1. 1
LA LEY
ACTUALIDAD
Buenos Aires, martes 20 de julio de 2010 Año LXXIV N° 136 / ISSN 0024-1636
Una estructura normativa apropiada
resulta de fundamental importancia para
atraer el capital financiero e intelectual del
sector privado tanto al área de desarrollo de
infraestructura pública como a cualquier
otra (1).
Nuestro propósito en este trabajo es for-
mular un análisis del tratamiento de los
aspectos esenciales de las Asociaciones Pú-
blico-Privadas (APPs) en ciertos regímenes
jurídicos de la región (Brasil, Chile, Perú y
Argentina). Para ello comenzaremos con la
consideración de algunas ideas generales
sobre esta modalidad para el desarrollo de
infraestructura pública de creciente utiliza-
ción a nivel mundial. Luego describiremos
cuáles son los temas que estimamos esen-
ciales para la correcta implementación de
este tipo de contratos y los analizaremos en
cada uno de los marcos normativos men-
cionados. Antes de concluir, haremos algu-
nas reflexiones sobre la situación jurídico
- institucional en Argentina.
El disparador de este artículo fue la publi-
cación de un índice denominado “Infrasco-
pe Benchmarking Index2009”(“Índice IBI”)
(2) que mide la capacidad de países de La-
tinoamérica y el Caribe para participar en
APPs para el desarrollo de infraestructura
pública (3) sea social o económica. El índi-
ce está compuesto por dieciocho indicado-
res correspondientes a cinco categorías que
enumeraremos a continuación.
Las cinco categorías, que a su vez tienen
distinta ponderación porcentual al mo-
mento de elaborar el ranking general, son:
1) el marco legal y regulatorio (42%); 2) los
organismos que preparan, adjudican y con-
trolan los proyectos (25%); 3) la capacidad
de los gobiernos para hacer cumplir las le-
yes y regulaciones sobre concesiones y para
llevar adelante con éxito proyectos pasados
(25%); 4) el clima de negocios, político y so-
cial para las inversiones (4%) y 5) la capa-
cidad de los mercados financieros locales
para que los proyectos de infraestructura se
lleven adelante (4%).
La presentación del Índice IBI fue acom-
pañada de un informe resultado de una
primera utilización del índice. De los die-
cinueve países evaluados en esta primera
aplicación Argentina quedó ubicada en el
puesto catorce del ranking general que se
elaboró. Brasil, Chile y Perú se ubicaron ter-
cero, primero y segundo, respectivamente.
Particularmente, en la evaluación de la ca-
tegoría“marco legal y regulatorio”Argentina
clasificó en el séptimo puesto mientras que
Brasil, Chile y Perú consiguieron el quinto,
segundo y primer puesto respectivamente.
I. Conceptos generales sobre Asociacio-
nes Público-Privadas
En sentido amplio, entendemos por
“Asociación Público-Privada” a la modali-
dad por medio de la cual el sector privado
y el sector público se vinculan para trabajar
en conjunto, apuntando al máximo apro-
vechamiento de los recursos públicos y a la
optimización en el uso de las competencias
del sector privado, asignando los riesgos a
la parte que se encuentre en mejor posición
para controlarlos (4). En sentido estricto, en
particular cuando se hace referencia al de-
sarrollo de infraestructura, se entiende a las
APP como “la tercerización total o parcial
de proyectos de infraestructura y servicios
sociales que serían tradicionalmente asu-
midos por el gobierno pero que éste deci-
de desarrollar en asociación con el sector
privado con los beneficios resultantes del
incremento de la capacidad de inversión,
aumento de la eficiencia y optimización
de la asignación de riesgos” (5). Nosotros
incluimos bajo el término APP al modelo
de concesión tanto autosustentable como
cofinanciada y al modelo de la Iniciativa de
Financiamiento Privado o PFI (por su nom-
bre en inglés Private Finance Initiative).
En general, las APPs creadas para obras
de infraestructura ostentan una serie de ele-
mentos que las caracterizan y que son: 1) un
contrato a largo plazo entre el socio privado
y un organismo del sector público; 2) dicho
contrato tiene como objeto el diseño, cons-
trucción, financiamiento y operación de
infraestructura pública por el socio privado
que generalmente es un consorcio de empre-
I. Familia y parentesco
Las distintas disciplinas piensan a las fa-
milias y a los lazos de parentesco como un
objeto de análisis e investigación privilegia-
do. En función de las medidas protectivas
en violencia familiar y de género aparece
una nueva variable para reflexionar acerca
de la relación entre padres, hijos y docentes
y los modos de ejercicio de la autoridad en
el ámbito familiar y escolar.
Muchos argumentos se han puesto de
relieve acerca de las organizaciones fami-
liares, tanto en su configuración como en
su funcionamiento dentro y fuera de los
mismos. En estos escenarios se refleja la di-
ficultad para el cumplimiento de los dere-
chos y obligaciones, que les son propios.
Es de consenso general que la relación
de autoridad es el principal cauce por don-
de corre el torrente afectivo entre padres e
hijos, y entre éstos y la relación educativa.
Por este motivo -ampliamos- la autoridad
es una conditio sine qua non también para
las prácticas profesionales en esta temáti-
ca, por lo que se propone velar por el cum-
plimiento de la palabra como garantía de
dichos procesos.
En estas condiciones, el desarrollo de
las relaciones familiares y escolares resulta
afectado por la aplicación de la normativa
protectora de las mujeres y los niños (CE-
DAW -art. 75, inc. 22, Constitución Nacio-
nal-, leyes 24.417 y 26.061 y análogas loca-
les, 24.632 y 26.485, Adla, LV-A, 9; LXV-E,
4635; LVI-B, 1722; LXIX-B, 1057), que con-
ducen a un permanente ajuste entre la or-
ganización familiar y sus integrantes, y en
su interacción con la escuela, y destacan
el momento crítico en dicha organización
del concepto de autoridad y su posible in-
cidencia en la disciplina escolar, al poner
en juego determinadas nociones, valores y
expectativas, que no suelen ser aceptadas o
reconocidas como beneficiosas.
Al momento de las primeras consultas en
VMI se plantean interrogantes sobre el po-
der, la autoridad, el autoritarismo, quién los
ejerce, sobre quién y durante cuánto tiem-
po. Interesa destacar la relación directa y
medular -aunque no explicitada- entre los
conceptos de autoridad y de dominación,
ya que esta última orienta en la posición
que se ubica cada sujeto con relación a las
atribuciones del poder (jefe, líder, superior,
etc.), los métodos de persuasión o castigo
para ejercerlo y las distintas formas de obe-
diencia.
Una primera aproximación a la temática
está relacionada al poder de una persona
o de una institución sobre otra -de hecho
o de derecho, legítima o ilegítima-, cuyos
resortes apuntan al cumplimiento de la
obligación y a la obediencia, donde que-
da claramente delimitada la superioridad
o la jerarquía de las personas que ejercen
el mando, respecto de personas que se en-
cuentran en una posición de asimetría y en
un plano de inferioridad (alumnas/os, hi-
jas/os, empleadas/os, etc.).
La práctica indica que, además de lo des-
crito, hay un modo de establecer una defi-
nición que difiere de aquella relacionada
con una persona dominante, y es la que
se realiza en la íntima relación entre dos
personas. La misma puede ser asimétrica
y no necesariamente jerárquica, como por
ejemplo cuando alguien brinda un lugar y
la otra persona lo ocupa para constituirse
como sujeto en relación a esa persona. Eti-
mológicamente autoridad está relacionada
con autor; es decir, el que genera -a partir
de una relación con otro- el deslizamiento
de la dominación entre sujetos, conducien-
do a un modo de relación diferente entre
sujetos en la que aparece el reconocimien-
to y la aceptación.
Es en el marco de las instituciones espe-
cializadas en la protección contra la violen-
cia familiar y de género que invitamos a re-
flexionar sobre los alcances de las medidas
protectivas, destinadas a beneficiar en la
urgencia a la mujer, a niñas o niños y ado-
lescentes y sobre sus efectos paradojales,
en razón de que aquéllas suelen ser transi-
torias y suelen dejar expuestas o expuestos
a quienes se intenta proteger, de no mediar
límite al ciclo de la violencia con la neutra-
lización del agresor y el seguimiento del
efectivo cumplimiento de dichas medidas.
Los adelantos en materia de protección
de Derechos Humanos llevan a colocar a
niñas, niños y adolescentes en un primer
plano, porque si el desarrollo de las socie-
dades se dimensiona por el cuidado hacia
las personas más vulnerables, se debe pre-
servar, garantizar y reforzar los derechos
adquiridos.
Hemos planteado que las prácticas en
VMI tienen como objetivo orientar y acom-
pañar a las personas que ejercen y/o pa-
decen dichas conductas (1). Pero no es
tarea menor evitar el desplazamiento de
los conflictos del ámbito familiar hacia el
ámbito escolar, que se revela en conduc-
tas de maltrato o de cuestionamiento a la
autoridad. En este sentido, en materia de
defensa de Derechos Humanos y de garan-
tías de niñas, niños y adolescentes, se debe
mantener el compromiso de responder y
acompañar con aquella medida de protec-
ción oportuna, conveniente, necesaria y útil.
Pero también corresponde acompañar a
la autoridad competente para que la ley se
cumpla y el orden tenga un sentido en la ni-
ñez -siempre indefensa- para que esta fran-
ja etaria pueda razonar y comprender de un
Asociaciones Público-Privadas:
Tratamiento de sus aspectos esenciales
en la legislación comparada de Latinoamérica
Por Patricio Abal
Niñez y adolescencia:
la autoridad en la familia y en la escuela
Por Raúl Mattiozzi y Silvio Lamberti
(Continúa en pág. 2) →
NOTAS
(1) MERTEHIKIAN, E., “Revocación por opor-
tunidad de contratos de infraestructura y resar-
cimiento del lucro cesante. Análisis crítico del
Régimen Nacional de Contrataciones aprobado
por el Decreto Delegado N. 1023/01”, en su obra
“Estudios de Derecho Administrativo”, ed. RAP,
pág. 195.
(2) www.iadb.org/mif/infrascope.cfm. Este ín-
dice fue encargado a la Unidad de Inteligencia de
la revista “The Economist” por el Fondo Multila-
teral de Inversiones.
(3) Si bien este índice mide la adecuación de
los países para el desarrollo de APPs en los sec-
tores de Transporte y de Agua y Saneamiento, los
requisitos de adecuación son también aplicables
al desarrollo de APPs en otras áreas como ener-
gía, logística, etcétera.
(4) GUGLIELMINETTI, A. y BENSADÓN, P. en
“Algunos aspectos jurídico económicos de la aso-
ciaciónpúblicoprivada(apropósitodelDecretonº
967/05), en ED Administrativo, año 2005, pág. 638.
En igual sentido De la Cuétara, J. M. en “La partici-
pación público – privada en España tras la Ley de
contratos del sector público del 30/10/2007”, en
Rev. Der. Adm., año 2008, pág. 661.
(5) WISS A. y FARIA T., Public Private Partner-
ships in Latin America: Governmental Salvation
or Deception?, trabajo mencionado por Mairal,
H. en “La asignación de riesgos en la financia-
ción privada de proyectos públicos”, rev. RAP, n.
320, pág. 209.
(Continúa en pág. 2) →
(1) MATTIOZZI, Raúl y LAMBERTI, Silvio, Vio-
lencia masculina intrafamiliar. Fundamentos y
Normativas, en La Ley, Suplemento Actualidad,
29/04/2010.
NOTAS

2. Buenos Aires, martes 20 de julio de 20102
Asociaciones ... (Viene de pág. 1) →
sas que actúan bajo una “sociedad
vehículo del proyecto”; 3) el socio
privado recibe pagos o (service fees)
a lo largo de la vida del contrato por
el uso de la obra, dichos pagos son
hechos por el sector público co-
contratante y/o el público como
usuario de dicha obra; 4) la obra
permanece siempre bajo propiedad
del sector público o dicha propie-
dad es entregada al sector público al
final de la vida del contrato.
La creciente utilización de las
APPs en el mundo se debe prin-
cipalmente a los siguientes facto-
res: a) no requieren de fondos del
erario público en lo inmediato; b)
como consecuencia de lo anterior
el sector público puede invertir en
otras necesidades; c) se asignan la
mayoría de los riesgos (6) y costos
al sector privado (costos de diseño,
construcción, operación y mante-
nimiento); d) el socio privado se
compromete al mantenimiento
de la obra durante toda la vida del
proyecto; e) el socio privado trae
habilidades adecuadas para este
tipo de proyectos (selección del
proyecto -iniciativa privada-, efi-
ciencia debido a la presión ejerci-
da por los accionistas de la empre-
sa y los acreedores, innovación en
la construcción y operación que
contribuye a reducir los costos); e)
reforma del sector público (incre-
mento de la transparencia dado
que un contrato de APP establece
cuál será el costo total del proyecto
para el sector público).
II. Aspectos esenciales que de-
ben ser considerados en un régi-
men normativo para las APPs
A la luz de los principales regí-
menes normativos latinoamerica-
nos, hemos de formular, a conti-
nuación, un estudio de los aspec-
tos que, necesariamente, deben
ser materia de una debida regula-
ción que aspire a incentivar la par-
ticipación privada en proyectos de
infraestructura a través de la mo-
dalidad de las APPs.
Para ello hemos profundizado
en el análisis de la siguiente nor-
mativa:
1. Brasil: Leyes N. 8987 (conce-
siones) y N. 11079 (APPs).
2. Chile: Decretos del Ministe-
rio de Obras Públicas (“MOP”) N.
194 (1991), N. 900 (1996) y N. 956
(1997).
3. Perú: Decreto N. 104-2007-EF
(concesiones cofinanciadas), De-
creto Legislativo N. 1012 (APPs e
iniciativa privada).
4. Argentina: Ley N. 17.520 (con-
cesión de obra pública) (Adla,
XXVII-C, 2813), Decreto de Necesi-
dad y Urgencia N. 1299/2000 (Adla,
LXI-A, 222) y Decretos N. 966/2005
(iniciativa privada) (Adla, LXV-D,
3682) y N. 967/2005 (Adla, LXV-D,
3685) (APPs).
Un comentario obligado res-
pecto a las normas argentinas,
el Decreto N. 967/2005 pese a su
“carácter novedoso” (7), padece
de numerosas omisiones por lo
que bien podría ser complemen-
tado por la regulación emana-
da de los Decretos N. 1299/2000
y 966/2005. Y ello así porque
el Decreto N. 967/2005, si bien
no deroga expresamente el N.
1299/2000, tampoco hace refe-
rencia alguna al mismo ni en sus
“Vistos” (hace referencia a las Le-
yes 13.064, 17.520, 23.696 y el De-
creto N. 1023/2001, Adla, VII-404;
XXVII-C, 2813; XLIX-C, 2444; LXI-
D, 4144), ni en sus “Consideran-
dos”, donde menciona al artículo
5 de la Ley N. 17.520 que autoriza
al Poder Ejecutivo a tomar parte
en figuras asociativas.
Con lo cual estamos ante un ré-
gimen claramente fragmentado,
que no obstante interpretaremos
como único, debido a que une a
estas normas la idea de la partici-
pación privada en el desarrollo de
infraestructura pública.
Consideramos que cualquier
marco jurídico que pretenda re-
gular el régimen de APPs debería
cubrir los siguientes temas:
(1) el proceso que culmina con el
llamado a formular propuestas y
los órganos del Estado responsables
de llevarlo adelante;
(2) los criterios de evaluación de
la mejor oferta;
(3) la evaluación y asignación de
riesgos;
(4) la facilitación del financia-
miento;
(5) la resolución de conflictos.
Comencemos con el análisis de
cada uno.
(1)El proceso que culmina con el
llamado a formular propuestas y
los órganos del Estado responsables
de llevarlo adelante.
La propuesta del proyecto de
APP puede provenir del Estado,
como también tener su origen en
el sector privado (iniciativa priva-
da), como acontece en algunos re-
gímenes actualmente vigentes del
Derecho Comparado que el propio
Decreto N. 967/2005 cita como an-
tecedentes de su sanción (8).
Cualquiera sea el origen, resul-
tan fundamentales los estudios
previos que se lleven adelante
para respaldar las decisiones eco-
nómicas y financieras que per-
mitan justificar al socio público
la celebración de un contrato de
APP. Para ello se requiere uno (9) o
varios (10) órganos o agencias con
un alto grado de expertise en temas
jurídicos, económicos, financie-
ros, ambientales y de ingeniería.
Dichos estudios de identifica-
ción y factibilidad del proyecto (11)
son el comienzo de lo que debe ser
un proceso claramente definido y
que continúa con el llamado a la
participación del sector privado a
través de la precalificación de los
interesados.
A continuación le sigue una eta-
pa de interacción entre ambos sec-
tores. Dicha etapa debe estar dota-
da de la mayor flexibilidad con el
propósito de que se pueda discutir
la forma del contrato, las especifi-
caciones técnicas y/o las metas de
cumplimiento con los potenciales
oferentes, antes de elaborar la do-
cumentación del pedido de pro-
puestas (12).
En nuestra opinión, el cruce de
información y las conversaciones
con el sector privado deben aun
extenderse en el estadio de la licita-
ción pública o el concurso de pro-
yectos integrales, intercambiando
sus resultados a la totalidad de los
oferentes e incluyendo los eventua-
les pedidos de clarificaciones una
vez presentadas las ofertas.
(2) Los criterios de evaluación de
la mejor oferta
Es importante que estos crite-
rios sean objetivos y que estén
(6) Los principales riesgos son: políti-
cos-económicos; aquellos vinculados al
sitio donde se llevara a cabo la obra; de
construcción; de finalización; y de ope-
ración. Yescombe E.R., “Public – Private
Partnerships: Principles of Policy and
Finance”, ed. Elsevier, pág 242 y ss.
(7) Así lo califican Guglielminetti y
Bensadón en la obra citada, pág. 658.
(8) ALIANAK, R., “Nuevas modalida-
des de selección”, en Rev. Adm. Públi-
ca nº 348, pág. 297/8
(9) Chile: es principalmente el MOP
quién lleva adelante el proyecto. Partici-
pa también el Ministerio de Hacienda.
(10) Perú: participan el Gobierno Re-
gional (GR) o Gobierno Local (GL) res-
pectivo, las “Oficinas de Programación e
Inversiones” (que son parte del Sistema
Nacional de Inversión Pública -SNIP-),
el Ministerio de Economía y Finanzas
(MEF), la agencia PROINVERSION y la
Contraloría General de la República.
Argentina: la Comisión de Evaluación y
Desarrollo de Asociaciones Público Pri-
vadas analiza la propuesta de APP y lue-
go le corresponde al Ministerio de Pla-
nificación Federal, Inversión Pública y
Servicios la selección del socio privado.
(11) Brasil: la ley N. 11079 establece
una serie de condiciones principalmen-
tedecarácterpresupuestario/fiscalpara
que se pueda comenzar con el proceso
de selección del socio privado.
Chile: antes de la licitación, cada
proyecto es estudiado por el MOP y el
Ministerio de Hacienda y otras reparti-
ciones del Estado. Este estudio abarca
la evaluación social (externalidades),
de ingeniería y de rentabilidad finan-
ciera. Durante el mismo, se desarrolla
un esquema de operación de la conce-
sión y de asignación de riesgos. El es-
tudio continúa con una precalificación
(jurídica-financiera) y termina con la
confección de las bases de licitación,
luego de un período de negociación.
Perú: a la licitación entre los pre-
calificados le precede un estudio que
involucra la determinación de los ni-
veles de servicio esperados y los com-
promisos financieros para el Estado
así como la forma de financiarlos, la
evaluación de la rentabilidad social y
el análisis, en términos de valor por
dinero, de la provisión por el sector
privado.
(12) ALIANAK, R., op. cit., hace refe-
rencia al “diálogo competitivo” imple-
mentado en las directivas de la Unión
Europea respecto de las reglas de pro-
cedimiento de la contratación pública
(pág. 299/300).
NOTAS
modo diferente las permanentes
transgresiones que caracterizan a
la persona autoritaria.
II. La familia como construc-
ción
La familia se ha ido configuran-
do de manera diferente a lo largo
de la historia en las distintas so-
ciedades y culturas. Por ello dicho
término es polisémico. Además,
los modos de relación entre sus
integrantes son heterogéneos, se
van construyendo e indican que
ninguna de estas organizaciones
tiene un condicionamiento na-
tural o preexistente; es decir, la
naturaleza no brinda el modelo
familiar ni el de autoridad, sino
que se trata de una construcción
social en la que intervienen mu-
chos actores, más de los que se
suele reconocer (la nurse, el pe-
diatra, el párroco o el rabino, las
maestras jardineras -por citar sólo
algunos-). Todas aquellas per-
sonas han participado de algún
modo en la crianza hasta llegar a
la segunda institución paralela a
la organización familiar que es la
escuela, donde el ejercicio de la
autoridad o el autoritarismo no
escapa a cuestionamientos.
Las intervenciones protectivas
desde la ínterdisciplina demues-
tran algunas dificultades para el
abordaje de aquella familia, cuya
matriz básica, fundante y univer-
sal se ha constituido como mode-
lo dominante por imitación a las
conductas autoritarias del padre,
asimilando a éstas como referen-
tes de la autoridad.
Esta construcción cultural de fa-
milia tipo ha sido idealizada como
modelo normativo y ha sido asu-
mida en términos de lo normal,
con lo cual toda forma de organi-
zación de las actividades educati-
vas o expresión de las conductas
que se aparten de lo familiarmente
pautado será considerada anor-
mal o desviada o, en el peor de
los casos, patológica. A modo de
viñeta, los malos tratos conviven a
diario en las aulas de los colegios
sin encontrar algún límite a los
desbordes o soluciones razonadas
y pacíficas a los distintos intereses
y conflictos entre padres, docentes
y alumnos.
En toda sociedad existen múlti-
ples formas de convivencia de las
personas, donde las ideologías, in-
tereses e identidades se miran con
las lentes de los ideales y se vierten
en el crisol de las pasiones, en cuya
alquimia no siempre se convierte el
mercurio en oro, y por ello no son
necesariamente anormales, pa-
tológicas o reflejan un proceso de
disgregación o destrucción. Aquí
cobra importancia el sentido de las
medidas protectivas en VMI, que
es que las mismas puedan discri-
minar, preservar y valorar la auto-
ridad como sólida y confiable, para
que la autoridad se distinga como
diferente y refractaria a las con-
ductas autoritarias. Nadie debe ser
sometido al poder, a la cultura, a la
lengua o a la identidad del otro. Y
mucho menos por la fuerza.
III. Las relaciones familiares
Es en la organización familiar
donde queda demostrado el amor
de los hijos para con los padres
-pietas erga parentes - y donde los
niños aprenden el modelo cultural
de las conductas, el modelado de
las relaciones humanas, que inclu-
yen el poder, la jerarquía y la supe-
rioridad, pero también la solidari-
dad, el compañerismo y -de nues-
tro especial interés- el buen trato,
el reconocimiento a la autoridad y
el respeto al pleno ejercicio de los
derechos propios y ajenos. Las re-
laciones de los padres con los hijos
se ha ido modificando a través del
largo proceso de individuación y
por el de discriminación. Dichos
procesos dan a la niñez los instru-
mentos idóneos para discriminar-
se como sujetos de derecho y pue-
dan desarrollarse como personas
autónomas y responsables.
En aquellas situaciones de VMI,
en las que la mujer y los hijos víc-
timas del maltrato, que han apela-
do a las normas protectoras para
preservar su vida y su integridad,
aparece como consecuencia el
cuestionamiento a la autoridad pa-
triarcal y el consecuente desplaza-
miento de dicho cuestionamiento
a la autoridad educativa. Piénsese
en aquellos casos en los que, para
tomar distancia del agresor, las
víctimas han debido acceder a un
refugio o cambiar de domicilio y/o
de escuela. Pierden así -aunque sea
transitoriamente- aquella condi-
ción fundamental de pertenencia:
pertenencia a su casa, pertenencia
asuescuela,pertenenciaasugrupo
de pares. La rebeldía y el cuestio-
namiento referidos son una de las
resultantes de la VMI. O se puede
mencionar aquellos alumnos que
presentan conductas impulsivas
en el aula que suelen ser diagnos-
ticadas como trastornos por déficit
de atención y comportamiento per-
turbador (DSM IV, F91.9.). Otrora a
aquéllos se los caracterizaba como
“hiperkineticos” o “hiperactivos”,
etc., pero en realidad en muchos
casos suelen responder a inadecua-
ción, malestar y disgusto del alum-
no por ver a sus padres separados,
a su familia dispersa, como conse-
cuencia de VMI. A veces la escuela y
los compañeros suelen desconocer
qué le ha sucedido y por lo tanto
el niño, la niña o el adolescente se
va aislando o toma represalias con
los maestros y compañeros. En es-
tos casos, la suma o el agregado de
profesionales o de personas intere-
sadas no dan cuenta de la eficacia
del verdadero proceso que atravie-
sa el alumno, ya que la supuesta
dificultad en el aprendizaje o en
la disciplina no es la causa sino la
consecuencia de soportar a una
figura autoritaria. Por ello, se sue-
le recomendar que todas las cosas
requieren de un tiempo -omnia
tempus habent- y los niños, niñas y
adolescentes víctimas de violencia
Niñez y adolescencia ... (Viene de pág. 1) →

3. Buenos Aires, martes 20 de julio de 2010 3
(Continúa en pág. 4) →
predeterminados en una norma
debido a que ello no sólo reduce
los márgenes de discrecionalidad
por parte del órgano encargado
del proceso licitatorio, sino que,
además, contribuye a una mayor
transparencia en la adopción de
sus decisiones. Este tema no es
menor dado que como bien dice
Mairal “este sistema exige, por lo
general, comparar ofertas disími-
les (dado que cada oferente pre-
sentará su propia alternativa)”
con lo cual, de no estar legislados
estos criterios “es de prever, por
ello, la renuencia de los funcio-
narios competentes a utilizar un
sistema que los deja expuestos a
acusaciones”.
Del análisis de los regímenes
normativos de la región se des-
prende que este tema es encarga-
do de manera diferenciada (13);
y así, mientras las legislaciones
chilena y brasileña determinan
con un elevado grado de preci-
sión los elementos que deberán
ser considerados al comparar
las ofertas; por el contrario, el
régimen argentino habilita una
mayor actividad discrecional al
tiempo de su evaluación, con los
riesgos que ello puede acarrear
en tanto la elección exceda los
límites válidos de dicho proceso
de valoración (14).
(3) La evaluación y asignación de
riesgos
El “riesgo” en las APP se relacio-
na con eventos inciertos que tienen
un efecto directo en la provisión
de los servicios o en la viabilidad
financiera del proyecto. En ambos
casos, el resultado es una pérdida o
un costo que debe ser asumido por
alguna de las partes involucradas.
En los proyectos estructurados
bajo el sistema de APP los riesgos
sólo pueden ser asignados o bien al
sectorpúblicooalasociedadvehícu-
lo del proyecto que puede retenerlos
o transferirlos a terceros por medio
de contratos (subcontratistas, asegu-
rador, promotores del proyecto que
otorguen una garantía), a su vez, en
el caso de las concesiones autosus-
tentables, ciertos riesgos pueden ser
transferidos a los usuarios en la for-
ma de mayores tarifas.
Por lo tanto y atento que los
riesgos tienen un impacto finan-
ciero directo, la clave en este tópi-
co será que los marcos normativos
contemplen el principio de que la
asignación y la distribución de los
mismos debe ser hecha a aquella
parte que está en las mejores con-
diciones para controlar el riesgo o
para influenciar su resultado (15),
ya que ello redundará en una dis-
minución importante del costo
del proyecto. Consideramos que
se debe garantizar este principio
porque de lo contrario es común
que ocurra que el sector público
presione al sector privado a asu-
mir más riesgo de lo conveniente.
De nuevo, garantizar este prin-
cipio es fundamental, no se puede
forzar al sector privado a asumir
más riesgo de lo conveniente dado
que esto se traslada directamente
a los costos de financiamiento y en
definitiva a la viabilidad del pro-
yecto. Este traslado a los costos de
financiamiento tiene su lógica, los
prestamistas saben que la sociedad
vehículo del proyecto tiene recursos
muy limitados para afrontar riesgos
debido a los usuales altos niveles de
deuda y a que sus accionistas gene-
ralmente no tienen obligación de
hacer más aportes de capital.
Encontramos en las distintas
legislaciones estudiadas que a la
asignación de riesgos se le ha dado
distintos tratamientos (16). Si bien
el principio de asignar el riesgo a
quien está en mejores condiciones
de controlarlo o de influenciar su
resultado no se encuentra expresa-
mente en la legislación estudiada
entendemos que las lagunas legales
son cubiertas de una forma u otra
por la costumbre que tiene origen
en la presión de quienes financian
el proyecto para que la sociedad ve-
hículo del mismo no asuma riesgos
cuyo control escapa sus posibilida-
des o es extremadamente costoso.
(4) La facilitación del financia-
miento
La técnica de financiación utili-
zada es la de project finance. Esta
técnica consiste en financiar el pro-
yecto con deuda cuyo saldo se hará
con el flujo de caja y los ingresos del
proyecto (17). El éxito de la misma
depende de una evaluación detalla-
da de los riesgos en la construcción,
la operación y en los ingresos espe-
rados y de cómo éstos han sido asig-
nados entre las partes del proyecto.
Como se mencionó, los riesgos
del proyecto tienen un impacto
financiero. Es por esto que las
legislaciones estudiadas contem-
plan ciertos mecanismos pen-
sados para reducir los costos de
financiamiento. Estas han adop-
tado diferentes formas como la
creación de fondos fiduciarios,
incentivos a fondos de pensión
y aseguradoras a que inviertan
directa o indirectamente (por
medio de fondos de inversión) en
proyectos de infraestructura, el
otorgamiento de garantías sobre
derechos derivados de la conce-
sión, etcétera (18).
(5) La resolución de conflictos
El informe que se dió a conocer
con la publicación del Índice IBI
hace especial referencia a la reso-
lución de disputas como un factor
fundamental en materia de desa-
rrollo de infraestructura con par-
ticipación del sector privado. Más
allá de que existe la posibilidad de
que los laudos arbitrales sean lue-
go cuestionados en sede judicial y
la mayor o menor medida en que
esto ocurra, encontramos que la
totalidad de los regímenes estu-
diados prevén métodos alternati-
vos al litigio ordinario (19).
Tawil destaca que el proceso de
globalización y la necesidad de los
Estados de competir unos con otros
por un capital limitado, ha llevado
a que muchos ofrezcan a los poten-
ciales inversores garantías adicio-
nales como es el sistema de arbitra-
jes, que en las últimas décadas se
ha desarrollado a ritmo acelerado
por ostentar ventajas tales como el
conocimiento especializado en las
materias en debate, mayor celeri-
dad, informalidad e inmediatez del
procedimiento, confidencialidad
de las actuaciones, entre otras (20).
Lo ideal es que las legislaciones
prevean sistemas expeditivos y
(13) Brasil: el artículo 12 de la ley N.
11079 establece los criterios de evalua-
ción de la mejor oferta: a) menor tarifa
por el servicio a ser proveído; b) mejor
ratio: tarifa - calidad del servicio pres-
tado; c) menor pago a ser hecho por la
Administración Pública; d) mejor ratio:
pago hecho por la Administración Pú-
blica - calidad del servicio prestado. Se
aclara que podrá realizarse un pre-cali-
ficación de las propuestas técnicas pre-
sentadas y descalificar a aquellos que
no alcancen una puntuación mínima.
Chile: el artículo 7 del DS 900 dispo-
ne que se deberán considerar: estruc-
tura de tarifas; subsidio del Estado al
consorcio; plazo de concesión; ingre-
sos mínimos garantizados por el Esta-
do; pagos ofrecidos por el consorcio al
Estado por infraestructura existente;
grado de compromiso de riesgo que
asume el consorcio durante la cons-
trucción de la obra; calidad de la oferta
técnica en sus aspectos de ingeniería
básica y conceptual; entre otros.
Argentina: el DNU 1299/2000 dis-
pone que se seleccionará la mejor
oferta basándose en “estudios técni-
cos de organismos públicos o firmas
privadas especializadas contratadas
al efecto por el Ente Contratante”, así
como también el monto de la contra-
prestación y la calidad de la prestación
ofrecida.
(14) COMADIRA, J., “La licitación
pública”, ed. Lexis Nexis, 2º ed., pág.
178/81.
(15) HOFFMAN, S., “The Law and
Business of International Project Fi-
nance” ed. Cambridge, 3° ed., pág. 28.
(16) Brasil: la ley N. 11079 dispone
algunos elementos que deben ser cu-
biertos en los contrató de APP y uno
de ellos es la asignación de riesgos.
Chile: el numeral 2 del artículo 22
del DS 900 asigna los riesgos durante
la construcción y operación al conce-
sionario salvo en caso de caso fortui-
to o fuerza mayor.
Perú: se prevé que la forma en que
podrían distribuirse los riesgos quede
plasmada en los estudios de factibili-
dad que realizan los gobiernos regio-
nales o locales. Argentina: el Decreto
N. 1299/2000 dispone que la asig-
nación de riesgos (técnicos, econó-
micos y financieros) deberá quedar
marcada en los pliegos licitatorios.
(17) SAWANT, R., “The Economics
of Large Scale Infrastructure Project
Finance: An Empirical Examination”
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1107641
(18) Brasil: la ley N. 11079 dispone
que las obligaciones del socio público
pueden garantizarse por medio de una
vinculación a ingresos provenientes
de impuestos, la creación por ley de
fondos especiales, garantías prestadas
por organismos internacionales o por
fondos fiduciarios. Además el Conse-
jo Monetario Brasileño permite a los
fondos de pensión brasileños financiar
proyectos de infraestructura).
Chile: se han creado efectivos ins-
trumentos de garantías (por ejemplo,
la prenda especial de concesión de
obra pública) y financiamiento (por
ejemplo, los bonos de infraestructura,
mecanismos de cobertura del tipo de
cambio, ingresos mínimos garantiza-
dos).
Perú: se prevé expresamente un sis-
tema de garantías y compromisos a
cargo del Estado. Además se permite
la inversión de los fondos de pensiones
en fondos de private equity especializa-
dos en infraestructura. La ley N. 29230
establece otro incentivo al permitir
deducir del impuesto a las ganancias
una parte de lo invertido.Argentina: el
Decreto N. 1299/2000 crea un fondo
fiduciario para garantizar los pagos del
Estado.
(19) Brasil: la ley N 11079 dispone que
se deberá indicar: “el uso de mecanismos
privados para resolver disputas y conflic-
tos surgidos o conectados con el contra-
to”.
Chile: la resolución de controversias se
llevará a cabo a través de un sistema de
Comisión Conciliadora.
Perú: se establece al arbitraje como
la forma de resolución de disputas que
tengan origen en contratos de APPs.
Argentina:tantoeldecreto1299/2000
como el 967/2005 prevén la posibilidad
de encargar la resolución de disputas a
tribunales arbitrales.
(20) TAWIL, G., “Los conflictos en
materia de inversión, la jurisdicción del
CIADI y el derecho aplicable”, en Rev.
La Ley del 20 y 21/11/2002, ver pto. V;
y también en “El Estado y el arbitraje:
primera aproximación”, en RAP nº 350,
págs. 157 y 171. En igual sentido, Bian-
NOTAS
en el ámbito familiar también lo
necesitan.
Toda familia requiere de la inser-
ción en los sistemas de salud, justi-
cia y promoción social -entre otras-
y de la permanente comprensión
y apoyo de las instituciones para
aceptar que la familia es una cons-
trucciónsocial,quelosconceptosde
poder, autoridad, obediencia, fue-
ron aprendidos y no se debe juzgar,
categorizar o jerarquizar conductas
o modelos a priori, sino que deben
ser reflexionados e instrumentados
a partir de reconocer la infinita di-
versidad, variabilidad de conductas
y de formas de organización, donde
los hijos son los primeros apren-
dices y los padres los últimos en
aprender.
Con relación a la manifesta-
ción de conductas violentas en
las escuelas se suele pensar como
posible solución la necesidad de
restituir la autoridad del adulto
y recomponer el vínculo entre la
familia y la escuela basándolo en
una comunicación positiva, consi-
derando el entorno y esto en for-
ma integral.
Esta propuesta parte de la pre-
misa de que el adulto tenía la au-
toridad y la perdió porque se la
quitaron, se lo impidieron o, sim-
plemente dejó de ejercerla. En de-
nuncias por VMI, el impedimen-
to viene de la no tolerancia de la
confusión del autoritarismo con
la autoridad y el interrogante que
se plantea es quién es la persona
o institución que estaría en con-
diciones de restaurar la autoridad
del adulto. La segunda pregunta
es quién y en qué condiciones se
propone recomponer el vínculo
entre los integrantes de la familia
habiendo impedimentos legales.
Si el concepto de autoridad -auc-
toritas- está directamente relacio-
nado con el prestigio y el crédito
que se le reconoce a una persona o
institución por su legitimidad o por
su calidad y competencia en alguna
materia, en el caso de los hijos o los
alumnos dicha condición quedará
clara y armoniosamente expresada
en la obediencia. Cuando ésta no
se cumple y aparecen las conduc-
tas de rebeldía con sus múltiples
denominaciones (desobediencia,
infidelidad, traición, renegación,
etc.), asoman las primeras mani-
festaciones que forman parte del
proceso de dominación, convenci-
miento, domesticación, educación,
etc. Cuando de doblegar la volun-
tad del otro se trata, se observa en
el cruel -pero implacable- desliza-
miento de las palabras a los azotes,
dejando a ojos vista el proceso de
victimización.
En los versos de Martín Fierro
queda graficada la estrecha rela-
ción entre una relación de poder
y del método utilizado para domi-
nar: Si uno aguanta, es gaucho bru-
to; / si no aguanta, es gaucho malo.
/ ¡Déle azote, déle palo!, / porque es
lo que él necesita. / De todo el que
nació gaucho ésta es la suerte mal-
dita.
IV. A modo de conclusión
La mirada a las familias, la es-
cuela y las conflictivas relaciones
entre padres, alumnos y docen-
tes en aquellos casos de alumnos
con conductas violentas nos lleva
a reflexionar sobre el concepto de
autoridad, el modo de ejercerla y
de su proximidad con las prácticas
del autoritarismo, si no se aplican
las medidas protectivas en VMI y
no se respetan los tiempos para su
cumplimiento.
Dentro de la organización fami-
liar se tiene que desarrollar una
función que debe ser responsabi-
lidad de alguno de sus miembros
como condición mínima y nece-
saria. Es en relación a esta función
de autoridad a la que se refería
Freud: La mayoría de las criaturas
humanas (hoy como en los tiempos
primordiales), sienten la imperiosa
necesidad de apoyarse en una au-
toridad, a punto tal que se les des-
morona el universo si ésta es ame-
nazada”(2). Por ello es imperioso
velar por la confianza que deposi-
tan las víctimas al hacer la denun-
cia; por la esperanza de los hijos
que esperan ser protegidos y por
la desconfianza de los victimarios
por no creer que existan maneras
armónicas y pacíficas de plantear
los conflictos, de ser organizados
en función del marco jurídico y
orientados en relación a sus cos-
tumbres, creencias y temores.
En la niñez y adolescencia se
aprende... en la madurez, ¿qué se
enseña? Los hijos y alumnos en-
señan... los padres y los docentes,
¿aprenden? Los profesionales en
estas prácticas, ¿se constituyen en
autoridad? u
(2) FREUD, Sigmund, Un recuerdo
infantil de Leonardo Da Vinci, en O.C.,
XI, p.114, Amorrortu Editores, Buenos
Aires, 1976.
NOTAS

4. 4
económicos para la resolución de
conflictos. Especialmente para el
caso de conflictos entre el socio pri-
vado y el socio público dado que si
el demandante tiene que pasar por
la vía administrativa, tres instancias
judiciales y una instancia de ejecu-
ción de sentencia, como dice Mai-
ral, es “ilusorio” pensar que esto no
incidirá en el riesgo que tiene que
asumir el socio privado.
III. Reflexión sobre la situación
en Argentina
Es difícil no cuestionar la efec-
tividad de un régimen normativo
tan fragmentado y en cierta forma
incompleto. No obstante, a pesar
de interpretar las normas como
complementarias entre sí en virtud
de la idea subyacente de la partici-
pación privada en el desarrollo de
infraestructura pública, creemos
conveniente formular algunas crí-
ticas medulares.
Una primera crítica relevante es
la posibilidad que el Estado tenga
atribuciones para participar en
el directorio, órgano fiduciario o
cualquier órgano de gobierno de
la sociedad o entidad vehículo del
proyecto. Esta inquietud tiene su
fundamento en el artículo 5 que
habla de “aportes de la Adminis-
tración Pública a la Asociación” y
en el inciso d) del citado artículo
11 que se refiere a la “participación
que asumirá el Estado”. Incluso, el
artículo 5 de la ley N. 17520 dice:
“El Poder Ejecutivo podrá crear
sociedades anónimas mixtas con
o sin mayoría estatal [...] para el
cumplimiento de los fines previstos
en la presente ley...”.
Consideramos que la participa-
ción estatal en el órgano de go-
bierno de la entidad vehículo del
proyecto no respeta el espíritu
de las APP. Esta modalidad debe
materializarse en la forma de un
contrato entre un organismo del
sector público y el sector privado.
Es así que el sector privado aporta
a la ecuación muchos beneficios
que, en nuestra opinión, no se po-
drían aprovechar en su totalidad
o podrían verse neutralizados con
la presencia de representantes del
Estado en el gobierno de la entidad
vehículo del proyecto. A su vez,
hay que tener presente que el socio
privado asume riesgos muy impor-
tantes en estos contratos, riesgos
de eventos que, de ocurrir,deberán
ser soportados también por el so-
cio público si tuviésemos un socio
privado/público.
Además no debemos olvidar que
el socio privado no sólo tiene la
presión de sus accionistas y pres-
tamistas sino también aquella pro-
veniente de la amenaza de sancio-
nes y penalidades aplicables por el
socio público con lo que se plan-
tearía un claro conflicto de intere-
ses a ojos de la sociedad si quien
aplica las sanciones coincide en
cierta forma con el sancionado.
Ciertamente el hecho que el Es-
tado forme parte de la entidad ve-
hículo tiene ventajas como son los
aportes mencionados en el artícu-
lo 5 del Decreto N. 967/2005. No
obstante lo anterior, entendemos
que si hay un compromiso político
con el desarrollo de infraestructu-
ra pública a través de APPs, como
el que se ve en los países analiza-
dos previamente, la entidad debe
poder obtener algunos de estos
aportes por medio de contratos o
actos administrativos.
El otro reparo radica en la cir-
cunstancia de que el marco nor-
mativo ha sido creado a través de
decretos emanados del Poder Eje-
cutivo. En nuestra opinión, resulta
indispensable que el mismo sea
consagrado a través de una dispo-
sición de mayor jerarquía norma-
tiva emanada del Congreso Nacio-
nal, ya que ello no sólo le conferiría
una mayor firmeza a la institución
sino que, además, resultaría valio-
so para confirmar el compromiso
político con la consolidación de
esta modalidad para el desarrollo
de infraestructura pública (21)
Dicha tarea deberá ser comple-
mentada por medidas que contri-
buyan a bajar el costo del financia-
miento. Para ello se deben reforzar
los mecanismos que aseguren el
pago por el Estado. A su vez, se
debe facilitar el financiamiento
creando un sistema de garantías e
incentivos para la inversión en és-
tos proyectos (22).
IV. Conclusión
Se calcula que la inversión en
obras de infraestructura en Lati-
noamérica para el período 2011–
2015 será de U$S450 billones (23).
El resultado de la distribución de
dicha suma será el producto de la
competencia que se viene dando
entre los distintos Estados de la
región por los recursos del sector
privado (24). Esta competencia
tiene origen en la certeza de que
los recursos públicos sólo serán
una fracción del monto total.
Somos de la opinión que el régi-
men normativo Argentino se ubica
en el número 7 del ranking de mar-
cos legales y regulatorios no por sus
virtudes sino por los defectos de los
marcos normativos del resto de los
países de la región. Ahora bien, más
allá de las críticas, bien se podría
formular la siguiente pregunta: “Si
Argentina quedó colocada 7ª en el
ranking con mayor ponderación
sobre el ranking general, ¿cómo se
entiende que se la haya ubicado en
el número 14 del ranking general?”
Para responder a este interrogan-
te debemos tener presente ciertos
factores que desincentivan la par-
ticipación del sector privado en la
provisión de infraestructura pública
y que se refieren, fundamentalmen-
te, a aspectos de la realidad política
y económica doméstica: 1) el no re-
conocimiento de laudos arbitrales
internacionales; 2) el considerable
riesgo de expropiación; 3) las nu-
merosas disputas judiciales sobre
laudos arbitrales, incumplimientos
contractuales y protección de los
derechos del inversor; 4) la inexis-
tencia de inversores institucionales
(25); y 5) el alto riesgo de incumpli-
miento contractual por parte del
Estado.
Una legislación consistente so-
bre los aspectos de las APPs consi-
derados esenciales en este trabajo
es una buena señal para potencia-
les inversores. Particularmente en
el caso de Argentina, una conso-
lidación normativa acompañada
de una reformulación de algunas
ideas son solamente un primer
paso. Dichas acciones tienen que
ser complementadas por un com-
promiso político de largo plazo e
incentivos efectivos al desarrollo
de infraestructura por el sector
privado. u
LA LEY
ACTUALIDAD
Buenos Aires, martes 20 de julio de 20104
Asociaciones ... (Viene de pág. 3) →
chi, A., “El Estado Nacional ante el ar-
bitraje”, en La Ley 2005-B, 1414.
(21) LUJÁN, M., “Acerca del nuevo
régimen nacional de asociación públi-
co-privada. El Decreto 967/05”, en Rev.
Der. Adm., año 2006, pág. 225.
(22) No parece razonable la exi-
gencia de garantías que el Decreto N.
967/2005 demanda sólo al socio priva-
do.
(23) De acuerdo al reporte “Latin
America Infrastructure 2015 Report”
elaborado por la CG/LA Infrastructure
LLC. Nos parece interesante resaltar
los números de los países a los que he-
mos hecho referencia en este artículo:
Brasil - U$S229 billones; Chile - U$S42
billones; Perú - U$S22.2 billones; y Ar-
gentina -U$S 17.9 billones.
(24) Un buen ejemplo de esto es
IMPSA que opera en Argentina y en
Brasil pero también, nada más y nada
menos que en Vietnam.
(25) A lo que se le agrega la inexis-
tencia de un mercado de capitales con
volumen y liquidez.
NOTAS
Programas con University of London,
External System, en la Escuela de Posgrado con AIE
(Registered Centre)
El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Asociación Internacional de Estudios (AIE) firmaron un Convenio de Co-
operación para brindar, entre otros, los Programas Externos de la Universidad de Londres (UK), permitiendo a nuestros Abogados las
herramientas HABILITANTES para el ejercicio profesional a nivel global.
La Asociación Internacional de Estudios (AIE) en Argentina es el Centro Habilitado de la University of London External System, desde
el año 2000, siendo la única en su tipo en Argentina y América Latina.
El objetivo de AIE es formar y capacitar en Argentina a estudiantes y profesionales, brindándoles la posibilidad de acceder a la forma-
ción y títulos reconocidos a nivel internacional; con la posibilidad de insertarse profesionalmente en el mercado global, ya sea desde el
ejercicio en nuestro país o en el extranjero.
Con ese mismo objetivo, hemos organizado conjuntamente los siguientes Programas, para satisfacer la necesidad, estudio e interés
cada uno de nuestros profesionales.
Programas de Grado y Posgrado:
Bachelor of Laws (LLB)
Master of Laws (LLM)
Certificado Internacional de Idioma:
International Legal English Certificate
(ILEC) – University of Cambridge, ESOL Examinations
Informes: info@aiele.com.ar, tel 3270304 int 339, de 15 a 19 hs, Estefanía Berretta
Concurso en homenaje
al Profesor
Dr. Carlos J. Colombo
El Instituto de Derecho Procesal de
la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad del Salvador en su calidad
de Autoridad Académica de aplicación
enelConcursodelepígrafe,anuncióque
ha resuelto prorrogar hasta el día 31 de
octubre de 2010 inclusive la presenta-
ción de los trabajos y que el Jurado que
los seleccionará ha sido integrado por
los Dres. Mario E. KAMINKER, Jorge A.
ROJAS y Héctor E. LEGUISAMÓN.
Los interesados podrán imponerse de
las condiciones contenidas en el respec-
tivo Reglamento ingresando en el web
site: www.salvador.edu.ar/juri/ual-4--
idp1htmocomunicándoseconelDirector
delInstitutoProf.MarioMASCIOTRAasu
direcciónelectrónica:masciotra@speedy.
com.ar.