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Organismos internacionales y sistema mundial:
el CIADI como mecanismo de seguridad jurídica para el
                capital transnacional
            (con especial referencia al caso argentino)



                   Ab. Javier Echaide
                    ATTAC-Argentina
            Universidad de Buenos Aires (UBA)
Definiciones
           El CIADI                                       Los TBI
El CIADI es el Centro Internacional de         Los Tratados Bilaterales de Protección
Arreglo de Diferencias relativas a             de Inversiones (TBI) son instrumentos
Inversiones.                                  jurídicos internacionales firmados entre
Es un organismo del Banco Mundial               dos Estados con el objeto de proteger
creado en 1966.                                    recíprocamente inversiones a nivel
Se trata de un Centro que forma                                           internacional.
tribunales arbitrales para atender las            Lo que protegen son las inversiones
demandas internacionales que                     privadas de una empresa de un país
inversionistas privados interponen                                 dentro de otro país.
contra los Estados.
Estos tribunales son ad-hoc, es decir        Existen en el mundo alrededor de 2.807
que se forman solamente para atender          TBIs firmados, casi todos en la década
a ese caso y luego se disuelven.                                            de 1990.

Son miembros del CIADI unos 155          Ambos temas están relacionados, ya que
países, entre ellos Argentina.           todos los TBIs designan al CIADI del Bco.
                                         Mundial como lugar a donde someter
                                         cualquier controversia en materia de
                                         inversiones.
Origen y mecánica del CIADI

  Mecanismos de
                       Arbitraje comercial
    solución de     +
                      del Derecho Privado
diferencias del DIP

                                                                              CIADI
                  CIADI                                                      TBI
 El CIADI es una mixtura de los mecanismos de                         TBI    TBI
 solución de controversias del Derecho
 Internacional Público (como el arbitraje                                          TBI
 judicial) con el arbitraje comercial propio del                       TBI
 Derecho Privado.                                  Es el sistema de           TBI
                                                        solución de                      Es el
                                                      controversias                      “combustible
                                                                                         jurídico”
CIADI y tratados de libre comercio
•   Todos los tratados de libre comercio (TLC) tienen un capítulo
    sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.

•   El ALCA (tratado de libre comercio impulsado por EEUU para
    todo el continente americano y que fracasó en 2005) tenía su
    capítulo de inversiones que era una copia del TLC de América
    del Norte: el NAFTA.

•   Esos capítulos de inversiones son la copia casi calcada de los
    TBIs y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC entre
    EEUU, Canadá y México).

•   De hecho, el ALCA establecía que uno de los mecanismos para
    la resolución de conflictos en materia de inversiones debía ser
    el propio CIADI...
Cantidad de TBIs ratificados en el mundo
Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006), informe UNCTAD
(2000), IISD (2011)

                                              2.807
                                          2.750
          3000

          2500                           1.857                       1950s
           2000                                                      1960s
                                                                     1970s
           1500                         385                          1980s
                                                     2010s
                                                    2000s            1990s
           1000                   165             1990s
                               72              1980s                 2000s
            500                             1970s                    2010s
                             1           1960s
              0                      1950s
                  TBIs ratificados en
                      el mundo
Posibilidades matemáticas…
 Tomando en cuanta la cantidad de países miembros de NN.UU.
  (193), el número límite de cantidad de TBIs sería de 18.528
  tratados posibles.(1)
 En la actualidad hay 2.807 TBIs firmados. Ello equivale al
  15,15% sobre el total de TBIs posibles dentro de la comunidad
  internacional.
 Si tomamos el total de 155 países miembros del CIADI, el total
  posible de TBIs es de 11.935 tratados. Ello equivale al 23,52%
  de las posibilidades dadas.
 En conclusión podemos decir que la cantidad total de TBIs
  existentes hoy involucra a casi un cuarto de los países del
  mundo.
                               (1) El cálculo es posible mediante el factoreal del número tomado como base.
Número de casos en el CIADI
         Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)
         contabilizado hasta el 30 de junio de 2012) (Consultado en julio 2012).
40

35

30

25

20                                                                                                                      38
                                                                                                      37

15                                                                                  31
                                                                                         27 27
                                                                                                                25 26
                                                                                                 23
10                                                                             19
                                                                                                           21                21

                                                                          14
                                                                     12
 5                                                          10 11 10

          4                    4        4
               1 2 1     2 2 3                  2 1 3 3 3
 0   1                              1       1
Resultados de procedimientos de arbitraje CIADI
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).




                  Laudos CIADI                                              Decisiones de los laudos CIADI
                                                                          laudos dando sin lugar todas las reclamaciones
         diferencia decidida por el tribunal
                                                                          laudos dando lugar parcial o totalmente las reclamaciones
         diferencia resuelta por avenimiento o
         terminada por otro medio                                         laudos donde se decide que las reclamaciones carecen
                                                                          manifiestamente de merito juridico
                                                                          laudos declinando jurisdiccion


             38%
                                                                                        22%                    29%
                                           62%                         1%


                                                                                               48%
Casos registrados y base jurídica invocada
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).



    Casos registrados CIADI                                                  Base invocada para establecer
 casos de arbitraje bajo Convenio CIADI: 329 casos                            jurisdicción del CIADI en
 casos de conciliación bajo Convenio CIADI: 7 casos                                casos registrados
 casos bajo Mecanismo Complementario CIADI: 33 casos
                                                                                                               TBI


   2%                                                                                                          CAFTA
                    9%                                                       1%
                                                                                       4% 1%                   contrato de inversión
                                                                              4%
                                                                        6%
                                                                                                               ley de inversiones del
                                                                                                               Estado receptor
                                 89%                                       20%                         63%
                                                                                                               NAFTA


                                                                        1%                                     tratado EEUU-Omán


                                                                                                               tratado sobre la Carta
                                                                                                               de la Energía

                                                                                                               ASEAN
Nacionalidad de los árbitros en los tribunales del CIADI
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).




                                                                 Europa Oriental y Asia
                                                                        Central
                    África Sub-Sahariana                                 2%
                                                    Asia y
                             2%                    Pacífico
  Oriente Medio y                                   10%
       Magreb
        5%
  Centroamérica y Caribe
           2%                                                             Europa Occidental
            América del Sur                                                     47%
                  10%


                                          América del Norte
                                                22%
Cantidad de casos de arbitraje por foro
                                      Fuente: elaboración propia, en base a Ricaurte Herrera (2009) e informe UNCTAD (2008)


 250
                                                                                           CIADI
           201
 200                                                                                       UNCITRAL


 150                                                                                       Cámara de Estocolmo de
                                                                                           Comercio

                                                                                           Cámara de Comercio
 100                83                                                                     Internacional

                                                                                           arbitrajes ad hoc
  50
                             17                                                            Centro Regional de El Cairo
                                       5         5        1         1                      de Arb. Com. Int´l.
   0
       cantidad de casos de arbitraje internacional por foro (total: 317)                  Corte Permanente de
                                                                                           Arbitraje
Algunas cuestiones técnicas...
 Legitimidad procesal activa (quién puede demandar): Aunque el tratado
  constitutivo del CIADI dice que cualquier demanda puede ser presentada por
  cualquier parte del litigio, los TBIs habilitan sólo a las empresas transnacionales a
  demandar a los Estados. Esto no ocurre al revés, dándose una muestra clara de
  una falta de igualdad entre las partes interesadas para actuar en un mecanismo
  que favorece solamente a la ETN.
 Norma aplicable: La ley que se aplica para resolver estas demandas
  internacionales es solamente la letra del TBI. Quedan de lado los derechos
  establecidos en las leyes locales, en las Constituciones Nacionales, o incluso los
  tratados internacionales que estén en vigor. El TBI se convierte en una ley
  autónoma que es el único recurso posible para que el tribunal emita su veredicto.
 Instancia de revisión y/o apelación: El CIADI forma tribunales arbitrales únicos,
  y por tanto no hay instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En consecuencia, las
  decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias
  para los Estados.
 Cláusulas de ultractividad: Casi todos los TBIs tienen cláusulas que hacen que,
  por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante
  10 años más. Generalmente los TBIs tienen una duración de 10 años,
  prorrogables automáticamente. Con esta ultra-actividad, el TBI sobrevive 10 años
  más a pesar de la manifestación pública y soberana del Estado en retirarse de
  tratado.
... que son temas políticos
•   El modelo hegemónico neoliberal y en particular el patrón de acumulación que se consolidó
    desde los años ´70, se basa en la libre circulación de los capitales a escala global.
•   Así, para que los inversionistas tengan garantizada esa libre circulación han requerido una
    legalidad internacional que acompañe el proceso.
•   En ese contexto, y desde los años ´90, la mayoría de los Estados del Sur Global ha firmado TBIs
    con países más industrializados del Norte, con el fin de dar seguridades jurídicas a las empresas
    transnacionales, mas allá de la que disponen los propios sistemas jurídicos nacionales.
•   Según un informe de la UNCTAD de 2003 sobre las IED, los TBIs no son influyentes en la
    atracción de las inversiones extranjeras. Éstos se enmarcan dentro de acuerdos de inversiones
    que también engloban a tratados de cooperación macroeconómica que intentan fijar políticas de
    estabilidad macroeconómica entre países, y que sí son los principales motivos de la atracción de
    las inversiones: la estabilidad económica, no la pretendida “seguridad jurídica” para el capital.
•   La inestabilidad en el empleo, la flexibilización laboral, la evasión impositiva, etc., son también
    factores que no otorgan seguridad jurídica alguna al sistema jurídico, y que es un aspecto jamás
    analizado cuando se firman los TBIs. Cabe preguntar entonces de qué clase de “seguridad
    jurídica” estamos hablando y para quién es dicha “seguridad” cuando se la invoca.
•   A pesar de que son entes públicos los que firman estos tratados internacionales (son los Estados
    los que firman los TBIs), los beneficiados directos son entes privados: las empresas
    transnacionales.
•   Así estos tratados se transforman en marcos jurídicos que excluyen las legislaciones nacionales
    y que permiten a las empresas demandar a los Estados, a pesar de no ser ellas firmantes de los
    tratados.
•   Lejos de ser acuerdos neutrales, los TBIs favorecen ampliamente a los
    inversionistas, dejando de lado los derechos de los pueblos y las
    prioridades e intereses de la política pública nacional.
•   Estos tratados otorgan un mandato a los tribunales arbitrales para juzgar
    sólo si se viola o no el acuerdo de protección, sin contrapesar otras normas
    como ser la violación de los contratos de concesión, de las legislaciones
    internas locales incluyendo las Constituciones políticas de los Estados
    donde la inversión actúa.
•   Así, el rol del CIADI se ha convertido en negar la incertidumbre de la
    inversión: el colocar un capital a riesgo se esfuma al ser ahora garantizada
    la ganancia por los Estados nacionales o por estos tribunales arbitrales.
•   En los países latinoamericanos es muy sensible el tema de las inversiones
    vinculadas con la extracción o explotación de recursos naturales: gas,
    petróleo, minería, agua, etc. Estas inversiones despilfarran recursos vitales,
    afectan el medio ambiente y los derechos de pueblos indígenas,
    campesinos y de la población en su conjunto.
•   De hecho, casi la mitad de las demandas presentadas en el CIADI
    provienen justamente de empresas de sectores energéticos y que proveen
    agua potable.
El “forum shopping”…

                                                    ETN

  Demandar al
 Estado infractor     Presentar demanda       Presentar demanda        Presentar demanda           Acudir ante su
en sus tribunales        ante el CIADI         ante el UNCITRAL          dentro del TLC            propio Estado
   nacionales




                                                                                                    Para que éste
                                                   ALCA                                           lo represente en
                                                                                                  un reclamo ante
                                                                                                       la OMC

 Las corporaciones o empresas transnacionales (ETN) tienen la posibilidad de elegir entre 5 opciones de dónde
 presentar sus reclamos; 4 de ellas de conformidad con normativas extrañas a las jurisdicciones locales y la
 Constitución Política del país donde resida y desempeñe su actividad comercial.

 El individuo, entre tanto, solamente tiene 1 opción: la de presentarse ante los tribunales locales comunes para
 intentar resolver su litigio conforme a la ley nacional.

 Por lo tato, se le está dando una mayor capacidad procesal activa (es decir, posibilidad de elegir donde
 demandar) al capital transnacional que al individuo para buscar resarcir sus intereses.
Cantidad de TBIs firmados por Argentina
                                                                             Fuente: Elaboración propia en base a UNCTAD, 2012.
                 Carlos Menem

       9
                      8
            7    7                7
                                                                  Eduardo
                                                                  Duhalde
                                                         Fernando                                     Cristina Fernández de
                                                         De La Rúa            Néstor Kirchner                Kirchner
                           5
                                                 4   4
  3
                                                         2
                                        1                     1                 1
                                                                     0   0            0     0     0       0     0     0
 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001                   2004
                                      TBIs firmados por Argentina
                                Firmas de TBIs                               Modificaciones de TBIs
Cantidad de TBIs en vigor por Argentina
                                                                                Fuente: Elaboración propia en base UNCTAD, 2012.


                Carlos Menem

                         10
                                                                 Eduardo
                                                                 Duhalde
                                                        Fernando                                    Cristina Fernández de
                                      7                 De La Rúa              Néstor Kirchner             Kirchner


                6              6
                     5                                              5
           4                                4                4

                                                        2
                                                  1                               1                                1
  0   0                                                                    0           0     0      0   0     0
          1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002                2004                              2010
                                    TBIs en vigor por Argentina
                            Entradas en vigor de TBIs                      Modificaciones de TBIs
TBIs firmados
 por Argentina
Fuente: elaboración propia en base a
tres bases de datos: UNCTAD, Latin
 Investment Law y proyectos de ley
   presentados ante la HCDN del
   Congreso Nacional de Agentina
Casos en el CIADI por región
     Fuente: CIADI (2006)

                                               casos CIADI
                            países del NAFTA                   Argentina (32%)
      Medio Oriente y
      Norte de África
                                                               Latinoamérica (16%)
Sureste Asiático
                                                  Argentina
                                                               Europa y Asia Central
 África Subsahariana                                           (19%)
                                                               Africa Subsahariana (11%)
                        Europa y               Latinoamérica   Sureste Asiático (8%)
                       Asia Central
                                                               Medio Oriente y Norte de
                                                               Africa (8%)
                                                               países del NAFTA (6%)
Distribución de las demandas contra la Argentina
       en el CIADI
       Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006)

                                                    Argentina
                                          puertos


servicios informáticos          otros
                                                 electricidad   puertos (3%)
                                                                electricidad (22%)
           agua y saneamiento
                                                                petróleo y gas (37%)
                                        petróleo y gas          agua y saneamiento (19%)
                                                                servicios informáticos (6%)
                                                                otros (13%)
Casos contra la Argentina en el CIADI
 Hay cerca de 2.807 TBIs firmados en el mundo, casi todos ellos
  firmados en los ´90.
 Hasta el año 2011 el CIADI había recibido 184 demandas, todas
  invocando TBIs como instrumentos jurídicos a aplicar.
 De esos esos 184 casos, 49 han sido contra la Argentina.
 De esos 49 procesos arbitrales, Argentina tiene en trámite 17 causas
  por montos entre US$ 12.000 millones y US$ 20.000 millones.
 Argentina ha recibido en contra 4 laudos (3 de ellos quedaron firmes y
  deben indemnizarse a las empresas que accionaron, y 1 tiene todavía
  un recurso de nulidad en trámite).
 Argentina tuvo 6 laudos a favor, 2 de ellos fueron recurridos por las
  empresas que demandaron y los dieron vuelta, resultando
  condenatorios contra el Estado).
País no miembro del CIADI.
País con protestas sociales masivas          CIADI
en proceso (2010-2012).                 (países miembros)




Argentina            Brasil           Ecuador         Bolivia     Venezuela   Portugal    Egipto



Paraguay             Uruguay           Chile        México        España       Túnez      Polonia



  EEUU                China           Sudáfrica       India        Libia      Colombia      RU



   Cuba             Finlandia           Italia    Corea del Sur     Iraq      Alemania    Francia



   Rusia             Canadá            Japón        Filipinas     Grecia      Australia     Irán
En una decisión sin precedentes, el gobierno de Evo
                 Me voy del
                                          Morales tomó la decisión política de retirar a su país
                  CIADI!!
                                          del CIADI en el año 2007.
                                          Sin embargo, y a pesar de esta decisión soberana, las
                                          cláusulas de ultractividad de los TBIs continúan
¿Éxodo?                        Bolivia
                                          permitiendo que las ETN demanden al Estado boliviano
                                          por 10 años más. El deslinde total de Bolivia del CIADI
                               (2007)     será efectivo entonces en el año 2017...
                                          Es caso más resonado fue el de Aguas del Tunari con
                                          la trasnacional estadounidense Bechtel, caso conocido
                 Yo también               como la “1° Guerra del Agua”.
                  me voy!!
                                          Siguiendo el ejemplo de Bolivia, el gobierno de Rafael
                                          Correa anunció su retiro del CIADI dos años más tarde,
                                          siendo Ecuador el segundo país en retirarse del
                                          organismo.
                              Ecuador     Al igual que en el caso anterior, el deslinde efectivo de
         CIADI                 (2009)     Ecuador del CIADI ocurrirá en el año 2019...


                                          Posteriormente, el gobierno de Hugo Chávez anunció el
What??              Y yo!!                retiro de Venezuela del CIADI el 24/01/12.
                                          El ingreso de Venezuela al CIADI fue efectuado por un
                                          gobierno provisional sin mandato popular en 1993. a
                                          pesar de ello, Venezuela seguía siendo miembro, hasta
                              Venezuela   que el Estado propició una serie de nacionalizaciones y
                                          de expropiaciones, particularmente en el sector
                                (2012)    petrolero y por parte de transnacionales
                                          estadounidenses como ExxonMobil. Caracas dijo que
                                          no se reconocería ningún laudo sobre este tema.
muchas gracias por su atención...



                                              Ab. Javier Echaide
Abogado (UBA), Becario Doctoral UBACyT, docente universitario (UBA
            y UNLZ), Maestría en Relaciones Internacionales (UBA),
                 miembro del Instituto A. Gioja (Fc. Derecho, UBA),
  miembro del Inst. de Teoría Política y Derecho Constitucional de la
                                         AABA y de ATTAC-Argentina
                                         Correo: jechaide@hotmail.com
Bibliografía:
• ALCA (2003): “Tercer borrador de acuerdo”. Disponible en: http://www.ftaa-alca.org/FTAADraft03/Index_s.asp (consultado en mayo 2011).
• CIADI (2003): Tratado de Washington. Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf (consultado en mayo 2011).
• CIADI (2005): Laudo “Aguas del Tunari S.A. c/ República de Bolivia” (caso: ARB/02/3). Disponible en:
   http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC629_Sp&caseId=C210 (consultado en mayo 2011).
• CIADI (2011): Sitio web oficial. Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp (consultado en mayo 2011).
• Constante, Liliana (2007): “El CIADI como herramienta de consolidación de la dependencia. Caso Argentina”, en Gambina, Julio y Estay, Jaime (comp.): ¿Hacia dónde va
   el sistema mundial? Impactos y alternativas para América Latina y el Caribe (Buenos Aires, FISyP y CLACSO).
• Constitución de la Nación Argentina (1994). (Buenos Aires, AZ Editora).
• Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (2004). (Buenos Aires, La Ley).
• Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969). Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html (consultado en mayo 2011).
• Corti, Arístides (2005a): “Acerca de la inmunidad del Estado frente a los tribunales arbitrales y judiciales externos (CIADI y otros)”, en Revista Realidad Económica, Nro.
   211 (Buenos Aires, IADE).
• Corti, Arístides (2005b): “Sobre los abusos arbitrales”, en Diario Página 12 (10/01/2005). Disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-45916-2005-
   01-10.html (consultado en junio 2001).
• Echaide, Javier (2005): “Aspectos jurídicos del ALCA y del sistema multilateral de comercio” en Gambina (comp.): Moloch siglo XXI (Buenos Aires, Centro Cultural de la
   Cooperación).
• Echaide, Javier (2009): “Lex mercatoria: ¿corpus iuris de la globalización?”, en Revista El Dial. (Buenos Aires, 24/04/2009). Disponible en: http://www.eldial.com
   (consultado en marzo 2011).
• Hernández Zubizarreta, Juan (2009): Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos: historia de una asimetría normativa (Bilbao, Hegoa y Universidad del País Vasco).
• OCDE (2011): “La OCDE”. Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/61/1/46440894.pdf (consultado en junio 2011).
• OMC (2010): Entender la OMC. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/understanding_s.pdf (consultado en junio 2011).
• ONU (2002): “La liberalización del comercio de servicios y los derechos humanos”, Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
   (E/CN.4/Sub.2/2002/9) (Nueva York, 25 de junio de 2002). Disponible en:
   http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/e06a5300f90fa0238025668700518ca4/157f4f1684f1e795c1256c05002b76a3/$FILE/G0214117.pdf (consultado en
   mayo 20110).
• ONU (2003): Informe del Alto Comisionado de ONU para los Derechos Humanos “Los derechos humanos, el comercio y las inversiones” (E/CN.4/Sub.2/2003/9) (Nueva York, 2 de
   julio de 2003). Disponible en:
   http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/e06a5300f90fa0238025668700518ca4/a3d33f6eeff5892dc1256d7b002eeae3/$FILE/G0314846.pdf (consultado en
   mayo 2011).
• Ortíz, Ricardo (2006): Los tratados bilaterales de inversiones y las demandas en el CIADI: la experiencia argentina a comienzos del siglo XXI (FOCO, edición en internet). Disponible
   en: http://www.inpade.org.ar/documentos/Documentos%20de%20trabajo/La_Argentina__los_BITs_y_el_CIADI.pdf (consultado en mayo 2011).
• Teitelbaum, Alejandro (2003): El papel de las sociedades transnacionales en el mundo contemporáneo (Buenos Aires, Asociación Americana de Juristas).
• Tempone, Rubén E. (2003): Protección de inversiones extranjeras (Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina).
• UNCTAD (2009): “El papel de los Acuerdos Internacionales de Inversión en la atracción de inversión extranjera directa hacia los países en desarrollo”, informe de la
   Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Disponible en: http://www.unctad.org/sp/docs/diaeia20095_sp.pdf (consultado en mayo 2011).
• UNCTAD (2000): Bilateral Investment Treaties 1959-1999 (United Nations, New York and Geneva, Internet Edition), citado en Ortíz, Ricardo (2006).

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El CIADI como mecanismo de seguridad jurídica para el capital transnacional

  • 1. Organismos internacionales y sistema mundial: el CIADI como mecanismo de seguridad jurídica para el capital transnacional (con especial referencia al caso argentino) Ab. Javier Echaide ATTAC-Argentina Universidad de Buenos Aires (UBA)
  • 2. Definiciones El CIADI Los TBI El CIADI es el Centro Internacional de Los Tratados Bilaterales de Protección Arreglo de Diferencias relativas a de Inversiones (TBI) son instrumentos Inversiones. jurídicos internacionales firmados entre Es un organismo del Banco Mundial dos Estados con el objeto de proteger creado en 1966. recíprocamente inversiones a nivel Se trata de un Centro que forma internacional. tribunales arbitrales para atender las Lo que protegen son las inversiones demandas internacionales que privadas de una empresa de un país inversionistas privados interponen dentro de otro país. contra los Estados. Estos tribunales son ad-hoc, es decir Existen en el mundo alrededor de 2.807 que se forman solamente para atender TBIs firmados, casi todos en la década a ese caso y luego se disuelven. de 1990. Son miembros del CIADI unos 155 Ambos temas están relacionados, ya que países, entre ellos Argentina. todos los TBIs designan al CIADI del Bco. Mundial como lugar a donde someter cualquier controversia en materia de inversiones.
  • 3. Origen y mecánica del CIADI Mecanismos de Arbitraje comercial solución de + del Derecho Privado diferencias del DIP CIADI CIADI TBI El CIADI es una mixtura de los mecanismos de TBI TBI solución de controversias del Derecho Internacional Público (como el arbitraje TBI judicial) con el arbitraje comercial propio del TBI Derecho Privado. Es el sistema de TBI solución de Es el controversias “combustible jurídico”
  • 4. CIADI y tratados de libre comercio • Todos los tratados de libre comercio (TLC) tienen un capítulo sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos. • El ALCA (tratado de libre comercio impulsado por EEUU para todo el continente americano y que fracasó en 2005) tenía su capítulo de inversiones que era una copia del TLC de América del Norte: el NAFTA. • Esos capítulos de inversiones son la copia casi calcada de los TBIs y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC entre EEUU, Canadá y México). • De hecho, el ALCA establecía que uno de los mecanismos para la resolución de conflictos en materia de inversiones debía ser el propio CIADI...
  • 5. Cantidad de TBIs ratificados en el mundo Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006), informe UNCTAD (2000), IISD (2011) 2.807 2.750 3000 2500 1.857 1950s 2000 1960s 1970s 1500 385 1980s 2010s 2000s 1990s 1000 165 1990s 72 1980s 2000s 500 1970s 2010s 1 1960s 0 1950s TBIs ratificados en el mundo
  • 6. Posibilidades matemáticas…  Tomando en cuanta la cantidad de países miembros de NN.UU. (193), el número límite de cantidad de TBIs sería de 18.528 tratados posibles.(1)  En la actualidad hay 2.807 TBIs firmados. Ello equivale al 15,15% sobre el total de TBIs posibles dentro de la comunidad internacional.  Si tomamos el total de 155 países miembros del CIADI, el total posible de TBIs es de 11.935 tratados. Ello equivale al 23,52% de las posibilidades dadas.  En conclusión podemos decir que la cantidad total de TBIs existentes hoy involucra a casi un cuarto de los países del mundo. (1) El cálculo es posible mediante el factoreal del número tomado como base.
  • 7. Número de casos en el CIADI Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2) contabilizado hasta el 30 de junio de 2012) (Consultado en julio 2012). 40 35 30 25 20 38 37 15 31 27 27 25 26 23 10 19 21 21 14 12 5 10 11 10 4 4 4 1 2 1 2 2 3 2 1 3 3 3 0 1 1 1
  • 8. Resultados de procedimientos de arbitraje CIADI Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012). Laudos CIADI Decisiones de los laudos CIADI laudos dando sin lugar todas las reclamaciones diferencia decidida por el tribunal laudos dando lugar parcial o totalmente las reclamaciones diferencia resuelta por avenimiento o terminada por otro medio laudos donde se decide que las reclamaciones carecen manifiestamente de merito juridico laudos declinando jurisdiccion 38% 22% 29% 62% 1% 48%
  • 9. Casos registrados y base jurídica invocada Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012). Casos registrados CIADI Base invocada para establecer casos de arbitraje bajo Convenio CIADI: 329 casos jurisdicción del CIADI en casos de conciliación bajo Convenio CIADI: 7 casos casos registrados casos bajo Mecanismo Complementario CIADI: 33 casos TBI 2% CAFTA 9% 1% 4% 1% contrato de inversión 4% 6% ley de inversiones del Estado receptor 89% 20% 63% NAFTA 1% tratado EEUU-Omán tratado sobre la Carta de la Energía ASEAN
  • 10. Nacionalidad de los árbitros en los tribunales del CIADI Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012). Europa Oriental y Asia Central África Sub-Sahariana 2% Asia y 2% Pacífico Oriente Medio y 10% Magreb 5% Centroamérica y Caribe 2% Europa Occidental América del Sur 47% 10% América del Norte 22%
  • 11. Cantidad de casos de arbitraje por foro Fuente: elaboración propia, en base a Ricaurte Herrera (2009) e informe UNCTAD (2008) 250 CIADI 201 200 UNCITRAL 150 Cámara de Estocolmo de Comercio Cámara de Comercio 100 83 Internacional arbitrajes ad hoc 50 17 Centro Regional de El Cairo 5 5 1 1 de Arb. Com. Int´l. 0 cantidad de casos de arbitraje internacional por foro (total: 317) Corte Permanente de Arbitraje
  • 12. Algunas cuestiones técnicas...  Legitimidad procesal activa (quién puede demandar): Aunque el tratado constitutivo del CIADI dice que cualquier demanda puede ser presentada por cualquier parte del litigio, los TBIs habilitan sólo a las empresas transnacionales a demandar a los Estados. Esto no ocurre al revés, dándose una muestra clara de una falta de igualdad entre las partes interesadas para actuar en un mecanismo que favorece solamente a la ETN.  Norma aplicable: La ley que se aplica para resolver estas demandas internacionales es solamente la letra del TBI. Quedan de lado los derechos establecidos en las leyes locales, en las Constituciones Nacionales, o incluso los tratados internacionales que estén en vigor. El TBI se convierte en una ley autónoma que es el único recurso posible para que el tribunal emita su veredicto.  Instancia de revisión y/o apelación: El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por tanto no hay instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En consecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados.  Cláusulas de ultractividad: Casi todos los TBIs tienen cláusulas que hacen que, por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante 10 años más. Generalmente los TBIs tienen una duración de 10 años, prorrogables automáticamente. Con esta ultra-actividad, el TBI sobrevive 10 años más a pesar de la manifestación pública y soberana del Estado en retirarse de tratado.
  • 13. ... que son temas políticos • El modelo hegemónico neoliberal y en particular el patrón de acumulación que se consolidó desde los años ´70, se basa en la libre circulación de los capitales a escala global. • Así, para que los inversionistas tengan garantizada esa libre circulación han requerido una legalidad internacional que acompañe el proceso. • En ese contexto, y desde los años ´90, la mayoría de los Estados del Sur Global ha firmado TBIs con países más industrializados del Norte, con el fin de dar seguridades jurídicas a las empresas transnacionales, mas allá de la que disponen los propios sistemas jurídicos nacionales. • Según un informe de la UNCTAD de 2003 sobre las IED, los TBIs no son influyentes en la atracción de las inversiones extranjeras. Éstos se enmarcan dentro de acuerdos de inversiones que también engloban a tratados de cooperación macroeconómica que intentan fijar políticas de estabilidad macroeconómica entre países, y que sí son los principales motivos de la atracción de las inversiones: la estabilidad económica, no la pretendida “seguridad jurídica” para el capital. • La inestabilidad en el empleo, la flexibilización laboral, la evasión impositiva, etc., son también factores que no otorgan seguridad jurídica alguna al sistema jurídico, y que es un aspecto jamás analizado cuando se firman los TBIs. Cabe preguntar entonces de qué clase de “seguridad jurídica” estamos hablando y para quién es dicha “seguridad” cuando se la invoca. • A pesar de que son entes públicos los que firman estos tratados internacionales (son los Estados los que firman los TBIs), los beneficiados directos son entes privados: las empresas transnacionales. • Así estos tratados se transforman en marcos jurídicos que excluyen las legislaciones nacionales y que permiten a las empresas demandar a los Estados, a pesar de no ser ellas firmantes de los tratados.
  • 14. Lejos de ser acuerdos neutrales, los TBIs favorecen ampliamente a los inversionistas, dejando de lado los derechos de los pueblos y las prioridades e intereses de la política pública nacional. • Estos tratados otorgan un mandato a los tribunales arbitrales para juzgar sólo si se viola o no el acuerdo de protección, sin contrapesar otras normas como ser la violación de los contratos de concesión, de las legislaciones internas locales incluyendo las Constituciones políticas de los Estados donde la inversión actúa. • Así, el rol del CIADI se ha convertido en negar la incertidumbre de la inversión: el colocar un capital a riesgo se esfuma al ser ahora garantizada la ganancia por los Estados nacionales o por estos tribunales arbitrales. • En los países latinoamericanos es muy sensible el tema de las inversiones vinculadas con la extracción o explotación de recursos naturales: gas, petróleo, minería, agua, etc. Estas inversiones despilfarran recursos vitales, afectan el medio ambiente y los derechos de pueblos indígenas, campesinos y de la población en su conjunto. • De hecho, casi la mitad de las demandas presentadas en el CIADI provienen justamente de empresas de sectores energéticos y que proveen agua potable.
  • 15. El “forum shopping”… ETN Demandar al Estado infractor Presentar demanda Presentar demanda Presentar demanda Acudir ante su en sus tribunales ante el CIADI ante el UNCITRAL dentro del TLC propio Estado nacionales Para que éste ALCA lo represente en un reclamo ante la OMC Las corporaciones o empresas transnacionales (ETN) tienen la posibilidad de elegir entre 5 opciones de dónde presentar sus reclamos; 4 de ellas de conformidad con normativas extrañas a las jurisdicciones locales y la Constitución Política del país donde resida y desempeñe su actividad comercial. El individuo, entre tanto, solamente tiene 1 opción: la de presentarse ante los tribunales locales comunes para intentar resolver su litigio conforme a la ley nacional. Por lo tato, se le está dando una mayor capacidad procesal activa (es decir, posibilidad de elegir donde demandar) al capital transnacional que al individuo para buscar resarcir sus intereses.
  • 16. Cantidad de TBIs firmados por Argentina Fuente: Elaboración propia en base a UNCTAD, 2012. Carlos Menem 9 8 7 7 7 Eduardo Duhalde Fernando Cristina Fernández de De La Rúa Néstor Kirchner Kirchner 5 4 4 3 2 1 1 1 0 0 0 0 0 0 0 0 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2004 TBIs firmados por Argentina Firmas de TBIs Modificaciones de TBIs
  • 17. Cantidad de TBIs en vigor por Argentina Fuente: Elaboración propia en base UNCTAD, 2012. Carlos Menem 10 Eduardo Duhalde Fernando Cristina Fernández de 7 De La Rúa Néstor Kirchner Kirchner 6 6 5 5 4 4 4 2 1 1 1 0 0 0 0 0 0 0 0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2004 2010 TBIs en vigor por Argentina Entradas en vigor de TBIs Modificaciones de TBIs
  • 18. TBIs firmados por Argentina Fuente: elaboración propia en base a tres bases de datos: UNCTAD, Latin Investment Law y proyectos de ley presentados ante la HCDN del Congreso Nacional de Agentina
  • 19. Casos en el CIADI por región Fuente: CIADI (2006) casos CIADI países del NAFTA Argentina (32%) Medio Oriente y Norte de África Latinoamérica (16%) Sureste Asiático Argentina Europa y Asia Central África Subsahariana (19%) Africa Subsahariana (11%) Europa y Latinoamérica Sureste Asiático (8%) Asia Central Medio Oriente y Norte de Africa (8%) países del NAFTA (6%)
  • 20. Distribución de las demandas contra la Argentina en el CIADI Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006) Argentina puertos servicios informáticos otros electricidad puertos (3%) electricidad (22%) agua y saneamiento petróleo y gas (37%) petróleo y gas agua y saneamiento (19%) servicios informáticos (6%) otros (13%)
  • 21. Casos contra la Argentina en el CIADI  Hay cerca de 2.807 TBIs firmados en el mundo, casi todos ellos firmados en los ´90.  Hasta el año 2011 el CIADI había recibido 184 demandas, todas invocando TBIs como instrumentos jurídicos a aplicar.  De esos esos 184 casos, 49 han sido contra la Argentina.  De esos 49 procesos arbitrales, Argentina tiene en trámite 17 causas por montos entre US$ 12.000 millones y US$ 20.000 millones.  Argentina ha recibido en contra 4 laudos (3 de ellos quedaron firmes y deben indemnizarse a las empresas que accionaron, y 1 tiene todavía un recurso de nulidad en trámite).  Argentina tuvo 6 laudos a favor, 2 de ellos fueron recurridos por las empresas que demandaron y los dieron vuelta, resultando condenatorios contra el Estado).
  • 22. País no miembro del CIADI. País con protestas sociales masivas CIADI en proceso (2010-2012). (países miembros) Argentina Brasil Ecuador Bolivia Venezuela Portugal Egipto Paraguay Uruguay Chile México España Túnez Polonia EEUU China Sudáfrica India Libia Colombia RU Cuba Finlandia Italia Corea del Sur Iraq Alemania Francia Rusia Canadá Japón Filipinas Grecia Australia Irán
  • 23. En una decisión sin precedentes, el gobierno de Evo Me voy del Morales tomó la decisión política de retirar a su país CIADI!! del CIADI en el año 2007. Sin embargo, y a pesar de esta decisión soberana, las cláusulas de ultractividad de los TBIs continúan ¿Éxodo? Bolivia permitiendo que las ETN demanden al Estado boliviano por 10 años más. El deslinde total de Bolivia del CIADI (2007) será efectivo entonces en el año 2017... Es caso más resonado fue el de Aguas del Tunari con la trasnacional estadounidense Bechtel, caso conocido Yo también como la “1° Guerra del Agua”. me voy!! Siguiendo el ejemplo de Bolivia, el gobierno de Rafael Correa anunció su retiro del CIADI dos años más tarde, siendo Ecuador el segundo país en retirarse del organismo. Ecuador Al igual que en el caso anterior, el deslinde efectivo de CIADI (2009) Ecuador del CIADI ocurrirá en el año 2019... Posteriormente, el gobierno de Hugo Chávez anunció el What?? Y yo!! retiro de Venezuela del CIADI el 24/01/12. El ingreso de Venezuela al CIADI fue efectuado por un gobierno provisional sin mandato popular en 1993. a pesar de ello, Venezuela seguía siendo miembro, hasta Venezuela que el Estado propició una serie de nacionalizaciones y de expropiaciones, particularmente en el sector (2012) petrolero y por parte de transnacionales estadounidenses como ExxonMobil. Caracas dijo que no se reconocería ningún laudo sobre este tema.
  • 24. muchas gracias por su atención... Ab. Javier Echaide Abogado (UBA), Becario Doctoral UBACyT, docente universitario (UBA y UNLZ), Maestría en Relaciones Internacionales (UBA), miembro del Instituto A. Gioja (Fc. Derecho, UBA), miembro del Inst. de Teoría Política y Derecho Constitucional de la AABA y de ATTAC-Argentina Correo: jechaide@hotmail.com
  • 25. Bibliografía: • ALCA (2003): “Tercer borrador de acuerdo”. Disponible en: http://www.ftaa-alca.org/FTAADraft03/Index_s.asp (consultado en mayo 2011). • CIADI (2003): Tratado de Washington. Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf (consultado en mayo 2011). • CIADI (2005): Laudo “Aguas del Tunari S.A. c/ República de Bolivia” (caso: ARB/02/3). Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC629_Sp&caseId=C210 (consultado en mayo 2011). • CIADI (2011): Sitio web oficial. Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp (consultado en mayo 2011). • Constante, Liliana (2007): “El CIADI como herramienta de consolidación de la dependencia. Caso Argentina”, en Gambina, Julio y Estay, Jaime (comp.): ¿Hacia dónde va el sistema mundial? Impactos y alternativas para América Latina y el Caribe (Buenos Aires, FISyP y CLACSO). • Constitución de la Nación Argentina (1994). (Buenos Aires, AZ Editora). • Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (2004). (Buenos Aires, La Ley). • Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969). Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html (consultado en mayo 2011). • Corti, Arístides (2005a): “Acerca de la inmunidad del Estado frente a los tribunales arbitrales y judiciales externos (CIADI y otros)”, en Revista Realidad Económica, Nro. 211 (Buenos Aires, IADE). • Corti, Arístides (2005b): “Sobre los abusos arbitrales”, en Diario Página 12 (10/01/2005). Disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-45916-2005- 01-10.html (consultado en junio 2001). • Echaide, Javier (2005): “Aspectos jurídicos del ALCA y del sistema multilateral de comercio” en Gambina (comp.): Moloch siglo XXI (Buenos Aires, Centro Cultural de la Cooperación). • Echaide, Javier (2009): “Lex mercatoria: ¿corpus iuris de la globalización?”, en Revista El Dial. (Buenos Aires, 24/04/2009). Disponible en: http://www.eldial.com (consultado en marzo 2011). • Hernández Zubizarreta, Juan (2009): Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos: historia de una asimetría normativa (Bilbao, Hegoa y Universidad del País Vasco). • OCDE (2011): “La OCDE”. Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/61/1/46440894.pdf (consultado en junio 2011). • OMC (2010): Entender la OMC. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/understanding_s.pdf (consultado en junio 2011). • ONU (2002): “La liberalización del comercio de servicios y los derechos humanos”, Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (E/CN.4/Sub.2/2002/9) (Nueva York, 25 de junio de 2002). Disponible en: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/e06a5300f90fa0238025668700518ca4/157f4f1684f1e795c1256c05002b76a3/$FILE/G0214117.pdf (consultado en mayo 20110). • ONU (2003): Informe del Alto Comisionado de ONU para los Derechos Humanos “Los derechos humanos, el comercio y las inversiones” (E/CN.4/Sub.2/2003/9) (Nueva York, 2 de julio de 2003). Disponible en: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/e06a5300f90fa0238025668700518ca4/a3d33f6eeff5892dc1256d7b002eeae3/$FILE/G0314846.pdf (consultado en mayo 2011). • Ortíz, Ricardo (2006): Los tratados bilaterales de inversiones y las demandas en el CIADI: la experiencia argentina a comienzos del siglo XXI (FOCO, edición en internet). Disponible en: http://www.inpade.org.ar/documentos/Documentos%20de%20trabajo/La_Argentina__los_BITs_y_el_CIADI.pdf (consultado en mayo 2011). • Teitelbaum, Alejandro (2003): El papel de las sociedades transnacionales en el mundo contemporáneo (Buenos Aires, Asociación Americana de Juristas). • Tempone, Rubén E. (2003): Protección de inversiones extranjeras (Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina). • UNCTAD (2009): “El papel de los Acuerdos Internacionales de Inversión en la atracción de inversión extranjera directa hacia los países en desarrollo”, informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Disponible en: http://www.unctad.org/sp/docs/diaeia20095_sp.pdf (consultado en mayo 2011). • UNCTAD (2000): Bilateral Investment Treaties 1959-1999 (United Nations, New York and Geneva, Internet Edition), citado en Ortíz, Ricardo (2006).