taşımasıdır. İnanıcı bu konuda ‘’Türkiye’nin yargı kültüründe eleştiri kavramı yoktur. Batıda eleştiri kavramının kendi gelişme süreci içinde maddi temelleri var. Descartes’tan başlayarak, olgulara karşı şüphe duymak/şüpheyle yaklaşmak üzerine bir kültürleri var. Bizde eleştiri yok ki, bizde devlet doğru 60 Uygun,Oktay., TCK 301: “Türklük” ve “Türk Milleti” Kavramları., İstanbul Üniversitesi. Sf:2 61 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 62 Yıldırım,N. Ezgin,E.Analay,C.Sönmez,Ş. Vatandaşlık, Türklük Ve 301.Maddenin Değerlendirilmesi Raporu,Mazlumder,Diyarbakır,2007 63 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 64 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 65 İfade Özgürlüğü Çerçevesinde TCK 301. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=14057. 66 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 14
söyler, vatandaş ona itaat eder. Eleştiri kavramı gündelik hayatta da yok. Bu kültür içerisinde savcı ve hâkimden eleştiriyi anlamasını beklemek çok yanlış oluyor; çünkü azımsanmayacak kısmı samimi olarak anlamıyor ve bilmiyor. Devlete karşı yöneltilen bir fikirden bunun neresi eleştiri neresi hakaret ya da aşağılama bunu algılayabilmesi için Batılı anlamda bir kültür içinde yetişmemiş.’67diyerek “eleştirinin kültürel bir miras olduğunu belirtmektedir.Cumhuriyetsavcısı bir ifadeyi değerlendirirken “eleştiri” değerlendirmesi yapabilmek için öncelikle kişinin kastını araştırmak zorundadır. Kişinin kastının belirlenmesi ise ancak metnin bütününe, o kişinin diğer yazılarına, açıklamalarına bakılarak yapılabilir. Ayrıca Cumhuriyet savcısı kanunu yorumlarken kanun koyucunun gerçek iradesini araştıracaktır. Öncelikle gerekçeden harekete edecek ve daha sonra da kanunun geneli hakkında bir amaçsal bir yorum ( gai yorum metodu ) yaparak sonuca ulaşmaya çalışacaktır.68 Bu değerlendirmeler yapılırken özellikle devlete karşı işlenen suçlarda yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusu önem arz etmektedir. Ne yazık ki, ülkemizde Yargı tarafından “Devleti Koruma “ yaklaşımı öylesine yerleşmiştir ki, devletin taraf olduğu soruşturmaların ve davaların çoğunda tüm temel ulusal ve evrensel hukuki ilkeler değerler ihlal edilerek devletin bekası gerekçesiyle veya siyasi iktidarın baskısı doğrultusunda kararlar verilebilmektedir. Tesev’in, Demokratikleşme sürecinde hakimler ve savcılar üzerine yaptığı görüşmelerde savcılara ve hakimlere yöneltilen devleti korumaya yönelik suçlarla ilgili yaklaşımları konusunda verilen cevaplar çoğunlukla devleti korumaya yöneliktir. Yargılama faaliyetinde ulusal çıkarlara öncelik verilmesi gerektiğini savunan bir hâkim, devleti özgürlükten daha önemli bulduğunu şu sözlerle açıklamaktadır: ‘’Son zamanlarda *...+ deyim var, “bireyin özgürlüğü her şeyin üzerindedir”. Katılmıyorum. Bireyin özgürlüğünü önde tutan flaş görüşler var, katılmıyorum. Niye katılmıyorum? Devletim, evvela devletim! Bu yadırganabilir de bazı yazarlar, düşünürlerin fikirleri tarafından, devletim olmadıktan sonra benim bireysel özgürlüğüm hiçbir şeye yaramaz. Benim bireysel özgürlüğümün devletimle çatışmaması lazım… (Görüşme 5) Görüşmecinin, düşünce özgürlüğünün sınırına dair yaklaşımı da, bu görüşleriyle uyumlu: Düşünce özgürlüğünü şöyle kabul ediyorum, devletin selametine, geleceğine kötü yönde etkisi olacaksa alabildiğine düşünce özgürlüğüne karşıyım.’’ (Görüşme 5)69 Başka bir görüşmeci, yargıda devletin kollanması tartışmasıyla ilgili görüşlerini açıklarken de, önce kendini “Cumhuriyet’in savcısı” olarak tanımlıyor, sonra da görevinin devleti kollamak olduğunu söylüyor: Ben Cumhuriyet savcısıyım. Bence Cumhuriyet savcısı her zaman Cumhuriyet’intarafında olmak zorundadır. Cumhuriyet’in savcısıyım ben. Yani ben işin içine devlet girdiği zaman taraf olmak zorundayım.’’ (Görüşme 24)70 Bu konuda İnanıcı’nın sözleri de bu devletçi yaklaşımı destekler niteliktedir. ‘’Maalesef devletçi bir gelenekten geliyoruz. Devlet kavramı her şeyin önünde geliyor. Tanzimat döneminde de kanun yaparken devletin bekası insanın/toplumun önündedir. Zaten toplum diye bir şey yoktur. Aynı gelenek Cumhuriyet döneminde de sürmüştür hatta despotik devlet ürünü diyebileceğimiz yasalar1940 yılına dair bir fiil kullanılmıştır. 1940 yılına kadar çok temel bazı konularda Osmanlı döneminde çıkan yasalar ve kararnamelerle yönetildik. Devletçi bir zihniyet toplumun içerisinde kök 67 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 68 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 69 Sancar,M., Atılgan,E. Adalet Biraz Es Geçiliyor, Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar., Tesev Yayınları.,Mayıs,2009. 70 Sancar,M., Atılgan,E. Adalet Biraz Es Geçiliyor, Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar., Tesev Yayınları.,Mayıs,2009. 15
salmış bu ülkede. Bunun değişmesi sadece eğitimle de mümkün değil. Bu, toplumdaki total gelişmeye evrensel bazı değerlerin kök salmasına bağlı. Toplum ne ölçüde gelişirse hâkim, savcı avukat zihniyetini . o kadar değiştirebilirsiniz.’’71 Hâkim ve savcıların, 301 ve benzeri maddeleri yorumlarken gerek AİHS ve gerekse AİHM içtihatlarını göz önüne alarak, kişi hak ve özgürlüklerine saygılı olma ve daha hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı değil özgürlükçü yorumla değerlendirme yapması gerekmektedir. 301. maddenin benzerlerinin Avrupa ülkelerinde de olmasına rağmen, Avrupa’da bu tür davaların daha az açıldığı ve açılanların da daha az mahkûmiyetle sonuçlandığı göz önüne alındığında Türkiye’deki asıl sıkıntının madde metninden ziyade asıl olarak uygulamadan kaynaklandığı ortaya çıkmaktadır.72 Mülga 159.ve TCK 301. maddeleri ifade özgürlüğünü kısıtlaması bakımından ülkemizde ve dünyada büyük tartışmalara yol açmış ve gerek Türk aydınlarını gerekse dünyaya mal olmuş yazarlarını bu maddeden yargılaması bakımından uluslararası basında da büyük ilgi çekmiştir. 5759 sayılı TCK’nın 301. maddesi73 "(Değişik madde ve başlığı: 5759 - 30.4.2008 / m.1) (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. (4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır." Değişikliğin Sebebi: Açılan dava sayısının giderek artması konuyu AB-Türkiye ilişkilerinde adeta bir turnusol kâğıdı haline getirmiş ve AB yetkilileri sürekli olarak 301. maddeyi gündeme taşımıştır.74 AB üyesi devletlerin resmî açıklamaları, Uluslararası Af Örgütünün beyanatları,75 değişikliğin sebebinde önem teşkil etmektedirler. 71 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 72 Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 73 http://www.mevzuatlar.com/sy/resmiGazete/rga/09/10/031009011.htm 74 Mehmet Özcan, 301. Madde Değişikliği ve Türkiye-AB İlişkilerine Etkisi http://www.usakgundem.com/ haber.php?id=16357 , 25.12.2008’dan aktaran 75 “Uluslararası Af Örgütü, Türk Ceza Yasası’nın (TCY) 301. Maddesinin insan hakları savunucuları, gazeteciler ve diğer sivil toplum üyelerine karşı, muhalif görüşlerini barışçıl yollarla ifade ettikleri için, haklarında kovuşturma başlatmak için sıklıkla kullanılıyor olmasından derin kaygı duymaktadır.” Bkz: Türkiye: 301. Madde İfade Özgürlüğüne Yönelik Bir Tehdittir. Derhal Kaldırılmalıdır http://www.amnesty.org.tr/yeni/index.php?view=article&catid=70&id=475&option=com_content 08.01.2009’dan aktaran 16
Genel Olarak Değişme Noktaları:76 1) Değişmeden evvelki 301. maddede “Türklük” ve “Cumhuriyet” deyimlerinin yerini, “Türk Milleti” ve “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” deyimleri almıştır. Bu anlamda “Türk Milletini” ve “Türkiye Cumhuriyeti Devletini” aşağılama yasaklanan eylemler arasında sayılmıştır. 2) Değişmeden evvelki metinde “Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını” ifadeleri, değişiklikle, 1. fıkra hükmü haline getirilmiş; “Devletin askeri veya emniyet teşkilatını” deyimleri 2. fıkrada aynen muhafaza edilmiştir. 3-) Değişiklikle, önceki hükümde yer alan 3. fıkradaki: “Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.” hükmü kaldırılmıştır. 4-) Burada önemli sayılan bir hususa da dikkat çekmek gerekir ki, 765 sayılı eski TCK’da yer alan, “bu suçun soruşturulmasının Adalet bakanının iznine tâbi olacağı” hükmü yeni TCK’nın değişmeden evvelki 301. maddesinde yer almamışken, 301. maddenin değiştirilmesiyle yeniden konmuştur. Suçla korunan değer:77Türk Milleti, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, TBMM, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, Devletin Yargı Organları, Devletin Askeri teşkilatı, Devletin Emniyet Teşkilatı Suçun Maddi Unsurları78 Fail: Maddedeki suçu herhangi bir kişi işleyebilir. Mağdur: Devlet, bir kamu tüzel kişiliği olduğundan, suçtan zarar gören olarak kabul edilir. Fiil: Suç korunan değerin ’Aşağılanma ’sı suretiyle işlenmektedir. Aleniyet hukuki terim olarak çeşitli suçların unsuru veya nitelikli şeklini oluşturmaktadır. Suçun Manevi Unsurları79 Fail maddede sayılan kurumlara yönelik olarak alenen fiilde bulunması ve isteyerek hareket etmesi zorunludur. Madde maksatlı bir suç olarak düzenlenmemiştir. Bu ifade özel kastı göstermemekte, genel kastın ‘’bilinç öğesini’’ oluşturmaktadır. Diğer taraftan, aşağılama eyleminin kime atfen işlendiği, başka bir deyişle tahkir suçlarında aranması gereken ‘’matufiyet öğesinin’’ varlığı araştırılmalıdır. Suçun Değişik Görünüm Biçimleri80 Teşebbüs: Suç, sırf hareket suçu niteliğinde bulunmakla birlikte, eylemin işleniş tarzı bakımından icra hareketlerinin bölünebildiği hallerde teşebbüs gerçekleşebilir. İştirak:İştirake ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığından kanunun genel hükümlerindeki kurallar geçerlidir. Eylemin birlikte icra edilmesi durumunda müşterek faillik söz konusudur. Faili alenen aşağılama eylemine ikna eden kişi azmettiren, teşvik eden ise yardım eden olarak sorumlu tutulur İçtima: Kural olarak alenen aşağılama niteliğindeki her bir eylem suç sayılır. Fakat failin bir suç işleme kararıyla değişik zamanlarda birden fazla suç işlemesi durumunda zincirleme suç (43/1)uygulanır. Kovuşturma ve Görev81 76 Derdiman,C., TCK’nın 301. Maddesindeki Değişikliğin Hukukî Ve Siyasî Sonuçları., PARADOKS, Ekonomi, Sosyoloji Ve Politika Dergisi, (E Dergi). , www.Paradoks.org.,sayı1., Ocak-2009. 77 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8318 78 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8326 79 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8327 80 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8332 81 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8334 17
Suçun takibi şikâyete bağlı olmayıp, Cumhuriyet Başsavcılığınca resmen takibi gerekmektedir. Fakat, soruşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine tabi tutulmuştur. İzin koşulu maddi hukuka ilişkinde görülmekte olup, 5759 sayılı kanunla yürürlüğe girdiğinden, bu tarihteki suçlar bakımından da aranması gerekmektedir. Eski kanunlarla suç unsurların karşılaştırılması yapıldığında 765 sayılı TCK’nın yeni TCK’nın 301. maddesine nazaran farklı olan veya hükme alınmayan kısımları da bulunmaktadır. Bu anlamda, bahse konu eski 159. madde, aşağılanmaya karşı, “adliyenin manevî şahsiyetini”, “Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını” ve “Büyük Millet Meclisi Kararlarını” korumuştur. Ayrıca 159. madde, “tahkir ve tezyif” fillerini cezalandırmışken, yeni hükümlerin her ikisi de "AŞAĞILAMA"yı cezalandırmışlardır. 1.3. TÜRKİYE’DE TCK.301. MADDEDEN YARGILANAN DAVALAR 2008 yılı itibariyle, TCK 301. Madde hükmü çerçevesinde 1481 kişi aleyhine dava açılırken bunlardan 745 kişiye mahkûmiyet verilmiştir.82 2009 yılı itibariyle, TCK 301. Madde hükmü çerçevesinde 512 kişi aleyhine dava açılırken, bunlardan 35 kişiye mahkûmiyet verilmiştir.83 2010 yılı itibariyle, TCK 301. Madde hükmü çerçevesinde 259 kişi aleyhine dava açılırken, bunlardan 20 kişiye mahkûmiyet verilmiştir.84 Bu konuda önem arz eden Orhan Pamuk ve Hrant Dink davaları basında fazlaca dikkat çektiği için makalemizin yargı-medya ilişkisini incelemede asıl araştırma konusunu oluşturacaktır. Ayrıca Orhan Pamuk davası 301.maddeden açılan bir davanın sürecini izlemek açısından detaylı değerlendirilecektir. Bunun yanında bu davadan yargılanan Rahmi Yıldırım, Elif Şafak davaları uygulanış bakımından farklı örnekler teşkil etmesi nedeniyle incelemeye alınmıştır. Bu örneklerde Rahmi Yıldırım davası dışında diğer davalar 301/1. fıkradan yargılanmışlardır. Rahmi Yıldırım’a Mülga 159. Maddeden açılan dava sürecinde madde TCK 301 olarak değişikliğe uğradığı için suç unsuru TCK 301/2 çerçevesinde değerlendirilmiştir. Rahmi Yıldırım Davası85 Gazeteci Rahmi Yıldırım, 1978 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olmuş, 1982 yılında "yasa dışı görüşleri benimsediği gerekçesiyle’’ ordudan çıkarılmış ve 3 yıl Metris cezaevlerinde tutuklu kalmıştır. Serbest gazetecilik yapan Yıldırım, ayrıca Askeri Darbelerin Asker Muhalifleri (ADAM) derneğinde 8o darbesinde mağdur olan askerler için de çalışmaktadır. Medyada ‘’Paşa Davası’’ olarak adlandırılan yargılamanın öyküsü, ‘’İşini Bilen Paşalar’’ ve “İş Bilenin Kılıç Kuşananın’’ başlıklı yazılarıyla başladı. Rüşvet tartışmalarında ad geçen kimi generallerin eleştirildiği bu yazılar 16 ve 23 Ocak 2005 sansursuz.com adlı internet sitesinde yayımlandı. Genelkurmay Başkanlığı yazılara sessiz kalmadı. O dönem Genelkurmay Başkanı namına ‘’9 Şubat 2005 tarihinde Adalet Bakanlığı’na suç duyurusunda bulundu. Rahmi Yıldırım 23 Ocak 2005 tarihinde yayınladığı ‘’İş Bilenin Kılıç Kuşananın’’ başlıklı yazısında yer alan ‘’Paşalar, bir tarihten beri, aslında sermaye düzeninin koruyucusu, sıradan neferleri, aktörleri ve figüranlarıdırlar. Bu yüzden, sermaye düzeninin aktif birer aktörü, figüranı ve koruyucusu olarak nasıl davranmaları gerekiyorsa öyle 82 Derdiman,C., TCK’nın 301. Maddesindeki Değişikliğin Hukukî Ve Siyasî Sonuçları., PARADOKS, Ekonomi, Sosyoloji Ve Politika Dergisi, (E Dergi). , www.Paradoks.org.,sayı1., Ocak-2009. 83 http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/ist_tab.htm 84 http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/ist_tab.htm 85 Yıldırım, Rahmi., Sermayenin Paşaları., Karınca yayınları., Aralık,2009., Ankara 18
davranıyorlar’’ ifadesi nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri ve komuta kademelerinin hedef göstererek tahkir ve tezyif etmekten dolayı TCK’nın Mülga 159. maddesi gereğince altı aydan üç yıla kadar hapis istemiyle yargılandı. Fakat işlediği suçun tarihi 23 Ocak 2005 olarak isnat edildiği için davanın görüldüğü 24 Ekim 2005 tarihinde artık suç unsuru olay 1 Haziran 2005 yılında onaylanan TCK 301. maddesi üzerinden yargılanacaktır. Dolayısıyla iddianamenin yasal bir dayanağı kalmamıştır. Yeni TCK’da tahkir ve tezyif adıyla bir suçtan bahsedilmemektedir. ‘’Tahkir ve tezyif etmek’’ ile ‘’aşağılama’’nın aynı suçu tanımlayıp tanımlamadığı tartışmalıdır. Dolayısıyla iddianamenin yasal bir dayanağı kalmamıştır. Ayrıca yazılarını eleştiri maksadıyla yazdığını belirterek tahkir ve tezyif etmek gibi bir maksadının olmadığını belirtmiştir. Mahkeme Başkanı Ahmet Zeki Durmuş, 24 Ekim'de, "Paşalar sermaye düzeninin koruyucusu, sıradan neferleri, aktörleri ve figüranları" ifadeleri nedeniyle üç yıla kadar hapis cezası istemiyle yargılanan gazeteci Yıldırım hakkında beraat kararı verildiğini açıklamıştır. Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesi, "İş Bilenin Kılıç Kuşananın" başlıklı yazısı nedeniyle yargılanan ve 24 Ekim'de beraat Rahmi Yıldırım ile ilgili gerekçeli kararında Mahkeme, "Yargıtay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında da belirtildiği üzere ağır, sert veya incitici nitelikte de olsa eleştiri hakkı kullanıldığında kişiye yaptırım uygulanamayacağı, çoğulcu demokrasinin vazgeçilmez bir gereğidir" görüşüne yer vermiştir. Yeni Ceza Yasası'nın 301. maddesi kapsamındaki bu ilk beraat ile ilgili uygulanış bakımından önem arz etmektedir. Elif Şafak Davası86 Söz konusu dava Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı, Büyük Hukukçular Birliği Başkanı Kemal Kerinçsiz’in şikâyeti üzerine Metis Yayınları’ndan çıkan “Baba ve Piç” adlı kitapla ilgili ‘’bütün akrabalarımı 1915'te kasap Türklerin ellerinde kaybetmiş soykırımzede bir sülalenin torunuyum. Soykırımı inkâr etmek üzere yetiştirildim...", "sen kalk gel Orta Asya'dan, Anadolu'nun bağrına! Orada yerleşik olan milyonlarca Ermeni'ye ne oldu peki? asimile edildiler!", "..sıradan Türklerle ne konuşacaksın? Eğitim görmüşleri bile ya milliyetçi ya cahil. Sıradan insanlar tarihi gerçekleri kabul ederler mi sizce?.." cümlelerinden dolayı “basın yoluyla Türklüğü aşağılama” suçundan TCK’nın 301. maddesi gereğince Elif Şafak hakkında soruşturma başlatıldı. Savcılık, soruşturma sonucu yazar Şafak, yayıncı Hüseyin Semih Sökmen ve çevirmen Aslı Biçen hakkında “kovuşturmaya yer olmadığına” karar verdi. Ancak İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi, “Delillerin takdiri, kullanılan kelimeler, yazı içeriği ile suç unsurlarının mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği” görüşüyle Kerinçsiz’in karara yaptığı itirazı kabul etti. Bunun üzerine Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı’nca hazırlanan iddianamede, kitabın bazı bölümlerinde kullanılan ifadelerle Türklüğün aşağılandığı savunuldu. Bu nedenle Şafak’ın, 5237 sayılı TCK’nın 301/1. Fıkrasında düzenlenen ”Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni alenen aşağılayan kişi 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü uyarınca cezalandırılması istendi.İddianamede, diğer şüpheliler hakkında ise kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği belirtildi. Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nde 21.09.2006 tarihinde görülen dava Elif Şafak’ın beraatı ile sonuçlandı. Dava sanık katılmadığı halde beraat kararı çıkan ilk dava oldu. Davayı izleyen Elif Şafak’ın eşi, Referans Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Eyüp Can Sağlık, "Bize yakışmayan bir davaydı. Roman kahramanlarını yargılayan bir ülke konumuna düşmek Türkiye’nin hak ettiği bir şey değil" ifadesinde bulunmuştur. 86 http://www.elifsafak.us/haberler.asp?islem=haber&id=32 19
Bu konuda İnanıcı, bilimsel ve estetik eserlerle ilgili davalar için ‘’Bilimsel ve estetikle ilgili eserler hiçbir zaman suç unsuru veya konusu olamaz. Bilimsel eser bir jürinin önünden geçmiş bir eser ya da tez demektir. Bilimsel bir eser olduğu bir jüri karşısında bilim çerçevesinde kabul edilmiştir. Hiçbir hakimin o eserin içerisinde suç unsuru aramaya hakkı yoktur. Estetik bir eser olarak romanedebi dergilerde yer alır,eleştirilir, internette vb. medyada yer alır ve kabul görür veya görmez. Estetik değer taşıyan eserler içinden cımbızla laf aramak bilme, edebiyata ve sanata yapılan büyük bir ayıptır.87’’ şeklinde yorum yapmaktadır. Hrant Dink Davası88 2002 yılında Urfa’daki bir konferansta yaptığı konuşmada "Ben Türk değil, Türkiyeliyim ve Ermeniyim" dediği için açılan davada‘’ Türklüğü aşağılamaktan" üç yıl yargılanarak, 9 Şubat 2006’da beraat etti. Hrant Dink için asıl yoğun yargı sürecinin başlangıç noktasını, kendisi doğrudan dava konusu olmasa da, Atatürk’ün manevi kızı Sabiha Gökçen’in Ermeni kökenli olduğuna ve Ermenistan’da akrabalarının bulunduğuna yönelik 6 Şubat 2004’te kendi imzasıyla AGOS’ta yayınlanan “Sabiha Gökçen” haberi oluşturdu. “Sabiha-Hatun’un sırrı” başlığıyla verilen haberde Antep asıllı Ermenistan vatandaşı HripsimeSebilciyanGazalyan, kendisinin Gökçen’in yeğeni olduğunu ve Atatürk’ün manevi kızı Sabiha Gökçen’in aslında yetimhaneden alınmış bir Ermeni yetim olduğunu iddia ediyordu. Bu haberin 21 Şubat 2004’te AGOS’tan alıntılanarak Hürriyet’in manşetinden “Sabiha Gökçen mi Hatun Sebilciyan mı” başlığıyla verilmesinin ardından 22 Şubat 2004’te Genelkurmay Başkanlığı Genel Sekreterliği, sert bir açıklama yayımlayarak ”Kendisi Türk Silahlı Kuvvetleri’nin ilk kadın savaş pilotu olarak Türk havacılığının onursal bir ismidir. Sabiha Gökçen aynı zamanda Atatürk’ün Türk kadınının Türk toplumu içinde bulunmasını istediği yeri gösteren değerli ve akılcı bir sembolüdür. Böyle bir sembolü amacı ne olursa olsun tartışmaya açmak milli bütünlüğe ve toplumsal barışa katkısı olmayan bir yaklaşımdır. Bir iddiayı, milli duygu ve değerleri de kötüye kullanarak bu şekilde yayımlamanın habercilik olarak nitelendirilmesini kabul etmek mümkün değildir. Ulusal birlik ve beraberliğimizin en güçlü olması gereken bu dönemde milli birlik ve beraberliğimize ve milli değerlerimize yönelik bu tip yayımların ne amaçla yapıldığı Türk toplumunun büyük bir kesimince artık anlaşılmakta ve endişe ile izlenmektedir” görüşlerine yer vererek tepkileri üzerine çekti. Bu bildirinin hemen ertesinde İstanbul Valiliği’ne çağrılarak Vali Yardımcısı Erol Güngör’ün makamında, kendilerini Vali Yardımcısının yakınları olarak tanıtan ve bugün halen kimliği belirsiz iki kişi tarafından‘uyarılan” Hrant Dink hakkında bu görüşmenin hemen ertesinde radikal sağ basında hedef gösterme kampanyası başladı. Şapparigce köşesinde Ermeni Kimliği üzerine yazdığı 8 bölümlük yazı dizisinin 13 Şubat 2004 tarihli bölümü içerisinden cımbızlanan ve Diaspora Ermenilere yönelik eleştirel yaklaşım içeren bağlamından koparılarak, “Hrant Dink, Türk kimliğine hakaret ediyor” tavrıyla sunulan “Türk’ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan ile kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesi, yeni bir davanın konusu oldu. Hrant Dink hakkında “Türklüğü neşren tahkir ve tezyif etmek” suçundan açılan dava sonunda, mahkeme tarafından tayin edilen bilirkişinin yazıda herhangi bir suç unsuru olmadığı yönündeki lehte raporuna karşın, Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 7 Ekim 2005 tarihli kararı ile Hrant Dink 6 ay hapis cezasına mahkûm edildi. Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararı onadı ve böylece Hrant Dink hakkındaki hapis cezası kesinleşmiş oldu. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı bu karara itiraz etti, ancak itirazı Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından reddedildi. Hrant Dink’in karara ilişkin açıklamaları üzerine de “yargıyı etkilemeye çalışmak”tan yeni bir dava açıldı. 87 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 88 http://www.hrantdink.biz/tr/?page_id=2 20
Davanın ilk duruşmasına gerek adliyenin dışında, gerek koridorlarda ve duruşma salonunda davaya müdahil olmak isteyen kişiler protesto gösterilerinde bulundu. Hrant Dink, adliye salonuna polisin oluşturduğu bir koridordan polis ve avukatı eşliğinde girebildi. Bu arada 26 Şubat 2004’te İstanbul Ülkü Ocakları İl Başkanı Levent Temiz’in başını çektiği bir grup AGOS’un kapısına gelerek “Ya sev ya terk et”, “Kahrolsun ASALA”, “Bir gece ansızın gelebiliriz” sloganları attılar. AGOS’un önünde benzer bir gösteri de birkaç gün sonra kendilerini “Asılsız Ermeni İddialarıyla Mücadele Federasyonu” olarak adlandıran grup tarafından yapıldı. Son olarak Agos’un 21 Temmuz 2006 tarihli nüshasında yayınlanan “301’e Karşı 1 Oy” başlıklı haber nedeniyle de Hrant Dink, Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Arat Dink ve İmtiyaz Sahibi SarkisSeropyan hakkında dava açıldı. Sözkonusu haberde Dink’inReuters ajansına verdiği demeçteki “Elbette bu bir soykırımdır diyorum. Çünkü sonuç kendisini zaten tanımlıyor ve adını koyuyor. Dört bindir yıldır bu topraklarda yaşayan bir halkın bu olanlarla birlikte artık ortadan yok olduğunu görüyorsunuz” alıntısının TCK’nın 301. maddesi uyarınca ‘’Türklüğü aşağıladığı’’ iddia edildi. Tüm bu mahkeme süreçleri Hrant Dink’in 19 Ocak 2007’de gazetesinin önünde kurşunlanarak öldürülmesinin ardından da devam etti. Suikast sonrası Hrant Dink hakkındaki davalar düşerken, söz konusu son davada Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi, 11 Ekim 2007’de Arat Dink ve Sarkis Seropyan’ıbireryıl hapsi cezasına mahkum etti.14 Haziran 2007 tarihinde beraatlerine karar verildi. Orhan Pamuk Davası Dava Konusu89: Sanık Orhan Pamuk 2004 Aralık ayında İsviçre’ de yayınlanan ‘’Das Magazin’’ isimli dergi eki için; bu derginin muhabiri ile İstanbul’da İngilizce röportaj yapmıştır. Röportaj Almanca’ya çevrilerek, bu dergide, İsviçre’de 5.2.2005 tarihinde yayımlanmıştır. Daha sonra bu röportaj ile ilgili olarakAktüel isimli haftalık derginin 23 Şubatta yayınlanan nüshasında haber yapılmış, röportaj sanık Ferit Orhan Pamuk bilgisi dışında kısmen Türkçe’ ye çevrilmiş ve yayınlanmıştır. Davaya konu olan cümle Hürriyet gazetesinin 9.02.2005 tarihindeki manşetinde “Kimse söylemiyor, bari ben söyleyeyim’’ şeklinde haber yapılmış, ‘Kimse söylemiyor, o yüzden ben söylüyorum. Türkiye’de 30 bin Kürt öldürülmüştür. Bir milyon da Ermeni’ ifadesi nedeniyle hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur. İddianame90:30.06.2005 tarihinde gazetede geçen bu haber üzerine Şişli 2. Asliye ceza mahkemesine Ferit Orhan Pamuk’un İsviçreli bir gazeteciyle yaptığı söyleşide ‘’30 bin Kürdü ve 1 Milyon Ermeni’yi öldürdük. Türkiye’de hiç kimse bunu dile getirmeye cesaret edemiyor. Ben ediyorum.’’ Şeklinde sözler kullandığı ve bu sözlerle ‘’Türklüğü alenen AŞAĞILADIĞI’’ gerekçesiyle Cumhuriyet Başsavcısı Turgay Evsen tarafından TCK’nın 301/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına kamu adına talep ve iddia edilmiştir. Davaya müdahil olanların dilekçesi91: Davaya daha sonra müdahil olan adı Ergenekon soruşturmasında ve birçok 301.madde adına açılan davalarda da geçen Av. Kemal Kerinçsiz 12.12.2005 tarihinde mahkemeye sunduğu dilekçesinde; ‘’Bu topraklarda 1 Milyon Ermeni, 30 bin Kürt öldürüldü’’ diyerek, halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve ya aşağılama(TCK 216/1) suçunu işlediğini, sanığın bu beyanları maksatlı ve kasıtlı yaptığını belirterek eleştiri hakkı kullanma gayesinin olmadığını, Ermeni meselesinde atalarımızın soykırımcı Kürt meselesinde katil olarak gösterildiğini ve eylemin aşağılayıcı olduğunu ifade etmişlerdir.Ayrıca sanığın tarihçi olmadığını bu tür ucube beyanlarla kendine haksız bir ün sağlamaya çalışarak; okunmayan ve 89 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 90 Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı. Esas No: 2005/8059.K,H, iddianame. 30,Haziran,2005 91 Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı. Dosya no: 2005/48447.Av,KemalKerinçsiz Şikayet Dilekçesi.12,Aralık,2005 21
ne dediği anlaşılmayan kitaplarının satışını artırmak ve Nobel ödülüne aday olabilmek için kolay yolu milletine küfür ve hakaret ederek seçtiğini belirtmişlerdir.Ayrıca Türk Milletine katil damgasının vurulmasından ötürü davaya müdahil olan her bir davacı için ‘’şahsiyet haklarının ağır suretle ihlal edilmesi’’ gerekçesiyle tazminat davası açılmıştır. Savunma92Ferit Orhan Pamuk’un avukatı 16.12.2005 tarihinde iddialara cevaben Şişli 2. Asliye Ceza mahkemesi hâkimliğine sunduğu dilekçede; Suç olduğu iddia edilen sözlerin yer aldığı röportajın sanığın bilgisi dışında kısmen çevrilerek, çeviri hataları ile birlikte 23 Şubat 2005 tarihinde Aktüel dergisinde Türkçe yayınlandığını; Söz konusu cümlenin yaklaşık anlamının ‘’Burada 30 Bin Kürt Öldürüldü, 1 Milyonda Ermeni’’ olduğunun, Sanığın 17.05.2005 tarihinde savcılığa verdiği ifadede‘’ Buralarda 30 bin Kürt 1 Milyonda Ermeni Öldürüldü’’ cümlesinin belirtildiğinin bu sözlerde özne olmadığının dolayısıyla herhangi bir kimseyi hedef alan veya aşağılayan bir kelime kullanmadığının; Aynı olay ile ilgili İstanbul Basın Savcılığının 1.7.2005 tarihinde cümlede ‘’Türklüğü aşağılamak’’ ile ilgili bir suç bulmadığından ‘’takipsizlik kararı’’ verdiğinin; Söz konusu röportajın Kar isimli roman üzerine olduğunun ve sanığa kendi ülke tarihiyle ilgili röportajda sorulan sorula üzerine cevap verildiğinin ve iddia edilen sözün röportajın bir yerinde geçen bir cümle olduğunun ve yazarın Anayasa’nın 26. Maddesine göre ifade özgürlüğünü kullandığı beyan edilmiştir. Karar: Mahkeme, 16 Aralık 2005 tarihinde Pamuk’a karşı davanın ilk duruşmasında davada adalet bakanlığından izin alınması gerektiğinden bahisle davanın görülmesini 7 Şubat 2oo6 tarihine erteledi. Daha sonra mahkeme ilgili yasanın dava konusu olan görüşmeden sonra yürürlüğe girdiği gerekçesiyle 301. maddenin Pamuk’a karşı uygulanamayacağına hükmetti. Pamuk ancak 2005 yılının Şubat ayı öncesinde yürürlükte olan eski yasa çerçevesinde yargılanabilirdi (765 sayılı Mülga TCK’nın159.maddesi) Böyle bir yargılamanın yapılabilmesi için Adalet Bakanı’nın yargılamaya onay vermesi gerekiyordu. Bununla birlikte Adalet Bakanı Cemil Çiçek sessiz kalmaya karar verdi. Eski yasanın artık geçerli olmadığına ve dolayısıyla bu temelde bir davaya izin verme yetkisi olmadığına dair kaçamaklı sözler söyledi. Çiçek 20 Ocak 2005 tarihinde mahkemeye gönderdiği bir mektupla konunun kendi yetkisi dışında yer aldığını ilan etti ve mahkemeden davayı görmeye devam edip etmemeye kendisinin karar vermesini istedi. Birkaç gün sonra mahkeme bu talebi Bakanlığın davanın görülmesine izin vermeyi reddettiği şeklinde yorumladı ve davayı 20.01.200693 tarihinde düşürerek sonuçlandırdı. Bu dava sonunda anlaşıldığı üzere Sayın Bakan “düşünce suçundan dolayı dava açılmasına izin vermiyorum” deme ile “izin veriyorum” deme arasındaki sıkışıklıktan; “benim yetkim yok” diyerek hem bürokrasi, kamuoyu, hem de AB nezdinde eleştirilmekten kurtulmayı düşünmüş olmalıdır. 94 1.4. TCK 301. MADDENİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANUNA GETİRİLEN ELEŞTİRİLER TCK’ nın yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 yılından beri birçok maddesi tartışma konusu olmuştur. Bunların içinde, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159. Maddesinde düzenlenen Türklüğü, Cumhuriyeti, 92 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 93 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Karar no: 2006/7.Ferit Orhan Pamuk kararı.20,Ocak,2006 94 İnanıcı,Haluk Av., Avukat, Gazeteci, Politikacı Etiği 22
Anayasal kurum ve kuruluşları tahkir olarak tanımlayan suç en başta yer almaktadır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK’nın 301. Maddesinde hemen hemen önceki kanun ile aynı şeklide düzenlenen bu suç tipine ilişkin tarihsel gelişim incelendiğinde şöyle bir tablo ile karşılaşılmıştır. Bu maddede düzenlenen suç ile korunmak istenen hukuki değer, maddede belirtilen anayasal kuruluşların prestijleri ve saygınlıklarıdır. Günümüzde insan hak ve özgürlüklerinin temeli sayılan ifade özgürlüğü ile bu suç tipi arasında çok ince bir çizgi olması ve yasayı yorumlayan, uygulayan kimsenin sübjektif algı ve değerlendirmesine göre aynı nitelikteki görüş açıklamalarının bazen ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilip, bazen tahkir kapsamında görülebilmesi, farklı uygulamalara neden olmuştur. Ceza hukuku öğretisinde yoğun şekilde tartışılan ve birçok hukukçu tarafından ‘’suçta kanunilik’’ ilkesine uygun olmadığı söylenen bu suç tipinin toplumsal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı da tartışma konusu olmuştur. 301. Maddede düzenlenen suçların genellikle basın-yayın aracılığıyla işlenen bir suç olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle; çoğunlukla eleştiri amacıyla yazılan ya da söylenen ve demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gereken görüşleri nedeniyle, mahkemelerden farklı kararlar çıkması toplumsal barışı bozucu sonuçlara yol açmıştır. 1986-2006 yılları arasındaki adli istatistikler incelendiğinde görüleceği üzere, ülkemizde Cumhuriyet Savcılıkları tarafından açılan ceza davalarının on binde biri ve on binde ikisinioluşturan bu suç tipinin TCK’da yer almasının artık bir yararı kalmadığı anlaşılmaktadır.95 Ayrıca belirtilmelidir ki yüksek mahkeme içtihatlarında da açıkça ifade edildiği gibi, bir yazı ve konuşmanın suç unsuru teşkil edip etmediği, yazı ve konuşma bütünlüğü içerisinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, bir yazı veya konuşma içerisinde yer alan sadece belirli sözcük ve ifadelerden hareketle değerlendirme yapılmamalıdır. Eleştiri bağlamında göz önünde bulundurulması gereken diğer bir husus TBMM, T.C. Hükümeti, Devletin yargı organları ve emniyet teşkilatında görev yapan kamu görevlilerinin eleştirilmesini bu kurumların saygınlığını zedeleyici davranış olarak değerlendirilmemesi gerekir. Keza bu kurumlarda görev yapan kişilere hakaret edilmesi halinde bu madde hükümlerinin değil, Türk Ceza Kanunu’nun kamu görevlisine hakaret suçuna ilişkin hükümlerinin göz önünde bulundurulacağı aşikardır.96 2. DÜŞÜNCE SUÇU DAVALARI SÜRECİNDE BASININ YARGIYA VE KAMUOYUNA ETKİSİ Demokratik toplumlarda yasama, yürütme ve yargıdan oluşan temel kurumların faaliyetlerini izleme ve kamuya aktarma işlevi, basının dördüncü kuvvet olarak adlandırılmasında belirleyici faktörlerdendir. Etik ilkeler çerçevesinde yapıldığında izleme ve aktarmanın, toplumun bilgilenme ihtiyacını karşılama, kurumsal şeffaflığı sağlama ve kamuoyu oluşturma gibi işlevselliği arttıran unsurlarla birlikte basını güçlü bir demokratik denetim aracına dönüştürdüğüne kuşku yoktur. Ancak bu denetimin etkin bir biçimde işlemesinin ön koşulu, toplum adına yapılan bu faaliyetin bağımsızlık, tarafsızlık, nesnellik, gerçeğe uygunluk gibi etik ilkeler üzerine oturmasıdır. Ne var ki uygulamada basının konumu, her zaman bu işlevine uygun biçimde gelişmemektedir. Gerek büyüyen ve genişleyen ticari faaliyetleri, gerek kurumlarla geliştirdiği karşılıklı çıkara dayalı ilişkiler, demokratik denetimde basının konumunun değişmesine neden olmaktadır. Bu durum, basının olayları ve olguları kendi gerçekliği içinde değil, ticari kaygılar ve çıkarlar temelinde meşrulaştırıcı bir zeminde algılama ve yansıtma tehlikesini beraberinde getirmektedir.97 95 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8301 96 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8304-5 97 Erdal,Meryem., Herkesin Yargısı Kendine Demokratikleşme Sürecinde Basının Yargı Algısı., Tesev Yayınları., Şubat, 2010 23
İktidarın söylem yoluyla toplumsal denetim uygulamasında, söylemin denetimini ve üretimini bizzat kendinin yönetmesi ile mümkün olduğundan bunu haber kaynakları ve haber aktörleri üzerinden gerçekleştirir. Siyasi, askeri, ekonomik seçkinlerle Bourdieu’nun sembolik seçkinler olarak kavramsallaştırdığı yazarlar, çizerler, akademisyenler, sanatçılar haberin söylem seçkinleridir. Diğer kesim sıradan halk ise, söylem düşkünleridir. Söylem düşkünleri suskun, görünmez, tembel, zavallı ve hilekardır. Bu mitler söylem düşkünlerinin ezilmelerini meşrulaştıran bir söylemdir. Kadınlar, çocuklar, mahkumlar, etnik grup üyeleri, ekonomik olarak güçsüz olan herkes bu grubun içindedir. Söylem düşkünleri pasifize edilir, susturulur. Böylece söylem seçkinleri onların adına da konuşur. Söylem düşkünlerinin medyada temsil edilmesi için mağdur olmaları (öldürülmeleri, dövülmeleri, tecavüze uğramaları) veya bunları gerçekleştiren fail (Suç seçkinleri ) olmaları gerekir.98 Hrant Dink ve Orhan Pamuk davaları gazeteci ve yazar olarak toplum önünde olduklarından haber yapma sürecinde basının oldukça ilgisini çekmiştir. Öyle ki Hrant Dink’in öldürülmesinde basının kamuoyunu etkileyerek bir linç kampanyası yürüttüğünü söyleyebiliriz. Dink’e karşı oluşturulan milliyetçi gruplar ve adliye koridorlarında oluşturulan nefret söylemi Dink’in bir nefret suçuna kurban gitmesine neden oldu. Pamuk Davası’nda ise basının haberi verirken Orhan Pamuk’un sözlerinin önüne arkasına kelime ekleyerek ya da kendi ekledikleri kelimeleri de tırnak içine alarak Orhan Pamuk tarafından söylenmiş gibi ifade ederek dezenformasyon tekniklerini profesyonellikle kullandılar. “Hrant Dink’in basında hedef haline gelen siyasi bir figüre dönüştürülmesi” süreci Gazeteci Kemal Göktaş’ın yakın tarihteki çalışmalarıyla detaylı ve çarpıcı bir biçimde ortaya konmaktadır.99 Yine Pamuk’un bir takım kesimlerce ‘’vatan haini ‘’ olarak ilan edilmesi edebiyatçı kimliğinin ötesinde yine siyasi bir figüre dönüşmesinin sonucudur. Makalemizde yargıyı ve kamuoyunu etkilemesi bakımından dava sürecinde çıkan haberlere yer verilerek söylem analizi yapılmış, ifade özgürlüğünün asıl konusu olması bakımından basının verilen ifadeler karşısındaki tutumu anlaşılmaya çalışılmıştır. Hrant Dink, Sabiha Gökçen ile ilgili Agos gazetesinde yayınladığı yazı ile ilgili Sabiha Gökçen’in ermeni asıllı olduğu yorumuyla Şubat 2004 itibariyle dikkatleri üzerine çekmiş ve Genelkurmay Başkanlığı olmak üzere basın yoluyla birçok kişiden sert tepkiler almıştır. Milliyet gazetesi yazarı Hasan Pulur Dink’i "aba altından sopa gösteren" biri olarak ötekileştirerek bir tehdit olarak konumlandırmıştır. Ana akım medya aracılığıyla geniş kitlelere yayılan bu tartışmalar aynı dönemde daha az okuyucu kitlesine sahip ancak milliyetçi ve muhafazakar basında daha yaygın şekilde kendine yer bulmuş, Dink’in ismi haberlerde ve köşe yazılarında bundan böyle “bölücü, yıkıcı, düşman” sıfatlarıyla anılmaya başlamıştır. 21 Şubat 2004’te Yeni Mesaj gazetesi yazarı Muharrem Bayraktar “Ermeni kimliği üzerine” yazısındaki tartışmalı cümleye odaklanarak, Dink’e bu ülkeyi terk etmesini salık verirken bir taraftan savcıları göreve çağırmış, diğer taraftan Agos’un telefon numaralarını yayımlamak suretiyle okuyucuları “tepkilerini dile getirmesini’’ isteyerek bir kamuoyu oluşturmaya çalışmıştır. 24 Şubat Vatan gazetesi yazarı Orhan Kiverlioğlu ‘’Hrant’ın Hırlayışı’’ yazısında Dink’i orangutan maymununa benzeterek hakaret sınırlarını adeta aşmıştır. Daha örnekleri çoğaltılacak olan haberlerde Hrant yazdıkları yazılar ile bir Ermeni olarak ötekileştirilmiş, dışlanmıştır. Milliyetçi söylemlerle karşı çıkılan ve saptırılan yazıları milliyetçi gruplar tarafından protestoya neden olmuş ve ülkeyi terk etmesi istenmiştir. 98 Mora, Necla. Haberin Sosyolojik Boyutu: Kamusal Söylemin Üretimi Ve Kamuoyu Oluşumu.www.dorduncukuvvetmedya.com 99 "Türkiye’de Basının Kamuoyu Oluşturması, Örnek Olay: HrantDink’in Hedef Haline Gelen Bir Siyasal Figüre Dönüştürülmesi" başlıklı bir yüksek lisans tezi hazırlayan Göktaş bu çalışmalarını daha sonra "Hrant Dink Cinayeti - Medya, Yargı, Devlet" kitabıyla genişletmiştir. Aktaran İnceoğlu,Yasemin., Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları., Ayrıntı yayınları.,2012.,İstanbul 24
Anahtar Sözcükler: Bölücü, yıkıcı, düşman, hakaret, tepki… Orhan Pamuk’un davaya konu olan röportajı ilk olarak Hürriyet gazetesi yazarı İsmail Eren’in manşetten ‘’Türkiye’de 30 bin Kürt öldürülmüştür. Bir milyon da Ermeni’ dedi.’’ cümlesini tartışma yaratacak açıklamalar olarak yayınlandı. Ardından aynı gazetenin yazarı Fatih Altaylı ‘’Kara Yazar’’ olarak manşet attığı yazısında Pamuk’un yazar olarak ‘’değer taşımadığını’’ belirtmiş, söylediklerini ‘’yalan’’ tavrını ise ‘’düşmanca’’ bulduğunu ifade etmiştir. Vatan gazetesi Pamuk’u ‘’vatan haini ilan ettiler’’ manşetiyle yayınladığı haberde bir grup kişinin ifadelerini bu söylemle haber yaparken, Takvim Gazetesi’nin ‘’Orhan Pamuk,ağzı Yamuk’’ manşeti ile verdiği haberi Sabah gazetesi yazarı Ömer Lütfü Mete, bu sözleri söylemesi için ‘’kalbinin ve beyninin de yamuk olması gerek’’ diyerek hakaret sınırını aşmıştır. Gazetem Ege Yazarı Cengiz Bulut, ‘’Al sana bir (Fransız) Orhan Pamuk daha: Kütahyalı’’manşetli yazısında “Maalesef içimizde çok Fransız var. Önüne gelen ülkenin sırtına vuruyor. Türkiye’nin ekmeğini yiyor ama o Türkiye’yi kahpece ve kalleşçe arkadan vuruyor.”, “Biz Pamuk gibi içimizde yetişmiş Fransızlardan kurtulmağa çalışırken bu sefer bir televizyonda başka bir Fransız daha çıktı” gibi ifadeleriyle Orhan Pamuk ve Kütahyalı’yı, düşman addettiği Fransız kimliği üzerinden ötekileştirmekte ve hedef göstermektedir. Pamuk’a karşı yapılan yaftalayıcı söylemlerden etkilenen kamuoyu bazı illerde Pamuk’un kitaplarının okutulmamasını ve toplatılmasını talep etmiş, Sütçüler Kaymakamı valilik izni olmadan böyle bir emir vermiş, kararının valilikçe iptal edilmesinden sonra ‘’Pişman olmadığı’’nı belirterek Pamuk’a karşı tepkisini dile getirmiştir. Dink cinayetini azmettirme suçuyla yargılanan Yasin Hayal adliye çıkışında ‘’Orhan Pamuk Akıllı Ol Akıllı’’ diyerek tehdit savurmuş ve hem Dink’ten hem de Pamuk’tan nefret ettiğini söylemiştir.100 Anahtar Sözcükler:Vatan haini, yalancı, düşmanca, kalleşçe, nefret… Ermeni ve Türk halkı arasında dostluğun ve kardeşlik bağının oluşturulmasına çalışan ve kamusal alandaki en etkili Ermeni aydını olan Dink, Ermeni ve siyasi kimliği nedeniyle öldürüldü. Dink, hakaret, aşağılama, küfür, düşmanca söylemin egemen olduğu bir dille adeta bir “nefret nesnesine dönüşmüş, bazı köşe yazarları Dink’i faşistlikle, bazıları da Türklüğü aşağılamakla suçlamışlardır.101 Anayasa’nın 66. maddesine göre HrantDink deTürktü. Ama Türk etnik kimliğine mensup kişilerin kanı hakkındaki vurgusunu ihlal ettiği gerekçesiyle Türk ırkına mensup birilerince öldürüldü. AİHM kararının da ortaya koyduğu gibi, Dink cinayetinde, Türkiye’de güvenlik güçleri, jandarma, polis, valilik, MİT,TSK, hükümet gibi devletin tüm baskı aygıtları ile devletin ideolojik aygıtı olan medya da sınıfta kalmıştır. Medya bu cinayete giden süreçte Dink’i hedef göstermiş, etiketlemiş, ötekileştirmiş ve yalnızlaştırmıştır. 102 100 http://haber.gazetevatan.com/Dinkten_ve_Pamuktan_nefret_ediyorum_175641_1/175641/1/Haber 101 İnceoğlu,Yasemin., Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları., Ayrıntı yayınları.,2012.,İstanbul 102 İnceoğlu,Yasemin., Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları., Ayrıntı yayınları.,2012.,İstanbul 25
SONUÇ Hukuk bir konuyu felsefe gibi yüksek soyutlama düzeyinde ifade eden politika ve toplum arasındaki en önemli ara halkadır. Özellikle ceza kanunları hazırlanırken tek bir olay üzerinden değil tekil olayları kapsayacak soyut normlar inşa etmektedir.103 Bir olayın içerisinde ceza müeyyidesinin olup olmadığı kişiden kişiye değişmemeli cezayı verenin ve cezayı alanında bu süreçten tatmin olması gerekmektedir. Bu konuda İnanıcı ‘’her ceza normumun bir hukuki değeride koruduğunu, toplumlar değiştikçe bu hukuki değerlerin değişeceğini bu nedenle de ceza hukuk normlarının da bu değerlere göre yeniden düzenlenmesi gerektiğini; ayrıca Türkiye’deki en önemli sorunlardan birinin hukuknormlarının tipikliği ilkesinin özellikle Mülga TCK’nın 159. ve yeni TCK’nın 301. Maddeleri gibi maddelerle ihlal edildiğini’’ söylemektedir. Bu ifadenin de işaret ettiği gibi 301. maddede tartışmaya neden olan Türklüğü, Cumhuriyeti aşağılamak gibi muğlak normlar “suçta tipiklik ilkesi”ni ihlal etmektedir. Diğer bir husus ceza kanununda devletin tüzel kişiliğinin ve organlarının korunacak değer olarak yer alması ve korunmasıdır. Buradaki asıl soru Hukukun görevi devletimi yoksa toplumumu korumak olduğu ya da devletin korunmaya ihtiyacı olup olmadığıdır. Demokrasisi az gelişmiş toplumlarda devleti, devletin üzerindeki bir şeyi korumaya yönelik bakış açısı devlete bir kişilik vererek sanki devleti koruyormuş gibi kendi yapılarını kendi statülerini korumak üzere inşa edilir. Demokratik bakış, devletin insanların örgütünden ibaret olduğuna, Devlete tüzel kişilik olarak verilen hukuki değerin de demokratik bir topluma yakışan bir nitelik olmayacağına dayanır. Bu anlamda devleti koruyan, devletin şahsiyetine karşı işlendiği iddia edilen tüm suçlar, aslında devlet adı altında iktidarı veya başka şeyleri korumaktadır. Devlete ya da millete karşı herhangi bir hakaret söz konusu olduğunda etik değerlere sahip, eleştirel bakabilen toplumlar kanuna ihtiyacı olmadan etik/ahlaki yönden yapabilmeli ya da ayıplamalıdır. Ceza kanunu bu tür gerekçelerle ceza normları içermemelidir. Hakarete uğradığını iddia eden insanlar varsa bunlar haklarını tazminat davası açarak aramalıdırlar. TCK 301 gibi maddelerin kanun içerisinde yer almaması gerektiği ve ne kadar değiştirilirse değiştirilsin koruduğu değerler ve uygulanış biçimiyle sağlıklı sonuçlar ortaya çıkaramayacağı açıktır. Devlet veya devlet yetkisi kullanan iktidarlar bu tür kanunlar ile kendi ideolojik veya baskı aygıtlarını kullanarak kamuoyunun zorunlu rızasını sağlamayı halk üzerinde ideolojik hegemonyakurmayı amaçlamaktadır. Medyada burada kendi söylem seçkinlerini oluşturarak toplumun söylemi, düşüncesini belirleme hakkını kendini görmekte bunun dışında kalanı da ötekileştirmekte ve bu hegemonyaya hizmet etmektedir. 103 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 26
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’
TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’

Recommended

Hukuk Ve Adalet
Hukuk Ve AdaletHukuk Ve Adalet
Hukuk Ve Adaletekoibrahim
 
İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)
İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)
İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)Zeynep Hiziroglu
 
Özgürlük Felsefesi
Özgürlük FelsefesiÖzgürlük Felsefesi
Özgürlük FelsefesiCOSKUN CAN AKTAN
 
Hukuk terminolojisi-2
Hukuk terminolojisi-2Hukuk terminolojisi-2
Hukuk terminolojisi-2AleesiaBT11 BT
 
JURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLAR
JURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLARJURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLAR
JURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLARCOSKUN CAN AKTAN
 
Vesayet kavrami ahmet türkan
Vesayet kavrami ahmet türkanVesayet kavrami ahmet türkan
Vesayet kavrami ahmet türkanAhmet Türkan
 
Intihal
IntihalIntihal
Intihalhamdi_sevben
 
Sunuşşşşşşşşşşş
SunuşşşşşşşşşşşSunuşşşşşşşşşşş
Sunuşşşşşşşşşşşduygu55berkem
 

Recommended

Hukuk Ve Adalet
Hukuk Ve AdaletHukuk Ve Adalet
Hukuk Ve Adaletekoibrahim
 
İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)
İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)
İnternette Nefret Söylemi-INTERNET LAW (2)Zeynep Hiziroglu
 
Özgürlük Felsefesi
Özgürlük FelsefesiÖzgürlük Felsefesi
Özgürlük FelsefesiCOSKUN CAN AKTAN
 
Hukuk terminolojisi-2
Hukuk terminolojisi-2Hukuk terminolojisi-2
Hukuk terminolojisi-2AleesiaBT11 BT
 
JURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLAR
JURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLARJURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLAR
JURİSPRUDENCE: HUKUK DOKTRİNİ ÜZERİNE YAKLAŞIMLARCOSKUN CAN AKTAN
 
Vesayet kavrami ahmet türkan
Vesayet kavrami ahmet türkanVesayet kavrami ahmet türkan
Vesayet kavrami ahmet türkanAhmet Türkan
 
Intihal
IntihalIntihal
Intihalhamdi_sevben
 
Sunuşşşşşşşşşşş
SunuşşşşşşşşşşşSunuşşşşşşşşşşş
Sunuşşşşşşşşşşşduygu55berkem
 
İletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdf
İletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdfİletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdf
İletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdfErciyes University Faculty of Communication
 
Anayasa 2009
Anayasa 2009Anayasa 2009
Anayasa 2009massive501
 
Uzaktan öğreti̇m
Uzaktan öğreti̇mUzaktan öğreti̇m
Uzaktan öğreti̇mFurkan Yıldız
 
John Locke Siyaset Felsefesi
John Locke Siyaset FelsefesiJohn Locke Siyaset Felsefesi
John Locke Siyaset FelsefesiBurak Özdemir
 
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...M.Bugra (Bora) Kanmaz
 
siyaset felsefesi.pptx
siyaset felsefesi.pptxsiyaset felsefesi.pptx
siyaset felsefesi.pptxAhmet570775
 
İnsan haklari, yanibaşinizda
İnsan haklari, yanibaşinizdaİnsan haklari, yanibaşinizda
İnsan haklari, yanibaşinizdaBATILAW
 
Siyaset bilimi-soruları
Siyaset bilimi-sorularıSiyaset bilimi-soruları
Siyaset bilimi-sorularımetreham
 
6 political 7.citizenship
6 political 7.citizenship6 political 7.citizenship
6 political 7.citizenshipKarel Van Isacker
 
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleri
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleriTurkiyede teror ve insan haklari ihlalleri
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleriShabnam Hajiyeva
 
ATATURK FELSEFESI
ATATURK FELSEFESIATATURK FELSEFESI
ATATURK FELSEFESIKutlu MERİH
 
Anadil ekler
Anadil eklerAnadil ekler
Anadil eklerPesvebi
 
Siyasa hukumet terorizm
Siyasa hukumet terorizmSiyasa hukumet terorizm
Siyasa hukumet terorizmsavaş ikiz
 
Üniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİ
Üniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİÜniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİ
Üniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİPhD in Global Marketing (Social Sciences Institute)
 
Demokratik Cumhuriyet
Demokratik CumhuriyetDemokratik Cumhuriyet
Demokratik Cumhuriyetarge32
 
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir Anayasa
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir AnayasaBasin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir Anayasa
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir AnayasaMedya Derneği
 
Insan toplum ve_iktisat
Insan toplum ve_iktisatInsan toplum ve_iktisat
Insan toplum ve_iktisatAhmet Türkan
 
3hafta
3hafta3hafta
3haftataha4423
 
Icabihal sayi 3
Icabihal sayi 3Icabihal sayi 3
Icabihal sayi 3kolormatik
 
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLERDEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLERCOSKUN CAN AKTAN
 
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARIMEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARIGalatasaray Üniversitesi
 
WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?
WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?
WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?Galatasaray Üniversitesi
 

More Related Content

Similar to TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’

John Locke Siyaset Felsefesi
John Locke Siyaset FelsefesiJohn Locke Siyaset Felsefesi
John Locke Siyaset FelsefesiBurak Özdemir
 
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...M.Bugra (Bora) Kanmaz
 
siyaset felsefesi.pptx
siyaset felsefesi.pptxsiyaset felsefesi.pptx
siyaset felsefesi.pptxAhmet570775
 
İnsan haklari, yanibaşinizda
İnsan haklari, yanibaşinizdaİnsan haklari, yanibaşinizda
İnsan haklari, yanibaşinizdaBATILAW
 
Siyaset bilimi-soruları
Siyaset bilimi-sorularıSiyaset bilimi-soruları
Siyaset bilimi-sorularımetreham
 
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleri
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleriTurkiyede teror ve insan haklari ihlalleri
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleriShabnam Hajiyeva
 
Anadil ekler
Anadil eklerAnadil ekler
Anadil eklerPesvebi
 
Siyasa hukumet terorizm
Siyasa hukumet terorizmSiyasa hukumet terorizm
Siyasa hukumet terorizmsavaş ikiz
 
Demokratik Cumhuriyet
Demokratik CumhuriyetDemokratik Cumhuriyet
Demokratik Cumhuriyetarge32
 
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir Anayasa
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir AnayasaBasin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir Anayasa
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir AnayasaMedya Derneği
 
Insan toplum ve_iktisat
Insan toplum ve_iktisatInsan toplum ve_iktisat
Insan toplum ve_iktisatAhmet Türkan
 
Icabihal sayi 3
Icabihal sayi 3Icabihal sayi 3
Icabihal sayi 3kolormatik
 
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLERDEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLERCOSKUN CAN AKTAN
 

Similar to TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’ (20)

İletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdf
İletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdfİletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdf
İletişim hukuku 2 - hukuki temeller pdf
 
Anayasa 2009
Anayasa 2009Anayasa 2009
Anayasa 2009
 
Uzaktan öğreti̇m
Uzaktan öğreti̇mUzaktan öğreti̇m
Uzaktan öğreti̇m
 
John Locke Siyaset Felsefesi
John Locke Siyaset FelsefesiJohn Locke Siyaset Felsefesi
John Locke Siyaset Felsefesi
 
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...
T.Hobbes ve J.Locke'ın Toplum Sözleşmesi ve ve Devlet Üzerine Görüşlerinin Ka...
 
siyaset felsefesi.pptx
siyaset felsefesi.pptxsiyaset felsefesi.pptx
siyaset felsefesi.pptx
 
İnsan haklari, yanibaşinizda
İnsan haklari, yanibaşinizdaİnsan haklari, yanibaşinizda
İnsan haklari, yanibaşinizda
 
Siyaset bilimi-soruları
Siyaset bilimi-sorularıSiyaset bilimi-soruları
Siyaset bilimi-soruları
 
6 political 7.citizenship
6 political 7.citizenship6 political 7.citizenship
6 political 7.citizenship
 
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleri
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleriTurkiyede teror ve insan haklari ihlalleri
Turkiyede teror ve insan haklari ihlalleri
 
ATATURK FELSEFESI
ATATURK FELSEFESIATATURK FELSEFESI
ATATURK FELSEFESI
 
Anadil ekler
Anadil eklerAnadil ekler
Anadil ekler
 
Siyasa hukumet terorizm
Siyasa hukumet terorizmSiyasa hukumet terorizm
Siyasa hukumet terorizm
 
Üniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİ
Üniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİÜniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİ
Üniter Devlet İlkesi, Federal Devlet ve Demokratik Konfederalizm İbrahim TİPİ
 
Demokratik Cumhuriyet
Demokratik CumhuriyetDemokratik Cumhuriyet
Demokratik Cumhuriyet
 
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir Anayasa
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir AnayasaBasin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir Anayasa
Basin Özgürlüğü Ekseninde Yeni Bir Anayasa
 
Insan toplum ve_iktisat
Insan toplum ve_iktisatInsan toplum ve_iktisat
Insan toplum ve_iktisat
 
3hafta
3hafta3hafta
3hafta
 
Icabihal sayi 3
Icabihal sayi 3Icabihal sayi 3
Icabihal sayi 3
 
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLERDEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER
DEMOKRASİYE TEORİK DÜZEYDE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER
 

More from Galatasaray Üniversitesi

TÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEY
TÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEYTÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEY
TÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEYGalatasaray Üniversitesi
 
RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...
RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...
RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...Galatasaray Üniversitesi
 
RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ...
RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ... RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ...
RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ...Galatasaray Üniversitesi
 
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’ MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’ Galatasaray Üniversitesi
 
MEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISI
MEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISIMEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISI
MEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISIGalatasaray Üniversitesi
 
MARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
MARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİMARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
MARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİGalatasaray Üniversitesi
 
TÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİ
TÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİTÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİ
TÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİGalatasaray Üniversitesi
 

More from Galatasaray Üniversitesi (10)

MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARIMEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI
 
WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?
WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?
WALMART: NASIL EN BÜYÜK OLUNUR?
 
TÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEY
TÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEYTÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEY
TÜRK DİZİLERİNDE ERKEK BEDEN TEMSİLİ ÖĞELERİNİN KULLANILMASI: KUZEY-GÜNEY
 
RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...
RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...
RUS YAZILI BASININ’ DA HABER ALMA VE VERME ANLAYIŞI ...
 
RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ...
RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ... RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ...
RİSK İLETİŞİMİ’NDE BİR YÖNTEM OLARAK MEDYADA SAVUNUCULUK :Risk İletişiminin ...
 
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’ MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’
MEDYADA DÖNÜŞEN SAĞLIK ANLAYIŞLARI ‘’ERKEK BEDENİ İFTİHARLA SUNAR’’
 
MEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISI
MEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISIMEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISI
MEDYA İZLEYİCİ ÇALIŞMALARINDA KÜLTÜREL ÇALIŞMALAR VE STUART HALL’UN KATKISI
 
KİM KORKAR HALKLA İLİŞKİLERDEN!!!
KİM KORKAR HALKLA İLİŞKİLERDEN!!!KİM KORKAR HALKLA İLİŞKİLERDEN!!!
KİM KORKAR HALKLA İLİŞKİLERDEN!!!
 
MARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
MARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİMARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
MARKANIN SOSYAL MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
 
TÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİ
TÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİTÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİ
TÜRKİYE' DE İTİBAR YÖNETİMİNDE KSS ETKİSİ
 

TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’

  • 1. Seray Öney Doğanyiğit Galatasaray Üniversitesi İletişim Fakültesi Kitle İletişim Hukuku Öğr.Üyesi: Yrd Doç. Dr Şule Özsoy TÜRK CEZA KANUNU 301. MADDESİNİN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE MEDYA BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ‘’301 İLE GELEN SESSİZLİK’’ İÇİNDEKİLER GİRİŞ ………………………………………………………………………………………………………………………3 1. İfade Özgürlüğü Kavramı……………………………………………………………………………………..4 1.a.Tanımı 1.b. İfade Özgürlüğünün Ulusal ve Ulusalar arası Belgelerdeki Anlamı…………….5 AiHM İfade Özgürlüğünün Kapsamı T.C. Anayasası İfade Özgürlüğünün Kapsamı 1.c. İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması…………………………………………………………8 AİHM’de Sınırlandırılması T.C. Anayasası’nda Sınırlandırılması 1.2. Türk Yasa Metinlerinde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Gelişimi ………..9 1.2.a.Türk Ceza Kanunun Hukuksal Çerçevesi 1.2.b. TCK’ da İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Tarihsel Gelişimi TCK 159. madde (765 Sayılı Mülga TCK) 5237 sayılı TCK’nın 301. Maddesi 5759 sayılı TCK’nın 301. Maddesi 1.3. Türkiye’de TCK.301. Maddeden Yargılanan Davalar…………………………………………19 1.4. TCK 301. Maddenin Hukuki Değerlendirilmesi Ve Kanuna Getirilen Eleştiriler….24 2. Düşünce Suçu Davaları Sürecinde Basının Yargıya Ve Kamuoyuna Etkisi……………..25 SONUÇ…………………………………………………………………………………………………………………….28 KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………………………….29 EKLER……………………………………………………………………………………………………………………. 1
  • 2. GİRİŞ: Bir düşüncenin susturulmasındaki asıl kötülük, onun insana soyuna, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı bir haydutluk olması, o düşünceye taraftar olanlardan daha da fazla o düşünceye katılmayanlara karşı bir soygunculuk olmasıdır. Eğer düşünce doğruysa insanlar yanlış olanı doğru olanla değiştirmek olanağından yoksun bırakılırlar; eğer yanlışsa onlar hemen hemen aynı derecede büyük bir yararı yani gerçeğin haksızlıkla çarpışması sonucunda onun daha açık olarak anlaşılmasını ve daha canlı bir etki yaratmasını elden kaçırmış olurlar. (ÖzgürlükÜstüne,John,Stuart Mill, Belge Yayınları,s.30) Kişilerin düşünmesi düşündüklerini özgür bir şekilde ifade etmesi demokratik toplumların en önemli gerekliliği olduğu gibi, o toplumun gelişmesinde de çok büyük etkendir. İfade özgürlüğü bir toplumun oluşması sürecinde ona hizmet eden her türlü sürecin içinde olması gereken bir kavram olduğu gibi, yine o toplumun kendi seçtiği yönetenlerce korunması gereken de bir anlayış içerisinde olmalıdır. Devlet toplumun değerlerini korumakve kendi yönetme gücünü sürdürmek için kanunlar inşa eder. Yasalar burada toplumsal değerlerin arkasında olan ama politikayla da dengeyi sağlayan ara bir halkadır. Özellikle ceza kanunları, toplumda özgürlüklerin korunması vegüvenliğin sağlanması açısından önem arz etmekte ve zaman içerisinde gelişmektedir. Dolayısıyla ceza kanunları yasa koyuculara ve uygulayıcılara büyük bir sorumluluk yüklemektedir. Bu makalede Türk Ceza Kanunu’nun tartışmalı 301. Maddesinin ‘’düşünce özgürlüğüne sınırlandırma getirdiği’’nden hareketle yapılan eleştirilerin nasıl değerlendirildiğini, yargının tutumunu, yargı sürecinde medyanın tutumunu ve bu bağlamda medya-yargı ilişkisi incelenmektedir. Gelişen ticari faaliyetler ve öne çıkan menfaatler; ne yazık ki toplumu ve insanı oluşturan temel değerlerin geri plana atılmasına neden olmakta; basın da bu sürece varlığını sürdürme ve tiraj kaygısıyla hizmet etmektedir. Demokratik toplumda devletin yasama, yürütme, yargıdan oluşan kurumlarının yanında artık dördüncü kuvvet olarak da hizmet eden medya, toplumun bağımsız ve tarafsız bilgi alma özgürlüğüne hizmet etme göreviyle yükümlüyken dezenfermasyon, manipülasyongirişimlerine alet olabilmekte, ötekileştirmekte ve itibarsızlaştırma süreçlerinde bilerek ya da bilmeyerek rol almaktadır. Anahtar Sözcükler:TCK301, medya, yargı, İfade özgürlüğü… 2
  • 3. 1. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI 1.a. Tanımı İnsanı insan yapan en önemli unsurlar; düşünebilme ve konuşabilme yetileridir. İnsanı diğer canlılardan ayıran en önemli özelliği ise bilgiyi işleyebilmesi ve düşüncesini ifade edebilmesidir.1 Düşünce ve düşünceyi ifade etme özgürlüğü demokratik sistemlerin en önemli niteliğidir. Düşüncelerini korkusuzca, hiçbir baskı altında kalmadan açıklamaları, açıklanmış düşünceleri tartışıp doğruluğunu veya yanlışlığını irdelemeleri,insanların manevi varlığını geliştirebilmesi için elzemdir. İfade özgürlüğünün başka bir semeresi insanların yeni, orijinal ve iyi fikirler ortaya koyarak başka bireylerin, toplumun ve devletin fikri mal varlığının zenginleşmesini sağlamaktır. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü, yönetici veya kamu makamlarının hoşuna gidecek şeyleri söylemek değil, muhalif düşünceler dahil her türlü düşünceyi serbestçe açıklama özgürlüğüdür.2 Dar anlamı itibariyle ifade özgürlüğü; kişilerin hiç bir baskı altında kalmadan, düşünce, fikir, kanaatlerini açıklayabilmeleri demektir.3 Düşünceyi açıklama özgürlüğü yalnızca bir iç alem özgürlüğü değildir. Bu şekilde algılandığı zaman düşünce özgürlüğü anlamsız olur. Kişinin iç alemini bilmek mümkün olamayacağından; ifade özgürlüğü bakımından asıl olan düşüncenin dış aleme, topluma açıklanmasıdır. Düşünce bu şekilde dışa aktarıldığında düşünce özgürlüğü düşünceyi yayma hürriyetine (ifade özgürlüğüne) dönüşmektedir. İfade özgürlüğünü ve düşünce özgürlüğünü sadece kişinin iç dünyasına hasretmek bu özgürlüklerin özüne dokunan bir kısıtlama olacak ve bu özgürlükleri kullanılamaz hale getirecektir. İfade özgürlüğü kapsamında; salt sözlü ifadeler değil, ifadenin dışa yansıma biçimi olan yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak düşünce ve kanaatleri açıklama ve yayma işlevi niteliğini haiz her türlü araç girmektedir. 4 Kişinin düşünce edinebilmesi, edindiği düşünceleri açıklayıp açıklamama konusunda özgür olması şeklinde tanımlanabilecek olan ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilir bir özgürlük olup olmadığı hakkında görüşler vardır. Bununla birlikte ifade özgürlüğünün sınırlanabilir bir özgürlük olup olmadığı konusu doktrinde tartışmalı bir konudur. İfade özgürlüğünün sınırlanamayan bir özgülük olduğunu savunan yazarlardan Soysal’a göre demokratik düzen sınırsızlığı gerektirir ve siyasal demokratik yapının temel ilkesi sınırsız düşünce özgürlüğüdür.5 Özek ise; ifade özgürlüğünün sınırsız olup olmadığı konusundaki sorunların salt pozitif yönden ve anayasaya uygunluk açısından değil, genel olarak demokrasi denilen siyasal sistemin temel ilkeleri açısından çözümlenmesi gerektiği görüşündedir.6Yazar, demokratik siyasal sistem açısından 1 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 2 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003 S.269 3 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 4 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 5 Ibid.,p.73’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.5 6 Ibid.,p.75’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.5 3
  • 4. değerlendirildiğinde demokrasilerde, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün sınırları diye bir kavramın kabul edilemeyeceğini, kabulün temel zorunluluk olduğunu belirtmektedir. Demokratik düzeninin ana niteliğinin çoğulculuk olduğunu düşünen Özek’ e göre bu nitelik ancak sınırsız düşünce özgürlüğü ile gerçekleşebilir. Yazar ayrıca sınırlı düşünce özgürlüğünün, demokrasinin ana ilkesi olan eşitlik kuralına da ana ilkesi olan eşitlik kuralına da aykırı olduğu görüşündedir.7 Bununla birlikte Özek, bazı hallerde düşünce açıklamasının sınırlandırılabileceği görüşündedir. Örneğin Özek’e göre kişilerin şeref ve haysiyetlerine karşı saldırı niteliğindeki açıklamalar, müstehcen nitelikteki yayınlar, sözler ve açıklamalar düşünce kavramının dışında kalmaktadır.8 Yazar bir anlamda yine düşünce düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün sınırsızlığını savunmakta, açıklamalarına izin verilemeyecek düşüncelerin ise aslında düşünce niteliği taşımadığını ileri sürmektedir.9 Burada yazar düşüncenin tanımını şöyle yapmaktadır: Düşünce; belli bir konudaki sistematik tezi ifade eder ve kötüleyici, aşağılayıcı, bilimsel değeri bulunmayan ve sanat eseri sayılamayan açık saçık ürünler düşünce kavramının dışında kalır10. Burada ifade özgürlüğüne zarar vermemek için bilimsellik ölçütü, genel ahlak tanımı gibi kavramların açıklığa kavuşturulması gerekecektir. 1.b. İfade Özgürlüğünün Ulusal ve Ulusalar arası Belgelerdeki Anlamı İfade özgürlüğü, insan haklarını düzenleyen bütün belgelerde yer almıştır. Bununla birlikte bu özgürlüğün düzenleniş biçimi ve bu özgürlüğe getirilen sınırlamalar birbirlerinden çok farklı olmamakla birlikte her belgeye göre değişmektedir. Bu çalışmada Türkiye’nin taraf olduğu İnsan Hakları Sözleşmesinin uygulamalarını; asıl konumuz olan ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında etkili TCK 301’i anlamak bakımından incelemeye alacağız. AİHM İfade Özgürlüğünün Kapsamı Demokratik toplumlarda en başta güvence altına alınması gereken haklardan biri olan ifade özgürlüğü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Tarihi açıdan duruma bakıldığında İHAS 10. maddesinin temelini oluşturan asıl madde 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 19. maddesidir. Aynı şekilde 16 Aralık 1966 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 19. maddesinde de benzer bir hüküm yer alır.11 Türkiye Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini 18 Mayıs 1954’te onaylayarak12 insan hakları ile temel özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla sözleşmenin şartlarını onaylamıştır. Sözleşmeyi insan hakları konusunu düzenleyen diğer sözleşmelerden daha önemli kılan iki faktörden bir tanesi doğrudan uygulanabilirlik kabiliyetidir. Sözleşmenin birinci maddesine göre ‘’Yüksek sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşmenin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar’’. Burada ‘’tanırlar’’ ifadesi diğer sözleşmelerde yer alan ‘’tanımayı taahhüt ederler’’(Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi), ‘’söz verirler’’(BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi)gibi ifadelerden farklıdır. Bu sözleşmede düzenlenen hakların Taraf devletlerin iç hukuklarında kendiliklerinden yer alacağı anlaşılmaktadır.13 7 Ibid.,p.76’dan aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.6 8 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.6 9 Ibid.,p.73’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.6 10 Ibid.,p.81’den aktaranYamanerMelike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.7 11 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003.s.270 12 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi.11. Protokol ile yeniden düzenlenen metin. 20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan sözleşme. Eylül,1952. 13 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.17 4
  • 5. Sözleşmeyi etkili kılan diğer bir özelliği de kurduğu denetim mekanizmasıdır. AİHM sözleşme ihlallerini oldukça titiz bir biçimde incelemektedir. 14 Sözleşme 10. Maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma hakkını düzenlemektedir. İHAS 10. maddesindeki ifade özgürlüğü iki seviyede işlenmektedir. İlk olarak ifade özgürlüğü güvence altına alınmakta daha sonra ifade özgürlüğüne yönelik izin verilebilir müdahalelerin neler olduğu düzenlenmektedir. Ancak ifade özgürlüğüne yönelik bu istisnalar dar yorumlanacak ve söz konusu özgürlüğü sınırlama ihtiyacı inandırıcı şekilde kanıtlanıp ortaya konulması gerekecektir.15 İHAS 10. Maddesi aynen şöyledir:16 "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale olmaksızın ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüşlere sahip olma ve bilgi ve düşünceleri edinme ve bunları yayma özgürlüğünü içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ya da sinema işletmeciliğinin izin rejimine tabi kılınmalarına engel değildir. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünü otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazım biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. " 10/1. maddenin uygulama alanı oldukça geniştir. Her şeyden önce mahkeme düşünce açıklamalarının yapıldığı biçimler arasında bir ayrım gözetmemiştir. Sözleşme sanatsal, siyasi, ticari bütün düşünce açıklamalarını korumaktadır. 17 AiHM uygulamasında ifade özgürlüğü, bir olayın yorumlanması ve düşüncelerin ifadesi yanında sanatsal ya da bilimsel faaliyetleri, basın özgürlüğünü de kapsamına almakta ve düşüncelerin, herhangi bir yolla (basın, radyo, televizyon, sinema, fotoğraf, kitap vs) kamuoyuna aktarılabilmesini içermektedir. Böylelikle Mahkeme, 10. Maddenin koruma alanını, okul kitaplarına, akademik yazı ve araştırmalara, ticari beyanata,tıbbi veya hukuki meslekler alanındaki reklamlar, uydu ve kablolu yayın aracılığıyla gerçekleştirilen program yayınlarına kadar genişletmiştir.18 Sözleşmedeki hakları yaşama geçirmek devletler için bir yükümlülük olduğundan 10. maddedeki sınırlamalarla ilgili olarak devletlere belli bir takdir yetkisi alanı tanınmaktadır. Devletlerin bu takdir yetkisi AİHM’nin denetimine açıktır.19 T.C. Anayasası İfade Özgürlüğünün Kapsamı Türk anayasaları içerisinde; modern anlamda ifade özgürlüğü düzenlemesi getiren ilk düzenleme, 1961 Anayasası’ndadır.20 14 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.18 15 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003 S.271 16 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi.11. Protokol ile yeniden düzenlenen metin. 20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan sözleşme. Eylül,1952. 17 Yamaner Melike,Çankaya Özden. Kitle İletişim Özgürlüğü.Temmuz,2006.p.22 18 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s29 19 Bıçak Vahit Liberal Düşünce Topluluğu Ağustos 2003 S.272 20 Kenanoğlu, a.g.e., s. 30.’dan aktaran 5
  • 6. 1961 Anayasası’ndan farklı olarak 1982 Anayasası ile ifade özgürlüğünü iki madde olarak düzenlemiştir. Anayasa’nın 25. maddesinde ‘’düşünce ve kanaat hürriyeti’’, 26. maddesinde ise ‘’düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’’ ele alınmıştır.21 Türkiye Anayasası’nın 25 ve 26. maddeleri ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Madde 25: "Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.22 Anayasanın 25. maddesinde, herhangi bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Kişinin iç âleminde kalan ve dışa yansımamış düşüncelerin sınırlanması da mümkün değildir. Çünkü bir kişinin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanması ve suçlanması, ancak o düşüncenin dışa vurulması halinde söz konusu olabilir. Dışa vurulmayan bir düşüncenin kınanması ve suçlanması mümkün olmadığı için, bunların 25. madde yerine 26. madde de ele alınması, daha yerinde bir düzenlemedir.23’ Madde 26/124 ‘’Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir’’. Anayasa’nın 26. maddesi bu şekilde genel manada ifade özgürlüğünü tanımladıktan sonra, ikinci fıkrasında AİHS’nin10/2. fıkrasına paralel biçimde, ifade özgürlüğüne demokratik düzen içerisinde izin verilebilir müdahalelerin hangileri olduğunu ve müdahalelerin hangi gerekçelere dayanabileceğini düzenlemiştir. 1982 Anayasası’nın 26/2. fıkrası 2001 yılı itibariyle değiştirilerek aşağıdaki şekilde yayınlanmaktadır. Madde 26/2:25 “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. 21 Baloğlu, Çiğdem., İfade Özgürlüğü.,Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006 22 www.tbmm.gov.tr 23 Kıldan, İsmail Turgut. Türk Anayasa Yargısında Düşünceyi İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Karşılaştırılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008.sf41 24 www.tbmm.gov.tr 25 www.tbmm.gov.tr 6
  • 7. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." 26. maddenin 2. fıkrası, düşünceyi açıklama özgürlüğü bakımından geçerli olan özel sınırlama nedenlerini belirtmiştir. Buna göre düşünceyi açıklama özgürlüğü, şu gerekçelerle sınırlanabilir:26“Milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri, devletin ülkesi ve millet ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilen bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret ve haklarının, özel ve aile hayatlarının korunması, kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması, yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi.” Bu doğrultuda; 25. maddede her ne kadar "Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar." denilse de; 26/2. maddesinde "usuller kanunla düzenlenir" ibaresiyle halen içinden çıkılamayan bir ikilem haline gelmiştir. 1.c. İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması AİHM İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması 10. maddenin 2. Fıkrasında belirtilen bazı nedenler ve gerekçelerle, ifade özgürlüğünün sınırlanabilmesine olanak tanımıştır. Esasen bu sınırlamalar, 2. Fıkrada belirtildiği gibi, hakkın ödev sorumluluk yüklemesininbir sonucu olmaktadır. 27 Genel olarak değerlendirdiğimizde ifade özgürlüğü genel ahlakı korunması, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu düzeninin korunması gibi amaçlar ile sınırlandırılmaktadır. Ancak bu sınırlamanın da sınırları bulunmaktadır. 28 Bunlar; sınırlamanın kanun ile olması, meşru ve haklı bir amaca dayanması, demokratik bir toplumda gerekli olması öngörülmüştür. Bunlardan birinin dahi bulunmaması halinde Herhangi bir kısıtlama, kural veya yaptırım, 10. Maddenin ihlali olarak kabul edilmektedir29. T.C. Anayasası İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Anayasanın 13. ve 15. maddelerinden yola çıkarak, 1982Anayasası’nın sınırlandırmanın sınırı olarak kabul ettiği ölçütler şu şekilde ifade edilebilir:30 “Temel Hak ve Hürriyetlerin Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olması ve Kanunla Sınırlanabilmesi, Sınırlamanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Özlerine Dokunulmaksızın ve Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmaması, Öngörülen Amaç Dışında Kullanılamaması, Durumun Gerektiği Ölçüde Olması, Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülüklerin ihlal Edilmemesi.” 26 Kıldan, İsmail Turgut. Türk Anayasa Yargısında Düşünceyi İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Karşılaştırılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008sf:44 27 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s30 28 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s29 29 Kocasakal,Ü. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku.İstanbul.2003.s29 30 Kıldan, İsmail Turgut. Türk Anayasa Yargısında Düşünceyi İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Karşılaştırılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008sf:46 7
  • 8. 1.2. TÜRK YASA METİNLERİNDE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASININ GELİŞİMİ Mevzuatımızda ifade özgürlüğünü ilgilendiren birçok kanun vardır. Getirdiği yaptırımlar nedeniyle kişinin temel hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahale eden Türk Ceza Kanunu bunların en önemlilerindendir. TCK pek çok suçta ifade özgürlüğünün sınırlarını düzenlemekte ve sınırın asılması halinde ceza öngörmektedir. Ancak cezai düzenlemelerin hangi ilkeleri ve aşamalardan sonra bugünkü hallerini aldıklarının anlaşılması için önce bazı hükümlerin tarihçesine bakmak gerekir. Türk Ceza Kanunun’ da belirtilen TCK 301. Maddenin ifade özgürlüğü bakımından ifadeyi kullanan kişi ve kişilere suç unsuru oluşturmasını net olarak kavrayabilmek için Türk Ceza Kanunlarının temel ilkelerine ve bir suçun oluşması için unsurlarına göz atmak gerekmektedir. 1.2.a.Türk Ceza Kanunun Hukuksal Çerçevesi Türk Ceza Kanunun amaçları Madde (1)’ de kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek olarak yer almaktadır. Ceza hukukunun amacı sulh ve güven içinde adil bir toplum olmak yolunda katkıda bulunmak üzere, bireye ve topluma ciddi zarar veren veya tehdit içeren davranışlara karşı (yasaklama ve yaptırımları içeren) normlar ve usullerle, dürüst yargılama ilkelerine uyarlık içinde uygun bir şekilde baş edebilmeyi sağlamaktır. Ceza sorumluluğu şahsidir, TCK madde (20)’de belirtildiği gibi kimsebaşkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Kusur ilkesi Türk Ceza Hukukunun önemli bir unsurudur olarak ifade edilmektedir.31 Bir cezanın tayini ise TCK madde(79)’da belirtildiği üzereiki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir.”olarak hakimin nasıl bir tayin yapması gerekliliğinin çerçevesini çizmektedir.32 Buna göre TCK’nın da suçun oluşmasında esas alınan unsurlara değinmeden önce suçun tanımına bakmakta fayda görülmektedir. Suçu, “anlama ve isteme yeteneğine (isnat yeteneği) sahip bir şahsın kusurlu iradesinin yarattığı icraî veya ihmali bir hareketin meydana getirdiği, yasadaki tanıma uygun, hukukaaykırı ve yaptırım olarak bir cezanın veya güvenlik tedbirinin yaptırımına bağlanmış bir fiil” olarak tanımlayabiliriz.33 Suçun Unsurları; “Suçların herhangi bir unsurunun olayda gerçekleşmemesi faile ceza verilmesine, fiilin suç sayılmasına dolayısı ile ceza davasının açılmasına engel olur. Suç unsurlarının her birinin olayda gerçekleşmesi şarttır.34Bir fiilin cezalandırılacak bir suç teşkil etmesi için belli unsurların mevcut olması gerekir. Suçu oluşturan temel unsurlar, kanuni unsur, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve manevi unsurdur. 31 Yücel,T. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Eleştirisel Bir Bakış. http://www.umut.org.tr/public/page.aspx?id=7121 32 Yücel,T. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Eleştirisel Bir Bakış. http://www.umut.org.tr/public/page.aspx?id=7121 33 Yücel,T. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Eleştirisel Bir Bakış. http://www.umut.org.tr/public/page.aspx?id=7121 34 hukuk-sal.org 8
  • 9. a.1. Kanuni unsur (tipiklik) 35 Kanuni unsur, işlenmiş bulunan bir fiilin ceza kanununda düzenlenen suç tanımına birebir uygun olmasıdır. Bu unsura tipiklik adı da verilmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun gerçekleşmesi için failin "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alması" gerekir. Kanunda tanımlanan bu unsurlardan biri yoksa, mesela alınan malın zilyedinin rızası varsa, hırsızlık suçunun kanuni unsuru oluşmaz. a.2. Maddi unsur (hareket/fiil) Suçun meydana gelebilmesi için failin bir fiil işlemesi gerekir. Fiilden kasıt, insanın kendi iradesiyle dış dünyayı değiştiren bir iş ortaya çıkarmasıdır. Mesela refleks hareketleri veya epilepsi hastasının bilincini kaybettiğinde gerçekleştirdiği hareketler fiil unsuru taşımaz. a.3. Hukuka aykırılık unsuru İşlenen fiil hukuk düzeniyle uyuşmazlık içindeyse hukuka aykırılık unsuru tamamlanır. İlke olarak kanuni unsuru gerçekleştiren bir hareket hukuka aykırıdır. Ancak, ceza hukuku hukuka aykırılığa bir takım istisnalar getirerek, kanuni unsuru tamamlayan bazı fiillerin hukuka uygun olacağını belirlemiştir, bunların başlıcaları şunlardır: Kanunun hükmü ve amirin emri (TCK m. 24/1) Meşru savunma ve zorunluluk hâli (TCK m. 25) Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (TCK m. 26) Cebir, şiddet, korkutma ve tehdit altında işlenen suçlar (TCK m. 28) a.4. Manevi unsur Suçu gerçekleştiren son unsur kanuni tipikliği mevcut hukuka aykırı fiilin isnat yeteneği var olan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek yapılmasıdır. Bu unsur aynı zamanda, ceza hukukunun evrensel ilkelerinden biri olan kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesinin suçu oluşturan unsurlara yansımasıdır. TCK’ nın suçun oluşmasında belirlediği unsurlara çalışmamızın asıl konusu olan TCK 301 kapsamında ayrıntılı olarak incelemeye alınacaktır. 1.2.b. TCK’ da İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Tarihsel Gelişimi 1991 yılında Terörle Mücadele Kanunu kaldırılmadan veTCK’nın 159. maddesi yerine daha sonra makalemizin ana konusunu oluşturan 301. madde konulmadan önce, TCK’da bulunan ve düşünce suçu olarak nitelendirilen bazı maddelere bakmak gerekmektedir. Düşünce suçları tarihi özgürlüklerin kural, sınırlamanın istisna olduğutemel ilkesine dayanan 1961 Anayasası döneminde dahi var olmuşlardır.36 TCK’nın 140.141. maddeleri devletin itibarını zedeleyecek düşüncenin ve bunu öven ya da propagandasını yapan her davranışı cezalandırırken,1982 Anayasası’yla beraber TCK’nın 163. maddeside laiklik ile ilgili düşünce suçunu cezalandırmıştır. 35 hukuk-sal.org 36 Baloğlu, Çiğdem., İfade özgürlüğü., Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006.sf122 9
  • 10. 3713 sayılı ve 12.4.1991 tarihli TMK ile TCK’nın 140., 141., 142. ve 163. maddelerikaldırılmıştır. Ancak bu maddelerin kaldırılması zihniyet değişikliğine yol açmadığı için yerlerine TCK’nın 142/3. fıkrasına denk gelecek şekilde TMK’nın 8. ve yine genel nitelikte 312. ve 159. madde ağırlıklı olarak uygulanmaya başlanmıştır.37 TCK 159. madde (765 Sayılı Mülga TCK) 1889 tarihli İtalya Ceza Kanunu'nun 123. maddesinden alınmıştır. TCK'nın 301. maddesi 1889 tarihli İtalyan Ceza Hukuku'ndan bizim mevzuatımıza 1926 yılında girmiştir ve birebir çeviri yapılmamıştır.38 1930 yılında Rocco kanununda Madde 290 ile değişikliğe uğrayarak bugünkü halini almıştır. Nitekim bizim "Türklük" kavramından esinlenerek "İtalyanlığı" değil ama "İtalyan ulusunu" koruma altına almışlardır. 1.1930 İtalya Ceza Kanunu’nun “İtalyan Milletini aşağılama” başlıklı 291. maddesi:39 “Her kim, İtalyan Milletini alenen aşağılarsa, bir yıldan üç yıla kadar hapis ile cezalandırılır.” Ayrıca dünyadaki bazı örnekleri aşağıdaki gibidir.40 2. 6 Haziran 1997 tarihli Polonya Ceza Kanununun 133. maddesi: “Herkim Polonya Milletini veya Cumhuriyetini alenen aşağılarsa, üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 3. 21 Aralık 1937 tarihli İsviçre Ceza Kanunu’nun, 18 Haziran 1993 tarihli Federal Kanun’la değişik 261. maddesi, bu hususta dikkat çekici bir hüküm içermektedir: “Herkim, … bir kişiye veya kişi grubuna karşı ırkı, etnik kökeni veya dini sebebiyle (işlenmiş olan) soykırım veya insanlığa karşı diğer suçları inkâr eder ya da mazur veya meşru addederse, … cezalandırılır.” Bizim kanunumuzsa ilk olarak madde başlığı “Anayasa Kuruluşlarını ve Kamu Manevi Şahsiyetlerini Tahkir-Kanunlara ve BMM Kararlarına Sövmesi” seklinde olup, Türklüğü, Cumhuriyeti, BMM, Hükümetin manevi şahsiyetini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler cezalandırılır şeklinde belirtilmiştir. 159. madde sadece hukuki olarak değil siyasal anlamda önem taşıyan bir maddedir.41 Bugüne kadar da beş kez değiştirilen madde, 2002’deki yeni düzenleme ile altıncı kez değişmiş ve makalemize konu alan davalar bakımından bu maddenin bu haliyle incelemeye alınmıştır. 765 sayılı Mülga TCK’nın 159. Maddesi 03.08.2002 tarihli ve 4771 Sayılı yasa ile şöyle düzenlenmiştir.42 37 Baloğlu, Çiğdem., İfade özgürlüğü., Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006.sf122 38 İfade Özgürlüğü Çerçevesinde TCK 301. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=14057 39 Özgenç, İzzet. T.C.K’nın 301. Maddesine İlişkin Bilgi Notu. www.karakutu.com/modules.php?name=News&file=article&sid=2645.Ocak,2007 40 Özgenç, İzzet. T.C.K’nın 301. Maddesine İlişkin Bilgi Notu. www.karakutu.com/modules.php?name=News&file=article&sid=2645.Ocak,2007 41 Baloğlu, Çiğdem., İfade özgürlüğü., Yüksek Lisans Tezi., İstanbul.,2006.sf125 42 http://www.tbmm.gov.tr/anayasa.htm 10
  • 11. Madde 159-Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini Hükûmetin manevî şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askerî veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya adliyenin manevî şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezasiyle cezalandırılırlar. Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikâbında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur. Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis cezasiyle cezalandırılır. Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır. Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez. Madde160- (İkinci Fıkra) … 159'uncu maddenin birinci fıkrasında beyan olunan hususlar hakkında takibat yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Suçun Unsurları Bakımından Tahkir, Tezyif,Alenen Hakaretkavramları Tahkir etmek43: Hakaret etmek, gurur kırıcı davranışlarda bulunmak veya söz söylemek Tezyif etmek44: Alay etmek, aşağılamak, küçültmek Hakaret etmek45: Bu maddede sövmek hakaret suçunun bir şekli olarak düzenlenmiştir. Alçaltıcı söz söylemek, küçük düşürmek, kötülük etmek. Fiil: Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Birden çok hareket çeşidiyle incelenebilir ama temel ölçü, bu isnadın veya ithamın ALENEN yani eylemin gerçekleştiği koşullar bakımından belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.46İsnad olunan fiil ise (seçimlik hareket bakımından) söylemin ve ifadenin TAHKİR ve TEZYİF biçiminde olması gerekir. Bu noktada tahkir ve tezyif tabiri hakaret ve sövmeyi de kapsamaktadır.47 Aleniyet:48adde de geçen aleniyetten kasıt suçun başkaları tarafından öğrenilip işitilebilecek surette işlenmesidir. Aleniyetin gerçekleşmesi için; umumi bir yerde işlenen fiilin başkaları tarafından görülüp işitilmesi şart olmayıp, görülüp işitilebilir olması yeterli sayılır. Manevi unsur: Bu suçun manevi unsuru incelenirken özellikle maddede sayılan kurumların onurunu ve saygınlığını hedef alması kastı (özel kast) aranmalıdır.49 Bu suçun manevi unsurunu incelenirken özellikle, failin maddelerde sayılan Anayasal Kurumların onurunu ve saygınlığını hedef alması kastı 43 www.tdk.gov.tr 44 www.tdk.gov.tr 45 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 46 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 47 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 48 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 49 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 11
  • 12. (özel kast) aranmalıdır. Özel kastın aranmasıyla 301. Maddedeki suç tipi ile ilgili hakaret arasında bir ayrım yapma imkanı elde edilebilecektir.50 Suçun Faili: Bu suçun faili Ceza Kanunun genel hükümler çerçevesinde belirlenen ve kusur yeteneği bulunan kimselerdir51.Fail yabancı bir kişi olabileceği gibi, suç yabancı bir ülkede de işlenebilir. Mağdur: ise genel hakaret suçlarından farklı olarak belli KURUMLAR ve DEĞERLERDİR. Bu kurumlar Türklük, Cumhuriyet, BMM, Hükümet’in manevi şahsiyeti , Devletin silahlı kuvvetleri ve Adliyenin şahsiyetidir. Korunan Menfaat: Genel anlamda korunan menfaat kamunun menfaatidir. Ama bu suç tipinde korunan gerçek menfaat kamunun menfaati değil, bireyin korunması menfaatidir. Bu durumda mağdur; demokratik özgürlükçü bir siyasi düzen içinde yaşamak hakkının ihlalidir52. Suçun cezası: Manevî şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezasıyla , TCK ve TBMM’ye alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis cezasına çarptırılır. Cezayı ağırlaştıran hal: Eylem yurt dışında ve bir Türk vatandaşı tarafından işlenirse ceza üçte birden yarıya arttırılır. Madde Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren5237 sayılı TCK’nın 301. maddesiolarak madde metninde bazı kavramların yer değiştirilmesiyle yeniden düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 301. maddesi53: (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır. (4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Değişikliğe Uğrayan Suç Unsurları : Suçun mağduru: Türklük, Cumhuriyet, TBMM, TC Hükümeti, Devletin yargı organları, askeri ve emniyet teşkilatıdır. Bakanlıklar bu madde ile kaldırılmıştır. Fiil: Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Birden çok hareket çeşidiyle incelenebilir ama temel ölçü, bu isnadın veya ithamın ALENEN yani eylemin gerçekleştiği koşullar bakımından belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. İsnad olunan fiil ise (seçimlik hareket bakımından) söylemin ve ifadenin AŞAĞILAMA biçiminde olması gerekir. 50 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 51 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 52 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 53 http://www.tbmm.gov.tr/anayasa.htm 12
  • 13. Suçun cezası: Türklük, Cumhuriyet, TBMM’yi aşağılayanlar altı aydan üç yıla, TC Hükümeti, Devletin yargı organları, askeri ve emniyet teşkilatını alenen aşağılayanlar altı aydan 2 yıla kadar hapisle cezalandırmaktadır. Hukukun Korunması:54Kanunun 301. Maddesinde sayılan kurum ve kavramlara yönelik alenen aşağılama anlamına gelen eylemlerin işlenmesi halinde, kanunla getirilen, korunan değerlere saldırma ve onların hukuksal varlıklarını ihlal etme yasağına karşı gelinmiş ve suçun hukuka aykırılık öğeside oluşmuş olacaktır. Eleştiri kavramının suç oluşturmaz şeklinde düzenlenmesi hukuka uygunluk nedenleriyle uyum sağlanmıştır. Suçun Unsurları bakımından Aşağılamak, Türklük ve Eleştiri kavramları Fiil: Aşağılamak:55Kelime sosyal anlamı bakımından tahlil edildiğinde "duyulan saygı ve güvenin azaltılması amacına matuf ifade, eylem ve düşünce açıklaması" olarak karşımıza çıkmaktadır. Kelime dil bilimi açısından incelendiğinde ise" aşağı-la-mak ( geçişli fiil olarak ): kıymetini itham etmek, kıymetini aşağı göstermek, geçişsiz fiil olarak: hor görmek, tahkir etmek, hakir görmek kötü gösterme..." anlamların barındırmaktadır. Aşağılamak ile hakaret(TCK’nın 125. maddesi) arasında bir farkın olup olmadığı konusunda; iki deyimin de aynı anlama geldiği, aşağılamanın hakaret seviyesine varmamış alaya alma gibi davranışlardan oluştuğu, “müşterek bir duygunun incitilmesi” görüşleri ileri sürülmüştür.56Nitekim 301. maddenin gerekçesine bakıldığında “anılan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya matuf beyanlar” da aşağılama kapsamına girecektir.57 Fail: Türk: Öncelikle Türk kime denir sorusunun yanıtını Anayasa’da aramak bizi daha doğru bir sonuca götürecektir. Anayasa’nın 66. maddesinde Türk kavramı şu şekilde tanımlanmıştır: ” Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür.”58 Türklük:Türklük kavramı Türk kavramına göre daha soyut ve daha subjektif nitelik taşıdığı aşikâr olmakla birlikte; 301. maddenin gerekçesinde" Dünya’nın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık" olarak tanımlanmıştır. Bu varlık Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar. Anayasa’nın Türk tanımı ile TCK’nın 301/1. Fıkrasındaki Türklük tanımının birbirine hiç uymadığı görülmektedir. Burada tartışılması gereken husus, bir ceza normunun başka ülkelerin, bölgelerin veya toplulukların üzerinde bir dünya Türklüğü kimliği oluşturması ve bu kimliğin saygınlığını cezai hükümlerle korumasıdır59. 66.maddedeki “Türk” kelimesi bir ırk vurgusundan çok, bir vatandaşlık bağı olarak gözükmektedir. Mümtaz’erTürköne yazısında: “Anayasanın 66.maddesi, Türk vatandaşlığını hukuki bir bağ olarak tanımlarken, “Türk” sıfatını etnik kimliğinden soyutlayarak vatandaşlığını tanımlayan hukuki bir kavrama dönüştürüyor...301.madde... “Türk” sıfatı bir ırkı, bir 54 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8334 55 Topaloğlu Ahmet, Kubbealtı Lügatı, Ankara, 2004. ( Derleyen: İlhan AYVERDİ )’dan aktaran Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 56 Derdiman,C.,TCK’nın 301. Maddesindeki Değişikliğin Hukukî Ve Siyasî Sonuçları., PARADOKS, Ekonomi, Sosyoloji Ve Politika Dergisi, (E Dergi). , www.Paradoks.org.,sayı1., Ocak-2009.sf:4 57 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 58 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 59 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 13
  • 14. etnik topluluğu hatta bir kültürü ifade eden bir kelime olarak Anayasanın 66.maddesinin yüklediği anlamı taşıyamaz...” demektedir.60 Uygar Batı toplumlarında, ‘’cermenliği, İtalyanlığı, franklığı,’’ tahkir ve tezyiften koruyan bir ceza normu yoktur. Çünkü ulus-devlette o toplumu oluşturan etnik gruplardan biri hakim ekseriyeti teşkil etsebile, bir etnik grubu korumaya yönelik suç olamaz.61 Hukuka Aykırılık: Eleştiri:Sözlük anlamında iyiyi kötüden ayırma; bir eser kişi veya durum hakkında hüküm yürütme, iyi ve kötü taraflarını ortaya koyma, tenkit.62 Eleştiri kavramı doktrinde; “ hakim fikirden farklı düşünmek, şeklinde tanımlanmaktadır.63 Ancak bu kurumları eleştirirken bu eleştirinin sınırı ne olacaktır. Bu noktada gerek maddenin lafzına ve gerekse maddenin gerekçesine bakıldığında; “ulus için ortak bir duygunun incitilmesi ” noktasından hareket edilmektedir. Bir ifadenin 301. madde kapsamında değerlendirilebilmesi için; ancak maddede sayılan kurumlar bakımından toplum için ortak olan hislerin incitilmesi gerekecektir.64 Burada açığa kavuşturulması gereken esas nokta aşağılama kavramı ile eleştiri kavramının birbirinden ayırt edilebilmesidir. Kanımca eğer söz konusu ifade ile ilgili maddede geçen kurumların saygınlığını azaltacak ve kurumlara duyulan güvene zarar verecek özel kasti bir durum söz konusu ise olay kendi özelliği içerisinde metnin tümüne bakarak değerlendirilmelidir. AİHM,Lingens /Avusturya kararında bu konuya ilişkin önemli tespitler yapmıştır. İfade özgürlüğünün sadece lehte, zararsız, ilgilenmeye değmez haber ve düşüncelere değil aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen, rahatsız edici nitelikte olanları da kapsadığını ve bunun demokratik toplumun temeli olan çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirliliğin bir gereği olduğunu vurgulamıştır. Aynı şekilde Casstells/İspanya ve Özgür Gündem/Türkiye davalarında da eleştiri ile ilgili şu hususu belirtmiştir: Demokratik bir devletin yetkilileri, provokatif olarak nitelendirilse de, eleştiriyi hoş görmelidirler.65 Bu noktada önüne gelen bir olayda eleştiri kastının bulunup bulunmadığını öncelikle incelemesi gereken kimse Cumhuriyet Savcısı’dır. Cumhuriyet savcısının öncelikle açıklığa kavuşturması gereken konu, “ifade açıklamasında bulunan kimsenin ANAYASAL BİR HAKKA DAYANIP DAYANMADIĞI”dır. Çünkü Türk Ceza Kanunu’nun 26/1. maddesi "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez " hükmünü içermektedir. Bu halde önüne gelen bir olayda Cumhuriyet savcısı; düşünce açıklamasının eleştiri amacıyla yapıldığı kanısına varırsa hiç iddianame hazırlamadan TCK’nın26/1 fıkrasına dayanarak KOVUŞTURULMAYA YER OLMADIĞINA karar vermek zorundadır. 66 Ancak çözümlenmesi gereken diğer bir sorun da; bir açıklamanın eleştiri amacı taşıyıp taşımadığı hususunun insandan insana değişen sübjektif ve soyut bir değerlendirme niteliği taşımasıdır. İnanıcı bu konuda ‘’Türkiye’nin yargı kültüründe eleştiri kavramı yoktur. Batıda eleştiri kavramının kendi gelişme süreci içinde maddi temelleri var. Descartes’tan başlayarak, olgulara karşı şüphe duymak/şüpheyle yaklaşmak üzerine bir kültürleri var. Bizde eleştiri yok ki, bizde devlet doğru 60 Uygun,Oktay., TCK 301: “Türklük” ve “Türk Milleti” Kavramları., İstanbul Üniversitesi. Sf:2 61 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 62 Yıldırım,N. Ezgin,E.Analay,C.Sönmez,Ş. Vatandaşlık, Türklük Ve 301.Maddenin Değerlendirilmesi Raporu,Mazlumder,Diyarbakır,2007 63 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 64 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 65 İfade Özgürlüğü Çerçevesinde TCK 301. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=14057. 66 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 14
  • 15. söyler, vatandaş ona itaat eder. Eleştiri kavramı gündelik hayatta da yok. Bu kültür içerisinde savcı ve hâkimden eleştiriyi anlamasını beklemek çok yanlış oluyor; çünkü azımsanmayacak kısmı samimi olarak anlamıyor ve bilmiyor. Devlete karşı yöneltilen bir fikirden bunun neresi eleştiri neresi hakaret ya da aşağılama bunu algılayabilmesi için Batılı anlamda bir kültür içinde yetişmemiş.’67diyerek “eleştirinin kültürel bir miras olduğunu belirtmektedir.Cumhuriyetsavcısı bir ifadeyi değerlendirirken “eleştiri” değerlendirmesi yapabilmek için öncelikle kişinin kastını araştırmak zorundadır. Kişinin kastının belirlenmesi ise ancak metnin bütününe, o kişinin diğer yazılarına, açıklamalarına bakılarak yapılabilir. Ayrıca Cumhuriyet savcısı kanunu yorumlarken kanun koyucunun gerçek iradesini araştıracaktır. Öncelikle gerekçeden harekete edecek ve daha sonra da kanunun geneli hakkında bir amaçsal bir yorum ( gai yorum metodu ) yaparak sonuca ulaşmaya çalışacaktır.68 Bu değerlendirmeler yapılırken özellikle devlete karşı işlenen suçlarda yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusu önem arz etmektedir. Ne yazık ki, ülkemizde Yargı tarafından “Devleti Koruma “ yaklaşımı öylesine yerleşmiştir ki, devletin taraf olduğu soruşturmaların ve davaların çoğunda tüm temel ulusal ve evrensel hukuki ilkeler değerler ihlal edilerek devletin bekası gerekçesiyle veya siyasi iktidarın baskısı doğrultusunda kararlar verilebilmektedir. Tesev’in, Demokratikleşme sürecinde hakimler ve savcılar üzerine yaptığı görüşmelerde savcılara ve hakimlere yöneltilen devleti korumaya yönelik suçlarla ilgili yaklaşımları konusunda verilen cevaplar çoğunlukla devleti korumaya yöneliktir. Yargılama faaliyetinde ulusal çıkarlara öncelik verilmesi gerektiğini savunan bir hâkim, devleti özgürlükten daha önemli bulduğunu şu sözlerle açıklamaktadır: ‘’Son zamanlarda *...+ deyim var, “bireyin özgürlüğü her şeyin üzerindedir”. Katılmıyorum. Bireyin özgürlüğünü önde tutan flaş görüşler var, katılmıyorum. Niye katılmıyorum? Devletim, evvela devletim! Bu yadırganabilir de bazı yazarlar, düşünürlerin fikirleri tarafından, devletim olmadıktan sonra benim bireysel özgürlüğüm hiçbir şeye yaramaz. Benim bireysel özgürlüğümün devletimle çatışmaması lazım… (Görüşme 5) Görüşmecinin, düşünce özgürlüğünün sınırına dair yaklaşımı da, bu görüşleriyle uyumlu: Düşünce özgürlüğünü şöyle kabul ediyorum, devletin selametine, geleceğine kötü yönde etkisi olacaksa alabildiğine düşünce özgürlüğüne karşıyım.’’ (Görüşme 5)69 Başka bir görüşmeci, yargıda devletin kollanması tartışmasıyla ilgili görüşlerini açıklarken de, önce kendini “Cumhuriyet’in savcısı” olarak tanımlıyor, sonra da görevinin devleti kollamak olduğunu söylüyor: Ben Cumhuriyet savcısıyım. Bence Cumhuriyet savcısı her zaman Cumhuriyet’intarafında olmak zorundadır. Cumhuriyet’in savcısıyım ben. Yani ben işin içine devlet girdiği zaman taraf olmak zorundayım.’’ (Görüşme 24)70 Bu konuda İnanıcı’nın sözleri de bu devletçi yaklaşımı destekler niteliktedir. ‘’Maalesef devletçi bir gelenekten geliyoruz. Devlet kavramı her şeyin önünde geliyor. Tanzimat döneminde de kanun yaparken devletin bekası insanın/toplumun önündedir. Zaten toplum diye bir şey yoktur. Aynı gelenek Cumhuriyet döneminde de sürmüştür hatta despotik devlet ürünü diyebileceğimiz yasalar1940 yılına dair bir fiil kullanılmıştır. 1940 yılına kadar çok temel bazı konularda Osmanlı döneminde çıkan yasalar ve kararnamelerle yönetildik. Devletçi bir zihniyet toplumun içerisinde kök 67 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 68 Birtek,Fatih Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 69 Sancar,M., Atılgan,E. Adalet Biraz Es Geçiliyor, Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar., Tesev Yayınları.,Mayıs,2009. 70 Sancar,M., Atılgan,E. Adalet Biraz Es Geçiliyor, Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar., Tesev Yayınları.,Mayıs,2009. 15
  • 16. salmış bu ülkede. Bunun değişmesi sadece eğitimle de mümkün değil. Bu, toplumdaki total gelişmeye evrensel bazı değerlerin kök salmasına bağlı. Toplum ne ölçüde gelişirse hâkim, savcı avukat zihniyetini . o kadar değiştirebilirsiniz.’’71 Hâkim ve savcıların, 301 ve benzeri maddeleri yorumlarken gerek AİHS ve gerekse AİHM içtihatlarını göz önüne alarak, kişi hak ve özgürlüklerine saygılı olma ve daha hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı değil özgürlükçü yorumla değerlendirme yapması gerekmektedir. 301. maddenin benzerlerinin Avrupa ülkelerinde de olmasına rağmen, Avrupa’da bu tür davaların daha az açıldığı ve açılanların da daha az mahkûmiyetle sonuçlandığı göz önüne alındığında Türkiye’deki asıl sıkıntının madde metninden ziyade asıl olarak uygulamadan kaynaklandığı ortaya çıkmaktadır.72 Mülga 159.ve TCK 301. maddeleri ifade özgürlüğünü kısıtlaması bakımından ülkemizde ve dünyada büyük tartışmalara yol açmış ve gerek Türk aydınlarını gerekse dünyaya mal olmuş yazarlarını bu maddeden yargılaması bakımından uluslararası basında da büyük ilgi çekmiştir. 5759 sayılı TCK’nın 301. maddesi73 "(Değişik madde ve başlığı: 5759 - 30.4.2008 / m.1) (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. (4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır." Değişikliğin Sebebi: Açılan dava sayısının giderek artması konuyu AB-Türkiye ilişkilerinde adeta bir turnusol kâğıdı haline getirmiş ve AB yetkilileri sürekli olarak 301. maddeyi gündeme taşımıştır.74 AB üyesi devletlerin resmî açıklamaları, Uluslararası Af Örgütünün beyanatları,75 değişikliğin sebebinde önem teşkil etmektedirler. 71 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 72 Av. İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi.www.turkhukusitesi.com 73 http://www.mevzuatlar.com/sy/resmiGazete/rga/09/10/031009011.htm 74 Mehmet Özcan, 301. Madde Değişikliği ve Türkiye-AB İlişkilerine Etkisi http://www.usakgundem.com/ haber.php?id=16357 , 25.12.2008’dan aktaran 75 “Uluslararası Af Örgütü, Türk Ceza Yasası’nın (TCY) 301. Maddesinin insan hakları savunucuları, gazeteciler ve diğer sivil toplum üyelerine karşı, muhalif görüşlerini barışçıl yollarla ifade ettikleri için, haklarında kovuşturma başlatmak için sıklıkla kullanılıyor olmasından derin kaygı duymaktadır.” Bkz: Türkiye: 301. Madde İfade Özgürlüğüne Yönelik Bir Tehdittir. Derhal Kaldırılmalıdır http://www.amnesty.org.tr/yeni/index.php?view=article&catid=70&id=475&option=com_content 08.01.2009’dan aktaran 16
  • 17. Genel Olarak Değişme Noktaları:76 1) Değişmeden evvelki 301. maddede “Türklük” ve “Cumhuriyet” deyimlerinin yerini, “Türk Milleti” ve “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” deyimleri almıştır. Bu anlamda “Türk Milletini” ve “Türkiye Cumhuriyeti Devletini” aşağılama yasaklanan eylemler arasında sayılmıştır. 2) Değişmeden evvelki metinde “Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını” ifadeleri, değişiklikle, 1. fıkra hükmü haline getirilmiş; “Devletin askeri veya emniyet teşkilatını” deyimleri 2. fıkrada aynen muhafaza edilmiştir. 3-) Değişiklikle, önceki hükümde yer alan 3. fıkradaki: “Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.” hükmü kaldırılmıştır. 4-) Burada önemli sayılan bir hususa da dikkat çekmek gerekir ki, 765 sayılı eski TCK’da yer alan, “bu suçun soruşturulmasının Adalet bakanının iznine tâbi olacağı” hükmü yeni TCK’nın değişmeden evvelki 301. maddesinde yer almamışken, 301. maddenin değiştirilmesiyle yeniden konmuştur. Suçla korunan değer:77Türk Milleti, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, TBMM, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, Devletin Yargı Organları, Devletin Askeri teşkilatı, Devletin Emniyet Teşkilatı Suçun Maddi Unsurları78 Fail: Maddedeki suçu herhangi bir kişi işleyebilir. Mağdur: Devlet, bir kamu tüzel kişiliği olduğundan, suçtan zarar gören olarak kabul edilir. Fiil: Suç korunan değerin ’Aşağılanma ’sı suretiyle işlenmektedir. Aleniyet hukuki terim olarak çeşitli suçların unsuru veya nitelikli şeklini oluşturmaktadır. Suçun Manevi Unsurları79 Fail maddede sayılan kurumlara yönelik olarak alenen fiilde bulunması ve isteyerek hareket etmesi zorunludur. Madde maksatlı bir suç olarak düzenlenmemiştir. Bu ifade özel kastı göstermemekte, genel kastın ‘’bilinç öğesini’’ oluşturmaktadır. Diğer taraftan, aşağılama eyleminin kime atfen işlendiği, başka bir deyişle tahkir suçlarında aranması gereken ‘’matufiyet öğesinin’’ varlığı araştırılmalıdır. Suçun Değişik Görünüm Biçimleri80 Teşebbüs: Suç, sırf hareket suçu niteliğinde bulunmakla birlikte, eylemin işleniş tarzı bakımından icra hareketlerinin bölünebildiği hallerde teşebbüs gerçekleşebilir. İştirak:İştirake ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığından kanunun genel hükümlerindeki kurallar geçerlidir. Eylemin birlikte icra edilmesi durumunda müşterek faillik söz konusudur. Faili alenen aşağılama eylemine ikna eden kişi azmettiren, teşvik eden ise yardım eden olarak sorumlu tutulur İçtima: Kural olarak alenen aşağılama niteliğindeki her bir eylem suç sayılır. Fakat failin bir suç işleme kararıyla değişik zamanlarda birden fazla suç işlemesi durumunda zincirleme suç (43/1)uygulanır. Kovuşturma ve Görev81 76 Derdiman,C., TCK’nın 301. Maddesindeki Değişikliğin Hukukî Ve Siyasî Sonuçları., PARADOKS, Ekonomi, Sosyoloji Ve Politika Dergisi, (E Dergi). , www.Paradoks.org.,sayı1., Ocak-2009. 77 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8318 78 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8326 79 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8327 80 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8332 81 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8334 17
  • 18. Suçun takibi şikâyete bağlı olmayıp, Cumhuriyet Başsavcılığınca resmen takibi gerekmektedir. Fakat, soruşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine tabi tutulmuştur. İzin koşulu maddi hukuka ilişkinde görülmekte olup, 5759 sayılı kanunla yürürlüğe girdiğinden, bu tarihteki suçlar bakımından da aranması gerekmektedir. Eski kanunlarla suç unsurların karşılaştırılması yapıldığında 765 sayılı TCK’nın yeni TCK’nın 301. maddesine nazaran farklı olan veya hükme alınmayan kısımları da bulunmaktadır. Bu anlamda, bahse konu eski 159. madde, aşağılanmaya karşı, “adliyenin manevî şahsiyetini”, “Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını” ve “Büyük Millet Meclisi Kararlarını” korumuştur. Ayrıca 159. madde, “tahkir ve tezyif” fillerini cezalandırmışken, yeni hükümlerin her ikisi de "AŞAĞILAMA"yı cezalandırmışlardır. 1.3. TÜRKİYE’DE TCK.301. MADDEDEN YARGILANAN DAVALAR 2008 yılı itibariyle, TCK 301. Madde hükmü çerçevesinde 1481 kişi aleyhine dava açılırken bunlardan 745 kişiye mahkûmiyet verilmiştir.82 2009 yılı itibariyle, TCK 301. Madde hükmü çerçevesinde 512 kişi aleyhine dava açılırken, bunlardan 35 kişiye mahkûmiyet verilmiştir.83 2010 yılı itibariyle, TCK 301. Madde hükmü çerçevesinde 259 kişi aleyhine dava açılırken, bunlardan 20 kişiye mahkûmiyet verilmiştir.84 Bu konuda önem arz eden Orhan Pamuk ve Hrant Dink davaları basında fazlaca dikkat çektiği için makalemizin yargı-medya ilişkisini incelemede asıl araştırma konusunu oluşturacaktır. Ayrıca Orhan Pamuk davası 301.maddeden açılan bir davanın sürecini izlemek açısından detaylı değerlendirilecektir. Bunun yanında bu davadan yargılanan Rahmi Yıldırım, Elif Şafak davaları uygulanış bakımından farklı örnekler teşkil etmesi nedeniyle incelemeye alınmıştır. Bu örneklerde Rahmi Yıldırım davası dışında diğer davalar 301/1. fıkradan yargılanmışlardır. Rahmi Yıldırım’a Mülga 159. Maddeden açılan dava sürecinde madde TCK 301 olarak değişikliğe uğradığı için suç unsuru TCK 301/2 çerçevesinde değerlendirilmiştir. Rahmi Yıldırım Davası85 Gazeteci Rahmi Yıldırım, 1978 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olmuş, 1982 yılında "yasa dışı görüşleri benimsediği gerekçesiyle’’ ordudan çıkarılmış ve 3 yıl Metris cezaevlerinde tutuklu kalmıştır. Serbest gazetecilik yapan Yıldırım, ayrıca Askeri Darbelerin Asker Muhalifleri (ADAM) derneğinde 8o darbesinde mağdur olan askerler için de çalışmaktadır. Medyada ‘’Paşa Davası’’ olarak adlandırılan yargılamanın öyküsü, ‘’İşini Bilen Paşalar’’ ve “İş Bilenin Kılıç Kuşananın’’ başlıklı yazılarıyla başladı. Rüşvet tartışmalarında ad geçen kimi generallerin eleştirildiği bu yazılar 16 ve 23 Ocak 2005 sansursuz.com adlı internet sitesinde yayımlandı. Genelkurmay Başkanlığı yazılara sessiz kalmadı. O dönem Genelkurmay Başkanı namına ‘’9 Şubat 2005 tarihinde Adalet Bakanlığı’na suç duyurusunda bulundu. Rahmi Yıldırım 23 Ocak 2005 tarihinde yayınladığı ‘’İş Bilenin Kılıç Kuşananın’’ başlıklı yazısında yer alan ‘’Paşalar, bir tarihten beri, aslında sermaye düzeninin koruyucusu, sıradan neferleri, aktörleri ve figüranlarıdırlar. Bu yüzden, sermaye düzeninin aktif birer aktörü, figüranı ve koruyucusu olarak nasıl davranmaları gerekiyorsa öyle 82 Derdiman,C., TCK’nın 301. Maddesindeki Değişikliğin Hukukî Ve Siyasî Sonuçları., PARADOKS, Ekonomi, Sosyoloji Ve Politika Dergisi, (E Dergi). , www.Paradoks.org.,sayı1., Ocak-2009. 83 http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/ist_tab.htm 84 http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/ist_tab.htm 85 Yıldırım, Rahmi., Sermayenin Paşaları., Karınca yayınları., Aralık,2009., Ankara 18
  • 19. davranıyorlar’’ ifadesi nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri ve komuta kademelerinin hedef göstererek tahkir ve tezyif etmekten dolayı TCK’nın Mülga 159. maddesi gereğince altı aydan üç yıla kadar hapis istemiyle yargılandı. Fakat işlediği suçun tarihi 23 Ocak 2005 olarak isnat edildiği için davanın görüldüğü 24 Ekim 2005 tarihinde artık suç unsuru olay 1 Haziran 2005 yılında onaylanan TCK 301. maddesi üzerinden yargılanacaktır. Dolayısıyla iddianamenin yasal bir dayanağı kalmamıştır. Yeni TCK’da tahkir ve tezyif adıyla bir suçtan bahsedilmemektedir. ‘’Tahkir ve tezyif etmek’’ ile ‘’aşağılama’’nın aynı suçu tanımlayıp tanımlamadığı tartışmalıdır. Dolayısıyla iddianamenin yasal bir dayanağı kalmamıştır. Ayrıca yazılarını eleştiri maksadıyla yazdığını belirterek tahkir ve tezyif etmek gibi bir maksadının olmadığını belirtmiştir. Mahkeme Başkanı Ahmet Zeki Durmuş, 24 Ekim'de, "Paşalar sermaye düzeninin koruyucusu, sıradan neferleri, aktörleri ve figüranları" ifadeleri nedeniyle üç yıla kadar hapis cezası istemiyle yargılanan gazeteci Yıldırım hakkında beraat kararı verildiğini açıklamıştır. Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesi, "İş Bilenin Kılıç Kuşananın" başlıklı yazısı nedeniyle yargılanan ve 24 Ekim'de beraat Rahmi Yıldırım ile ilgili gerekçeli kararında Mahkeme, "Yargıtay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında da belirtildiği üzere ağır, sert veya incitici nitelikte de olsa eleştiri hakkı kullanıldığında kişiye yaptırım uygulanamayacağı, çoğulcu demokrasinin vazgeçilmez bir gereğidir" görüşüne yer vermiştir. Yeni Ceza Yasası'nın 301. maddesi kapsamındaki bu ilk beraat ile ilgili uygulanış bakımından önem arz etmektedir. Elif Şafak Davası86 Söz konusu dava Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı, Büyük Hukukçular Birliği Başkanı Kemal Kerinçsiz’in şikâyeti üzerine Metis Yayınları’ndan çıkan “Baba ve Piç” adlı kitapla ilgili ‘’bütün akrabalarımı 1915'te kasap Türklerin ellerinde kaybetmiş soykırımzede bir sülalenin torunuyum. Soykırımı inkâr etmek üzere yetiştirildim...", "sen kalk gel Orta Asya'dan, Anadolu'nun bağrına! Orada yerleşik olan milyonlarca Ermeni'ye ne oldu peki? asimile edildiler!", "..sıradan Türklerle ne konuşacaksın? Eğitim görmüşleri bile ya milliyetçi ya cahil. Sıradan insanlar tarihi gerçekleri kabul ederler mi sizce?.." cümlelerinden dolayı “basın yoluyla Türklüğü aşağılama” suçundan TCK’nın 301. maddesi gereğince Elif Şafak hakkında soruşturma başlatıldı. Savcılık, soruşturma sonucu yazar Şafak, yayıncı Hüseyin Semih Sökmen ve çevirmen Aslı Biçen hakkında “kovuşturmaya yer olmadığına” karar verdi. Ancak İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi, “Delillerin takdiri, kullanılan kelimeler, yazı içeriği ile suç unsurlarının mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği” görüşüyle Kerinçsiz’in karara yaptığı itirazı kabul etti. Bunun üzerine Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı’nca hazırlanan iddianamede, kitabın bazı bölümlerinde kullanılan ifadelerle Türklüğün aşağılandığı savunuldu. Bu nedenle Şafak’ın, 5237 sayılı TCK’nın 301/1. Fıkrasında düzenlenen ”Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni alenen aşağılayan kişi 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü uyarınca cezalandırılması istendi.İddianamede, diğer şüpheliler hakkında ise kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği belirtildi. Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nde 21.09.2006 tarihinde görülen dava Elif Şafak’ın beraatı ile sonuçlandı. Dava sanık katılmadığı halde beraat kararı çıkan ilk dava oldu. Davayı izleyen Elif Şafak’ın eşi, Referans Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Eyüp Can Sağlık, "Bize yakışmayan bir davaydı. Roman kahramanlarını yargılayan bir ülke konumuna düşmek Türkiye’nin hak ettiği bir şey değil" ifadesinde bulunmuştur. 86 http://www.elifsafak.us/haberler.asp?islem=haber&id=32 19
  • 20. Bu konuda İnanıcı, bilimsel ve estetik eserlerle ilgili davalar için ‘’Bilimsel ve estetikle ilgili eserler hiçbir zaman suç unsuru veya konusu olamaz. Bilimsel eser bir jürinin önünden geçmiş bir eser ya da tez demektir. Bilimsel bir eser olduğu bir jüri karşısında bilim çerçevesinde kabul edilmiştir. Hiçbir hakimin o eserin içerisinde suç unsuru aramaya hakkı yoktur. Estetik bir eser olarak romanedebi dergilerde yer alır,eleştirilir, internette vb. medyada yer alır ve kabul görür veya görmez. Estetik değer taşıyan eserler içinden cımbızla laf aramak bilme, edebiyata ve sanata yapılan büyük bir ayıptır.87’’ şeklinde yorum yapmaktadır. Hrant Dink Davası88 2002 yılında Urfa’daki bir konferansta yaptığı konuşmada "Ben Türk değil, Türkiyeliyim ve Ermeniyim" dediği için açılan davada‘’ Türklüğü aşağılamaktan" üç yıl yargılanarak, 9 Şubat 2006’da beraat etti. Hrant Dink için asıl yoğun yargı sürecinin başlangıç noktasını, kendisi doğrudan dava konusu olmasa da, Atatürk’ün manevi kızı Sabiha Gökçen’in Ermeni kökenli olduğuna ve Ermenistan’da akrabalarının bulunduğuna yönelik 6 Şubat 2004’te kendi imzasıyla AGOS’ta yayınlanan “Sabiha Gökçen” haberi oluşturdu. “Sabiha-Hatun’un sırrı” başlığıyla verilen haberde Antep asıllı Ermenistan vatandaşı HripsimeSebilciyanGazalyan, kendisinin Gökçen’in yeğeni olduğunu ve Atatürk’ün manevi kızı Sabiha Gökçen’in aslında yetimhaneden alınmış bir Ermeni yetim olduğunu iddia ediyordu. Bu haberin 21 Şubat 2004’te AGOS’tan alıntılanarak Hürriyet’in manşetinden “Sabiha Gökçen mi Hatun Sebilciyan mı” başlığıyla verilmesinin ardından 22 Şubat 2004’te Genelkurmay Başkanlığı Genel Sekreterliği, sert bir açıklama yayımlayarak ”Kendisi Türk Silahlı Kuvvetleri’nin ilk kadın savaş pilotu olarak Türk havacılığının onursal bir ismidir. Sabiha Gökçen aynı zamanda Atatürk’ün Türk kadınının Türk toplumu içinde bulunmasını istediği yeri gösteren değerli ve akılcı bir sembolüdür. Böyle bir sembolü amacı ne olursa olsun tartışmaya açmak milli bütünlüğe ve toplumsal barışa katkısı olmayan bir yaklaşımdır. Bir iddiayı, milli duygu ve değerleri de kötüye kullanarak bu şekilde yayımlamanın habercilik olarak nitelendirilmesini kabul etmek mümkün değildir. Ulusal birlik ve beraberliğimizin en güçlü olması gereken bu dönemde milli birlik ve beraberliğimize ve milli değerlerimize yönelik bu tip yayımların ne amaçla yapıldığı Türk toplumunun büyük bir kesimince artık anlaşılmakta ve endişe ile izlenmektedir” görüşlerine yer vererek tepkileri üzerine çekti. Bu bildirinin hemen ertesinde İstanbul Valiliği’ne çağrılarak Vali Yardımcısı Erol Güngör’ün makamında, kendilerini Vali Yardımcısının yakınları olarak tanıtan ve bugün halen kimliği belirsiz iki kişi tarafından‘uyarılan” Hrant Dink hakkında bu görüşmenin hemen ertesinde radikal sağ basında hedef gösterme kampanyası başladı. Şapparigce köşesinde Ermeni Kimliği üzerine yazdığı 8 bölümlük yazı dizisinin 13 Şubat 2004 tarihli bölümü içerisinden cımbızlanan ve Diaspora Ermenilere yönelik eleştirel yaklaşım içeren bağlamından koparılarak, “Hrant Dink, Türk kimliğine hakaret ediyor” tavrıyla sunulan “Türk’ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan ile kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesi, yeni bir davanın konusu oldu. Hrant Dink hakkında “Türklüğü neşren tahkir ve tezyif etmek” suçundan açılan dava sonunda, mahkeme tarafından tayin edilen bilirkişinin yazıda herhangi bir suç unsuru olmadığı yönündeki lehte raporuna karşın, Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 7 Ekim 2005 tarihli kararı ile Hrant Dink 6 ay hapis cezasına mahkûm edildi. Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararı onadı ve böylece Hrant Dink hakkındaki hapis cezası kesinleşmiş oldu. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı bu karara itiraz etti, ancak itirazı Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından reddedildi. Hrant Dink’in karara ilişkin açıklamaları üzerine de “yargıyı etkilemeye çalışmak”tan yeni bir dava açıldı. 87 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 88 http://www.hrantdink.biz/tr/?page_id=2 20
  • 21. Davanın ilk duruşmasına gerek adliyenin dışında, gerek koridorlarda ve duruşma salonunda davaya müdahil olmak isteyen kişiler protesto gösterilerinde bulundu. Hrant Dink, adliye salonuna polisin oluşturduğu bir koridordan polis ve avukatı eşliğinde girebildi. Bu arada 26 Şubat 2004’te İstanbul Ülkü Ocakları İl Başkanı Levent Temiz’in başını çektiği bir grup AGOS’un kapısına gelerek “Ya sev ya terk et”, “Kahrolsun ASALA”, “Bir gece ansızın gelebiliriz” sloganları attılar. AGOS’un önünde benzer bir gösteri de birkaç gün sonra kendilerini “Asılsız Ermeni İddialarıyla Mücadele Federasyonu” olarak adlandıran grup tarafından yapıldı. Son olarak Agos’un 21 Temmuz 2006 tarihli nüshasında yayınlanan “301’e Karşı 1 Oy” başlıklı haber nedeniyle de Hrant Dink, Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Arat Dink ve İmtiyaz Sahibi SarkisSeropyan hakkında dava açıldı. Sözkonusu haberde Dink’inReuters ajansına verdiği demeçteki “Elbette bu bir soykırımdır diyorum. Çünkü sonuç kendisini zaten tanımlıyor ve adını koyuyor. Dört bindir yıldır bu topraklarda yaşayan bir halkın bu olanlarla birlikte artık ortadan yok olduğunu görüyorsunuz” alıntısının TCK’nın 301. maddesi uyarınca ‘’Türklüğü aşağıladığı’’ iddia edildi. Tüm bu mahkeme süreçleri Hrant Dink’in 19 Ocak 2007’de gazetesinin önünde kurşunlanarak öldürülmesinin ardından da devam etti. Suikast sonrası Hrant Dink hakkındaki davalar düşerken, söz konusu son davada Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi, 11 Ekim 2007’de Arat Dink ve Sarkis Seropyan’ıbireryıl hapsi cezasına mahkum etti.14 Haziran 2007 tarihinde beraatlerine karar verildi. Orhan Pamuk Davası Dava Konusu89: Sanık Orhan Pamuk 2004 Aralık ayında İsviçre’ de yayınlanan ‘’Das Magazin’’ isimli dergi eki için; bu derginin muhabiri ile İstanbul’da İngilizce röportaj yapmıştır. Röportaj Almanca’ya çevrilerek, bu dergide, İsviçre’de 5.2.2005 tarihinde yayımlanmıştır. Daha sonra bu röportaj ile ilgili olarakAktüel isimli haftalık derginin 23 Şubatta yayınlanan nüshasında haber yapılmış, röportaj sanık Ferit Orhan Pamuk bilgisi dışında kısmen Türkçe’ ye çevrilmiş ve yayınlanmıştır. Davaya konu olan cümle Hürriyet gazetesinin 9.02.2005 tarihindeki manşetinde “Kimse söylemiyor, bari ben söyleyeyim’’ şeklinde haber yapılmış, ‘Kimse söylemiyor, o yüzden ben söylüyorum. Türkiye’de 30 bin Kürt öldürülmüştür. Bir milyon da Ermeni’ ifadesi nedeniyle hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur. İddianame90:30.06.2005 tarihinde gazetede geçen bu haber üzerine Şişli 2. Asliye ceza mahkemesine Ferit Orhan Pamuk’un İsviçreli bir gazeteciyle yaptığı söyleşide ‘’30 bin Kürdü ve 1 Milyon Ermeni’yi öldürdük. Türkiye’de hiç kimse bunu dile getirmeye cesaret edemiyor. Ben ediyorum.’’ Şeklinde sözler kullandığı ve bu sözlerle ‘’Türklüğü alenen AŞAĞILADIĞI’’ gerekçesiyle Cumhuriyet Başsavcısı Turgay Evsen tarafından TCK’nın 301/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına kamu adına talep ve iddia edilmiştir. Davaya müdahil olanların dilekçesi91: Davaya daha sonra müdahil olan adı Ergenekon soruşturmasında ve birçok 301.madde adına açılan davalarda da geçen Av. Kemal Kerinçsiz 12.12.2005 tarihinde mahkemeye sunduğu dilekçesinde; ‘’Bu topraklarda 1 Milyon Ermeni, 30 bin Kürt öldürüldü’’ diyerek, halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve ya aşağılama(TCK 216/1) suçunu işlediğini, sanığın bu beyanları maksatlı ve kasıtlı yaptığını belirterek eleştiri hakkı kullanma gayesinin olmadığını, Ermeni meselesinde atalarımızın soykırımcı Kürt meselesinde katil olarak gösterildiğini ve eylemin aşağılayıcı olduğunu ifade etmişlerdir.Ayrıca sanığın tarihçi olmadığını bu tür ucube beyanlarla kendine haksız bir ün sağlamaya çalışarak; okunmayan ve 89 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 90 Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı. Esas No: 2005/8059.K,H, iddianame. 30,Haziran,2005 91 Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı. Dosya no: 2005/48447.Av,KemalKerinçsiz Şikayet Dilekçesi.12,Aralık,2005 21
  • 22. ne dediği anlaşılmayan kitaplarının satışını artırmak ve Nobel ödülüne aday olabilmek için kolay yolu milletine küfür ve hakaret ederek seçtiğini belirtmişlerdir.Ayrıca Türk Milletine katil damgasının vurulmasından ötürü davaya müdahil olan her bir davacı için ‘’şahsiyet haklarının ağır suretle ihlal edilmesi’’ gerekçesiyle tazminat davası açılmıştır. Savunma92Ferit Orhan Pamuk’un avukatı 16.12.2005 tarihinde iddialara cevaben Şişli 2. Asliye Ceza mahkemesi hâkimliğine sunduğu dilekçede; Suç olduğu iddia edilen sözlerin yer aldığı röportajın sanığın bilgisi dışında kısmen çevrilerek, çeviri hataları ile birlikte 23 Şubat 2005 tarihinde Aktüel dergisinde Türkçe yayınlandığını; Söz konusu cümlenin yaklaşık anlamının ‘’Burada 30 Bin Kürt Öldürüldü, 1 Milyonda Ermeni’’ olduğunun, Sanığın 17.05.2005 tarihinde savcılığa verdiği ifadede‘’ Buralarda 30 bin Kürt 1 Milyonda Ermeni Öldürüldü’’ cümlesinin belirtildiğinin bu sözlerde özne olmadığının dolayısıyla herhangi bir kimseyi hedef alan veya aşağılayan bir kelime kullanmadığının; Aynı olay ile ilgili İstanbul Basın Savcılığının 1.7.2005 tarihinde cümlede ‘’Türklüğü aşağılamak’’ ile ilgili bir suç bulmadığından ‘’takipsizlik kararı’’ verdiğinin; Söz konusu röportajın Kar isimli roman üzerine olduğunun ve sanığa kendi ülke tarihiyle ilgili röportajda sorulan sorula üzerine cevap verildiğinin ve iddia edilen sözün röportajın bir yerinde geçen bir cümle olduğunun ve yazarın Anayasa’nın 26. Maddesine göre ifade özgürlüğünü kullandığı beyan edilmiştir. Karar: Mahkeme, 16 Aralık 2005 tarihinde Pamuk’a karşı davanın ilk duruşmasında davada adalet bakanlığından izin alınması gerektiğinden bahisle davanın görülmesini 7 Şubat 2oo6 tarihine erteledi. Daha sonra mahkeme ilgili yasanın dava konusu olan görüşmeden sonra yürürlüğe girdiği gerekçesiyle 301. maddenin Pamuk’a karşı uygulanamayacağına hükmetti. Pamuk ancak 2005 yılının Şubat ayı öncesinde yürürlükte olan eski yasa çerçevesinde yargılanabilirdi (765 sayılı Mülga TCK’nın159.maddesi) Böyle bir yargılamanın yapılabilmesi için Adalet Bakanı’nın yargılamaya onay vermesi gerekiyordu. Bununla birlikte Adalet Bakanı Cemil Çiçek sessiz kalmaya karar verdi. Eski yasanın artık geçerli olmadığına ve dolayısıyla bu temelde bir davaya izin verme yetkisi olmadığına dair kaçamaklı sözler söyledi. Çiçek 20 Ocak 2005 tarihinde mahkemeye gönderdiği bir mektupla konunun kendi yetkisi dışında yer aldığını ilan etti ve mahkemeden davayı görmeye devam edip etmemeye kendisinin karar vermesini istedi. Birkaç gün sonra mahkeme bu talebi Bakanlığın davanın görülmesine izin vermeyi reddettiği şeklinde yorumladı ve davayı 20.01.200693 tarihinde düşürerek sonuçlandırdı. Bu dava sonunda anlaşıldığı üzere Sayın Bakan “düşünce suçundan dolayı dava açılmasına izin vermiyorum” deme ile “izin veriyorum” deme arasındaki sıkışıklıktan; “benim yetkim yok” diyerek hem bürokrasi, kamuoyu, hem de AB nezdinde eleştirilmekten kurtulmayı düşünmüş olmalıdır. 94 1.4. TCK 301. MADDENİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANUNA GETİRİLEN ELEŞTİRİLER TCK’ nın yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 yılından beri birçok maddesi tartışma konusu olmuştur. Bunların içinde, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159. Maddesinde düzenlenen Türklüğü, Cumhuriyeti, 92 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Dosya No:2005/552.Ferit Orhan Pamuk savunma dilekçesi. 16 Aralık,2005 93 Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi. Karar no: 2006/7.Ferit Orhan Pamuk kararı.20,Ocak,2006 94 İnanıcı,Haluk Av., Avukat, Gazeteci, Politikacı Etiği 22
  • 23. Anayasal kurum ve kuruluşları tahkir olarak tanımlayan suç en başta yer almaktadır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK’nın 301. Maddesinde hemen hemen önceki kanun ile aynı şeklide düzenlenen bu suç tipine ilişkin tarihsel gelişim incelendiğinde şöyle bir tablo ile karşılaşılmıştır. Bu maddede düzenlenen suç ile korunmak istenen hukuki değer, maddede belirtilen anayasal kuruluşların prestijleri ve saygınlıklarıdır. Günümüzde insan hak ve özgürlüklerinin temeli sayılan ifade özgürlüğü ile bu suç tipi arasında çok ince bir çizgi olması ve yasayı yorumlayan, uygulayan kimsenin sübjektif algı ve değerlendirmesine göre aynı nitelikteki görüş açıklamalarının bazen ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilip, bazen tahkir kapsamında görülebilmesi, farklı uygulamalara neden olmuştur. Ceza hukuku öğretisinde yoğun şekilde tartışılan ve birçok hukukçu tarafından ‘’suçta kanunilik’’ ilkesine uygun olmadığı söylenen bu suç tipinin toplumsal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı da tartışma konusu olmuştur. 301. Maddede düzenlenen suçların genellikle basın-yayın aracılığıyla işlenen bir suç olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle; çoğunlukla eleştiri amacıyla yazılan ya da söylenen ve demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gereken görüşleri nedeniyle, mahkemelerden farklı kararlar çıkması toplumsal barışı bozucu sonuçlara yol açmıştır. 1986-2006 yılları arasındaki adli istatistikler incelendiğinde görüleceği üzere, ülkemizde Cumhuriyet Savcılıkları tarafından açılan ceza davalarının on binde biri ve on binde ikisinioluşturan bu suç tipinin TCK’da yer almasının artık bir yararı kalmadığı anlaşılmaktadır.95 Ayrıca belirtilmelidir ki yüksek mahkeme içtihatlarında da açıkça ifade edildiği gibi, bir yazı ve konuşmanın suç unsuru teşkil edip etmediği, yazı ve konuşma bütünlüğü içerisinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, bir yazı veya konuşma içerisinde yer alan sadece belirli sözcük ve ifadelerden hareketle değerlendirme yapılmamalıdır. Eleştiri bağlamında göz önünde bulundurulması gereken diğer bir husus TBMM, T.C. Hükümeti, Devletin yargı organları ve emniyet teşkilatında görev yapan kamu görevlilerinin eleştirilmesini bu kurumların saygınlığını zedeleyici davranış olarak değerlendirilmemesi gerekir. Keza bu kurumlarda görev yapan kişilere hakaret edilmesi halinde bu madde hükümlerinin değil, Türk Ceza Kanunu’nun kamu görevlisine hakaret suçuna ilişkin hükümlerinin göz önünde bulundurulacağı aşikardır.96 2. DÜŞÜNCE SUÇU DAVALARI SÜRECİNDE BASININ YARGIYA VE KAMUOYUNA ETKİSİ Demokratik toplumlarda yasama, yürütme ve yargıdan oluşan temel kurumların faaliyetlerini izleme ve kamuya aktarma işlevi, basının dördüncü kuvvet olarak adlandırılmasında belirleyici faktörlerdendir. Etik ilkeler çerçevesinde yapıldığında izleme ve aktarmanın, toplumun bilgilenme ihtiyacını karşılama, kurumsal şeffaflığı sağlama ve kamuoyu oluşturma gibi işlevselliği arttıran unsurlarla birlikte basını güçlü bir demokratik denetim aracına dönüştürdüğüne kuşku yoktur. Ancak bu denetimin etkin bir biçimde işlemesinin ön koşulu, toplum adına yapılan bu faaliyetin bağımsızlık, tarafsızlık, nesnellik, gerçeğe uygunluk gibi etik ilkeler üzerine oturmasıdır. Ne var ki uygulamada basının konumu, her zaman bu işlevine uygun biçimde gelişmemektedir. Gerek büyüyen ve genişleyen ticari faaliyetleri, gerek kurumlarla geliştirdiği karşılıklı çıkara dayalı ilişkiler, demokratik denetimde basının konumunun değişmesine neden olmaktadır. Bu durum, basının olayları ve olguları kendi gerçekliği içinde değil, ticari kaygılar ve çıkarlar temelinde meşrulaştırıcı bir zeminde algılama ve yansıtma tehlikesini beraberinde getirmektedir.97 95 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8301 96 Albayrak, M. Türk Ceza Kanunu Öz Kitap Bilimsel Görüşler Yargıtay CGK ve Ceza Daireleri Kararları Işığında Notlu- Atıflı- Uygulamalı.2010.p.8304-5 97 Erdal,Meryem., Herkesin Yargısı Kendine Demokratikleşme Sürecinde Basının Yargı Algısı., Tesev Yayınları., Şubat, 2010 23
  • 24. İktidarın söylem yoluyla toplumsal denetim uygulamasında, söylemin denetimini ve üretimini bizzat kendinin yönetmesi ile mümkün olduğundan bunu haber kaynakları ve haber aktörleri üzerinden gerçekleştirir. Siyasi, askeri, ekonomik seçkinlerle Bourdieu’nun sembolik seçkinler olarak kavramsallaştırdığı yazarlar, çizerler, akademisyenler, sanatçılar haberin söylem seçkinleridir. Diğer kesim sıradan halk ise, söylem düşkünleridir. Söylem düşkünleri suskun, görünmez, tembel, zavallı ve hilekardır. Bu mitler söylem düşkünlerinin ezilmelerini meşrulaştıran bir söylemdir. Kadınlar, çocuklar, mahkumlar, etnik grup üyeleri, ekonomik olarak güçsüz olan herkes bu grubun içindedir. Söylem düşkünleri pasifize edilir, susturulur. Böylece söylem seçkinleri onların adına da konuşur. Söylem düşkünlerinin medyada temsil edilmesi için mağdur olmaları (öldürülmeleri, dövülmeleri, tecavüze uğramaları) veya bunları gerçekleştiren fail (Suç seçkinleri ) olmaları gerekir.98 Hrant Dink ve Orhan Pamuk davaları gazeteci ve yazar olarak toplum önünde olduklarından haber yapma sürecinde basının oldukça ilgisini çekmiştir. Öyle ki Hrant Dink’in öldürülmesinde basının kamuoyunu etkileyerek bir linç kampanyası yürüttüğünü söyleyebiliriz. Dink’e karşı oluşturulan milliyetçi gruplar ve adliye koridorlarında oluşturulan nefret söylemi Dink’in bir nefret suçuna kurban gitmesine neden oldu. Pamuk Davası’nda ise basının haberi verirken Orhan Pamuk’un sözlerinin önüne arkasına kelime ekleyerek ya da kendi ekledikleri kelimeleri de tırnak içine alarak Orhan Pamuk tarafından söylenmiş gibi ifade ederek dezenformasyon tekniklerini profesyonellikle kullandılar. “Hrant Dink’in basında hedef haline gelen siyasi bir figüre dönüştürülmesi” süreci Gazeteci Kemal Göktaş’ın yakın tarihteki çalışmalarıyla detaylı ve çarpıcı bir biçimde ortaya konmaktadır.99 Yine Pamuk’un bir takım kesimlerce ‘’vatan haini ‘’ olarak ilan edilmesi edebiyatçı kimliğinin ötesinde yine siyasi bir figüre dönüşmesinin sonucudur. Makalemizde yargıyı ve kamuoyunu etkilemesi bakımından dava sürecinde çıkan haberlere yer verilerek söylem analizi yapılmış, ifade özgürlüğünün asıl konusu olması bakımından basının verilen ifadeler karşısındaki tutumu anlaşılmaya çalışılmıştır. Hrant Dink, Sabiha Gökçen ile ilgili Agos gazetesinde yayınladığı yazı ile ilgili Sabiha Gökçen’in ermeni asıllı olduğu yorumuyla Şubat 2004 itibariyle dikkatleri üzerine çekmiş ve Genelkurmay Başkanlığı olmak üzere basın yoluyla birçok kişiden sert tepkiler almıştır. Milliyet gazetesi yazarı Hasan Pulur Dink’i "aba altından sopa gösteren" biri olarak ötekileştirerek bir tehdit olarak konumlandırmıştır. Ana akım medya aracılığıyla geniş kitlelere yayılan bu tartışmalar aynı dönemde daha az okuyucu kitlesine sahip ancak milliyetçi ve muhafazakar basında daha yaygın şekilde kendine yer bulmuş, Dink’in ismi haberlerde ve köşe yazılarında bundan böyle “bölücü, yıkıcı, düşman” sıfatlarıyla anılmaya başlamıştır. 21 Şubat 2004’te Yeni Mesaj gazetesi yazarı Muharrem Bayraktar “Ermeni kimliği üzerine” yazısındaki tartışmalı cümleye odaklanarak, Dink’e bu ülkeyi terk etmesini salık verirken bir taraftan savcıları göreve çağırmış, diğer taraftan Agos’un telefon numaralarını yayımlamak suretiyle okuyucuları “tepkilerini dile getirmesini’’ isteyerek bir kamuoyu oluşturmaya çalışmıştır. 24 Şubat Vatan gazetesi yazarı Orhan Kiverlioğlu ‘’Hrant’ın Hırlayışı’’ yazısında Dink’i orangutan maymununa benzeterek hakaret sınırlarını adeta aşmıştır. Daha örnekleri çoğaltılacak olan haberlerde Hrant yazdıkları yazılar ile bir Ermeni olarak ötekileştirilmiş, dışlanmıştır. Milliyetçi söylemlerle karşı çıkılan ve saptırılan yazıları milliyetçi gruplar tarafından protestoya neden olmuş ve ülkeyi terk etmesi istenmiştir. 98 Mora, Necla. Haberin Sosyolojik Boyutu: Kamusal Söylemin Üretimi Ve Kamuoyu Oluşumu.www.dorduncukuvvetmedya.com 99 "Türkiye’de Basının Kamuoyu Oluşturması, Örnek Olay: HrantDink’in Hedef Haline Gelen Bir Siyasal Figüre Dönüştürülmesi" başlıklı bir yüksek lisans tezi hazırlayan Göktaş bu çalışmalarını daha sonra "Hrant Dink Cinayeti - Medya, Yargı, Devlet" kitabıyla genişletmiştir. Aktaran İnceoğlu,Yasemin., Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları., Ayrıntı yayınları.,2012.,İstanbul 24
  • 25. Anahtar Sözcükler: Bölücü, yıkıcı, düşman, hakaret, tepki… Orhan Pamuk’un davaya konu olan röportajı ilk olarak Hürriyet gazetesi yazarı İsmail Eren’in manşetten ‘’Türkiye’de 30 bin Kürt öldürülmüştür. Bir milyon da Ermeni’ dedi.’’ cümlesini tartışma yaratacak açıklamalar olarak yayınlandı. Ardından aynı gazetenin yazarı Fatih Altaylı ‘’Kara Yazar’’ olarak manşet attığı yazısında Pamuk’un yazar olarak ‘’değer taşımadığını’’ belirtmiş, söylediklerini ‘’yalan’’ tavrını ise ‘’düşmanca’’ bulduğunu ifade etmiştir. Vatan gazetesi Pamuk’u ‘’vatan haini ilan ettiler’’ manşetiyle yayınladığı haberde bir grup kişinin ifadelerini bu söylemle haber yaparken, Takvim Gazetesi’nin ‘’Orhan Pamuk,ağzı Yamuk’’ manşeti ile verdiği haberi Sabah gazetesi yazarı Ömer Lütfü Mete, bu sözleri söylemesi için ‘’kalbinin ve beyninin de yamuk olması gerek’’ diyerek hakaret sınırını aşmıştır. Gazetem Ege Yazarı Cengiz Bulut, ‘’Al sana bir (Fransız) Orhan Pamuk daha: Kütahyalı’’manşetli yazısında “Maalesef içimizde çok Fransız var. Önüne gelen ülkenin sırtına vuruyor. Türkiye’nin ekmeğini yiyor ama o Türkiye’yi kahpece ve kalleşçe arkadan vuruyor.”, “Biz Pamuk gibi içimizde yetişmiş Fransızlardan kurtulmağa çalışırken bu sefer bir televizyonda başka bir Fransız daha çıktı” gibi ifadeleriyle Orhan Pamuk ve Kütahyalı’yı, düşman addettiği Fransız kimliği üzerinden ötekileştirmekte ve hedef göstermektedir. Pamuk’a karşı yapılan yaftalayıcı söylemlerden etkilenen kamuoyu bazı illerde Pamuk’un kitaplarının okutulmamasını ve toplatılmasını talep etmiş, Sütçüler Kaymakamı valilik izni olmadan böyle bir emir vermiş, kararının valilikçe iptal edilmesinden sonra ‘’Pişman olmadığı’’nı belirterek Pamuk’a karşı tepkisini dile getirmiştir. Dink cinayetini azmettirme suçuyla yargılanan Yasin Hayal adliye çıkışında ‘’Orhan Pamuk Akıllı Ol Akıllı’’ diyerek tehdit savurmuş ve hem Dink’ten hem de Pamuk’tan nefret ettiğini söylemiştir.100 Anahtar Sözcükler:Vatan haini, yalancı, düşmanca, kalleşçe, nefret… Ermeni ve Türk halkı arasında dostluğun ve kardeşlik bağının oluşturulmasına çalışan ve kamusal alandaki en etkili Ermeni aydını olan Dink, Ermeni ve siyasi kimliği nedeniyle öldürüldü. Dink, hakaret, aşağılama, küfür, düşmanca söylemin egemen olduğu bir dille adeta bir “nefret nesnesine dönüşmüş, bazı köşe yazarları Dink’i faşistlikle, bazıları da Türklüğü aşağılamakla suçlamışlardır.101 Anayasa’nın 66. maddesine göre HrantDink deTürktü. Ama Türk etnik kimliğine mensup kişilerin kanı hakkındaki vurgusunu ihlal ettiği gerekçesiyle Türk ırkına mensup birilerince öldürüldü. AİHM kararının da ortaya koyduğu gibi, Dink cinayetinde, Türkiye’de güvenlik güçleri, jandarma, polis, valilik, MİT,TSK, hükümet gibi devletin tüm baskı aygıtları ile devletin ideolojik aygıtı olan medya da sınıfta kalmıştır. Medya bu cinayete giden süreçte Dink’i hedef göstermiş, etiketlemiş, ötekileştirmiş ve yalnızlaştırmıştır. 102 100 http://haber.gazetevatan.com/Dinkten_ve_Pamuktan_nefret_ediyorum_175641_1/175641/1/Haber 101 İnceoğlu,Yasemin., Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları., Ayrıntı yayınları.,2012.,İstanbul 102 İnceoğlu,Yasemin., Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları., Ayrıntı yayınları.,2012.,İstanbul 25
  • 26. SONUÇ Hukuk bir konuyu felsefe gibi yüksek soyutlama düzeyinde ifade eden politika ve toplum arasındaki en önemli ara halkadır. Özellikle ceza kanunları hazırlanırken tek bir olay üzerinden değil tekil olayları kapsayacak soyut normlar inşa etmektedir.103 Bir olayın içerisinde ceza müeyyidesinin olup olmadığı kişiden kişiye değişmemeli cezayı verenin ve cezayı alanında bu süreçten tatmin olması gerekmektedir. Bu konuda İnanıcı ‘’her ceza normumun bir hukuki değeride koruduğunu, toplumlar değiştikçe bu hukuki değerlerin değişeceğini bu nedenle de ceza hukuk normlarının da bu değerlere göre yeniden düzenlenmesi gerektiğini; ayrıca Türkiye’deki en önemli sorunlardan birinin hukuknormlarının tipikliği ilkesinin özellikle Mülga TCK’nın 159. ve yeni TCK’nın 301. Maddeleri gibi maddelerle ihlal edildiğini’’ söylemektedir. Bu ifadenin de işaret ettiği gibi 301. maddede tartışmaya neden olan Türklüğü, Cumhuriyeti aşağılamak gibi muğlak normlar “suçta tipiklik ilkesi”ni ihlal etmektedir. Diğer bir husus ceza kanununda devletin tüzel kişiliğinin ve organlarının korunacak değer olarak yer alması ve korunmasıdır. Buradaki asıl soru Hukukun görevi devletimi yoksa toplumumu korumak olduğu ya da devletin korunmaya ihtiyacı olup olmadığıdır. Demokrasisi az gelişmiş toplumlarda devleti, devletin üzerindeki bir şeyi korumaya yönelik bakış açısı devlete bir kişilik vererek sanki devleti koruyormuş gibi kendi yapılarını kendi statülerini korumak üzere inşa edilir. Demokratik bakış, devletin insanların örgütünden ibaret olduğuna, Devlete tüzel kişilik olarak verilen hukuki değerin de demokratik bir topluma yakışan bir nitelik olmayacağına dayanır. Bu anlamda devleti koruyan, devletin şahsiyetine karşı işlendiği iddia edilen tüm suçlar, aslında devlet adı altında iktidarı veya başka şeyleri korumaktadır. Devlete ya da millete karşı herhangi bir hakaret söz konusu olduğunda etik değerlere sahip, eleştirel bakabilen toplumlar kanuna ihtiyacı olmadan etik/ahlaki yönden yapabilmeli ya da ayıplamalıdır. Ceza kanunu bu tür gerekçelerle ceza normları içermemelidir. Hakarete uğradığını iddia eden insanlar varsa bunlar haklarını tazminat davası açarak aramalıdırlar. TCK 301 gibi maddelerin kanun içerisinde yer almaması gerektiği ve ne kadar değiştirilirse değiştirilsin koruduğu değerler ve uygulanış biçimiyle sağlıklı sonuçlar ortaya çıkaramayacağı açıktır. Devlet veya devlet yetkisi kullanan iktidarlar bu tür kanunlar ile kendi ideolojik veya baskı aygıtlarını kullanarak kamuoyunun zorunlu rızasını sağlamayı halk üzerinde ideolojik hegemonyakurmayı amaçlamaktadır. Medyada burada kendi söylem seçkinlerini oluşturarak toplumun söylemi, düşüncesini belirleme hakkını kendini görmekte bunun dışında kalanı da ötekileştirmekte ve bu hegemonyaya hizmet etmektedir. 103 İnanıcı, Haluk ile röportaj.İstanbul.Nisan,2012 26