Alcune novità normative e giurisprudenziali relative al d.lg. 231/2001

1. Novità nel “Sistema 231”
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OSSERVATORIO 231 FARMACEUTICHE
ROMA, 12 GIUGNO 2012
AVV. MAURIZIO ARENA

2. Normativa
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3. Legge di stabilità 2012
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 Possibile assegnare le funzioni di ODV al collegio
sindacale (non al sindaco unico), nelle società di
capitali
 N.B.: i sindaci potranno commettere pure il delitto di
corruzione tra privati

4. Giunta Regione Lombardia
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 Modello 231 obbligatorio per l’accreditamento delle
RSA
 Relazione annuale dell’ODV alla Regione

5. Comando Generale della Guardia di Finanza
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 Circolare n. 83607 del 19 marzo 2012

6. Sulle intercettazioni
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 Parte della dottrina esclude che questi strumenti di indagine
possano essere utilizzati per l’accertamento dell’illecito
amministrativo, in considerazione del fatto che le
intercettazioni vengono autorizzate dal giudice solo in
presenza di uno dei reati previsti dall’art. 266 c.p.p., tra i quali
non sono ricompresi gli illeciti amministrativi, anche se
possono essere originati da uno dei predetti reati.
 Altra parte della dottrina considera che, per effetto del
richiamo alle regole generali del rito penale, tali attività
tecniche saranno ammissibili, anche al di fuori della
simultaneità processuale, ovviamente nei soli casi nei quali
l’impiego di tali mezzi di ricerca della prova sia consentito dal
particolare reato presupposto che si persegue.

7. Acquisizione di tabulati
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 È comunque possibile l’acquisizione dei tabulati
telefonici, con un necessario distinguo a seconda che i
dati risalgano ai ventiquattro mesi antecedenti alla
richiesta o ai ventiquattro ancora precedenti:
- nel primo caso, è sufficiente il decreto motivato del
Pubblico Ministero, anche su istanza del difensore
dell’imputato. I tabulati possono essere richiesti al
gestore direttamente dal difensore dell’indagato o dalle
altre parti private;
- nel secondo caso, è necessario il decreto motivato del
giudice previa verifica dell’esistenza di uno dei reati di
cui all’art. 407 c.p.p.

8. Sulle indagini difensive
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 Le indagini difensive potrebbero trovare in questo
ambito di applicazione una legittimità nuova, se non
innovativa, per affrontare e gestire una situazione di crisi
legata ad eventi potenzialmente in grado di coinvolgere
l’azienda, che pur abbia ottemperato agli obblighi di
direzione e vigilanza e non abbia avuto alcun rapporto
con l’autore del reato, nell’apertura di un procedimento
per responsabilità amministrativa.
 Stante l’inversione dell’onere della prova, il meccanismo
più efficace per provare, ad esempio, l’aggiramento
fraudolento del Modello, ma anche solo la mancanza di
interesse, è proprio quello delle indagini difensive penali.

9. Decadenza dalla contestazione
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 E’ necessario che la polizia giudiziaria nel corso
dell’attività investigativa abbia riguardo anche alle
previsioni dell’art. 60, il quale esclude che si possa
procedere alla contestazione dell’illecito
amministrativo all’ente quando il reato-presupposto
è estinto per prescrizione (cfr. G.I.P. Tribunale di
Milano, sentenza 17 novembre 2009).

10. Il contenuto delle indagini
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 L’attività investigativa dovrà essere rivolta:
- ad individuare la sussistenza di un concreto
vantaggio o interesse per l’ente;
- all’individuazione degli autori delle condotte illecite
ed all’acquisizione di ogni utile elemento di prova e
di supporto in ordine all’atteggiamento psicologico
che ha caratterizzato la condotta dell’agente,
attraverso l’esame della documentazione contabile e
(se rinvenuta) extracontabile acquisita alle
indagini.

11. 11
 a verificare l’idoneità dei modelli di gestione
eventualmente adottati;
 a verificare la natura giuridica dell’ente finalizzata
a conoscere se quest’ultimo rientri tra i destinatari
del d.lg. 231;
 ad accertare la sussistenza di un interesse o
vantaggio per l’ente ricollegabile al reato
presupposto;
 ad individuare il rapporto di organicità tra l’ente e
l’autore del reato.

12. L’esame dei Modelli
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 Con specifico riguardo ai modelli organizzativi, la
polizia giudiziaria è chiamata ad acquisire tutti
quegli elementi che consentano alla competente A.G.
la necessaria valutazione sull’idoneità del modello e
cioè sulla completezza, esaustività e specificità delle
sue previsioni, in punto di individuazione e
tipizzazione delle misure di organizzazione e di
controllo, nonché sull’efficacia della sua attuazione,
sulla concreta misurazione dei presidi predisposti
alla realtà effettuale ed operativa.

13. Schema d.lg. antimafia
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 Modifiche ed integrazioni al Codice delle leggi
Antimafia (d.lg. 159/2011).

14. Art. 83 Ambito di applicazione della documentazione
antimafia
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Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti
in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo
Stato o da altro ente pubblico e le societa' o imprese
comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico
nonche' i concessionari di opere pubbliche, devono
acquisire la documentazione antimafia prima di
stipulare, approvare o autorizzare i contratti e
subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici.
La documentazione non e‘ richiesta, tra l’altro, per i
provvedimenti, gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore
complessivo non supera i 150.000 euro.

15. Art. 85 Soggetti sottoposti alla verifica antimafia
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La documentazione antimafia, se si tratta di associazioni, imprese, societa', consorzi e raggruppamenti
temporanei di imprese, deve riferirsi, oltre che al direttore tecnico, ove previsto:
a) per le associazioni, a chi ne ha la legale rappresentanza;
b) per le societa' di capitali anche consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, per le
societa' cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi di cui al libro V, titolo X, capo II, sezione
II, del codice civile, al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l'organo di
amministrazione, nonche' a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle societa' consortili
detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore
al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o
superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le societa' consortili o i consorzi
operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione;
c) per le societa' di capitali, anche al socio di maggioranza in caso di societa' con un numero di soci
pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di societa' con socio unico;
d) per i consorzi di cui all'articolo 2602 del codice civile, a chi ne ha la rappresentanza e agli
imprenditori o societa' consorziate;
e) per le societa' semplice e in nome collettivo, a tutti i soci;
f) per le societa' in accomandita semplice, ai soci accomandatari;
g) per le societa' di cui all'articolo 2508 del codice civile, a coloro che le rappresentano stabilmente nel
territorio dello Stato;
h) per i raggruppamenti temporanei di imprese, alle imprese costituenti il raggruppamento anche se
aventi sede all'estero, secondo le modalita' indicate nelle lettere precedenti;
i) per le societa' personali ai soci persone fisiche delle societa' personali o di capitali che ne siano
socie.
L'informazione antimafia, oltre che ai soggetti di cui ai commi 1 e 2, deve riferirsi anche ai familiari
conviventi.

16. Le prossime modifiche
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 Si aggiunge un nuovo comma all’art 85:
Per le associazioni e società di qualunque tipo, anche
prive di personalità giuridica, la documentazione
antimafia deve essere riferita anche ai membri del
collegio sindacale o al sindaco e ai membri
dell’Organismo di vigilanza ex decreto 231/2001 .

17. GIURISPRUDENZA
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18. GIP Tribunale Nocera 14 ottobre 2011
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 Commissariamento ente per reati associativi
finalizzati alla commissione di delitti non previsti nel
d.lg. 231 (v. www.reatisocietari.it)

19. Appello Brescia 21 dicembre 2011
19
 Assoluzione ente per impossibilità di
adottare/attuare un Modello organizzativo: il reato è
stato commesso pochi giorni dopo l’entrata in vigore
della legge 123/2007 (che ha introdotto l’art 25-
septies) (www.reatisocietari.it)

20. 8 marzo 2012 GIP Tribunale di Milano
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 Eccezione di illegittimità costituzionale degli articoli
5 e 25-septies del d.lg. n. 231 per violazione degli
artt. 24, commi 1 e 2, e 25 comma 2 Cost.

21. 19 marzo 2012 n. 10702 Corte di Cassazione - IV
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Omicidio colposo con violazione di norme sulla tutela della
salute e della sicurezza sul lavoro
 La delega di funzioni non fa venir meno l'obbligo di una
vigilanza "alta" da parte del delegante riguardante il
corretto svolgimento delle funzioni da parte del delegato
che si attua anche attraverso i sistemi di verifica e
controllo relativi al modello organizzativo.
 L'obbligo di vigilanza del delegante riguarda tuttavia la
correttezza della complessiva gestione del rischio da
parte del delegato medesimo e non impone il controllo
momento per momento delle modalità di svolgimento
delle lavorazioni.

22. 15 maggio 2012 - causa C-79/11 - CGUE-
conclusioni avvocato generale
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 La regola generale sancita nella decisione quadro del Consiglio 2001/220/GAI
stabilisce che ciascuno Stato membro garantisca alla vittima di un reato il diritto di
ottenere, entro un ragionevole lasso di tempo, una decisione relativa al risarcimento
da parte dell’autore del reato nell’ambito del procedimento penale.
 Tale regola comprende le ipotesi in cui uno Stato membro preveda la possibilità di
instaurare un procedimento nei confronti di persone giuridiche con riferimento ad
un illecito.
 La circostanza che tale ordinamento possa qualificare la responsabilità
«amministrativa» non solleva tale Stato membro dall’obbligo di applicare le
disposizioni della decisione quadro rispetto alle persone giuridiche se:
1) i criteri in base ai quali viene definito l’illecito sono sanciti mediante rinvio alle
disposizioni del codice penale;
2) alla base della responsabilità di una persona giuridica vi è sostanzialmente la
commissione di un illecito da parte di una persona fisica e;
3) il procedimento a carico di una persona giuridica è promosso dinanzi al giudice
penale, è assoggettato alle disposizioni del codice di procedura penale e, in
circostanze normali, verrà riunito con il procedimento a carico della persona o
persone fisiche che avrebbero commesso l’illecito di cui trattasi.