Desaposentação tutela antecipada

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS
Processo N° 0011316-57.2014.4.01.3200 - 1ª VARA FEDERAL
Nº de registro e-CVD 00537.2014.00013200.1.00155/00128
PROCESSO Nº: 11316-57.2014.4.01.3200
CLASSE : 1201–AÇÃO ORDINÁRIA/PREVIDENCIÁRIA
REQUERENTE: JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA NETO
REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
SENTENÇA
Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, movida por
JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA NETO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL, com vistas a obter, em sede de antecipação de tutela, a imediata
desconstituição do benefício ou subsidiariamente com a renúncia do benefício c/c
concessão da aposentadoria por tempo de contribuição nos moldes da legislação vigente,
em ato contínuo e sucessivo.
No mérito, requer:
a) Desconstituição do fato ato jurídico – restando o seguinte benefício: novo
benefício previdenciário de aposentação por tempo de contribuição com data de início do
benefício como sendo a do ato volitivo presente na prefacial, sem devolução de valores;
b) Subsidiariamente, requer que o cálculo do novo benefício, seja procedida a
reversão da aposentadoria através da desaposentação, restando o seguinte benefício:
novo benefício previdenciário de aposentação por tempo de contribuição com data de
início do benefício como sendo a do ato volitivo presente na prefacial, sem devolução de
valores;
c) Subsidiariamente, requer que o cálculo do novo benefício seja procedido,
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Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL JAIZA MARIA PINTO FRAXE em 07/10/2014, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.
A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 4571323200284.
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revertendo a aposentadoria através da desconstituição do fato-ato jurídico, restando o
seguinte benefício: novo benefício previdenciário de aposentação por tempo de
contribuição com data de início do benefício como sendo a do ato volitivo presente na
prefacial, com devolução de valores limitados entre 10% e 20% do que lhe restou
acrescido, quando comparado ao anterior, prevalecendo o menor valor nominal entre
estes dois critérios e, subsidiariamente, que então incida as possibilidades descritas sobre
os proventos mensais do novo benefício;
d) Subsidiariamente, requer que o cálculo do novo benefício, seja procedida a
reversão da aposentadoria através da desaposentação, restando o seguinte benefício:
novo benefício previdenciário de aposentação por tempo de contribuição com data de
início do benefício como sendo a do ato volitivo presente na prefacial, com devolução de
valores limitados a 30% dos proventos mensais do novo benefício ou o que lhe restou
acrescido, quando comparado ao anterior, prevalecendo o menor valor nominal entre
estes dois critérios;
e) Subsidiariamente, requer se digne a computar as novas contribuições
vertidas para que reflitam nas parcelas pagas na base de cálculo do benefício gerando
assim uma renda mensal inicial RMI melhor, ficando condicionado tal pedido, em caso de
análise de ordem subsidiária, a geração de valor com base maior, não podendo ser feito
se assim não refletir;
f) Subsidiariamente, requer a repetição de indébito com a devolução dos
valores pagos a título de contribuição previdenciária cumulada com a desobrigação da
contribuição social, em razão da inexistência de contrapartida.
O Autor alega que se aposentou pelo Sistema Geral da Previdência, em
14/01/2007, recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de serviço no valor de R$
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2.902,33 (dois mil, novecentos e dois reais e trinta e três centavos). Contudo, continuou a
recolher as suas contribuições por mais 07 (sete) anos e três (03) meses.
Afirma que pelas anotações em sua CTPS e pelos registros no CNIS, possui
um total de 42 anos 3 meses de tempo de contribuição, tempo superior aquele verificado
no momento da sua aposentadoria, quando contava apenas com 35 anos.
Aduz que, os mais de sete anos em que continuou recolhendo as suas
contribuições sociais após a sua aposentadoria, se somadas ao tempo que já possuía,
podem melhorar o rendimento do seu benefício previdenciário.
Requereu os benefícios da justiça gratuita. Com a inicial, vieram os
documentos de fls. 58/93.
Despacho, às fls. 94, deferindo o pedido de justiça gratuita e de prioridade de
tramitação, reservando-se para apreciar o pleito de antecipação de tutela após a oitiva do
réu.
Contestação do INSS, às fls. 103/125, na qual alega a prescrição do direito do
Autor. No mérito, sustenta improcedência do pedido de antecipação de tutela. Juntou os
documentos de fls. 126/128.
É o Relatório. Fundamento e decido.
Vieram-me os autos conclusos para apreciação do pleito de antecipação de
tutela. Contudo, tratando-se a controvérsia dos autos de questão versando
exclusivamente sobre direito material, passo a fazer o julgamento antecipado da lide.
Em relação à prescrição quinquenal alegada pelo INSS, não merece ser
acolhida. Vejamos.
O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 dispõe que prescrevem em
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cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para
haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela
Previdência Social.
Todavia, verifica-se que eventual direito ao crédito e obrigação de pagamento
retroagiria à data do ajuizamento da presente ação, de modo que, o que se observa
claramente é que não decorreu o prazo prescricional previsto no § único do art. 103 da Lei
nº 8.213/91.
Afasto, pois, a alegação de prescrição.
Passo ao exame do mérito da lide.
A parte autora, devidamente qualificada na inicial, propõe a presente ação em
face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando lhe seja assegurado
o direito de renunciar ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço que recebe (NB
142.573.208-6), para fins de obtenção de nova aposentadoria com proventos integrais,
aproveitando o tempo de contribuição posterior à aposentadoria, bem como que, no
cálculo do novo valor do benefício, o fator previdenciário contemple o tempo total de
contribuição, bem como a idade da requerente.
A questão jurídica trazida a lume já se encontra pacificada no âmbito do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, onde restou consolidado o entendimento, ao qual
me filio, no sentido de que, em se tratando de direito patrimonial disponível, é cabível a
renúncia, pelo segurado, do benefício previdenciário que percebe, para fins de
aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo
regime ou em regime diverso. Neste sentido: AgRg no REsp 328101/SC, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe
20/10/2008 e AgRg no REsp 926.120/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
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TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 08/09/2008.
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO
BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº
3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À
DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA
RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES
PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE
SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL.
1. O prazo decadencial aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão
do ato de concessão do benefício. A desaposentação, por sua vez, não consiste na
revisão desse ato, mas no seu desfazimento, não havendo, portanto, prazo
decadencial para que seja postulado pela parte interessada.
2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim
sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado
(precedentes deste Tribunal e do STJ).
3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento,
com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os
limites da regulamentação.
4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a
inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo
disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A
constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do
benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão
de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do
tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.
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5. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores
percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável
efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão.
6. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os
resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta
da vida, em especial quando versam sobre direitos sociais fundamentais e
inerentes à seguridade social.
7. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de
enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício
decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas
contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. De outra
parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência
Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação,
pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor
amparo previdenciário.
8. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o
segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes,
presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a
este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário
continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial,
permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime
não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento
coletivo.
9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na
obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim,
o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício
pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de
desaposentação.
10. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o
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termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em
liquidação de sentença.
11. Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação,
independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a
ser renunciado, o termo a quo do novo benefício de ser a data do prévio
requerimento administrativo ou, na ausência deste, a data do ajuizamento da ação.
(5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade - Porto
Alegre, 07 de fevereiro de 2012)
AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE
REVISÃO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS
PARCELAS RECEBIDAS. EFEITOS EX NUNC. DECISÃO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA. 1.Não procede o argumento de decadência do direito à revisão
do benefício, eis que a lide versa sobre a desaposentação, que não se confunde
com a revisão, na medida em que nestas ações buscam os beneficiários a
concessão de nova aposentadoria e não a revisão do benefício previdenciário que
vem recebendo. 2.O direito ao benefício é aquele que surge quando o segurado
preenche os requisitos previstos na lei previdenciária, cabendo-lhe optar por
exercê-lo ou não. 3.Optando por não exercê-lo, o segurado deixa de auferir as
suas prestações, contudo, mantém seu direito ao benefício, na medida em que já
foi adquirido. Optando por exercer o seu direito adquirido ao benefício, o segurado,
através do requerimento, manifesta sua vontade e, a partir de então, surge seu
direito às parcelas desse benefício que se renovam mês a mês, eis que há uma
presunção desta opção. 4.In casu, pretende o autor, na verdade, a reversão dessa
manifestação de vontade do exercício do seu direito adquirido ao benefício
previdenciário, desaposentando-se, e tratando-se de direito patrimonial disponível
é perfeitamente possível que o autor opte por revertê-la. 5.A renúncia, portanto, é o
instrumento, hábil e adequado, para o segurado desfazer o ato administrativo de
concessão e, sendo ato unilateral, não pode a Administração se contrapor. 6.Com
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o desfazimento do ato administrativo, ele não produz mais efeitos, ou seja, o
segurado não mais perceberá quaisquer valores, contudo, preserva os já
produzidos até o seu desfazimento, pois o ato de concessão foi válido e eficaz,
donde se conclui que a renúncia gera efeitos ex nunc, não havendo, por
conseguinte, a obrigação do segurado de devolução das parcelas recebidas.
7.Desfeito o ato administrativo de concessão do benefício previdenciário, fica
superada a proibição do §2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, norma que veda a
cumulação de benefícios pelo aposentado e, por conseguinte, o tempo de
contribuição do segurado retorna ao seu patrimônio jurídico, pois a renúncia é
apenas das prestações pecuniárias e, como o segurado continuou trabalhando e,
portanto, vertendo contribuições, não há óbice que some os períodos posteriores
de contribuição, a fim de obter novo benefício mais vantajoso. 8.Agravo interno
improvido.
(2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por
unanimidade - 31 de maio de 2012 - data do julgamento).
É cabível, pois, o direito à desaposentação, bem como o aproveitamento para
os fins de obter nova aposentadoria do tempo de contribuição vertido ao RGPS após a
aposentadoria original, sem a necessidade de devolução das parcelas já recebidas.
Como o Autor comprovou os novos recolhimentos ao RGPS (fls. 73/77), cabe-lhe
o direito de, após a renúncia do atual benefício que percebe, perceber nova
aposentadoria a ser calculada levando-se em consideração os novos recolhimentos, bem
como a idade do Autor no momento da renúncia.
O Autor requer, ainda, o pagamento da diferença entre o valor do benefício
atual que deseja renunciar e o da nova aposentadoria.
Contudo, os efeitos da desaposentação são ex nunc, sendo incabível o
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ressarcimento de eventuais diferenças entre os valores do benefício renunciado e o que
vier a obter.
Pelas razões acima expostas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O
PEDIDO E ANTECIPO A TUTELA na forma abaixo delineada:
a) Determino ao Requerido que proceda a imediata
desaposentação do Autor, sem a necessidade de devolução
dos proventos já recebidos a título do benefício NB
053.873.410-8;
b) Determino ao Requerido que conceda nova aposentadoria ao
Autor, aproveitando as contribuições por ele vertidas para o
sistema previdenciário após a sua aposentadoria em
14/01/2007.
c) Determino que, no cálculo do valor do novo benefício, o
Fator Previdenciário contemple o tempo total de
contribuições vertidas para o sistema (42 anos 3 meses e 02
dias), bem como a idade do Autor.
d) Indefiro o pedido de pagamento da diferença entre o
benefício atual e a nova aposentadoria, nos termos da
fundamentação contida nesta sentença (efeitos da
desaposentação ex nunc,) e por ausência de previsão legal.
e) Tendo em vista que o Requerido sucumbiu em maior parte, bem
como por se tratar de lide previdenciária, sobre o valor da
condenação (correspondente às parcelas vencidas até o
momento da prolação da sentença ou do acórdão que a substituir,
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o que ocorrer por último), incidem honorários advocatícios à
razão de 10%, de acordo com a Súmula 111, do Superior Tribunal
de Justiça , bem como artigo 20,§ 3º, do CPC em vigor e
precedente do e. TRF da 1ª Região1.
f) Por se tratar de causa ajuizada perante a Justiça Federal, bem
como por força do art. 4º, inc. I, da Lei n. 9.289/96, o INSS está
isento de custas.
g) Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I. Manaus, 7 de outubro de 2014.
JAIZA MARIA PINTO FRAXE - Juíza Federal Titular da 1ª Vara
1 Apelação Cível. Relator Juiz Federal Convocado CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 – Primeira
Turma, e-DJF1 DATA:02/10/2014, página 37.
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