1. CUESTIONES ACTUALES EN MATERIA
DE RESPONSABILIDAD CIVIL
XV Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil
A Coruña, 8 y 9 de abril de 2011
SERVICIO DE PUBLICACIONES
UNIVERSIDAD DE MURCIA
2011

2. J ornadas de la Asociación d e Profesores de Der ecbo Civil (15'.2011 .
A Coruñ a)
Cuestwnes actuales en materia de responsabilidad civil : XV Jornadas
de la Asociación de Profesores de Derecho Ctvil A Coruña. 8 y 9
de abril de 2011 1 .- Murcia: Universidad de Murcia. Servicio de
Publicaciones, 2011.
450 p.- (Editum)
ISBN 978-84-8371 -483-6
Derecho civil-Congresos y asambleas.
Universidad de Murcia. Servicio de Publicaciones.
34 7(063)
1' Ed1C1Ú11 2011
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UNIVERSIDAD DE
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ISBN: 9n-84-8371-483-6
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3. LA "MODERNIZACIÓN" DEL DERECHO DE
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
MIQUEL MARTÍN-CASALS
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Girona·
S UMARIO. l. La necesidad de "modernizar" la regulación de responsabilidad extracontrac-
tual.I . Terminología. 2. Sistemática interna. 2. 1. Parte general y partes cspec.iales: ¿Debe
incluirse en el Código algún régimen hasta ahora especial? 2.2 Regulación unitaria v. re-
gulación di versificada: el ejemplo de los daños a las personas y los daños a las cosas. 3.
Sistemática externa. 3 .l . Articulación con otras partes del derecho de obligaciones. A) Res-
ponsabilidad contractual y extracontractual. B) Compensación, prevención y punición. 3.2.
Articulación con otras partes del Derecho privado. Il. ALGUN LÍNEAS GENE
AS RALES. l. La nor-
ma fundamental. 2. El daño resarcible. 3. La relación de causalidad. 3.1. La distinción entre
causalidad (causalidad de hecho) y alcance de la responsabilidad (causalidad de derecho o
imputación objetiva). 3.2. La causalidad de hecho y algunos problemas creados por la incer-
tidumbre. A) Algunos de los supuestos más comunes. B) En especial, la llamada "pérdida de
oportunidad" como problema de incertidumbre causal. C) Otros supuestos. D) Conclusión.
3.3. El alcance de la responsabilidad (imputación objetiva) y criterios. 4. Los criterios de
imputación subjetiva (fundamentos de la responsabilidad). 4. 1. Responsabilidad por culpa.
* Director del " Instituto de Derecho privado europeo y comparado" (Universidad de Girona). Miembro
del European Group on Torl Law (EGTL), del American Law lnstitute (AL!) -Consultative Group-Restatement
(Third) ofTorls, y del Group de Recherche Européen sur la Responsabilité Civile el l'Assurance (GRERCA).
Presidente de la Comisión de Expertos sobre la modificación del "Sistema para la valoración de los daños y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación" (Ministerio de Economía y Hacienda 1 Minis-
terio de Justicia). Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación del " Plan Nacional
de l+D+I'' (Ref. FFJ2008-00647) titulado "Los Principies ofEuropean Tor/ Law: más allá del llamado 'Marco
Co1nún de Referencia' (CFR). Hacia una nueva etapa en el proceso de aproximación del Derecho de la res-
ponsabilidad civil en Europa", fi nanciado por el MC !NN para el período 2008-20!2 y en el que el autor es su
investigador principal.
11

4. A) Capacidad de culpa civil. B) Estándar de conducta exigible. C) Inversión de la carga de la l. LA NECESIDAD DE "MODERNIZAR" LA REGULACIÓN DE
prueba de la culpa. 4.2. Responsabilidad por actividades "anormalmente peligrosas": cl.á~su­ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
la general de responsabilidad objetiva versus supuestos específicos. 4.3. La responsabilidad
or hecho ajeno. A) La responsabilidad del principal por el hecho de sus auxiliares. B) La En las últimas décadas la responsabilidad extracontractual ha adquirido una
p
responsabilidad por los menores y discapacitados. 5. Las causas de exoneraci n, en especia1
'6 .
importancia capital tanto en España como en los países de nuestro entorno. En
la concurrencia de culpa de la víctima. 6. La concurrencia de una pluralidad de causantes del España una cuarta parte de los casos decididos por la Sala Primera del Tribunal
daño: ¿Solidaridad? 7. Indemnización de daños. 7.1. Daños patrimoniales y morales. ¿Daño
Supremo versan sobre la materia. En el ámbito internacional se ha producido
"per se"? 7.2. Principios básicos. 7.3. Daños patrimoniales, en particular, la valoración del un movimiento de reforma que no se limita a los conocidos trabajos de armo-
lucro cesante en los supuestos de lesiones corporales y muerte. A) Lucro cesante futuro
nización europea -Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil
en los casos de lesiones impeditivas permanentes. B) Lucro cesante futuro en los casos de
(en adelante, PETL)!, las reglas de responsabilidad extracontractual del Marco
muerte. 7.4. La posibilidad de deducir de las indemnizaciones determinadas prestaciones Común de Referencia (en adelante, DCFR)2- o de armonización estadounidense
económicas. 7.5. Daños morales. A) Clarificación de la tipología de daños morales. B) La
-los trabajos del Restatement Third ofTorts3- sino que se extiende a un gran nú-
relevancia residual de la conducta del .causante en la cuantificación del daño. mero de legislaciones nacionales que en estos momentos ya han llevado a cabo
una reforma de su regulación o se encuentran en la fase de elaboración de bo-
rradores, Anteproyectos, Proyectos o Proposiciones de Ley. Entre las primeras
cabe destacar la tímida reforma llevada a cabo por el legislador alemán en 20024
y la más reciente del legislador chino de 2009, que entró en vigor ell de julio
de 2010s. Entre las últimas, junto al Anteproyecto suizo de 2000 -ya decaído
European Group on Tort Law, Princip{es ofEuropean Tort Law: Text and Commentary, Wien 1 New
York, Springer, 2005. Existe traducción española en European Group on Tort Law, Principios de Derecho
Europeo de la Responsabilidad Civil: texto y comentario. Traducción a cargo de la Red Española de Dere-
cho Privado Europeo y Comparado (REDPEC), coordinada por Miqucl Martín-Casals, Aranzadi-Thomson:
Cizur Menor, 2008. Los comentarios a esta obra se citan aquí con referencia al apellido de su autor, Com.
(comentario), artículo o parte correspondiente, eventualmente número marginal (nm.), y página/s de la
edición espailola.
2 Christian von Bar 1 Eric Clive, Principies, Definitions and Model Rules of European Priva/e Law.
Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, Sellier, 2009, 6 vols., vol. 4. En este
trabajo se citan las referencias a esta obra como Com. (comentario) o Notes (notas), según proceda, con
indicación del artículo y página!s correspondientes.
3 The American Law Institute, Reslalement {Third) ofthe Law of Torts - Producls Liability, S t. Paul,
American Law Institute Publishers, 1998. The American Law Institute, Restatement (Third) of the Law of
Torls - Apportionmenf ofLiability. §§ 1-End, St. Paul, Mi!Ulesota, American Law Institute Publishers, 2000
y The American Law Institute, Restatement (Third) ofLaw of Torts: Liability for Physical and Emotional
Harm, Vol. /, §§ lto 36, St. Paul, Millllcsota, American Law Institutc Publishcrs, 2010. Las remisiones
que en el texto se hacen al Restatement, sin ningún tipo de precisión ulterior deben entenderse referidas al
volumen publicado en 2010.
4 Vide por todos, Picrrc Bahr, Reform des Schadensersatzrechtes, [S.L], Grin, 2002 y Egon Lorcnz
(Hrsg.), Das zweile Gesetz zur ;i.'nderung schadensersatzrechtlicher Vorschr!ften, Karlsruhcr Forum 2003,
Karlsruhc, VVW, 2004. Entre nosotros, Albert Lamarca Marqués 1 Sonia Ramos González, Entra en vigor
la segunda ley alemana de modificación del Derecho de daños, InDret 3/2002, Working Paper núm. 96,
Barcelona, julio 2002.
5 El texto en inglés puede consultarse en el apéndice al articulo de Helmut Koziol 1 Yan Zhu, Back-
ground and Key Contents ofthe New Chinese Tort Liability Law, (2010) 1 JETL 328, p. 328-361, p. 362-
375. En relación con la elaboración de trabajos preparatorios de esta Ley véase también Gert Brüggcmeier
1 Zhu Yan, Entwurffor ein chinesisches Haflungsgesetz: Text und Begründung. Ein Beitrag zw· internalio-
12 13

5. definitivamente en 20096- y los proyectos austríacos en fase de discusión hay tractual. Por estas razones, no parece probable - y después de Roma Il 10, todavía
que añadir la Proposición de Ley presentada eú el senado francés el mes de julio menos- que exista un Derecho de la responsabilidad extracontractual armoni-
de 2010~. En España, en cambio, la Propuesta de modernización del código zado o uniforme en esta década. Como sucede en los países de nuestro entorno,
civil en materia de obligaciones y contratos9 no se ocupa, por el momento, de la como Austria o Francia, el momento actual también parece un momento opor-
responsabilidad extracontractual, si bien en su regulación de la parte general de tuno para legislar sobre la materia en España.
obligaciones se puede encontrar alguna norma fugitiva (cf. Art. 1122). A diferencia de otras ramas del Derecho civil, el estudio de la responsabi-
La regulación de la responsabilidad extracontractual constituye una parte lidad extracontractual ha sido prácticamente inexistente en España hasta épocas
importante del Derecho de obligaciones: Por un lado, porque afecta la vida co- relativamente recientes. La primera monografía española importante en la ma-
tidiana de nuestros conciudadanos y, en principio, de todos aquellos que sufran teria, la de B ORRELL Y MACIA, es de 1942'' y el estudio profundizado no se inició
accidentes en nuestro país. Por otro porque puede repercutir en la competitivi- hasta los años 60 del siglo pasado 12 y no empezó a consolidarse hasta los so.n
dad de nuestras empresas y, en especial, del sector asegurador. Con todo, la per- El hecho de inspirarse en las doctrinas de los ordenamientos jurídicos de
vivencia de regulaciones dispares no debe ser motivo de gran preocupación. La nuestro entorno para reconstruir el ordenamiento jurídico propio se ha dado de
diversidad de reglas existentes actualmente en el ámbito europeo no supone, con una manera mucho más marcada en el caso de la responsabilidad extracontrac-
carácter general, un obstáculo al mercado único. La única excepción, tal vez, ha tual, fundamentalmente por el carácter fragmentario de la regulación (pensemos
sido la responsabilidad en materia de daños causados por productos defectuosos por ejemplo en las pocas reglas contenidas en el Código civil español) y por la
que, como es bien sabido, dio lugar en 1985 a una Directiva con el propósito, falta de tradición doctrinal en España. Esta inspiración foránea ha sido a menu-
no de unificar la legislación de los Estados miembros, sino simplemente de ar- do desordenada y excesiva. Desordenada en el sentido de que se ha construido
monizada. El éxito dispar de esa Directiva, objeto de muy escasa aplicación en con piezas importadas de ordenamientos jurídicos diferentes, en función de los
diversos países europeos, permitiría incluso cuestionar su necesidad. conocimientos lingüísticos del investigador y de los fondos de las bibliotecas a
Además, en el momento actual, dejando de lado los grupos privados que las que se conseguía tener acceso. Excesiva en la medida en que incluso se han
investigan la armonización del Derecho privado europeo, las iniciativas .de ar- hecho intentos de importar doctrinas que no se adecuaban al sistema de respon-
monización en materia de obligaciones por parte de la Unión Europea se en- sabilidad extracontractual establecido en el ordenamiento jurídico español. En
cuentran todavía en un estado muy embrionario y se centran en el ámbito con- la práctica, la construcción de la materia ha corrido a cargo de la jurisprudencia,
a menudo confusa y por regla general poco exitosa hasta principios de la pasada
década, que se ha encargado de desarrollar reglas y criterios no recogidos expre-
samente o simplemente esbozados por la legislación
na/en Diskussion 11111 die Reform des Hafiungsrechts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009.
6 El texto del Anteproyecto, así como todas sus vicisitudes hasta su abandono el 2 1 de enero de 2009
Los trabajos de armonización europea, como los PETL o DCFR, ofrecen
se poden consultar en http://www.bj.admin.chlbjlfr/home/thcmcnlwirtschaftlgesctzgebung/ abgcschlosse- unas excelentes contribuciones doctrinales, con soluciones similares entre sí en
nc_projcktclhaftplicht.html (Fecha de consulta: 3.3.2011 ). muchos puntos y divergentes en otros, pero que en cada caso forman un conjun-
7 Para una breve introducción con los textos correspondientes en versión inglesa vide el apartado rela-
tivo a Austria de Hehnut Koziol 1 Barbara Steininger, European Tort Lcrw 2005 y European Tort Lcrw 2007,
to coherente y sistemático. Todo legislador actual, como mínimo europeo, sin
Wien!Ncw York, Springer, 2006 y 2008, respectivamente. Para a un comentario detallado al primer borra- hacer seguidismo, debería tener en cuenta estos trabajos en la elaboración de la
dor vide Inngard Griss 1 Hclmut Koziol 1 Georg Kathrciu (Hrsg.), EnllVw:f eines neuen osterreichischen
Sclradenersat;:rechts, Wicn, Springcr, 2007.
8 W 657, Sénat, Scssion cxtraordinairc de 2009-2010, curcgistré a la présidcnce du Sénat le 9 juillct 1O Reglamento (CE) No 86412007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, relatii'O
2010, Propositiou de loi portan! réfonnc de la responsabilité civilc. préscntéc par M. Laurcnt Bétcillc, a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuafes («Roma 11>>), DOUE L 199/40, 3 1.7.2007, p. 40-49 .
Sénatcur (http://www.scnat.fr/lcg/ppl09-657.html) (Fecha de consulla: 3.3.2011). La Proposición de Ley 11 Antonio Borrcll y Macia, Responsabilidades deril•adas de fa culpa extracontractuaf civil: estudio
había estado precedida por un amplio infom1c titulado Responsabilité civile : des évofutions nécessaires, del artículo 1902 del Código civil y bre,•es comentarios sobre los artículos 1903 a 1910 del propio cuerpo
Rapport d'information n° 558 (2008-2009) de MM. Alain ANZJANI ct Laurcnt BÉTE!LLE, fait au nom de legal, Barcelona: Bosch, 1942. Existe una segunda edición de 1958.
la eommission des lois, déposé le 15 juillct 2009, (http://www.scnat.fr/rap/r08-558/r08-558.html) (Fecha de 12 Con obras como las de Jaime Santos Briz, Derecho de daños, Madrid, Revista de Derecho Privado.
consulta: 3.3.2011). 1962.
9 Comisión General de Codificación, Propuesta de modernización del código civil en materia de obli- 13 Con trabajos, entre otros, de Ricardo de Ángel (en especial, sus magistrales Lecciones sobre respon-
gaciones y contratos, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 2009. sabilidad civil, Bilbao: Publicaciones de la Universidad de Dcusto, 1978) y de Pantalcón.
14 15

6. regulación propia, adoptar las innovaciones que sean necesarias para ponerla un origen muy variado, como el incumplimiento contractual o la comisión de un
al día y mejorarla, y preservar aquellas solúciones tradicionales que más se delito, y que en algunos códigos, como el alemán (cf. §§ 249 y ss. BGB) tiene
adapten al talante de su país. En este sentido la reciente Proposición del senado una regulación general muy detallada. También a menudo nos referimos a esta
francés es ejemplar, en la medida que hace un intento de mantener enfoques materia como "responsabilidad civil", expresión de un alcance más reducido
típicamente franceses, como la regla de la no acumulación de acciones (non cu- pero todavía demasiado amplia, dado que esta responsabilidad puede derivar de
mul), de la llamada "responsabilidad por el hecho de las cosas" (responsabilité la infracción de un vínculo obligatorio previo entre las paties (responsabilidad
du fait des choses) o del tratamiento diferenciado de los daños a las personas y 14
contractual) o de la conducta o actividad de una persona que causa daños a
a las cosas, con innovaciones, como la indemnización de los gastos preventivos otros con los que no tiene ningún vínculo obligacional previo (responsabilidad
(cf. art. 1385) o la vinculación de los jueces en la indemnización de todo tipo de extracontractual). Por estas razones, esta última expresión, la de "responsabili-
daños corporales a una nomenclatura y a un baremo actualizados periódicamen- dad extracontractual", también la más tradicional, parece preferible de entrada. 15
te que se establecerán por vía reglamentaria (cf. art. 1386-28). No obstante, los problemas terminológicos no se agotan ahí. Algunos han
En nuestro país faltan, o al menos no son conocidos, trabajos de ámbito sido introducidos recientemente por el afán modernizador del Tribunal Supre-
nacional, como los materiales que han acompañado y precedido la Proposición mo español, como emplear la expresión "riesgo general de la vida" -expresión
francesa, y hasta ahora se ha prestado una atención más bien escasa a los esfuer- internaCionalmente reservada para uno de los criterios de determinación de la
zos armonizadores en el ámbito internacional y a cómo todas esas experiencias, causalidad de derecho (o de "imputación objetiva")- para referirse tanto a este
nacionales o internacionales, podrían repercutir en un análisis más profundo, particular criterio de imputación objetiva como a lo que más propiamente es la
o más innovador, de las necesidades de puesta al día de nuestro Derecho de la regla casum sentit dominus, en el sentido de que quien sufre un daño es quien
responsabilidad civil. Este trabajo no pretende suplir esas carencias ni proponer debe asumir sus consecuencias, salvo que concurra un conjunto de circunstan-
una regulación española detallada que ofrezca una alternativa a la regulación cias (los "presupuestos de la responsabilidad extracontractual") que determinen
actual. Es más bien el resultado de años de reflexión sobre el escurridizo campo el "traslado" de tales consecuencias a la persona que lo ha causado o a la que
de la responsabilidad extracontractual y demuestra la necesidad de proseguir en deba responder por ella. O la hipertrofia del concepto de "imputación objetiva",
esa tarea. Por ello pretende tan solo destacar algunos principios para una pro- cuando después de dar el paso de adoptar en el Derecho español la dualidad
puesta de modernización de la regulación de la responsabilidad extracontrac- anglo-germánica de causalidad de hecho y causalidad de derecho (o imputación
tual, que en ocasiones este trabajo sólo esboza, con la esperanza de que puedan objetiva)-introducida por PANTALEóN hace ya más de dos décadas 1- , el Supre-
6
contribuir a intensificar un debate que tenga en cuenta cuáles son los modernos mo también utiliza la expresión para referirse a toda una serie de situaciones
desarrollos que se están dando en esta materia en los países más avanzados y, de que excluyen o disminuyen la responsabilidad del causante del daño, como la
un modo especial, el trabajo armonizador europeo y norteamericano. asunción del riesgo por parte de la víctima o la concurrencia de culpa de la mis-
ma17, instituciones que son ajenas a los criterios de imputación objetiva general-
mente reconocidos en el ámbito civil y que internacionalmente se corresponden
l. Terminología. con las llamadas "causas de exoneración" (defences), ya sea ésta total o parcial.
En otros casos habrá que consolidar conceptos ya existentes pero poco ex-
A pesar de la necesidad de puesta al día, una nueva regulación de la respon-
sabilidad extracontractual debería tener especial cuidado en no apartarse inne-
cesariamente de las líneas generales del sistema español actual y en clarificar al 14 A la que se asimilaría la responsabilidad legal, es decir, aquella en la que el vínculo obligacional
previo viene establecido por la Ley.
máximo cuestiones terminológicas y de sistemática, tanto interna como externa.
15 De un modo parecido, el DCFR habla de "non-contractual liability".
En el campo terminológico, los problemas comienzan ya con la denomina- 16 Fernando Pantalcón Prieto, Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación, en Asociación
ción de la propia materia. En las últimas décadas se ha puesto de moda referirse de Profesores de Derecho Civil (Ed.), Centenario del Código Civil (1889-1989), Madrid, Editorial Centro
de Estudios Ramón Arcccs, 1990, Tomo H, p. 1561 -1591.
a esta parte del ordenamiento como "Derecho de daños", terminología excesi-
17 En este sentido Juan Antonio X iol Ríos, La imputación objetiva en la jurisprudencia reciente del
vamente amplia, dado que el daño es simplemente un resultado que puede tener Tribunal Supremo, Práctica de Derecho de dafios, Año VIl!, N• 84,julio-agosto 2010, p. 6-30.
16 17

7. tendidos, como la denominación de "responsabilidad vicaria" para referirse a 2. Sistemática interna
aquella responsabilidad por hecho ajeno que no requiere que haya incurrido en
culpa al principal que responde por su auxiliar o dependiente, o la distinción 2.1. Parte general y partes especiales: ¿Debe incluirse en el Código algún
internacionalmente reconocida entre "víctimas primarias" y "víctimas secun- régimen hasta ahora especial?
darias", para referirse, en este segundo caso a las que sufren un daño como En la mayoría de los países continentales existe una parte general de la
consecuencia del daño corporal o a las cosas (sea, en ambos casos, tanto en sus responsabilidad extracontractual, contenida en los respectivos códigos civiles, y
vertientes patrimoniales como no-patrimoniales) infligido a las víctimas pri- una parte especial o serie de regímenes específicos de responsabilidad extracon-
marias, para superar el abrupto y poco esclarecedor galicismo de los llamados tractual contenidos, por regla general, en leyes especiales fuera del respectivo
"daños por rebote". También habrá que decidir si el doblete de "daños y perjui- Código civil. ¿Hay que mantener esa estructura?
cios" es simplemente un pleonasmo o introduce alguna precisión digna de ser Cabe destacar que esos regímenes especiales responden a situaciones muy
atendida18 y, en general si debe desterrarse una terminología que, con el afán de particulares y son muy diferentes entre sí. Algunos son el resultado de tex-
añadir precisión, lo que hace es aumentar la confusión (como "responsabilidad tos intemacionales o comunitarios, como los Convenios de Bruselas de 29 de
subjetiva-objetivada", "responsabilidad cuasi-objetiva", etc.). noviembre de 1969, sobre responsabilidad civil por daños debidos a la con-
Una buena orientación en esta depuración terminológica, con las adap- taminación de hidrocarburos21 y de 17 de diciembre de 1971, sobre responsa-
taciones más adecuadas al Derecho español de la responsabilidad extracon- bilidad civil en el esfera del transporte marítimo de sustancias nucleares2Z, o
tractualla proporcionarán los trabajos de armonización, como los Principios el Reglamento (CE) núm. 2027/1997, del Consejo, de 9 de octubre de 1997,
europeos (PETL), el Marco Común de referencia (DCFR) y, incluso, los sobre la responsabilidad de la compañías aéreas en caso de accidente23 o la
Restatements estadounidenses. 19 Cie1iamente, no se trata de sustituir nuestra conocida Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a
terminología por una terminología inglesa estandarizada, pero sí de tener en la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
cuenta esa estandarización (y su traslación a otras lenguas latinas) para mejo- de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados
rar y estandarizar la nuestra. 20 por productos dcfectuosos. 2' Otros se refieren al uso de detenninadas energías,
como la Ley 25/1964, de 29 de abril, reguladora de la energía nuclear2s, o a
los accidentes sufridos en detenninados medios de transporte, como el Real
Decreto Legislativo 8 1 2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de
6
vehículos a moto/ , o a daños sufridos por consumidores, como el Real De-
creto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
18 Vide por todos Pedro J. Fcmcnía Lópcz, Criterios de delimitación del lucro cesante extracontractual,
Valencia, Tiraot Lo Blanch, 2010, p. 69-74, quien scilala que frente al criterio de la sinonimia, defendido refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
por muy autori7.adas voces, parece prevalecer el criterio que identifica "daño" con el dailo emergente y otras leyes complementarias27• Se puede observar también como mientras que
"perjuicio" con el lucro cesante, criterio que, por otra parte, no tiene parangón en los textos armonizados de
referencia.
algunos de estos regímenes se refieren a situaciones muy específicas otros, co-
19 En este sentido es interesante observar como el Reslalement (Third) of !he Law of Torts: Liabi/ity
for Physical and Emotional Harm, en el encabezamiento de su Capítulo 6, sustituye la denominación tra-
dicional de la causalidad de Derecho que era proximate cause (causa próxima) por la de scope of liability 21 BOE núm. 58, de 8.3.1976, con sus sucesivos protocolos modificativos.
(alcance de la responsabilidad), si bien mantiene entre paréntesis la denominación antigua. 22 BOE núm. 199, de 20.08.1975.
20 Así, sería absurdo, en mi opinión, pretender sustituir expresiones como la de «responsabilidad obje- 23 Diario Oficial núm. L 285 de 17.10.1997, p. 1-3, modificado por el Reglamento (CE) núm. 88912002
tiva>> por la de responsabilidad estricta (strict liability), o de dailo patrimonial o no patrimonial (o moral) que incorpora, con alguna reforma, el Convenio para la unificación de ciertas regles para el transporte aéreo
por las de pecuniary loss y non-pecunimy loss, respectivamente. No obstante, puede ser útil observar que internacional, hecho en Montrcal el28 de mayo de 1999, al ámbito de la Unión Europea.
en esos textos no encontramos distintas adjetivaciones a la responsabilidad objetiva en función de que en el 24 Diario Oficial núm. L 21 Ode 07.08. 1985 p. 29-33.
caso le asistan o no causas de exoneración, o que se separan netamente las causas de exoneración de lo que
son presupuestos de responsabilidad, por lo que las primeras (por ejemplo, fuerza mayor, culpa exclusiva 25 BOE núm. l 07, de 04.05.1964.
de la víctima o hecho de un tercero) no pueden basarse en la ausencia de unos de dichos presupuestos (por 26 BOE núm. 267, de 05.11.2004, modificado por la Ley 2112007, de 11 de julio.
ejemplo, ucxo causal). 27 BOE núm. 287, de 30.11.2007, p. 49181-49215.
18 19

8. mo el caso de la responsabilidad por daños causados por productos y servicios • El art. 1386-26, apartado segundo, donde en relación con el deber de la
defectuosos o por la circulación de vehículos a motor, afectan a amplias capas víctima de mitigar el daño que ha sufrido, prevé que sólo se puede exigir
de la población. en caso de daños no personales y dispone que, al evaluar la indemniza-
Por lo tanto debería analizarse si alguno de esos regímenes debería incluir- ción a percibir por la víctima, el juez debe tener en cuenta si ésta podría
30
se en una modernización del Código civil (vide más adelante 4.2). haber reducido el alcance del daño no corporal o evitar su agravamiento.
·El art. 1386-58 prevé que en caso de accidentes de circulación, la víctima
2.2. Regulación unitaria v. regulación diversificada: el ejemplo de los recibirá la indemnización íntegra de los daños corporales sufridos, sin
daños a las personas y los daños a las cosas que se le pueda oponer su culpa exclusiva, salvo actuación dolosa, es de-
31
En muchos ordenamientos jurídicos la protección a las personas y a las co- cir, que haya perseguido intencionalmente sufrir el daño producid0 • Por
sas no conlleva la aplicación sistemática de reglas diferenciadas. Ciertamente, ¡u parte, el art. 1386-59 añade que la concurrencia de culpa de la víctima
y con carácter excepcional, pueden encontrarse reglas puntuales como la que da lugar a la exclusión o reducción de la indemnización, si bien sólo en
deriva de la máxima de "the tortfeasor must take the victim as he finds him" (que relación con los daños a las cosas.32
expresa la idea de que el causante del daño debe aceptar la víctima como es) , y • Finalmente, la diferencia de regulación entre daños person ales y daños
según la cual el causante del daño debe responder también del daño que deriva a las cosas se encuentra también en la innovación qu e la Proposición
de la especial predisposición de la víctima (alérgica, hemofílica, delicada del co- formula sobre la tradicional incompatibilidad de acciones contractua-
razón, etc.) y que no se habría producido si la víctima hubiera sido "normal". La les y extracontractuales (regla del non cumul) que, excepcionalmente,
regla no se da en el caso de daños a las cosas, donde precisamente las deficiencias se propone romper en caso de daños personales, tanto con respecto al
o vicios latentes de las cosas se tienen en cuenta para disminuir el importe de la ca-contratante, al que se le abre la posibilidad de reclamar por la vía
indemnización. Otra regla que diferencia entre daños a las personas y daños a las extracontractual (art. 1386-1 7)33 , como en relación con el tercero ajeno al
cosas la encontramos en la Directiva de productos, donde el productor responde contrato, al que si la inej ecución de una obligación contractual le causa
siempre de los daños causados a las personas, mientras que con respecto a los un daño, podrá optar por la acción contractual, si bien " con los límites y
daños causados a las cosas sólo responde, de acuerdo con la Directiva, cuando condiciones que se imponen al acreedor para obtener la reparación de su
estén destinadas al uso o consumo del perjudicado y éste haya sido el destino que propio daño" (art. 1386-18). 34
les haya dado principalmente.
Algunos ordenamientos jurídicos europeos, como el francés, establecen en toutes les eirconstances, lorsquc le dommage est causé conj ointcment par un défaut du produit et par la faute
de la victime ou d'une pcrsonne dont la victime cst responsable".
muchos puntos dos conjuntos de reglas muy diferenciadas en función de si el
30 "Art. 1386-26. - Lcjuge évaluc le dommage au jour ou il rcnd sa décision, en tenant compte de toutes
daño producido es un daño a las personas o a las cosas, lo cual conlleva una les eirconstances qui ont pu l'afTecter...."
protección de los daños personales superior a la que se da a los daños a las co- "Il prend égalemcnt en compte la possibilité qu'avait la victime, par des moyens surs, raisonnables et pro-
portionnés, de réduirc l'étenduc de son dommagc non corporel ou d'en éviter l' aggravation."
sas. Así, por ejemplo:
31 " Art. 1386-58. - Les victimes sont indemnisées des préjudiecs résultant des atteintes a lcur personne,
• E l art. 1386-1 de la Proposición de Ley de reforma de la responsabilidad saos que puisse leur étre opposée leur propre faute a l'exception de lcur faute inexcusable si elle a été la
civil de 9 de julio de 2010 prevé que en el caso de daños a las personas cause exclusive de l'aeeident.»
«Toutefois, les vietimes nc sont pas indcmnisées par l'autcur de l'aceidcnt des préjudiees ré~ultant des
sólo se apreciará concurrencia de culpa de la víctima cuando éste haya attcintes a leur pcrsonne lorsqu'clles ont volontaircment rechcrché le dommagc qu'ellcs ont subu>
incurrido en culpa grave.28 Evidentemente, esta regla general no se puede 32 «Art. 1386-59. - La fautc commise par la victimc a pour efTct de limiter ou d'cxclurc l'indemnisation
mantener en caso de responsabilidad por productos porque sería contra- des préjudices résultant d' une attcintc a ses biens.»
33 «Art. 1386-1 7. - Le co-contractant vietimc d'unc inexéeution contraetuclle nc pcut se soustraire a
ria a la Directiva.29
l'application des dispositions de la présente section.>> . . . .
«Toutefois, Jorsquc cette inexéeution provoque un dommage corporel, le créanciCr ou le deb1teur peut ~gale­
28 "Art. 1386-1. - L'exonération particllc ne pcut résultcrque d' une faute de la victime ayant eoncouru mcnt obtenir réparation de ce dommage da!lS les conditions prévues dans la seetion 11 du présent chapJtre.»
a la production du dommage. En eas d'attcintc a l'intégrité physique, seulc une faute grave peut entraincr 34 «Art. 1386-18. - Lorsque l'inexécution d'unc obligation contractuelle cst la cause directe ~'un ~?m­
1'exonéra tion particlle." mage subi par un tiers, cclui-ci peut en dcmander réparation au débiteur sur le fondcmcnt des disp?sihons
29 "Art. 1386-50. - La responsabilité du producteur peut étrc réduitc ou supprimée, comptc tcnu de de la préscntc scction. U est alors soumis a toutes les limites ct conditions qui s'imposent au créanCJer pour
20 21

9. Una cuestión a debatir será si es necesario adoptar una regulación dife- B) COMPENSACIÓN, PREVENCIÓN Y PUNICIÓN
renciada y, si es así, en qué puntos. Los PETL, ni en su gradación de intereses La demarcación de ámbitos también puede plantear el problema de dónde
protegidos (cf. art. 2:102 PETL) ni en su regulación establecen una jerarquía di- regular determinadas reglas para solucionar problemas que no son puramente
ferente entras los daños a las personas y a las cosas, ni mucho menos una regu- teóricos sino que tienen una importante trascendencia práctica.
lación diferenciada. Tampoco encontramos una regulación general diferenciada La concepción tradicional ve en la existencia del daño el alfa y la omega
en el DFCR, pero sí alguna regla particular (p. ej. Art. VI.-5: 102 (2) (e) DCFR). de la responsabilidad extracontractual, es decir, tanto su razón de ser como sus
límites. Si no hay daño no hay responsabilidad extracontractual. Si hay daño,
la medida del daño es el límite indemnizatorio, de tal forma que no se pueden
3. Sistemática externa imponer ni indemnizaciones supracompensatorias ni indemnizaciones que to-
men como parámetro cualquier otro criterio que no sea el del daño sufrido por
3.1. Articulación con otras partes del derecho de obligaciones la víctima.
La regulación de la responsabilidad extracontractual plantea, en primer lu-
gar, problemas de demarcación de ámbitos y de distribución de materias con a) Los "gastos preventivos"
otras partes del Derecho de obligaciones. En este contexto, una de las primeras cuestiones que se plantea es si son
resarcibles en el ámbito de la responsabilidad extracontractual los gastos pre-
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL ventivos, es decir, los que se han hecho para evitar un daño. No nos referimos
La primera demarcación que viene en mente es la relativa a los respectivos aquí a los gastos preventivos que se hayan hecho para mitigar un daño ya pro-
ámbitos de la responsabilidad contractual y ~xtracontractual, división funda- ducido. En este caso queda claro que quien sufre el daño tiene por regla general
mental a efectos prácticos, sobre todo en cuanto a los diversos plazos de pres- el deber de adoptar las medidas razonables para evitar que se agrave Y que podrá
.
cripción. El criterio más extendido en el ámbito europeo es el de la concurrencia reclamar al causante del daño el importe de estas medidas. El problema que se
de acciones3s, de tal manera que la víctima demandante pueda escoger el fun- plantea es si, de acuerdo con las reglas de la responsabilidad extracontractual,
damento que le parezca más favorable. La reticencia tradicional de la dóctrina se puede reclamar la indemnización de los gastos preventivos - también razona-
francesa a esta solución se ha basado en el temor a que el demandante, al po- bles- que se han hecho para evitar un daño cuando dicho daño no se ha llegado
der escoger el fundamento extracontractual, pueda evadir así las limitaciones a materializar.
que haya aceptado en vía contractual y que entran en las previsiones de su ce- La reacción más inmediata es pensar que, al ser esencial la existencia de
contratante (como, por ejemplo, una cláusula limitativa de la respor1sabilidad) daño para la entrada en funcionamiento de la responsabilidad extracontractual,
36
• Noobstante, para evitar este resultado no es imprescindible adoptar la regla la recuperación de estos gastos debería articularse por medio de un conjunto
de incompatibilidad de acciones sino que es suficiente limitar la concurrencia de reglas distinto como, por ejemplo, las de gestión de negocios ajenos. No
de las mismas cuando se pueda dar una situación de este tipo. En este sentido obstante, debe tenerse presente que, a diferencia de los casos de gestión de ne-
señala el DCFR que no se puede recurrir a la responsabilidad extracontractual gocios ajenos, en este caso la persona que actúa no lo hace con el propósito de
"cuando la aplicación de sus reglas contradiga la finalidad de otras reglas de beneficiar al potencial causante del daño sino con la finalidad de "beneficiarse"
Derecho privado" y que la responsabilidad extracontractual "no afecta a los a sí misma mediante la evitación de un daño.
remedios existentes con base en otros fundamentos jurídicos" (cf. Art.- VI-103 Una posible incardinación de la figura en el marco de la responsabilidad
(e) y (d) DCFR). extracontractual sería considerar esta pérdida patrimonial como un daño evento,
no como un daño consecuencia de otro que no se ha producido; es decir, como
obtcnir réparation de son proprc dommagc.» un nuevo supuesto de interés lícito, o legítimamente protegido, que, como tal,
«Il peut également obtcnir réparation sur le fondemcnt des regles de la rcsponsabilité délictuelle, en rappor-
tant la prcuve de l'un des faits génératcurs mcntionnés a la section ll du présent chapitre.» debe ser indenmizado. Analizando el tema desde la perspectiva de los daños
35 Cf. Notes art. VI.- 1: 103, p. 3122 y ss. patrimoniales puros (pure economic loss), podría decirse que esos gastos consti-
36 Vide en este sentido el informe del Senado francés, cit., p. 37 y ss. tuyen un daño patrimonial puro (ya que no derivan o no son consecuencia de un
22 23

10. -
daño a las personas o a las cosas) cuya indemnización se justifica precisamente b) La absorción de las ganancias
para evitar un daño a las cosas o a las persoBas (physical damage) probable y La comisión de un ilícito civil a veces no se limita a causar un daño a la
más grave. Entonces, tal vez podría afirmarse también que la razonabilidad de víctima sino que además produce una ganancia a su causante. Es lo que se ha de-
los gastos preventivos derivaría, fundamentalmente, de que su importe haya nominado "ilícitos [civiles] lucrativos" (lukrativen Delikten,fautes lucratives),
sido menor que la probabilidad de producción del daño evitado multiplicada por que se dan, sobre todo -pero no exclusivamente- en determinados ámbitos,
su magnitud en el caso de que hubiera llegado a producirse. · como en las intromisiones en los derechos de la personalidad, en la infracción
Sea como fuere, tanto los PETL como el DCFR incluyen en el ámbito de de derechos sobre bienes inmateriales, como los de propiedad intelectual e in-
la responsabilidad extracontractual una regla referida a los gastos preventivos, dustrial (patentes, marcas, etc.), en los supuestos de competencia desleal o en
a los que califican como daño, y que deberá indemnizar la persona que habría relación con daños al medio ambiente.
sido responsable en caso de producirse el daño evitado, siempre que se hayan En estos casos, si la indemnización que debe pagar el causante del daño
hecho para evitar un daño inminente y que hayan sido razonables37• La reforma se midiera exclusivamente en función de la valoración del daño sufrido por la
francesa también sigue este criterio en el art. 1385.38 víctima podrían darse situaciones en las que la ganancia obtenida superara el
En el Derecho español un claro ejemplo de indemnización de gastos pre- importe del daño efectivamente producido con lo que, tras pagar la indemni-
ventivos se encuentra en la Ley sobre responsabilidad civil por daños nucleares zación; el causante del daño todavía retendría un beneficio. Para evitar que la
o producidos por materiales radiactivos3 cuyo art. 3 h) 6° amplía la definición producción de los daños sea rentable (tort does not pay), es necesario establecer
de daño nuclear para incluir "[E]l coste de las medidas preventivas y cualquier reglas que "absorban" la ganancia obtenida con la comisión de un ilícito civil.
pérdida o daño causado por tales medidas". Dichas medidas se definen como Es bien sabido que uno de los temas más debatidos en el ámbito europeo en
"todas las medidas razonables adoptadas por cualquier persona, después de que los últimos años es si la absorción de este daño supone añadir nuevas funciones
haya ocurrido ... un suceso que cree una amenaza grave e inminente de daño nu- a la indemnización de daños, como por ejemplo la punitiva, y por tanto requiere
clear, para prevenir o reducir al mínimo los daños nucleares mencionados en los la introducción de una figura similar a los punitive damages del Derecho anglo-
apartados h) 1o a 5°, sujetas a la aprobación de las autoridades competentes .... " americano, o si todavía puede encaj arse en la función compensatoria-preventiva
(cf. art. 3 j). Para atender a si han sido razonables o no tiene en cuenta " .. :todas del Derecho de la responsabilidad extracontractual (tanto si se entiende la pre-
las circunstancias, por ejemplo: 1.0 .. .la naturaleza y magnitud del riesgo de tal vención como una función secundaria o como una función también principal).40
daño. 2. 0 La probabilidad, en el momento en que sean adoptadas, de que estas Hay que plantearse también si, en caso de no poder ubicar la absorción de las
medidas sean eficaces. 3.0 Los conocimientos científicos y técnicos pertinentes". ganancias en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, puede encontrar
En una eventual reforma del Código civil tal vez podría establecerse, con su acomodo en el ámbito del enriquecimiento injustificado o en el de la gestión
carácter general, la indemnizabilidad de los gastos preventivos cuando se den (impropia) de negocios ajenos (la denominada Geschaftsanmaj ung, del Dere-
J
características como las señaladas. cho alemán, cf. § 687 (2) 1 BGB, o del Derecho suizo, cf. art. 423 OR). En todo
caso, lo que queda claro es que no debe poder ser más barato infringir un dere-
cho ajeno que obtener lícitamente la autorización de su propietario para usarlo
37 Art. 2:104 PETL "Gastos preventivos: Los gastos realizados para evitar un daño que amenaza pro- y, con carácter general, que el ordenamiento jurídico no puede tolerar que uno
ducirse constituyen un daño resarcible en la medida en que hayan sido razonables". Art. VI.-1 :102 DCFR
"Prevention- Whcre legal!y relevan! damage is impcnding, this Book confers on a pcrson who would su!Tcr se beneficie de la lesión de intereses jurídicamente protegidos de otros.
thc damagc thc right to prevent it. This right is against a person who would be aecountablc for the causa-
tion of the damagc if it occurred". Y de nuevo el art. VI.-6:302 "Liability jor loss in preventing damage- A
person who has rcasonably incurrcd expenditurc or sustained other loss in a rder to preven! that pcrson from
(aa) El rechazo a los daños punitivos
suffering an impending damagc, or in order to limit the extent or scvcrity of damagc suffercd, has a right to La proposición francesa adopta la solución más ajena a la tradición conti-
eompensation from lhe person who would havc been accountablc for the causation ofthc damagc".
38 "Art. 1385. - Les dépenses exposécs pour prévcnir la réalisation imminente d'un dommage, évitcr
son aggravation ou en réduire les conséqucnccs, constituent un préjudicc reparable."
40 Entre nosotros, sobre este tema todavía sigue siendo fundamen tal el ensayo ya clásico de Pablo Sal-
39 Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por mate- vador Codcrch 1 María Teresa Castiñeira Palou, Prevenir y castig ar. Libertad de inf rmación Y expresión,
o
riales radiactivos, BOE núm. 127, de 28-5-2011. tutela del honor y funciones del Derecho de dai'íos, Madrid, Marcial Pons, 1997.
24 25

11. nental europea que es la de introducir una especie de daños punitivos caracte- máximo de la relación entre daños compensatorios y punitivos, en el sentido de
rizados porque requieren (a) que los establezca la ley en cada caso concreto (b) que no alcancen la proporción de 1 a 10'5• Finalmente, para evitar que el daño
que haya una actuación intencional del causante del daño, (e) que esta actuación punitivo se convierta en un enriquecimiento inesperado del dañado (el windfall
le haya producido un enriquecimiento y (d) que este enriquecimiento sea de un estadounidense), además de la regla anterior, establece que una parte de la in-
importe que la simple compensación no pueda eliminar. Además (e) introduce demnización no irá a parar al bolsillo del dañado, con lo que, al menos en parte,
el límite del duplo, es decir, que el importe de los daños punitivos no pueda su- se convierte en una especie de multa de tipo administrativo•6•
perar nunca el doble del importe de los daños compensatorios•1 y, finalmente, (f) No obstante, con esas correcciones no se salvan todas las posibles objecio-
faculta al juez para distribuir los importes punitivos, entre la víctima y un fondo nes. La introducción de los daños punitivos podría conllevar la imposición de
de compensación que tenga por objeto indemnizar daños similares o, si éste no una pena sin los requisitos y garantías propias que requiere un proceso penal o
existe, atribuirlos al Fisco en la proporción que el juez determine.42 los que también requieren las sanciones administrativas'7 • Como se ha señalado,
No es este el lugar para reproducir aquí los argumentos a favor y en contra la imposición de sanciones penales por parte de tribunales civiles conllevaría
de los daños punitivos• pero sí deben mencionarse varias cuestiones: eludir los requisitos que la protección constitucional y los derechos humanos
a) En primer lugar, hay que tener en cuenta que, en los países donde exis- imponen al procedimiento penal, por lo que la imposición de daños punitivos
ten, los daños punitivos tienen por finalidad castigar conductas que se conside- podría ser contraria al principio de tutela judicial efectiva (art. 24 CE, art. 6
ran altamente reprobables, no absorber ganancias"", y se dan tanto si los daños Convención Europea de Derechos Humanos y art. 47 de la Carta de los Dere-
que se han producido son patrimoniales como morales. chos Fundamentales de la Unión Europea)' 8 • Además, como los daños punitivos
b) En segundo lugar hay que observar que la proposición francesa, a pesar tienen por objeto castigar al infractor, no absorber ganancias, deberían medirse
de intentar contrarrestar algunos de los argumentos en contra de los daños puni- como una pena de multa, es decir, en función del grado de reprochabilidad de
tivos, no los contrarresta todos. Para superar la crítica de que los daños puniti- la conducta del agente y de la cuantía su patrimonio o, como dice el art. 50 CP,
vos suponen la imposición de una pena en contra del principio nulla poena sine " ...teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo,
lege, el legislador francés establece el requisito de que se establezcan por ley deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás
en cada caso. Para evitar la posibilidad de que las penas que se impongán sean circunstancias personales del mismo"'9 •
excesivamente elevadas establece el límite del duplo, muy alejado de la single-
digit rule estadounidense, que en alguna ocasión se ha señalado como límite 45 Vide, por todos, el detallado informe de Anthony J Sebok, Punitive Damages in the U11ifed States . .en
Helmut Koziol 1 Vancssa Wilcox (cds.), Punifive Damages: Common Law and Civil Lmv Perspeclives, c1t.,
p. 154-196, p. 191 . La regla fue establecida en Sta/e Farm Mutual Automobile lnsurance Co. v. Campbell
41 «Art. 1386-25, ap. l. - Dans les eas oú la loi en dispose expressémcnt, lorsquc le dommage résulte 123 S. Ct. 15 13 (2003 ), aunque a menudo se ha establecido una relación que supera el lim ite de un solo
d'une faute délietuelle ou d'une inexécution contractucllc commise volontaircmcnt el a pcnnis a son au- dígito, ibídem., ibídem, p . 187. Vide también Martín H. Rcdish 1 Andrcw L. Mathcws, Why Punilive Dam-
teur un cnrichisserncnt que la sculc réparation du dommagc n'est pasa méme de supprimcr, le juge peut ages are Unconstilulional, 53 Emory L. J. 1 (2004) 1, p. 11-12.
condamner, par décision motivée, l'auteur du dommage, outrc ades dommagcs et intércts en applieation de 46 Como sucede en algunos Estados norteamericanos (como por ej emplo Gcorgia, Indiana y Iowa).
l'article 1386-22, ades dommages et intércts punitifs dont le montan! ne pcut dépasscr le double du montant donde se acepta el llamado "split-rccovcry" y se exige que un 75% de las indemnizaciones punitivas vayan
des dommages et intércts compensatoires. >> a parar a las arcas del Estado. Cf. Scbok, Punilive Damages in the United Sta/es, cit., p. 176 y allí más
42 «Art. 1386-25, ap. 2. «Les dommages ct intérc ts punitifs sont. dans la proportion que le juge dé- referencias.
termine, versés respectivement a la victimc ct a un fouds d'indcmnisation dont l'objct est de réparer des 47 Respecto a estas últimas vide Arts. 127 a 138 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviemb re. de Régimen
dommagcs similaires a cclui subí par la victime. A défaut d' un te! fonds, la proportion des dommages ct Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, BOE núm. 285 de
intéréts non attribués a la victimc esl versée au Trésor public. » 27.11.1992, p. 40300- 40319.
43 Recientemente vide por todos, Hclmut Koziol, Punitive Damages: Admision into the Seventh Legal 48 Vide Helmut Koziol, Punitive Damages: Admision in/o the Seventh Legal Heaven or Etemal Damna-
Heaven or Eterna! Damnation. Comparalive Report and Conclusions, en Hclmut Koziol 1 Vanessa Wilcox tíon . .. , cit, p. 302 y Gcrhard Wagner, Schadensersat. - Zwecke. lnhalte, Grenzen, Karlsruher Forum 2006,
{cds.), Punitive damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Vicnna/Ncw York, Springcr, 2009 , Karlsruhc, VVW, 2006, p. 11 O y ss. Idcm, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht- Kommerzialis ie-
p. 274-308. Sobre el estado de la cuestión en el Derecho español, vide por todos Pedro Del Olmo, Punitive nmg, Strafschadensersatz, Kollekti vschaden, Gutachtcn A zum 66. Dcutschcn Juristcntag. Stuttgarts 2006,
damages in Spain, ibídem., p. l 37-154. München, Bcck, 2006, p. 68 y ss., ldcm, Praventivschadensersatz im Kontinental-Européiischen Priva!·
44 Vide, en este sentido, Koziol, Punitive Damages: Admision into the Seventh Legal Heaven or Eterna! recht, FS Hclmut Koziol zum 70. Gcburtstag, Wicn, Jan Sramck, 2010, p. 929.
Danmation, cit., p. 284-287, donde claramente demuestra que en la mayoría de países en que suele afirmar- 49 Código Penal español: "Art. 50. Pena de multa. ( l ). La pena ele multa consistirá en la imposición al
se la existencia de daños punitivos encubiertos de lo que se trata es, en realidad, de absorber ganancias o condenado de una sanción pecuniaria ... (5) Los Jueces o Tribunales... fijarán en la sentencia el importe de
cumplir funciones compensatorias. estas cuotas, teniendo en cuenta para e llo exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su
26 27

12. Por todas estas razones la utilización de !os daños punitivos para absorber Como es bien sabido, el Derecho de la responsabilidad extracontractual
ganancias no sólo parece un mecanismo desproporcionado sino también inade- está presidido por dos criterios fundamentales, el de reparación integral y el de
cuado. Aún más si se observa que la Proposición francesa comete un error que prohibición de enriquecimiento, de tal manera que el dañado debe obtener ni
no cometía la norma paralela contenida en el Projet Catala50 : al limitar el im- más ni menos que la indemnización de todos los daños sufridos. Normalmente,
porte de la indemnización "punitiva" al doble del in1porte de la compensatoria el conjunto de reglas que establecen la compensación es suficiente para satisfa-
echa al niño con el agua de la bañera ya que, institucionalmente, la norma ya no cer también la función de prevención de daños. No obstante, en determinados
servirá para su pretendida finalidad de absorber las ganancias cuando el importe supuestos la simple compensación de los daños producidos dej a al descubierto
de éstas supere el duplo del daño causado. déficits preventivos, como ocurre en el caso de la necesidad de absorción de
las ganancias obtenidas con la causación de un daño a otro. Hay que plantearse
(bb) Introducción en el marco de la responsabilidad extracontractual de entonces si el Derecho de la responsabilidad extracontractual puede ofrecer re-
reglas de carácter puramente preventivo. medios con finalidad preventiva, mediante indemnizaciones que vayan más allá
Sin embargo, el hecho de que se rechace la introducción de elementos puni- del importe de los daños producidos.
tivos en la responsabilidad extracontractual no significa necesariamente que se Es bien sabido también que en la doctrina española existe una creencia
le niegue, junto a la función de compensación, la de prevención. extendida de que si se obliga al responsable del daño a transferir a la víctima el
Las regulaciones de Derecho privado no son ajenas a criterios de política beneficio obtenido con la causación del daño se están introduciendo los daños
jurídica con los que el legislador quiere incentivar detemunadas conductas y punitivos del Derecho anglo-americano51 y que la doctrina - y no sólo la españo-
desincentivar otras. Es bien sabido que, p. ej. en materia contractual, cualquier la52- tiende a confundir esta finalidad preventiva con la punitiva, sin advertir que
regulación que se haga deberá procurar incentivar el cumplimiento, desincen- en el caso de la función punitiva, a los criterios de prevención general y especial
tivar el incumplimiento y velar por la autonomía de la vohmtad de las partes y que son comunes con la preventiva, se suman los criterios penales propios de
por la conservación del contrato. En el ámbito de la responsabilidad extracon- represión y expiación o, como mínimo, de un reproche personal o reprobación
tractual cualquier regulación debe procurar no sólo que la víctima obtenga una ético-sociaU3 Como a m enudo han señalado los tribunales norteamericanos, los
indemnización íntegra del daño sufrido, sino también que el otorgamiento de daños punitivos "operan como multas privadas, que tienen por finalidad casti-
acciones indemnizatorias no coarte innecesariamente la libertad de acción de gar al demandado y prevenir conductas ilícitas futuras" y expresan un reproche
los potenciales causantes de daños ni sea contraria al interés público. Como se- moral al demandado. 5 ~ La indemnización, entonces ya sanción, no se mide úni-
ñala el art. 2:101 (6) PETL, en materia de intereses protegidos, "[P]ara estable-
cer el alcance de la protección también deberán tenerse en cuenta los intereses
51 Vide, por ejemplo, José Manuel Busto Lago 1 Fcmando Peña López, Enriquecimiento injusto y res-
del agente, en especial, en su libertad de acción y en el ejercicio de sus derechos, ponsabilidad civil extracontractual, Anuario da Facultade de Dcrcito da Universidade da Coruña, 1997,
así como los intereses públicos". Si bien los PETL no lo prevén expresamente, núm. 1, 14 1-1 66, p. 159- 160 y, recientemente, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, La d ignidad de las
uno de esos intereses públicos es sin duda que se reduzca la producción de víctimas de delitos, Aranzadi Civil, "Tribuna", núm. 6/2010 [BlB 2010, 18 14).
52 Vide en este sentido las observaciones de Wagner y sus críticas a Koziol en Wagncr, Priiventivscha-
daños al mínimo posible atendiendo, al mismo tiempo, a un equilibrio que res- densersatz im Kontinentai-Europiiischen Privatrecht, cit., p. 925 y ss. Para la doctrina española vide ahora
pete la libertad de los individuos y el sistema de valores propios de un estado Del Olmo, Punilive Damages in Spain, cit., ibidem., p. 137-154, especialmente p. 152- 153.
democrático. 53 En este último sentido, por ej emplo, Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. J. Grundlagen -
Der Aujbau des Verbrechenslehre, 4. A, Münehcn, Bcck, 2006, p. 96.
54 Cf., por todas Cooper Industries, lnc. v. Leatherman Too/ Group, l nc., 532 U. S. 424, 432 (2001):
patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas famil iares y demás circ unstancias personales del mismo." " .. ..compensatory damages are intended to rcdress the concrete loss that the plaintifThas sufTcred by rcason
50 En la cuidada traducción del Profesor Antonio Cabanillas, publicada en ADC 2007 (VLEX-39960002), of thc defendant's wrongful conduct, while punitive damages operate as prívate fines in tended to punish
dicho precepto dispone: "Artículo 13 71. El autor de una culpa manifi estamente deliberada, y principalmen- thc defendant and to detcr futu re wrongdoing; a jury's assessment of thc cxtent ofa plaintitrs injury is es-
te de una culpa lucrativa, puede ser condenado, además de a la indemniz ación de los daños y perjuicios sentially a factual dctermination, whercas the j ury's imposition of punitivc damages is an cxpression of its
compensatorios, a la indemnización de los dafios punitivos, de los cuales el juez tiene la facultad de hacer moral condemnalion" . Para las diversas matizaciones de la func ión de los daiios p unitivos en el Derecho
beneficiar en una parte al Tesoro público. La decisión del juez de otorgar tal indemnización de daños Y norteamericano, vide Scbok, Punitive Damages in the United Srates, cit., p. 169 y ss. Aunque sólo se apli-
perjuicios debe ser especialmente motivada·y su montante se distingue del de los otros daños y perj uicios quen en casos tasados, también tienen carácter punitivo los exempalmy damages del Derecho inglés. e f. por
acordados a la vícti ma. Los daños punitivos no son asegurables". todos Harvey MeGregor, On Damages, 18th ed., London, Swect & Maxwcll, 2009, nm. 11-001, p. 420.
28 29

13. camente en ftmción de llenar el vacío de prevención producido sino con el fin de sonalidad o derechos sobre bienes inmateriales) y (3) con independencia de si
reprobar y castigar la conducta del delincuente. el lesionado hubiera consentido la intromisión (p. ej. hubiera estado dispuesto
La prevención de la producción de daños, si se admite como función princi- a conceder la licencia) o de si hubiera podido consentir la intromisión, es decir,
pal de la responsabilidad extracontractual junto a la compensatoria, puede llegar con independencia de que el derecho infringido tenga contenido atributivo o
a justificar la inclusión de las reglas de absorción de los daños como hace, por no (Zuweisungsgehalt ). Tout court, sin los límites propios de las acciones de
ejemplo, el DFCR. Así, el art. VI.-6:10 1 DCFR, después de haber señalado en enriqu ecimiento. Según W AGNER, el dal1ado debería disponer de la acción de
su apartado primero que la reparación del daüo significará normalmente resta- absorción de las ganancias como alternativa a las acciones existentes para ob-
blecer la persona que lo ha sufrido en la posición en que se encontraría si el daño tener la indemnización del daño, de tal manera que pueda ejercer en cada caso
no se hubiera producido, admite en el apartado 4, como una alternativa cuando la acción que tenga un alcance más amplio. Finalmente, esta acción general de
así sea razonable, que la reparación se pueda llevar a cabo obteniendo de la per- absorción de ganancias debería estar formulada de tal m anera que produjera el
sona que lo ha causado la ventaja que ésta haya adquirido con su causación.55 No efecto preventivo deseado.ss
obstante, la posición del DCFR en este punto no es demasiado clara. En el fondo, esta propuesta va en la línea de importar al Derecho europeo-
Por un lado la justificación de la opción sistemática en razones de economía al alemán, en el caso del autor citado- los llamados disgorgement damages para
procesal, en el sentido de que así se evitará que en una acción de daños los tri- que el causante del daño, además de indemnizarlo, se desprenda de todo lo ob-
bunales tengan que analizar también si concurren los requisitos de una acción de tenido.59 Si bien es cierto, como señala LoRD MILLET, que en hoy día se reconoce
enriquecimiento, es débil y, como excusatio non petita, apunta a que tal vez los cada vez más que las finalidades de la justicia van más allá de compensar el
redactores consideraban que el mismo problema podía resolverse mediante una daño sufrido por el demandante y se pueden extender a privar al demandado de
acción de enriquecimiento. 56 Por otro lado, la matización final de que la acción los beneficios obtenidos 60, también es cierto que esa extensión es más propia del
para recobrar el beneficio obtenido por quien ha causado el daño "parte de la fic- Common Law. Como es sabido, allí los daños no son sólo compensatorios, si-
ción que la persona que sufre el daño también pudo explotar los derechos de que no que también pueden ser simbólicos (nominal damages), punitivos (punitive/
se trate de la misma manera, y más o menos, con el mismo éxito económ~co que exemplary damages), restitutorios (restitutionary damages) y, como se señala
la persona causante del daño" y la afirmación en el sentido de que "sólo cuando ahora, de absorción de ganancias (disgorgement damages)61•
esta ficción resulte totalmente inadecuada en el circunstancias del caso podrá el Por el cambio que supondría en la concepción tradicional, la propuesta de
tribunal rechazar el ejercicio del derecho de elección por abusivo", acercan el introducir en el Derecho español indemnizaciones con finalidades que vayan
tema, de una manera casi definitiva, a la figura enriquecimiento injustificado. 57 más allá de las puramente compensatorias merecería ser meditada muy seria-
En cambio, W AGNER, sin realizar concesiones por partir claramente de po- mente antes de ponerse en práctica. En todo caso, puestos a importar, lo que no
siciones propias del análisis económico, propone para una eventual reforma del puede hacerse es lo que hacen nuestros vecinos franceses, es decir, importar la
Derecho alemán introducir en el Derecho general de daños (§§ 249 y ss. BGB) figura de los daños punitivos cuando lo que en realidad se persigue es absorber
un supuesto general de absorción de ganancias limitado a (1) la intromisión ganancias.
dolosa en posición j urídica ajena, (2) con independencia de si esta posición es
de naturaleza material o inmaterial (por tanto, no limitada a derechos de la per-
55 Art. VI.-6: 101 DCFR: Aim andforms ofreparation. (1) Rcparation is to reinstale the pcrson suffer- 58 Wagner, Schadensersalz - Zwecke, /i¡halte, Grenzen, cit., p. 121.
ing thc lcgally relevan! damagc in the position that the pcrson would havc bccn in had thc legally relcvant 59 Respecto a las personas, to disgorge significa, literalmente, vomitar, arrojar.
damagc not occurrcd.... ( 4) As an altcmativc to thc rcinstatcmcnt undcr paragraph ( 1), but only whcrc this
is rcasonablc, rcparation may takc thc form ofrceovcry from thc person accountablc for thc causation ofthc 60 Dubai Aluminium Co v. Salaam (2003] 1 All ER 97, 135, 164.
legally relevan! damage of any advantagc obtaincd by the !alter in conncction with causing the damagc". 61 Vide, por todos, James Edelman, The Meaning o.f ''Damages ": Common Law and Equity, en Andrew
56 Vide Com art. VI.-6: 101 DCFR, p. 3276. Robcrtson (cd.), The Law ofObligations. Connections and Boundaries, London, UCL Press, 2004, p. 31-
58. McGrcgor, On Damages, cit., nm. 12-002, p. 454, en cambio, considera los daños que tienen por objeto
57 Com art. VI.-6: 1O1 DCFR, ibidcm. Vide la crítica a esta opción sistemática del DCFR en Erik Mon- entregar la ganancia obtenida con el acto ilícito como una subespccic de restitutionary damages.
sen, DCFR and R.estilutionfor Wrongs, ERPL 18, 4/2010, p. 813 y ss.
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14. (ce) La combinación con acciones de enriquecimiento o de gestión de La reciente reforma del art. 9 de dicha LO 111982, llevada a cabo por la
negocios ajenos Ley Orgánica 5/2010, de refonna del Código Penal65 , al enumerar las medidas
La doctrina clásica no admite que una acción de responsabilidad extra- necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima incluye, entre otras, las ne-
contractual pueda estar fundamentada exclusivamente en criterios preventivos. cesarias para "d) [L]a apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con
Ciertamente, al elaborar la regulación que afecta a la producción de daños y su la intromisión ilegítima en sus derechos." El apartado XXXI de su Preámbulo
indemnización, el legislador debe procurar no sólo que se compensen los daños menciona las limitaciones de la tutela penal para hacer frente al cada vez más
sufridos sino también ofrecer incentivos para evitar que se produzcan. Lo que frecuente acceso a los medios de comunicación de delincuentes que "llegan a
parece que no resulta imprescindible es que esas finalidades de política legisla- hacer ostentación de la conducta criminal perpetrada, difunden datos manifies-
tiva deba alcanzarlas forzando el uso de un único instrumento -el de las accio- tamente falsos sobre la misma y obtienen además con ello un lucro económico
nes de responsabilidad extracontractual- al que deba añadirse necesariamente injustificable" y considera que "la vía idónea para responder adecuadamente a
el elemento sobrevenido de la sobrecompensación y que no pueda alcanzarlas este fenómeno consiste en articular una acción civil eficaz que, en el marco de
combinando la indemnización compensatoria con otros instrumentos como ya la Ley Orgánica 1/ 1982, permita a las víctimas actuar frente a este tipo de con-
hace el legislador, por ejemplo, combinando las acciones de daños con las casi- ductas instando su cese, el resarcimiento del daño moral causado y la evitación
negatorias de abstención o de cesación. de todo· enriquecimiento injusto derivado de esta intromisión ilegítima".
Sin salir del marco del Derecho de la responsabilidad extracontractual, la Esta clara opción del legislador por la vía del enriquecimiento, para superar
doctrina española ha pretendido en ocasiones que la función de absorber las ga- así un claro déficit preventivo del Derecho de la responsabilidad extracontrac-
nancias vinculadas a la causación de un hecho ilícito la ejerza la indemnización tual, volverá sin duda a relanzar la polémica sobre si la absorción de ganancias
de los daños morales. 62 Incluso se ha sostenido que "tal vez pueda aproximarse debe canalizarse en nuestro Derecho por esta vía o si deben hallarse vías alter-
el beneficio injustificado del transgresor a una suerte de daño moral de la vícti- nativas.
ma, que ve como otra persona se enriquece a costa de su intimidad o de su ima- Ciertamente, una acción por enriquecimiento, combinada con la de respon-
gen, con el consiguiente disgusto y pesadumbre"''3• Aunque no puede qegarse sabilidad, puede absorber en muchos casos el plus de ganancia o beneficio que
que en ocasiones se utilizan las indemnizaciones de daños morales para comple- va más allá del daño. Como es bien sabido, la doctrina española, inspirándose
mentar daños patrimoniales, no parece aconsejable convertir la indemnización en la doctrina alemana y apoyándose en las normas relativas a la liquidación del
del daño moral en chica para todo. El principio de la vertebración, es decir, de estados posesorio (cf. arts. 451 y 455 CC) ha construido la acción de enriqueci-
la estricta separación entre indemnización de daños patrimoniales y daños no miento por intromisión en derecho ajeno (Eingriffskondiktionp.t.
patrimoniales, como garantía del principio de reparación integral, también debe No obstante, intentar solucionar el problema por esa vía puede topar con
ser respetado en estos casos. Además, aunque la redacción anterionnente vi- serias dificultades"7 :
gente de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen el art. 9.3 se información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, cit., p. 63.
65 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de j unio, por la que se modifica la Ley Org(mica 10/1995, de 23 de novi-
refería al beneficio obtenido por el causante del daíio como un criterio más para embre. del Código Penal (BOE núm. 152, de 23.6.201 O, p. 54.811-54.883).
valorar el daño moral, la doctrina más extendida lo había interpretado en clave 66 Vide, por todos, Ángel Carrasco Pcrera, Restitución de provechos, ADC, 1988, p. 5-152. p. 62-69;
de enriquecimiento injustificado.6J Luis Dicz-Picazo, "La doctrina del enriquecimiento injustificado", en Manuel de la Cámara/ Luis Díez-
Pieazo, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Civilas, Madrid, 1988, p. 15-34; Xabier Basozabal
Arrue, Enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, Civilas, Madrid, 1988. p. 21-5 1.
62 En este sentido Rodrigo Bcrcovitz Rodríguez-Cano, La dignidad de las víctimas de delitos, cit., [BIB Rccienlemcntc, M• Paz García Rubio, Restitución de beneficios obtenidos por inllvmisión en derecho aje-
2010, 181 4]. no, por incumplimiento contractual y por ilícito extracontractual, en Enrique Barros Bouric 1 M• Paz García
63 En este sentido, entre otros, Eugenio Llamas Pombo, Daño y restitución del enriquecimiento del Rubio 1Antonio Manuel Morales Moreno, Derecho de daños, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Euro-
responsable, Práctica Derecho de dmios 2010, núm. 87,3-4, p. 4. pco,2009,p. 79-133.
64 Vide, entre muchos otros, Miquel Martín Casals, Notas sobre la indemnización del daiio moral en las 67 Vide, en este sentido Busto Lago 1 Peña Lópcz, Enriquecimiento ily·usto y responsabilidad civil extra-
acciones por difamación de la LO J/ 1982,cn AAVV, Centenario del Código Civil, II, Centro de Estudios contractual, cit., p. 157 y ss. Vide con más detalle Caries Vcndrell Cervantes, L 'acció d'enriquimenl injus-
Ramón Arcccs, Madrid, 1990, p. 1.272-1.273; José Antonio Álvarcz-Caperochipi, El enriquecimiento sin tifica/ per inlromissió en drel d "altri: natura/esa, co111ingut i substanlivital jurídica própia en el Dret p1:ivat
causa, J• ed., Comares, Granada, 1993, p. 185-190; Salvador/ Castit)eira, PrevC?nir y Castigar. Libertad de espanyol i en el Marc Comú de Referimcia (PEL Unj. Em:) y Miqucl Martín-Casals 1Albert Ruda Gonzalez,
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