TCU e Poderes

Instituto Serzedello Corrêa

Estruturas de Gestão Pública

Aula 5
Atuação do TCU e sua relação
com os Poderes da União

Março, 2012

© Copyright 2012, Tribunal de Contas de União
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Cláudio Holanda
Paulo Arthur C. Alves

Brasil. Tribunal de Contas da União.
Estruturas de gestão pública : Aula 5 : atuação do TCU e
sua relação com os poderes da União - 2.ed. / Tribunal de
Contas da União. – Brasília : TCU, Instituto Serzedello Corrêa,
2012.
24 p.

1. Administração pública, estudo e ensino. 2. Tribunal de
Contas da União. I. Título.

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

Aula 5 – Atuação do TCU e sua relação com os Poderes da
União

Até aqui, vimos que o Estado cria diversas estruturas e descentraliza
várias atividades para melhor cumprir os deveres impostos pela Constituição
Federal de 1988.
Nesse contexto, também vimos os sistemas que integram o Ciclo
de Gestão dos recursos públicos federais, bem como as características do
Estado Regulador.
Vista toda estrutura da máquina administrativa federal, vamos agora
conhecer as formas de controle que o TCU exerce sobre as atividades
estatais e as atividades descentralizadas.
Qual é a posição do TCU no contexto do Estado brasileiro
e como ele se relaciona com os outros órgãos?
Até onde essa posição influencia na
fiscalização a ser exercida pelo TCU?
Quando se aplicam as fiscalizações do Tribunal?

Para responder a essas questões, precisamos situar o TCU na
organização do Estado e conhecer suas principais competências.

Aula 5 – Atuação do TCU e sua relação com os Poderes da União [ 3 ]

A fim de facilitar o estudo, essa unidade está organizada da seguinte
forma:
Módulo 5 – Atuação do TCU e sua relação com os Poderes da União...................... 3
1. Introdução..................................................................................................................................... 5
2. Posição do TCU na organização do Estado brasileiro................................................ 5
3. Jurisdição do TCU....................................................................................................................... 6
3.1 Princípio da independência das instâncias............................................................. 7
4. Natureza do controle exercido pelo TCU......................................................................... 8
5. Limites ao controle exercido pelo TCU.......................................................................... 13
5.1 Fiscalização das empresas estatais ........................................................................ 14
5.2 Fiscalização de atos realizados por advogados ................................................. 15
5.3 Fiscalização das transferências ................................................................................ 16
5.4 Fiscalização de obras públicas ................................................................................. 17
5.5 Fiscalização das privatizações, concessões, permissões e autorizações.19
5.6 Fiscalização das agências reguladoras................................................................... 20
5.7 Fiscalização das entidades paraestatais................................................................ 21
Síntese.............................................................................................................................................. 23

Ao final dos estudos desta unidade, esperamos que você tenha
condições de:
 Identificar o TCU no contexto do Estado Brasileiro e dos Poderes
da União;
 Relacionar as competências do TCU, de acordo com a CF/88,
sua Lei Orgânica e seu Regimento Interno;
 Identificar limites do controle feito pelo TCU sobre as atividades
descentralizadas a outros entes públicos e organizações privadas.

[ 4 ] Estruturas de Gestão Pública

1. Introdução
Segundo o art. 71 da CF, cabe ao TCU auxiliar o Congresso Nacional
no exercício do controle externo da Administração Pública Federal.
É certo que o controle a ser exercido sobre um órgão da Administração
Pública é bem mais rigoroso que o exercido sobre uma entidade privada
que atua em cooperação com o Estado. Mas até onde vão essas diferenças?
E até que ponto elas se justificam?
Antes de estudarmos os controles exercidos pelo Tribunal, vamos
situá-lo no contexto da organização do Estado brasileiro, para entendermos
como ele interage com os órgãos e entidades de todos os Poderes.
A partir daí, exemplificaremos algumas das competências do TCU,
estabelecidas na CF, em sua Lei Orgânica e em seu Regimento Interno.
Com base nessas competências, delimitaremos as atribuições do TCU
de acordo com a unidade a ser fiscalizada, mencionando os entendimentos
da doutrina e da jurisprudência (inclusive do próprio TCU) sobre a sua
competência para controlar certas entidades.

2. Posição do TCU na organização do Estado brasileiro
O TCU pertence a algum dos Poderes da União?
Ele é subordinado a algum outro órgão?
O modelo de controle externo brasileiro apresenta algumas
particularidades, em relação ao estabelecido nos outros países da
América Latina.
No Brasil, o Tribunal de Contas da União é vinculado ao Poder
Legislativo, pelo menos em termos orçamentários e financeiros. Esse
vínculo tem origem constitucional, pois a Constituição Federal de 1988
conferiu ao TCU o papel de auxiliar o Congresso Nacional no exercício do
controle externo.
Entretanto, tem de ficar claro que o TCU é órgão autônomo. Não é
subordinado a nenhum outro órgão dos Poderes da União, nem mesmo
ao Congresso Nacional. Atua em colaboração com os outros órgãos e
Poderes do Estado, e suas competências, previstas constitucionalmente,
são próprias e privativas.

As competências
constitucionais privativas
do TCU constam dos artigos
71 a 74 e 61 da CF.


Os processos do TCU
obedecem às normas do
seu Regimento Interno. As
outras normas processuais
aplicam-se apenas
subsidiariamente e desde
que compatíveis com a Lei
Orgânica do Tribunal.

O modelo brasileiro de controle externo apresenta algumas aparentes
peculiaridades, como por exemplo:
 apesar de ser vinculado ao Legislativo, o TCU segue normas
pertinentes ao processo administrativo (e não ao processo
legislativo) e consubstancia-se em um órgão administrativo, o
que o faz assemelhar-se aos órgãos do Poder Executivo.
 embora o TCU siga normas pertinentes ao processo
administrativo, obedece, primeiramente, às normas processuais
estabelecidas no seu Regimento Interno (RI/TCU). As outras
normas processuais, como as do processo administrativo (Lei
9.784/1999) e o Código Processual Civil, aplicam-se apenas
subsidiariamente ao TCU, conforme o art. 298 do RI/TCU.
 apesar de o TCU ser composto por ministros e julgar contas dos
gestores públicos, ele não pertence ao Poder Judiciário e, por
conseguinte, suas decisões não têm autoridade de coisa julgada,
pois são consideradas decisões administrativas.
Esse ponto gera fragilidades no sistema de controle externo. Por
exemplo, uma auditoria realizada pelo TCU em alguns casos pode levar
anos para ser concluída, devido às análises a efetuar e aos regramentos do
processo a observar (contraditório, ampla defesa, prazos, etc.). Após todo
esse processo, essa auditoria pode ser simplesmente anulada pelo Judiciário.
Espera-se que o Supremo Tribunal Federal - órgão competente para
julgar questões envolvendo as decisões do TCU – aja com cautela ao anular
uma decisão do Tribunal de Contas da União, mesmo que seja com base
na estrita observância da legalidade, pois anos e anos de trabalho podem
ser perdidos com a decisão do Judiciário. Além disso, o TCU possui corpo
técnico capacitado e especializado para analisar as questões envolvendo o
controle externo dos recursos públicos federais e, por isso, suas decisões
tratam do tema com bastante propriedade.

3. Jurisdição do TCU
Há, na doutrina, extrema divergência acerca da jurisdição dos Tribunais
de Contas: uma parte nega a sua existência e outra a afirma e delimita.
Afinal, o TCU possui ou não jurisdição?
Jurisdição: poder de
aplicar o Direito ao caso
concreto, para solucionar
conflitos e resguardar a
autoridade da lei.

A corrente que nega a existência de jurisdição dos Tribunais de
Contas entende que a atividade judicante no Brasil é exclusiva dos órgãos
do Poder Judiciário, pois somente esses podem proferir decisões definitivas
e imutáveis. Nesse sentido, o TCU seria órgão técnico, e não jurisdicional.


De outro modo, parte da doutrina considera o termo “jurisdição”
adequado às atividades desenvolvidas pelo TCU, pois este, ao proceder ao
julgamento das contas, decide sobre a regularidade ou irregularidade de
modo soberano, privativo, indelegável e definitivo.
As decisões do TCU

Assim, mesmo que as decisões tenham caráter administrativo, o
Tribunal exerce um poder jurisdicional administrativo, com amparo na
própria CF, que preceitua, em seu art. 73, que o TCU tem “jurisdição em
todo o território nacional”.

são, quanto ao mérito,
soberanas, privativas,
indelegáveis e definitivas.

Na mesma linha, a Lei 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU – LO/TCU),
em seu art. 4º, define que o TCU tem “jurisdição própria e privativa, em todo
o território nacional, sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência”.
Regra geral: estão sob jurisdição do TCU aqueles que administram, sob
qualquer forma, recursos públicos federais
Para saber mais sobre as pessoas sujeitas à jurisdição do TCU,
consulte o art. 5º da Lei 8.443/92 e o art. 5º do Regimento
Interno do Tribunal. (http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/
portal/docs/2417477.PDF).
Mesmo que a atividade jurisdicional não possa ser afastada, segundo
o art. 5º, XXXV, da CF, o Poder Judiciário apenas pode rever a legalidade
das decisões do TCU, sem, no entanto, alterar-lhes o mérito.
Por exemplo, se o TCU julgou determinada conta irregular, os
órgãos do Poder Judiciário podem anular a decisão, diante de eventual
ilegalidade – suponhamos, inobservância dos princípios do contraditório
e da ampla defesa –, e tirar a validade da decisão do TCU. Porém, os
órgãos do Judiciário não podem considerar a decisão do TCU legal e
transmutar o julgamento da conta para regular, pois o juízo de mérito
(contas regulares, regulares com ressalva ou irregulares) é privativo do
TCU. Assim, cabe ao Judiciário apenas manter ou anular a decisão do
TCU, mas nunca mudar o mérito do julgamento das contas.

3.1 Princípio da independência das instâncias
Um ponto importante a ser ressaltado é a vigência, no Brasil, do
princípio da independência das instâncias, pelo qual, via de regra, as
decisões tomadas nos âmbitos administrativo, civil e penal não interferem
umas nas outras.


A única exceção é o âmbito penal, cuja decisão pode afetar as outras
instâncias, quando reconhecer a inexistência material do fato ou a negativa
de autoria.
Verdade material:
busca-se averiguar os
fatos na sua completude,
independentemente
do que está alegado e
comprovado no processo.

Para exemplificar, suponhamos que uma sentença criminal afirme
que não houve o fato (roubo de computador, por exemplo), e que nenhuma
responsabilidade pode ser atribuída a qualquer agente (inexistência
material). De modo semelhante, se uma setença criminal afirmar que o
autor de determinado crime não foi fulano, não cabe às outras instâncias
tentar condenar a mesma pessoa (negativa de autoria).

Verdade formal:
analisam-se os fatos de
acordo somente com
o que está alegado e
comprovado no processo.

A razão de ser dessa interferência é que impera, no juízo criminal, a
busca da verdade material. No juízo civil, há a busca da verdade formal (o
juiz decide somente de acordo com os elementos que as partes trouxeram
aos autos).
Apesar de haver busca da verdade material também no âmbito
administrativo, as averiguações efetuadas no âmbito criminal são muito
mais intensas, pois delas podem advir duras penas para os condenados,
inclusive a pena de restrição da liberdade. Por isso, as decisões do âmbito
penal devem ser respeitadas pelas outras instâncias.
Assim, a decisão penal interfere no resultado final das decisões do
TCU. Nesse contexto, uma decisão penal de inexistência material ou de
negativa de autoria impede uma eventual condenação pelo TCU.

4. Natureza do controle exercido pelo TCU
Segundo o art. 70 da CF, as fiscalizações inerentes ao controle externo
compreendem três aspectos: legalidade, legitimidade, economicidade.
De acordo com parte da doutrina, como Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, esses aspectos, principalmente a economicidade, permitem ao TCU
realizar análise de mérito da atividade administrativa, na medida em que
seria possível analisar a conveniência e a oportunidade da adoção do ato.
Como veremos, esse posicionamento é polêmico, pois:
 O controle de legalidade é, meramente, a verificação do
cumprimento dos textos legais.
 O controle de legitimidade, por sua vez, é a verificação da
plena observância do ordenamento jurídico vigente. Verificase a obediência aos normativos e, principalmente, à CF e aos

princípios públicos. De forma genérica, analisa-se a observância
dos gastos relativamente ao interesse público.
 O controle de economicidade permite verificar se estamos
gastando o mínimo possível para atingir determinado objetivo.
Para Di Pietro, esse aspecto seria subdividido em efetividade,
eficácia e eficiência.
No entanto, o TCU entende que são todos aspectos diferentes:

Economicidade

Dispêndio do mínimo possível para se atingir
determinado objetivo sem comprometimento
da qualidade.

Eficiência

Relação entre a quantidade de produtos
gerados com os custos relativos (mais
produtos, mais eficiente o processo).

Eficácia

Grau de alcance das metas pré-estabelecidas.

Efetividade

Grau de impactos observados na sociedade.

No exercício da fiscalização, o TCU pode avaliar todos estes aspectos
da atividade administrativa. A figura abaixo, uma adaptação da contida no
documento ISSAI 3000/1.4 da Intosai, exemplifica claramente esses aspectos:

TCU

Intosai: sigla em inglês
para Organização
Internacional de Entidades
Fiscalizadoras Superiores,

Diagrama de Insumo-produto

da qual o TCU faz parte. A
Intosai elabora diretrizes,
como a ISSAI 3000, para

Diagrama de Insumo-produto

que o controle seja
exercido com excelência.

Efetividade
Economicidade
Compromisso
(objetivos
definidos)
Eficácia

Insumo
(recursos
alocados)

Ação/Produção
(ações
desenvolvidas)

Produto
(bens e
serviços
providos)

Resultados
(objetivos
atingidos)

Eficiência


Por exemplo, suponhamos um programa de vacinação. Os aspectos e
processos relacionados poderiam ser assim analisados:
 economicidade: comprou-se a vacina, de qualidade atestada,
mais barata?
 eficiência: as vacinas adquiridas permitiram imunizar um bom
número de pessoas?
 eficácia: o número de pessoas imunizadas foi igual ao planejado?
 efetividade: a população foi realmente imunizada, diminuindo
a incidência da doença?
Certamente, há algum grau de subjetividade na análise desses princípios,
o que poderia suscitar a hipótese de ingerência no mérito da atividade
administrativa (poder de decidir a conveniência e a oportunidade de se adotar
certo ato).
Por exemplo, o gestor pode alegar que é eficiente um lote de vacinas
que permite imunizar 1.000 pessoas, ao passo que o TCU pode entender que
esse lote somente seria eficiente se imunizasse 1.200. De modo semelhante,
para alguns o programa de vacinação teria efetividade se diminuísse a
incidência da doença em 50%, ao passo que para o TCU deveria ser de 70%.
É lógico que o TCU leva em conta estudos e evidências para fazer as
suas análises, mas nada impede que o gestor disponibilize informações sobre
o caso concreto, de modo que as condições façam a percepção do TCU sobre
a efetividade de vacinações passar, naquele caso, de 70% para 50%.
Assim, a primeira constatação que temos é que o TCU não faz suas
análises baseado somente no que ele “acha” que é o correto. O Tribunal
utiliza critérios técnicos, como estudos, casos concretos semelhantes de
outras localidades (outros países, por exemplo), entre outros. Mesmo assim,
o administrador sempre pode comprovar que, para aquele caso concreto,
os critérios técnicos do TCU não podem ser plenamente aplicados, devido
a algumas peculiaridades.
Voltemos, agora, ao exemplo da vacinação. Suponhamos que o
órgão tenha comprado lotes da vacina A por R$ 1.000,00, sendo que há no
mercado a vacina B por R$ 800,00, que age sobre a mesma doença.
Por um lado, se o administrador não possuir argumentos para
comprovar a razão da escolha mais cara, a situação será antieconômica,
ou seja, ilegítima. Aqui, cabe a atuação do TCU, pois o princípio da
economicidade não foi atendido.


Por outro, se o administrador comprovar que a vacina B, apesar de ser
20% mais barata, tem capacidade de imunização 20% menor que a vacina
A, a situação estará atendendo todos os princípios, pois nem sempre o que é
mais barato é mais econômico. Nesse caso, não cabe a atuação do TCU, pois
uma vacina é mais barata mas imuniza proporcionalmente menos, ao passo
que a outra é mais cara mas imuniza mais. Qualquer das duas situações
estaria atendendo plenamente os princípios públicos (economicidade,
eficiência, eficácia e efetividade).
Assim, a segunda constatação é que só haveria análise de mérito se, ao
constatar duas situações que atendessem plenamente todos esses princípios
(bem como os outros princípios públicos em geral, como proporcionalidade
e razoabilidade), o TCU determinasse ao órgão ou à entidade fiscalizada a
adoção de uma situação, em detrimento da outra.
Se a situação encontrada não satisfaz algum desses princípios, a
situação será, ao fim, ilegítima, pois não atende plenamente o interesse
público, já que as ações poderiam ser executadas de forma mais “correta”.
Em resumo, podemos refutar a análise de mérito pelo TCU sob dois
aspectos:
 o TCU sempre observa critérios técnicos em seus julgamentos, os
quais, todavia, sempre poderão ser afastados pelos argumentos
do administrador, no caso concreto;
 o TCU, quando se depara com duas situações que igualmente
atendem às leis e aos princípios públicos, não determina ao
administrador a adoção de uma em detrimento da outra.
Mesmo nos trabalhos em que o julgamento carrega alguma carga de
subjetividade, o Tribunal observa o atendimento dos princípios públicos,
seja os que medem o desempenho (economicidade, efetividade, eficiência
e eficácia), seja os que medem a atividade sob o senso considerado comum
(proporcionalidade e razoabilidade).
Por isso, via de regra, quando o Tribunal realiza auditorias operacionais
(para medir o desempenho) e não encontra situações absurdas, ele emite
apenas recomendações, para que o gestor, sob seu juízo discricionário,
defina a melhor forma de realizar as atividades atendendo plenamente os
princípios públicos.
Por exemplo, se o TCU, ao realizar uma auditoria para medir o
desempenho das escolas de determinada região, constata que a merenda
escolar é estocada sem a observância mínima das normas de higiene


sanitária (situação absurda, pois além de provocar o desperdício,
compromete a saúde dos alunos), pode determinar ao órgão responsável
que adote imediatas providências para o saneamento da situação, em vez
de expedir recomendação.
De todo modo, verifica-se que a atuação do TCU é abrangente,
engloba os mais diversos aspectos e pode chegar, até certo ponto, a analisar
a atuação administrativa com algum grau de subjetividade, sem adentrar
ao mérito propriamente dito.
Resumindo, a Constituição Federal e legislação infraconstitucional
conferem ao TCU as seguintes atribuições:
Esclarecer ao consulente que: o emprego da
tecnologia SISCOPEN não está vedado pela
jurisprudência do TCU, desde que atendidas
as seguintes condições (Acórdão 1.814/2010
– Plenário).

Atribuições do TCU

As competências do TCU,
estão nos art. 71 da CF, os
arts. 1º a 3º da Lei 8.443/92
(LO/TCU) e os arts. 1º a 3º
do Regimento Interno do
Tribunal (RI/TCU).
Constituição Federal
http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/constituição/
Constituição.htm

http://portal2.tcu.gov.
br/portal/pls/portal/
docs/2417477.PDF.
LO/TCU
http://www.planalto.gov.br/

Exemplos

Fiscalizadora: fiscalizações
realizadas por iniciativa
própria ou das Casas e
órgãos do Legislativo;
fiscalização dos recursos
repassados voluntariamente;
entre outras.

Levantamento de auditoria nas obras
existentes no Aeroporto de Congonhas/SP,
em atendimento à solicitação do Congresso
Nacional. (TC 007.138/2006-4).

Opinativa ou consultiva:
elaboração de parecer
prévio às contas de Governo
e resposta a consulta
formulada por autoridade
competente.

Julgamento de contas:
julgamento das contas dos
administradores e demais
responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos, e
daqueles que derem causa a
irregularidade de que resulte
prejuízo ao erário.

ccivil_03/Leis/L8443.htm


Julgar irregulares as contas do Sr. XXX, com
fulcro nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III,
alínea “c” e 19, caput, da Lei n. 8.443/92,
condenando-o ao pagamento da importância
de R$ 378.540,70 (trezentos e setenta e oito
mil, quinhentos e quarenta reais e setenta
centavos), fixando-lhe o prazo de quinze dias,
a contar da notificação, para que comprove
o recolhimento da dívida aos cofres do
Tesouro Nacional, atualizada monetariamente
e acrescida de juros de mora, calculados a
partir de 31/12/2002 até a data da efetiva
quitação do débito, nos termos do art. 23,
inciso III, alínea “a”, da citada Lei c/c o art.
214, inciso III, alínea “a”, do Regimento
Interno/TCU; (Acórdão 21/2010 – Plenário)

Atribuições do TCU

De registro: apreciação,
para fins de registro, a
legalidade dos atos de
admissão de pessoal,
excetuadas as nomeações
para cargo em comissão,
bem como a das concessões
de aposentadorias, reformas
e pensões.

Exemplos

Considerar ilegais os atos de admissão dos
servidores acima arrolados e negar-lhes
registro; (Acórdão 156/2010 – 2ª Câmara)

Sancionadora: aplicação
de multa; declaração de
inabilitação para o exercício
de cargo em comissão
ou função de confiança;
declaração de idoneidade
do licitante fraudador para
participar de licitação.

Corretiva: assinatura de
prazo para que o órgão
ou entidade adote as
providências para o exato
cumprimento da lei; sustar,
se não atendido, a execução
do ato impugnado; adotar
as providências necessárias,
no caso de contrato, se o
Congresso Nacional ou
o Poder Executivo não o
fizerem.

Aplicar ao responsável acima mencionado
multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais), a ser recolhida aos cofres do Tesouro
Nacional atualizada monetariamente do
dia seguinte ao do término do prazo abaixo
estipulado até a data do pagamento; (Acórdão
5.831/2009 – 2ª Câmara)

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da
União, reunidos em Sessão Plenária, diante das
razões expostas pelo Relator, com fundamento
no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal c/c
o art. 45 da Lei n° 8.443/92, em fixar o prazo
de 60 (sessenta) dias para que o Presidente
do Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária cumpra integralmente
o determinado no item 9.2 do Acórdão n°
1.740/2004-Plenário,
especialmente
no
que refere à apuração de desvios funcionais
no âmbito da Superintendência Regional
do Amapá, sob pena de aplicação da multa
prevista no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.443/92.
(Acórdão 15/2006 – Plenário)

5. Limites ao controle exercido pelo TCU
Vimos como o TCU se posiciona na organização do Estado brasileiro
e qual é a abrangência da sua jurisdição. Abordamos também as diversas
competências do Tribunal, derivadas, em sua maioria, da Constituição
Federal. Agora, exploraremos algumas diretrizes do controle a ser exercido
pelo TCU.
Quais são os limites do controle exercido pelo TCU?
Em que situação o controle exercido pelo TCU é limitado?


Sabemos que, no Brasil, vigora o princípio da inafastabilidade da
prestação jurisdicional, conforme art. 5º, XXXV, da CF (a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Assim, o
primeiro tipo de controle a que o TCU está submetido é o judicial.
Imaginemos que o TCU receba uma tomada de contas especial
(TCE), instaurada em razão da não prestação de contas do Convênio 123,
firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Fim do Mundo, para
a aquisição de duas ambulâncias.
Para realizar suas atribuições e proteger os cofres públicos, o TCU
precisa observar certas limitações:
 limitações decorrentes do dever de acatar o devido processo legal;
 limitações decorrentes do dever de garantir a ampla defesa e o
contraditório;
 Limitações específicas de órgãos de controle (respeito ao poder
decisório, quando houver teses juridicamente razoáveis, e
impossibilidade de criar procedimentos para a atividade-fim da
Administração).
Os limites impostos pelo devido processo legal são o dever de o TCU
observar as regras processuais vigentes, estabelecidas no seu Regimento
Interno, na própria CF e nas normas de aplicação subsidiária (Lei do
Processo Administrativo, Código de Processo Civil, etc.).
No nosso exemplo, esses limites seriam: necessidade de
pronunciamento do Controle Interno sobre a TCE; necessidade de citação
do responsável pelo convênio; respeito aos prazos para defesa; entre outros.
Os limites impostos pela garantia de ampla defesa e contraditório são
decorrência do disposto no inciso LV do art. 5º da CF, segundo o qual “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Assim, antes de julgar o responsável pela apresentação da prestação
de contas do Convênio 123, o TCU deve proporcionar a oportunidade de
se defender das ocorrências que lhes são imputadas. O responsável deve
ser devidamente citado, para que apresente alegações de defesa sobre a não
apresentação da prestação de contas.


A garantia de ampla defesa e contraditório é um princípio muito
valorizado no Estado de Direito, como o que vigora no Brasil. Exemplo
disso foi a edição, pelo STF, da Súmula Vinculante 3.
Por fim, temos as limitações específicas dos órgãos de controle, que se
dividem em duas:

Súmula Vinculante 3:
Nos processos perante
o Tribunal de Contas

 respeito ao poder decisório, quando houver teses juridicamente
razoáveis: o TCU deve respeitar a decisão do administrador, quando
o assunto não for pacificado e houver teses igualmente aceitáveis;
 impossibilidade de criar procedimentos para a atividade-fim
da Administração: o TCU não pode substituir o administrador
e indicar qual o melhor caminho a ser seguido; deve apenas
conduzir o gestor a observar a lei, cabendo a este decidir sobre a
melhor forma de realizar os seus atos.

da União asseguramse o contraditório e a
ampla defesa quando da
decisão puder resultar
anulação ou revogação
de ato administrativo que
beneficie o interessado,
excetuada a apreciação
da legalidade do ato

Assim, suponhamos que no nosso exemplo do Convênio 123,
verificou-se que os gestores do Ministério da Saúde analisaram devidamente
a proposta de convênio apresentada pelo Município Fim do Mundo,
aceitando que a ambulância a ser adquirida não fosse da marca mais barata
do mercado, por razões técnicas (por exemplo, capacidade interna).

de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e
pensão.

Desse modo, como há uma situação justificável, por critérios técnicos,
não cabe TCU impugnar a atuação dos gestores do Ministério. De forma
semelhante, também não cabe ao Tribunal determinar o caminho a ser
seguido, pois a compra da ambulância mais cara estava justificada, de
conformidade com os princípios e normativos públicos.
Esses são os controles que o TCU geralmente deve observar nas
suas fiscalizações. Entretanto, há particularidades que tornam o controle
diferenciado, conforme veremos a seguir.
5.1 Fiscalização das empresas estatais
Suponhamos que um gestor da Caixa Econômica Federal concedeu um
empréstimo a um cidadão comum, mas não observou as normas internas
da empresa relativas à matéria, tais como análise prévia da capacidade de
pagamento por parte do tomador do empréstimo. Teria o TCU competência
para julgar os atos desse gestor?


Em 2003, por meio do Mandado de Segurança 23.627/DF, o STF
proferiu decisão afirmando que os bens das empresas estatais seriam
privados e, por isso, o TCU não teria competência para julgar os atos dos
seus gestores.

Prestadoras de serviço
público (mais regras
de Direito Público) e

Em 2005, mediante o Mandado de Segurança 25.092/DF, o Supremo
reviu o posicionamento e afirmou a competência do TCU para julgar os
atos dos gestores das empresas estatais, em face do que dispõe o art. 71, II,
da CF (competência para julgar as contas dos responsáveis por recursos
públicos federais), não importando se a empresa é prestadora de serviço
público ou exploradora de atividade econômica.

exploradoras de atividade
econômica (mais regras
de Direito Privado).
Independentemente disso,
o STF afirmou que ambas
submetem-se à fiscalização
do TCU.
Na atividade-fim, justifica-

Conforme o próprio Regimento Interno do TCU (art. 5º, IV), as
empresas estatais estão sob sua jurisdição. Entretanto, a fiscalização do
Tribunal deve ser exercida primordialmente nas atividades-meio da
empresa. Por exemplo, se a Petrobrás realiza uma licitação para compra de
maquinários, cabe a fiscalização do TCU. Mas se ela realiza um leilão de
barris de petróleo (atividade-fim), o TCU não deve intervir, desde que a
empresa esteja seguindo a normalidade do mercado.

se a atuação do Tribunal
somente nos casos em que os
gestores atuam com extrema
falta de bom-senso ou com
infringência de normas.

Assim, de acordo com a jurisprudência do TCU, no exemplo do gestor
da Caixa Econômica Federal, se o ato do gestor causou prejuízo à CEF,
cabe atuação do TCU, pois o responsável agiu contrariamente às normas
vigentes para a atividade-fim.

5.2 Fiscalização de atos realizados por advogados
Imagine que um gestor necessite realizar um procedimento licitatório
para compra de cadeiras. Para isso, ele submete o processo à consultoria
jurídica do órgão, para manifestação sobre a exigência da licitação ou sua
dispensa. Se o advogado público opinar pela dispensa de licitação, ele
poderá ser responsabilizado por este ato, se a dispensa for irregular?
Ponto controverso no âmbito do TCU e do STF é o grau de
responsabilidade a ser atribuído aos advogados públicos por sua
manifestação, quando esta for determinante para a prática de um ato que
resultou prejuízo ao erário.
O art. 133 da CF preceitua que “O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei”.


À primeira vista, esse dispositivo poderia induzir ao raciocínio de
que o advogado não pode ser responsabilizado pelas suas manifestações.
Entretanto, conforme defendido pela doutrina, ele não pode estar isento
quando agir fora dos “limites da lei”, por expressa previsão constitucional.
Esse é o posicionamento defendido por Lucas Rocha Furtado, que assim
resume seus apontamentos:
“Em resumo, pode-se afirmar que os advogados podem ser
responsabilizados em razão de manifestações jurídicas produzidas
em processos administrativos que causem dano ao erário em razão de
fraude, de conluios, ou quando for adotada tese jurídica absurda ou já
rejeitada pela jurisprudência. Não é legítimo, todavia, responsabilizálos, judicial ou administrativamente, em razão do conteúdo das suas
manifestações, se defenderem tese razoável e bem fundamentada.”

Essa é a linha adotada pelo TCU.

Atualmente, o STF tem posicionamento claro de que o advogado é
responsável quando sua manifestação for obrigatória para o prosseguimento
de alguns procedimentos, como no parágrafo único do art. 38 da Lei
8.666/93. Entretanto, o STF ainda não se manifestou claramente sobre a
responsabilidade do advogado quando não há essa obrigatoriedade, como
nos casos em que o gestor pede apenas parecer opinativo para dar maior
segurança às suas decisões.

Parágrafo único do art.
38 da Lei 8.666/93: As
minutas de editais de
licitação, bem como as
dos contratos, acordos,
convênios ou ajustes
devem ser previamente
examinadas e aprovadas

De todo modo, o gestor, baseado em manifestação irregular do
advogado, não está isento de responsabilidade, mesmo tendo tomado a
decisão com base em opinião equivocada.

por assessoria jurídica da
Administração.

5.3 Fiscalização das transferências
Suponhamos que a União, por meio do Ministério da Cultura,
tenha celebrado convênio com o Distrito Federal, para construção de
uma biblioteca pública. O TCU pode fiscalizar a efetiva construção dessa
biblioteca, ou a partir do momento da transferência os recursos passam a
ser do Distrito Federal, cabendo ao TCDF a fiscalização?
Sabemos que a aplicação dos recursos transferidos de forma
obrigatória para outros entes não pode ser fiscalizada pelo TCU. Nesse
caso, cabe ao TCU fiscalizar somente se efetivamente houve o repasse e a
correção desses quantitativos.


Quanto às transferências voluntárias, como os convênios e os
contratos de repasse, os recursos transferidos pela União voluntariamente
não perdem a qualidade de recursos públicos federais, cabendo, assim, a
fiscalização plena do TCU. Aliás, a própria CF, no art. 71, VI, estabelece
que é competência do TCU “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos
repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros
instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município”.
Existia dúvida sobre eventual conflito de competência entre o TCU e os
tribunais de contas locais (tribunais de contas estaduais, tribunais de contas
municipais e tribunais de contas dos municípios), quando da celebração de
convênios entre a União e órgãos/entidades de outra esfera governamental.
De fato, tanto o TCU quanto os tribunais de contas locais têm
competência para fiscalizar a celebração e execução do ajuste, pois tanto
recursos federais quanto recursos locais estão em jogo. Entretanto, no caso
de alguma irregularidade, cabe a cada TC realizar o processamento e o
julgamento das contas relativamente aos recursos de sua competência.
Segundo Jacoby Fernandes, a definição da eventual competência do TCU
nas transferências e sua exata dimensão depende das seguintes ocorrências:
Os recursos sejam públicos federais (lato sensu).

Os órgãos repassadores sejam jurisdicionados ao TCU.

O instrumento ou a legislação que ensejar o repasse estabeleça o dever de
prestar contas.

O direito-dever de exigir as contas seja afeto ao órgão repassador ou a outro,
desde que sujeito à jurisdição do TCU.
O órgão tomador das contas instaure tomada de contas especial - TCE, por
dano causado ao erário.
A irregularidade seja comprovada e não afastada.
A TCE seja encaminhada ao TCU.


5.4 Fiscalização de obras públicas

TCU VÊ PROBLEMAS EM 14 OBRAS
O Tribunal de Contas da União

Com base nas informações, os
deputados e senadores analisam

(TCU) enviou ao Congresso

as propostas orçamentárias

Nacional, ao longo deste ano, 14

concebidas pelo Executivo.

relatórios apontando casos de
irregularidades graves em obras

Fonte: http://www.jusbrasil.com.

desenvolvidas com recursos

br/noticias/2341283/tcu-aponta-

públicos. Dessas, seis estão incluídas

irregularidades-graves-em-14-

no Programa de Aceleração do

obras-publicas

Crescimento (PAC).

O Congresso tem incluído, nas leis de diretrizes orçamentárias,
dispositivo solicitando a manifestação do TCU sobre a regularidade das
obras públicas financiadas com recursos da União. Nesse contexto, cabe
ao TCU indicar obras que apresentam indícios de irregularidades graves,
opinando pela sua paralisação cautelar.
Desse modo, o TCU orienta o Congresso a determinar a suspensão da
execução orçamentária, física e financeira dos contratos, convênios, parcelas
ou subtrechos questionados, até que o próprio Tribunal se manifeste acerca
da adoção, pelo órgão executor, de medidas saneadoras.
Tal medida tem levantado intensos debates, devido a recomendações
do TCU pela paralisação de obras integrantes do Programa de Aceleração
do Crescimento (PAC).
Prova dessa polêmica é o veto do Presidente da República a partes de
dispositivo da LOA-2010 (Anexo VI da Lei 12.214/2010) que previa corte
de orçamento, fundamentado na recomendação do TCU. Em suas análises
o Tribunal identificou graves irregularidades na aplicação de recursos
destinados à Petrobrás, tais como superfaturamento, sobrepreço, critérios
inadequados de medição e gestão temerária.


Sobre essa polêmica, podemos fazer duas considerações:
 o TCU não determina suspensão da execução, apenas a
recomenda ao Congresso Nacional, a quem cabe aprovar a LOA;
 os benefícios da suspensão sempre devem ser examinados com
parcimônia pois, se por uma lado pode haver benefícios pela
suspensão de obras com irregularidades graves, por outro o
atraso para a finalização das obras pode causar sua deterioração
e maiores prejuízos ao erário.
Assim, concluímos que a atuação do TCU é importante, pois evita
a concretização de irregularidades graves, com o consequente prejuízo
aos cofres públicos, mas deve sempre haver análise do caso concreto, para
avaliar os custos da medida em relação aos benefícios.
5.5 Fiscalização das privatizações, concessões, permissões e
autorizações

TCU APROVA EDITAL DE CONCESSÃO
O Tribunal de Contas da União

Na decisão foi mantida a proposta
do governo de que a Taxa Interna

(TCU) autorizou hoje (25) o governo

de Retorno (TIR), que garante

a publicar edital da segunda etapa

o ganho dos investidores, seja

de concessão a investidores de sete

de 8,95%. Com isso, o governo

trechos de rodovias federais, entre

pode publicar o edital sem fazer

elas a Fernão Dias, que liga São

alterações.

Paulo a Belo Horizonte, e a Régis

Fonte: http://www.boonic.com.

Bittencourt, que faz a ligação entre

br/noticiasbr/1054568/tcu-

São Paulo e Curitiba.

autoriza-publicacao-de-editalpara-concessao-d.html

O TCU tem fiscalizado os processos de desestatização realizados pela
Administração Pública Federal (APF). Essa fiscalização compreende as
privatizações de empresas, inclusive instituições financeiras, as concessões,
permissões e autorizações de serviço público, nas mais diversas áreas,
como, por exemplo, energia elétrica, telecomunicações, serviços postais,
portos, rodovias, ferrovias, transporte de passageiros interestaduais e
internacionais, estações aduaneiras interiores, petróleo e gás.

Nessas fiscalizações, o Tribunal acompanha todo o processo de
privatização e delegação de serviços, como o exame preliminar dos estudos
de viabilidade. Acompanha, também, o processo de revisão tarifária, para
os serviços pelos quais se cobram taxas dos usuários.
A fiscalização exercida nessas ocasiões tem caráter prévio e
concomitante, pois atua desde a etapa preparatória da licitação até a
celebração e execução contratuais.
É importante ressaltar que, segundo a jurisprudência do TCU, não lhe
cabe controlar, diretamente, as empresas delegatárias de serviços públicos,
mas sim examinar se o poder concedente está fiscalizando e controlando de
forma adequada a execução dos contratos.

Exemplo da
jurisprudência: Acórdãos
2.692/2008 – Plenário e
2.658/2009 Plenário.

5.6 Fiscalização das agências reguladoras
A atuação das agências reguladoras é marcada por uma elevada
discricionariedade, pois são entidades muito especializadas nas matérias
dos setores que regulam. Assim, segundo a jurisprudência do TCU, a
fiscalização das atividades finalísticas das agências reguladoras dá-se em
segundo plano.

Exemplo da
jurisprudência: Acórdãos

Nesse contexto, se o Tribunal se deparar com atos discricionários das
agências, sua atuação limita-se a recomendar a adoção de providências
consideradas por ele mais adequadas.

1.703/2004, 575/2007
e 1.757/2004, todos do
Plenário.

Por exemplo, se a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) edita
um ato que restringe o embarque de passageiros em aeronaves portando
frascos com mais de 100 ml de líquido, o TCU não deve, a princípio,
realizar determinações sobre o assunto. Mas se o Tribunal entender que
100 ml é uma quantidade muito baixa e que a norma devia aumentá-la,
pode até recomendar à Anac que reveja o normativo, mas cabe à agência
reguladora, que é especializada no assunto, decidir sobre o acatamento da
recomendação.
No entanto, se a agência agir com violação de dispositivo legal
ou deixar de praticar ato vinculado que lhe incumbia executar, o TCU
exerce sua jurisdição plena, determinando as providências necessárias ao
cumprimento da lei.
Assim, se a Anac edita uma norma concedendo eventual gratificação
a seus servidores, sem fundamento legal para isso, estaria agindo com
violação à lei e, nesse caso, o TCU exerce sua jurisdição plena, apurando
responsabilidades e determinando a adoção de providências para correção
da irregularidade.

A efetiva atuação do TCU pode ser constatada, por exemplo, na
revisão de valores estabelecidos pelas agências reguladoras em concessões,
como foi o caso da hidrelétrica Belo Monte (PA) em que a Empresa de
Pesquisa Energética (EPE) e o TCU orçaram o valor da usina em dezenove
e meio bilhões de reais, enquanto parte do setor privado, interessado na
concessão, estimava valores superiores a trinta bilhões de reais.
A intervenção do Tribunal gera muita economia aos cofres públicos,
ao rever os cálculos feitos também para definir o preço mínimo de leilão para
a concessão de uma rodovia federal, ou leilão de uma faixa de determinada
frequência para serviços de telecomunicação, como na Decisão 182/2001
– Plenário, em que o TCU constatou que o método de cálculo de preço
mínimo de outorga de TV a cabo e de Serviços de Distribuição Multiponto
Multicanal (MMDS) não estava compatível com os valores de mercado.
Vejam o seguinte trabalho
desenvolvido pelo TCU
sobre revisão tarifária,
para audiência pública da

Outro importante ponto é o processo de revisão tarifária (nos serviços
de energia elétrica, por exemplo), em que o TCU verifica se os cálculos
estão sendo feitos corretamente, para não onerar desnecessariamente os
consumidores.

Câmara dos Deputados:
http://www2.camara.gov.
br/atividade-legislativa/
comissoes/comissoespermanentes/cdc/eventos/

Assim, mesmo que se trate de assuntos evidentemente relacionados
à atividade-fim das agências, o TCU tem o dever de fiscalizar a correção
dos atos dessas agências, sem que isso signifique interferência indevida na
atuação dessas entidades.

audiencias-publicas-1/
audiencias-realizadas-em2007-1/14-03-07-pulso-

5.7 Fiscalização das entidades paraestatais

minuto/TCU.pdf

Os serviços sociais autônomos (SSA) prestam contas normalmente
ao TCU, pois o vínculo formado com o Poder Público é maior, já que
administram recursos públicos que lhes são diretamente repassados
(contribuições parafiscais). Assim, o TCU exerce plenamente suas
competências sobre essas entidades.

Publicização: Transferência

As organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) são
utilizadas para prestação de serviços bem específicos. Logo, a prestação de
contas das OSCIP deve ser apresentada aos órgãos concedentes, mas ao
TCU cabe fiscalizar, diretamente, os termos de parceria firmados.

da gestão de serviços
públicos para entidades
públicas não-estatais que o
Governo passa a subsidiar.

As organizações sociais (OS), por sua vez, submetem-se a fiscalização
um pouco mais rígida do que as OSCIP, pois são originadas do processo
de publicização, muitas vezes decorrente da extinção de algum órgão


público, e seu vínculo com o Poder Público é mais estreito (presença de
representantes do Governo no Conselho de Administração, cessão de
servidor público, permissão de bens públicos, etc.). Por isso, também
prestam contas ao TCU.
Segundo a Instrução

Devemos lembrar, contudo, que a sistemática atual do TCU, para
definir quais das suas unidades jurisdicionadas apresentarão processo
de tomadas de contas, é estabelecida anualmente, por meio de decisão
normativa. Assim, nada impede que o TCU, analisando critérios de
relevância, materialidade e risco, dispense uma unidade (pode ser da
Administração Direta, da Indireta e os próprios entes paraestatais) de
prestar-lhe contas em determinado exercício, e nos seguintes passe a
cobrar as contas dessa mesma unidade.

Normativa TCU 63/2010:
relevância: aspecto ou fato
considerado importante,
em geral no contexto do
objetivo delineado, ainda
que não seja material
ou economicamente
significativo;
materialidade: volume de

Quanto às OS, entretanto, há bastante controvérsia acerca da
abrangência do controle a ser exercido sobre elas. É fato que a Lei 9.637/1998
privilegiou o controle com foco no alcance de resultados. Entretanto, dois
aspectos devem ser levados em conta:

recursos envolvidos;
risco: possibilidade de
algo acontecer e ter
impacto nos objetivos,
sendo medido em termos

 o controle de meios (procedimentos), apesar de ceder espaço ao
controle de resultados, continua fazendo parte das competências
do TCU, emanadas diretamente da CF;
 o efetivo controle de resultados depende de as OS e os órgãos
supervisores estabelecerem metas e indicadores de desempenho
objetivos e critérios claros, a fim de que os órgãos de controle
possam focar as fiscalizações no alcance de resultados.

de consequências e
probabilidades.


Síntese
Nesta aula, vimos como o TCU faz parte da organização do Estado
brasileiro. Para a doutrina majoritária, embora o TCU seja órgão autônomo,
ele é vinculado, pelo menos para fins orçamentários e financeiros, ao Poder
Legislativo, porque sua principal função é auxiliar o Congresso no exercício
do controle externo da Administração Pública Federal.
Observamos que há divergência acerca do uso da palavra jurisdição
para sinalizar a abrangência do controle exercido pelo Tribunal, porém a
doutrina administrativista admite a jurisdição do TCU em todo território
nacional, sobre a aplicação dos recursos públicos federais, decidindo
acerca da regularidade ou irregularidade das contas de modo soberano,
privativo, indelegável e definitivo.
Vimos que o controle exercido pelo Tribunal possui as mais diversas
naturezas, de acordo com a competência analisada: opinativa ou consultiva,
fiscalizadora, de julgamento de contas, de registro, sancionadora e
corretiva.
No exercício das suas competências, o TCU analisa os mais diversos
aspectos dos gastos públicos: legalidade, legitimidade, economicidade,
eficiência, eficácia e efetividade.
De posse de todas essas informações, vimos os limites encontrados
pelo Tribunal no exercício da sua missão, a variar de acordo com quem
pratica o ato a ser analisado: empresas estatais; advogados públicos;
entidades que celebram transferência voluntária; concessionárias,
permissionárias e autorizatárias de serviço público; agências reguladoras,
entidades paraestatais; entre outras.
Assim, observamos que a abrangência de atuação do TCU é ampla.
Alcança órgãos e entidades públicas e toda e qualquer pessoa física e jurídica
que utilize recursos públicos federais. No entanto, o Tribunal também tem
suas limitações, que variam de acordo com a forma em que os recursos são
despendidos.


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