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Instituto Serzedello Corrêa

Estruturas de Gestão Pública

Aula 4
Estado Regulador

Março, 2012
© Copyright 2012, Tribunal de Contas de União
<www.tcu.gov.br>

Permite-se a reprodução desta publicação,
em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo,
desde que citada a fonte e sem fins comerciais.
RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO
Tribunal de Contas da União
Secretaria Geral da Presidência
Instituto Serzedello Corrêa
2ª Diretoria de Desenvolvimento de Competências
Serviço de Planejamento e Projetos Educacionais
CONTEUDISTA
José Arimathea Valente Neto
TRATAMENTO PEDAGÓGICO
Violeta Maria dos Santos Galvão
RESPONSABILIDADE EDITORIAL
Tribunal de Contas da União
Secretaria Geral da Presidência
Instituto Serzedello Corrêa
Centro de Documentação
Editora do TCU
PROJETO GRÁFICO
Ismael Soares Miguel
Paulo Prudêncio Soares Brandão Filho
Bianca Novais Queiroz
DIAGRAMAÇÃO
Herson Freitas
Cláudio Holanda
Paulo Arthur C. Alves

Brasil. Tribunal de Contas da União.
Estruturas de gestão pública : Aula 4 : Estado regulador 2.ed. / Tribunal de Contas da União. – Brasília : TCU, Instituto
Serzedello Corrêa, 2012.
18 p. : il.

1. Administração pública, estudo e ensino. 2. Administração
pública - descentralização. I. Título.

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa
Aula 4 – Descentralização de atividades para
outras instituições públicas e privadas
Vimos anteriormente que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu
uma quantidade muito grande de deveres ao Estado.
Como o Poder Público não é capaz de satisfazer todos esses deveres
sozinho, começou a descentralizar a realização de algumas atividades para
o setor privado.No entanto, mesmo que essas atividades sejam realizadas
por entidades particulares, o Estado precisa exercer controle e supervisão,
pois a responsabilidade pela prestação dos serviços é originariamente sua.
É nesse contexto que surge a função de Estado Regulador, em que o
Poder Público interfere nas relações econômicas, para garantir a satisfatória
prestação dos serviços e o equilíbrio dos interesses das partes envolvidas.
Quais medidas podem ser adotadas na
função de Estado Regulador?
Quais são as instituições responsáveis por essa função?
A União pode rever as decisões das
instituições que realizam regulação?

Para responder a essas questões, precisamos entender algumas
características do Estado Regulador e das instituições responsáveis por
realizar a regulação.

Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 3 ]
A fim de facilitar o estudo, esta aula está organizada da seguinte forma:
1. Introdução..................................................................................................................................... 5
2. Estado Regulador....................................................................................................................... 5
3. O surgimento das agências reguladoras.......................................................................... 6
4. Características das agências reguladoras........................................................................ 8
4.1 Independência..................................................................................................................... 8
4.2 Resolução de conflitos................................................................................................... 11
4.3 Regulamentação.............................................................................................................. 12
4.4 Características mais comuns...................................................................................... 14
5. Exemplos de agências reguladoras................................................................................. 15
Síntese.............................................................................................................................................. 18

Ao final dos estudos desta aula, esperamos que você tenha condições
de identificar as características do Estado Regulador e descrever funções
das instituições que realizam regulação na Administração Pública Federal.

[ 4 ] Estruturas de Gestão Pública
1. Introdução
Vimos, na aula anterior, que o modelo de administração gerencial
começou a ser implantado, no Brasil, no início dos anos 90.
Esse modelo baseia-se na idéia de que o Estado deve concentrar-se
apenas na prestação das atividades imprescindíveis à população e que, por
sua natureza, dependem da presença do Poder Público, como por exemplo
a prestação jurisdicional, a elaboração legislativa, a defesa nacional, as
relações diplomáticas, entre outras.
Segundo o modelo gerencial, o setor privado realizaria com mais
eficiência a prestação das atividades cuja presença estatal não é essencial,
como os serviços de natureza puramente econômica.
Na medida em que a iniciativa privada começa a realizar as atividades
prestadas anteriormente pelo Estado, surge a necessidade de promover a
regulação das relações econômicas, decorrentes dessa mudança, a fim de
proteger os interesses de todos os agentes envolvidos: o próprio Estado, as
empresas prestadoras, os usuários dos serviços e a sociedade em geral.
Para exercer a regulação das relações econômicas, o Estado utiliza
diversas entidades. As mais comuns são as chamadas agências reguladoras.
Nesta aula, veremos como a regulação é exercida pelo Estado e quais
são as características das entidades que exercem essa função.

2. Estado Regulador
Por que a regulação exercida pelo Estado é tão importante?
Em quais áreas o Estado exerce a regulação?
Depois das reformas administrativas, o Estado deixou de prestar
inúmeros serviços e passou a funcionar como garantidor da prestação
desses serviços de forma adequada.
A premissa básica da necessidade de intervenção do Estado no
domínio econômico é que o mercado não pode regular, por si próprio, a
prestação de serviços e a produção de bens em todos os setores dos quais o
Poder Público decidiu ausentar-se.

Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 5 ]
Se o Estado abdicasse totalmente do poder de interferir na prestação de
serviços públicos privatizados e na correspondente estrutura empresarial,
sérias conseqüências poderiam advir, como, por exemplo:
	Setores essenciais para o país, como os setores elétrico, de
transportes e de telecomunicações, poderiam entrar em colapso,
por falta de planejamento e investimento.
	Práticas anticoncorrenciais poderiam ser adotadas, porque o
mercado não é capaz de impedi-las sozinho.
	Os usuários, parte mais fraca da relação de consumo, ficariam
desprotegidos.
	Poderia não haver a universalização dos serviços públicos, pois
as empresas tenderiam a investir apenas em áreas rentáveis.

Estado regulador não é
uma entidade, é apenas a
denominação de uma das

Por isso, costuma-se atribuir a denominação de Estado regulador para
referenciar as atribuições que o Poder Público adquire com o exercício da
intervenção no domínio econômico.

funções do Estado.

Comumente, há confusão entre a atuação do Estado Regulador e o
processo de privatização de empresas estatais.
Embora a desestatização da prestação de alguns serviços públicos
provoque a necessidade de regulação, nem toda atividade regulatória
do Estado advém desse processo, pois o Poder Público regula diversas
atividades econômicas, em setores como o sistema financeiro, o mercado
de petróleo e combustíveis, o sistema portuário, o serviços suplementares
de saúde, entre outros. Muitos desses setores sequer foram explorados,
algum dia, diretamente pelo Estado.
Assim, a regulação do Estado é bem mais abrangente que a mera
privatização, podendo incidir, por exemplo, quando:
	a prestação dos serviços públicos tenha sido outorgada, como
na concessão e na permissão;
	a prestação dos serviços públicos seja incentivada pelo próprio
Poder Público, como nas OS e OSCIP;
	a prestação dos serviços públicos seja controlada pelas próprias
entidades empresariais, como na livre concorrência.

[ 6 ] Estruturas de Gestão Pública
3. O surgimento das agências reguladoras
Fator de grande influência na atuação do Estado Regulador é a
velocidade com que as inovações tecnológicas são operadas, exigindo
respostas rápidas e tecnicamente adequadas.
A alta complexidade das matérias objeto da regulação impossibilitou,
na maioria das vezes, utilizar ou criar órgãos na estrutura das entidades
políticas (Administração Direta), sujeitos a fortes influências hierárquicas
e à flutuação de conveniências políticas.
O Estado regulador, para ser operacionalizado, necessitava, entre
outras coisas, de profissionalismo, capacidade técnica, autonomia
administrativa, eficiência. Essas características indicavam que somente por
meio dos mecanismos de descentralização administrativa seria possível ao
Poder Público exercer o seu papel com presteza.
Por isso, as agências reguladoras, criadas para exercer as funções de
Estado regulador, assumiram, no Brasil, a natureza de autarquia em regime
especial, integrando a Administração Indireta dos entes estatais.

Agências reguladoras são
entidades administrativas
com alto grau de especialização técnica, integrantes
da estrutura formal da
Administração Pública,
instituídas sob a forma
de autarquias de regime

Logo, elas não se consubstanciam em entidades novas no ordenamento
jurídico brasileiro. São meramente entidades já previstas na legislação, que
assumem características peculiares para estarem aptas a exercer a função
de regulação.

especial, com a função de
regular um setor específico
de atividade econômica, ou
de intervir de forma geral
sobre relações jurídicas

Para o surgimento das agências reguladoras, o pontapé inicial foi a
promulgação das Emendas Constitucionais 8 e 9, em 1995, que tratam dos
setores de telecomunicações e petrolífero, respectivamente.

decorrentes dessas atividades, que devem atuar
com a maior independência
possível perante o Poder

Legalmente, o marco inicial para se implantar o modelo de regulação
sob a responsabilidade das agências foi a Lei 9.491/1997, que redefine o
Plano Nacional de Desestatização.

Executivo e com imparcialidade em relação às partes
interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

Outros normativos importantes são:
	Lei 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos
das agências reguladoras;
	Lei 10.871/2004, que dispõe sobre a criação de carreiras e
organização de cargos efetivos das agências reguladoras.
A atividade regulatória não

Falaremos sobre algumas disposições dessas leis mais adiante, quando
tratarmos das características das agências.

é exclusiva das agências
reguladoras.

Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 7 ]
Como visto, a criação de agências (entidades autárquicas) é ideal para
o exercício da regulação a cargo do Estado, mas existem órgãos integrantes
da Administração Direta e outras entidades da Administração Indireta que
também exercem função de Estado Regulador. Eis alguns exemplos:
Concorrência
e direitos do
consumidor
Mercado de
capitais
Sistema
Financeiro
Nacional
Meio
Ambiente

Educação e
ensino

Indústria e
comércio,
patentes,
normalização
e
padronização
Ciência e
Tecnologia

[ 8 ] Estruturas de Gestão Pública

Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Secretaria
de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, por meio
do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor
(DPDC), Procons estaduais e municipais.
Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Banco Central do Brasil (Bacen), Conselho Monetário Nacional
(CMN).

Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis (Ibama).
Ministério da Educação (MEC).

Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior
(MDIC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI),
Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
Industrial (INMETRO).

Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) e seus conselhos e
comissões: Conselho Nacional de Ciência e Tecnologia (CCT),
Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal
(CONCEA), Conselho Nacional de Informática e Automação
(CONIN), Comissão Técnica Nacional de Biossegurança
(CTNBio), Comissão de Coordenação das Atividades de
Meteorologia, Climatologia e Hidrologia (CMCH).
4. Características das agências reguladoras
Vimos a definição de agências reguladoras e como elas surgiram.
Agora, para compreendermos a atuação dessas entidades, vamos conhecer
as suas características.
Quais características são importantes para que as agências
reguladoras exerçam suas atividades com efetividade?
As características são iguais para todas as agências?
4.1 Independência
Entre as características das agências reguladoras, talvez a mais
marcante seja a ampliação de sua autonomia, conferida pela independência
administrativa, orçamentária, política e financeira.
É certo que nem todas as agências têm características idênticas,
pois a lei instituidora da entidade é quem deve definir as prerrogativas
outorgadas a ela.
A maioria das agências possui prerrogativas semelhantes, para garantir
a independência de sua atuação. A título de exemplo, a Lei 9.472/1997, que
criou a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), dispôs, no § 2º do
art. 8º, que a agência gozaria de:
	Independência administrativa frente ao ente político.
	Ausência de subordinação hierárquica a qualquer outra instância
administrativa.
	Mandato fixo de dirigentes.
	Autonomia financeira.
Ao analisar esses exemplos de prerrogativas e características,
entendemos que a independência conferida às agências visa garantir
imparcialidade de ação, que dificilmente seria alcançada se a regulação
fosse exercida por órgãos governamentais sujeitos a influências políticas.
A doutrina aponta o mandato fixo e a estabilidade dos dirigentes
como os mais importantes instrumentos para assegurar imparcialidade aos
atos dos agentes públicos e às decisões das agências reguladoras.

Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 9 ]
O art. 6º da Lei 9.986/2000 prevê que a lei instituidora de cada agência
deve fixar a duração do mandato dos seus dirigentes.
A mesma lei também introduziu uma previsão geral de estabilidade
para os dirigentes, conforme a o art. 9º:

“Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato
em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou
de processo administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições
para a perda do mandato.”

Assim, cabe à lei instituidora da agência criar outras exigências para
que ocorra a perda do mandato. Isso torna variável, de acordo com cada
caso, o grau de independência das agências perante o Poder Executivo.
A Lei 9.986/00 deu maior ênfase à necessidade de somente se levar
em conta critérios técnicos para a escolha dos dirigentes das agências
reguladoras, ao preceituar que:
“Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I)
e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão
brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito
no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados,
após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do
art. 52 da Constituição Federal.”

Observa-se que, além de haver a exigência de “elevado conceito no
campo de especialidade”, a lei também tornou composto o ato de nomeação
dos dirigentes, vez que necessita do aval do Senado Federal.
Os dirigentes das agências devem possuir alta especialização técnica.
Quem não se lembra do caos aéreo brasileiro, ocorrido nos anos de 2006 e
2007? Naquela ocasião, as investigações constataram que alguns dirigentes
da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) foram nomeados com
base em critérios políticos, em vez de técnicos. Esse fato contribuiu para
o agravamento da crise, pois os dirigentes não eram especializados e não
eram plenamente capazes de tomar as decisões técnicas corretas.
A independência das agências deve ser absoluta, tanto em relação
ao ente político, quanto em relação aos consumidores dos serviços e às
empresas prestadoras.

[ 10 ] Estruturas de Gestão Pública
Especificamente quanto aos agentes econômicos (empresas), o
risco de que essa independência seja quebrada é maior. O imenso poder
econômico dos agentes do setor regulado pode desvirtuar a atuação do
ente regulador, que pode passar a atuar tendenciosamente em favor dos
interesses desses agentes. Tal desvirtuamento é chamado, pela doutrina, de
“risco de captura”.

A independência a ser
garantida às agências,
inclusive como forma de

Uma das formas mais eficazes de impedir o risco de captura são
os mecanismos de impedimento do recrutamento, pelos regulados, de
dirigentes do órgão regulador (a chamada quarentena). Desse modo,
impede-se que os dirigentes sofram intenso assédio dos agentes regulados,
já que possuem informações extremamente privilegiadas.

tranqüilizar os investidores
que desejam atuar no setor
regulado, pode ser quebrada pela atuação dos próprios agentes econômicos.

Para tentar evitar o risco de captura, a Lei 9.986/00 prevê o seguinte:
“Art. 8º  O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de
prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por
um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do
seu mandato.”

A lei instituidora de cada agência pode estabelecer prazo de quarentena
maior que o previsto na norma acima, vez que se trata de prazo mínimo a
ser obedecido.
Vimos a necessidade de independência da agência frente ao Poder
Executivo e aos agentes regulados. Podemos observar essa independência,
também, quanto a todos os Poderes do Estado, pois:
Em relação ao Poder Legislativo, as agências são independentes porque dispõem
de função normativa, o que justifica o nome de agência reguladora.
Em relação ao Poder Executivo, são independentes porque, além de seus
dirigentes gozarem de estabilidade, suas normas e decisões não podem ser
alteradas ou revistas por autoridades externas ao quadro da agência .

Em relação ao Poder Judiciário, as agências são independentes porque dispõem
de função quase jurisdicional, já que resolvem litígios entre os integrantes dos
setores regulados.

Essa independência, logicamente, não é integral. Como exemplo,
podemos mencionar que:
	a agência não pode sobrepor-se às leis criadas pelo Legislativo,
bem como recusar-se à submissão ao controle externo, exercido
com auxílio do Tribunal de Contas da União;

Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 11 ]
	a agência, apesar de não ser subordinada ao Poder Executivo,
pode ser supervisionada por ele, a fim de garantir que não haja
desvirtuamento das funções da entidade;
	o art. 5º da CF garante o princípio da inafastabilidade da atuação
judiciária, o que faz com que as decisões da agência possam ser
contestadas.
4.2 Resolução de conflitos
Já se falou sobre a competência que as agências reguladoras têm
de solucionar os conflitos entre os interessados na atividade objeto de
regulação (o próprio Estado, o setor econômico regulado, os usuários dos
serviços e a sociedade em geral).
Ficou claro, também, que o controle judicial é inafastável. Assim,
mesmo que as agências possuam a função de resolução de conflitos, suas
decisões sempre poderão ser revistas judicialmente.
Por que atribuir a função de resolução de conflitos às
agências, vez que o Judiciário já detém essa função?
A solução de conflitos efetuada pelas agências reguladoras possui
características peculiares, que tornam as suas decisões mais receptivas aos
interessados no processo de regulação.
Primeiramente, temos o fato de seu corpo técnico, inclusive os agentes
encarregados da apreciação dos litígios, ser altamente especializado nas
matérias de que resultam os conflitos.
Na maioria das vezes, os conflitos envolvem matéria de extrema
complexidade, o que torna as agências reguladoras o foro natural
de mediação e solução dos litígios, aos olhos das partes diretamente
interessadas.
A resolução de conflitos pelas agências também se torna mais
interessante, se comparada à atuação do Poder Judiciário, pelas seguintes
características:

[ 12 ] Estruturas de Gestão Pública
Atuam de forma homogênea
e sistemática, pois são dadas
soluções similares para
casos que envolvem a mesma
matéria, pois usam critérios
técnicos e objetivos.
Agências Reguladoras

Atuam na prevenção do
surgimento dos conflitos,
mediante controle prévio
e acompanhamento
constante da atuação das
empresas reguladas.

Poder Judiciário

Atua de forma assistemática
e aleatória, pois cada juiz
tem autonomia para decidir
conforme sua convicção,
a partir de fatos e provas
constantes do processo.

Atua somente quando
provocado.

Assim, a solução de conflitos feita pelas agências é cada vez mais aceita,
já que esses órgãos são considerados os mais técnica e estruturalmente
preparados para tomarem as decisões nas matérias objeto da regulação.
4.3 Regulamentação
O poder normativo conferido às agências é visto com cuidado e receio
por parte da doutrina.
Na primeira aula, vimos que a diferença essencial entre as autarquias
(gênero do qual as agências reguladoras fazem parte) e os entes políticos
(União, estados, DF e municípios) é a capacidade de legislar, que não é
competência das entidades autárquicas.
Entretanto, o poder normativo das agências permite a elas expedirem
normas técnicas e setoriais, as quais muitas vezes inovam no mundo
jurídico.
Art. 84, IV, da CF: Compete

Assim, o motivo do receio é que uma autarquia, entidade da
Administração Indireta, estaria legislando, atribuição reservada, a princípio,
somente para o poder central do Estado.

ao Presidente da República sancionar, promulgar e
fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e

Qual a justificativa para as agências poderem expedir normas?

regulamentos para sua fiel
execução.

Alguns autores, como Lucas Rocha Furtado, entendem que a
competência de edição de normas para regulamentar a execução das leis é
privativa do Presidente da República, com base no art. 84, IV, da CF.
Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 13 ]
Nesse entendimento, o poder de regular das agências enquadrar‑se-ia
no poder discricionário conferido ao administrador público por lei, a ser
exercido nos estritos limites legais.
Assim, considerando a impossibilidade de o legislador definir, a priori,
a melhor solução a ser adotada para todas as situações concretas, as normas
expedidas pela agência enquadram-se na manifestação de conveniência e
oportunidade conferida à atuação do administrador público, devendo estar,
porém, em estrita consonância com a legislação.
Outros autores, a exemplo de Marcelo Alexandrino e Marçal Justen
Filho, por sua vez, entendem que outras entidades da Administração
Pública, como as agências reguladoras, têm capacidade para regulamentar
a execução das leis.
Nesse entendimento, as agências poderiam editar normas, de natureza
estritamente técnica, desde que exista uma lei (geralmente a lei instituidora
da agência) que, em termos expressos:
	autorize a elaboração normativa;
	estabeleça claramente os assuntos sobre os quais ela poderá
ser exercida (delimitação das áreas de competência da agência
reguladora);
	fixe as diretrizes, parâmetros e metas que devem ser observados
pelo órgão técnico.
De um ou de outro modo, hoje em dia a doutrina aceita o poder
normativo conferido às agências, sobretudo porque se trata de assuntos
técnicos, nos quais as agências são altamente especializadas.
Controle: O TCU exerce normalmente suas competências
de controle externo, previstas no art. 71 da CF, sobre as
agências reguladoras.

Naturalmente, o poder regulamentar das agências não significa
outorgar-lhes independência absoluta. Além de dever ser exercido nos
estritos limites legais, como dito antes, também está sujeito ao controle
do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, inclusive sob o aspecto da
operacionalidade, pelo qual até a economicidade dos atos é analisada.
É certo que parte da liberdade que as agências têm no poder
regulamentar é ampliada pelo fato de que as leis que definem as suas
atribuições utilizam, muitas vezes, conceitos genéricos, estabelecendo
apenas princípios ou parâmetros a serem observados pelas entidades.
O entendimento mais razoável a ser dado a essa liberdade é o termo
“discricionariedade técnica”. Este termo relaciona-se à necessidade de

[ 14 ] Estruturas de Gestão Pública
certas normas ou decisões administrativas considerarem um nível de
especialização tal que somente aquele agente, entidade ou órgão teria
elementos necessários para indicar a solução a ser adotada.
É importante ressaltar que, embora as agências tenham
discricionariedade técnica para decidirem pelas melhores soluções, a
atribuição de definir as políticas públicas relativas aos setores regulados
é exclusiva das entidades políticas. Por exemplo, cabe aos entes políticos
definir as políticas tarifárias, bem como os mecanismos e os parâmetros de
revisão das tarifas.

A discricionariedade técnica deve ser condizente
com as características das
entidades especializadas
nas matérias dos setores
que devem regular.

4.4 Características mais comuns
No modelo brasileiro, apenas duas agências têm base constitucional
expressa:
	o art. 21, XI, da CF prevê que a lei deve dispor sobre a organização
dos serviços de telecomunicações, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais;
	o art. 177, § 2º, III, da CF determina que a lei deve dispor sobre
a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da
União, em matérias relativas a petróleo.
Assim, a Lei 9.472/1997 criou a Agência Nacional de Telecomunicações
(Anatel), ao passo que a Lei 9.478/1997 instituiu a Agência Nacional do
Petróleo (ANP).
Afora essas duas agências, todas as outras foram criadas exclusivamente
por lei. Como o texto constitucional não cuidou de definir as características
inerentes e este tipo de entidade, cabe a cada lei específica pronunciar-se
sobre as peculiaridades inerentes a cada agência.
Já vimos as características apontadas pela doutrina como necessárias
para que as agências exerçam a atividade de regulação adequadamente.
Vimos, também, que a Lei 9.986/00 regulou a gestão de recursos
humanos de todas as agências reguladoras federais.
Embora as leis instituidoras definam algumas características distintas
para essas agências reguladoras, podemos identificar características
comuns, tais como:

Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 15 ]
	Exercem função regulatória sobre determinado setor de
atividade econômica, ou concernente a determinadas relações
jurídicas decorrentes das atividades econômicas em geral.
	Contam com instrumentos que asseguram razoável autonomia
perante o Poder Executivo.
	Possuem amplo poder normativo, no que concerne às áreas de
sua competência.
	Submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da
Administração Pública, aos controles judiciais e parlamentar
plenos.

As pessoas que trabalham

Existe outra característica comum a todas as agências reguladoras.
A Lei 10.871/2004, que dispõe sobre a criação de carreiras e organização
de cargos efetivos das agências, prevê que os agentes encarregados
das atribuições típicas dessas agências devem ser servidores públicos
estatutários, sujeitos ao regime jurídico da Lei 8.112/1990.

na atividade fim das
agências reguladoras
devem ser servidores
públicos estatutários.

Essa é outra disposição que tenta dar mais independência à atuação
das agências, pois o regime estatutário garante mais estabilidade ao servidor
que o regime celetista.
A mesma Lei 10.871/04 estabelece, em seu art. 3º, parágrafo único
que a esses agentes, no exercício das atribuições de natureza fiscal ou
decorrentes do poder de polícia, são asseguradas:
“(...) as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos,
instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou
produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial
federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de
suas funções.”

Assim, fica claro que o legislador tentou garantir a independência
inclusive dos servidores das agências reguladoras, para dar mais efetividade
à atuação dessas entidades.

[ 16 ] Estruturas de Gestão Pública
5. Exemplos de agências reguladoras
Vimos as funções do Estado Regulador e algumas características das
instituições que realizam a regulação. Veremos, agora, exemplos de algumas
agências reguladoras federais.
Agência Nacional de Águas (ANA)
Criada pela Lei 9.984/2000, a Agência Nacional de Águas (ANA) é
vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. Tem a finalidade de implementar,
em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos,
integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.
Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC)
Criada pela Lei 11.182/2005, a Agência Nacional de Aviação Civil
(ANAC) é vinculada ao Ministério da Defesa. Tem competência para regular
e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica
e aeroportuária.
Agência Nacional do Cinema (ANCINE)
Criada pela Medida Provisória 2.228-1/2001, a ANCINE foi
inicialmente vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e
Comércio Exterior, mas hoje em dia é vinculada ao Ministério da Cultura. A
ANCINE tem competência para realizar o fomento, regulação e fiscalização
da indústria cinematográfica e videofonográfica.
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)
Criada pela Lei 9.427/1996, a Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL) é vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Tem por finalidade
regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização
de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do
Governo federal.
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)
Criada pela Lei 9.478/1997, a Agência Nacinal do Petróleo, Gás Natural
e Biocombustíveis (ANP) é vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
Tem por finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das
atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural
e dos biocombustíveis.

Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 17 ]
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)
Criada pela Lei 9.961/2000, a Agência Nacional de Saúde Suplementar
(ANS) é vinculada ao Ministério da Saúde. Tem por finalidade institucional
promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde,
regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com
prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das
ações de saúde no País.
Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL)
Criada pela Lei 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL) é vinculada ao Ministério das Comunicações. Tem competência
para adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público
e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando
com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e
publicidade.
Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e Agência
Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)
Criadas pela Lei 10.233/2001, a Agência Nacional de Transportes
Aquaviários (ANTAQ) e a Agência Nacional de Transportes Terrestres
ANTT são vinculadas ao Ministério dos Transportes. Têm por finalidade
regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as
atividades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de
transportes, exercidas por terceiros. Essa regulação preservou o interesse
público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias,
permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas,
arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem
competição imperfeita ou infração da ordem econômica.
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)
Criada pela Lei 9.782/1999, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária
(ANVISA) é vinculada ao Ministério da Saúde. Tem por finalidade
institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do
controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços
submetidos à vigilância sanitária, bem como da fiscalização dos  ambientes,
dos processos, dos portos, dos aeroportos e das fronteiras e da incorporação
de novos insumos e tecnologias aos produtos e serviços regulados.
Para saber mais, consulte:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Outros/Legassunto.htm
[ 18 ] Estruturas de Gestão Pública
Síntese
Nesta aula, vimos algumas características do Estado Regulador e das
instituições que realizam a regulação.
A necessidade do Estado Regulador surge da descentralização
de atividades para o setor privado. Assim, a intervenção no domínio
econômico tem o objetivo de garantir a prestação satisfatória dos serviços
e o equilíbrio dos interesses das partes envolvidas: o próprio Estado, as
empresas prestadoras e os usuários dos serviços.
Vimos que a regulação não decorre, necessariamente, da
privatização de serviços públicos, pois a atividade regulatória é exercida
também em setores que o Estado nunca prestou serviços, como o de
saúde suplementar.
O tipo mais comum de instituição que realiza regulação são as
agências reguladoras (autarquias de regime especial). A essas entidades
deve ser garantida a maior independência possível. Eis alguns exemplos de
medidas que visam garantir essa independência:
	autonomia financeira;
	mandato fixo de dirigentes;
	nomeação de dirigentes com base em critérios técnicos;
	quarentena para os dirigentes poderem ser recrutados pelas
empresas do setor.
As agências reguladoras, por serem bastante especializadas, têm sido
consideradas o foro natural para a resolução de conflitos entre as partes,
pois as matérias tratadas geralmente são bem complexas.
Ademais, as entidades reguladoras têm competência para expedir
normas aos respectivos setores, desde que nos estritos limites estabelecidos
pela lei (geralmente a lei instituidora da agência).
Embora o modelo de agências reguladoras (autarquias) seja o ideal
para se exercer a regulação, vimos que existem outros órgãos e entidades
que também são responsáveis por essa função, como a Secretaria de
Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e os Procons estaduais
e municipais.
Embora as agências reguladoras sejam entidades bastante peculiares,
vimos que se submetem normalmente aos controles dos Poderes Legislativo
e Judiciário, inclusive ao controle externo exercido pelo TCU.
Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 19 ]

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  • 1. Instituto Serzedello Corrêa Estruturas de Gestão Pública Aula 4 Estado Regulador Março, 2012
  • 2. © Copyright 2012, Tribunal de Contas de União <www.tcu.gov.br> Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO Tribunal de Contas da União Secretaria Geral da Presidência Instituto Serzedello Corrêa 2ª Diretoria de Desenvolvimento de Competências Serviço de Planejamento e Projetos Educacionais CONTEUDISTA José Arimathea Valente Neto TRATAMENTO PEDAGÓGICO Violeta Maria dos Santos Galvão RESPONSABILIDADE EDITORIAL Tribunal de Contas da União Secretaria Geral da Presidência Instituto Serzedello Corrêa Centro de Documentação Editora do TCU PROJETO GRÁFICO Ismael Soares Miguel Paulo Prudêncio Soares Brandão Filho Bianca Novais Queiroz DIAGRAMAÇÃO Herson Freitas Cláudio Holanda Paulo Arthur C. Alves Brasil. Tribunal de Contas da União. Estruturas de gestão pública : Aula 4 : Estado regulador 2.ed. / Tribunal de Contas da União. – Brasília : TCU, Instituto Serzedello Corrêa, 2012. 18 p. : il. 1. Administração pública, estudo e ensino. 2. Administração pública - descentralização. I. Título. Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa
  • 3. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas Vimos anteriormente que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma quantidade muito grande de deveres ao Estado. Como o Poder Público não é capaz de satisfazer todos esses deveres sozinho, começou a descentralizar a realização de algumas atividades para o setor privado.No entanto, mesmo que essas atividades sejam realizadas por entidades particulares, o Estado precisa exercer controle e supervisão, pois a responsabilidade pela prestação dos serviços é originariamente sua. É nesse contexto que surge a função de Estado Regulador, em que o Poder Público interfere nas relações econômicas, para garantir a satisfatória prestação dos serviços e o equilíbrio dos interesses das partes envolvidas. Quais medidas podem ser adotadas na função de Estado Regulador? Quais são as instituições responsáveis por essa função? A União pode rever as decisões das instituições que realizam regulação? Para responder a essas questões, precisamos entender algumas características do Estado Regulador e das instituições responsáveis por realizar a regulação. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 3 ]
  • 4. A fim de facilitar o estudo, esta aula está organizada da seguinte forma: 1. Introdução..................................................................................................................................... 5 2. Estado Regulador....................................................................................................................... 5 3. O surgimento das agências reguladoras.......................................................................... 6 4. Características das agências reguladoras........................................................................ 8 4.1 Independência..................................................................................................................... 8 4.2 Resolução de conflitos................................................................................................... 11 4.3 Regulamentação.............................................................................................................. 12 4.4 Características mais comuns...................................................................................... 14 5. Exemplos de agências reguladoras................................................................................. 15 Síntese.............................................................................................................................................. 18 Ao final dos estudos desta aula, esperamos que você tenha condições de identificar as características do Estado Regulador e descrever funções das instituições que realizam regulação na Administração Pública Federal. [ 4 ] Estruturas de Gestão Pública
  • 5. 1. Introdução Vimos, na aula anterior, que o modelo de administração gerencial começou a ser implantado, no Brasil, no início dos anos 90. Esse modelo baseia-se na idéia de que o Estado deve concentrar-se apenas na prestação das atividades imprescindíveis à população e que, por sua natureza, dependem da presença do Poder Público, como por exemplo a prestação jurisdicional, a elaboração legislativa, a defesa nacional, as relações diplomáticas, entre outras. Segundo o modelo gerencial, o setor privado realizaria com mais eficiência a prestação das atividades cuja presença estatal não é essencial, como os serviços de natureza puramente econômica. Na medida em que a iniciativa privada começa a realizar as atividades prestadas anteriormente pelo Estado, surge a necessidade de promover a regulação das relações econômicas, decorrentes dessa mudança, a fim de proteger os interesses de todos os agentes envolvidos: o próprio Estado, as empresas prestadoras, os usuários dos serviços e a sociedade em geral. Para exercer a regulação das relações econômicas, o Estado utiliza diversas entidades. As mais comuns são as chamadas agências reguladoras. Nesta aula, veremos como a regulação é exercida pelo Estado e quais são as características das entidades que exercem essa função. 2. Estado Regulador Por que a regulação exercida pelo Estado é tão importante? Em quais áreas o Estado exerce a regulação? Depois das reformas administrativas, o Estado deixou de prestar inúmeros serviços e passou a funcionar como garantidor da prestação desses serviços de forma adequada. A premissa básica da necessidade de intervenção do Estado no domínio econômico é que o mercado não pode regular, por si próprio, a prestação de serviços e a produção de bens em todos os setores dos quais o Poder Público decidiu ausentar-se. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 5 ]
  • 6. Se o Estado abdicasse totalmente do poder de interferir na prestação de serviços públicos privatizados e na correspondente estrutura empresarial, sérias conseqüências poderiam advir, como, por exemplo:  Setores essenciais para o país, como os setores elétrico, de transportes e de telecomunicações, poderiam entrar em colapso, por falta de planejamento e investimento.  Práticas anticoncorrenciais poderiam ser adotadas, porque o mercado não é capaz de impedi-las sozinho.  Os usuários, parte mais fraca da relação de consumo, ficariam desprotegidos.  Poderia não haver a universalização dos serviços públicos, pois as empresas tenderiam a investir apenas em áreas rentáveis. Estado regulador não é uma entidade, é apenas a denominação de uma das Por isso, costuma-se atribuir a denominação de Estado regulador para referenciar as atribuições que o Poder Público adquire com o exercício da intervenção no domínio econômico. funções do Estado. Comumente, há confusão entre a atuação do Estado Regulador e o processo de privatização de empresas estatais. Embora a desestatização da prestação de alguns serviços públicos provoque a necessidade de regulação, nem toda atividade regulatória do Estado advém desse processo, pois o Poder Público regula diversas atividades econômicas, em setores como o sistema financeiro, o mercado de petróleo e combustíveis, o sistema portuário, o serviços suplementares de saúde, entre outros. Muitos desses setores sequer foram explorados, algum dia, diretamente pelo Estado. Assim, a regulação do Estado é bem mais abrangente que a mera privatização, podendo incidir, por exemplo, quando:  a prestação dos serviços públicos tenha sido outorgada, como na concessão e na permissão;  a prestação dos serviços públicos seja incentivada pelo próprio Poder Público, como nas OS e OSCIP;  a prestação dos serviços públicos seja controlada pelas próprias entidades empresariais, como na livre concorrência. [ 6 ] Estruturas de Gestão Pública
  • 7. 3. O surgimento das agências reguladoras Fator de grande influência na atuação do Estado Regulador é a velocidade com que as inovações tecnológicas são operadas, exigindo respostas rápidas e tecnicamente adequadas. A alta complexidade das matérias objeto da regulação impossibilitou, na maioria das vezes, utilizar ou criar órgãos na estrutura das entidades políticas (Administração Direta), sujeitos a fortes influências hierárquicas e à flutuação de conveniências políticas. O Estado regulador, para ser operacionalizado, necessitava, entre outras coisas, de profissionalismo, capacidade técnica, autonomia administrativa, eficiência. Essas características indicavam que somente por meio dos mecanismos de descentralização administrativa seria possível ao Poder Público exercer o seu papel com presteza. Por isso, as agências reguladoras, criadas para exercer as funções de Estado regulador, assumiram, no Brasil, a natureza de autarquia em regime especial, integrando a Administração Indireta dos entes estatais. Agências reguladoras são entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas sob a forma de autarquias de regime Logo, elas não se consubstanciam em entidades novas no ordenamento jurídico brasileiro. São meramente entidades já previstas na legislação, que assumem características peculiares para estarem aptas a exercer a função de regulação. especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas Para o surgimento das agências reguladoras, o pontapé inicial foi a promulgação das Emendas Constitucionais 8 e 9, em 1995, que tratam dos setores de telecomunicações e petrolífero, respectivamente. decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Legalmente, o marco inicial para se implantar o modelo de regulação sob a responsabilidade das agências foi a Lei 9.491/1997, que redefine o Plano Nacional de Desestatização. Executivo e com imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade). Outros normativos importantes são:  Lei 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras;  Lei 10.871/2004, que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das agências reguladoras. A atividade regulatória não Falaremos sobre algumas disposições dessas leis mais adiante, quando tratarmos das características das agências. é exclusiva das agências reguladoras. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 7 ]
  • 8. Como visto, a criação de agências (entidades autárquicas) é ideal para o exercício da regulação a cargo do Estado, mas existem órgãos integrantes da Administração Direta e outras entidades da Administração Indireta que também exercem função de Estado Regulador. Eis alguns exemplos: Concorrência e direitos do consumidor Mercado de capitais Sistema Financeiro Nacional Meio Ambiente Educação e ensino Indústria e comércio, patentes, normalização e padronização Ciência e Tecnologia [ 8 ] Estruturas de Gestão Pública Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, por meio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), Procons estaduais e municipais. Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Banco Central do Brasil (Bacen), Conselho Monetário Nacional (CMN). Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama). Ministério da Educação (MEC). Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO). Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) e seus conselhos e comissões: Conselho Nacional de Ciência e Tecnologia (CCT), Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal (CONCEA), Conselho Nacional de Informática e Automação (CONIN), Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio), Comissão de Coordenação das Atividades de Meteorologia, Climatologia e Hidrologia (CMCH).
  • 9. 4. Características das agências reguladoras Vimos a definição de agências reguladoras e como elas surgiram. Agora, para compreendermos a atuação dessas entidades, vamos conhecer as suas características. Quais características são importantes para que as agências reguladoras exerçam suas atividades com efetividade? As características são iguais para todas as agências? 4.1 Independência Entre as características das agências reguladoras, talvez a mais marcante seja a ampliação de sua autonomia, conferida pela independência administrativa, orçamentária, política e financeira. É certo que nem todas as agências têm características idênticas, pois a lei instituidora da entidade é quem deve definir as prerrogativas outorgadas a ela. A maioria das agências possui prerrogativas semelhantes, para garantir a independência de sua atuação. A título de exemplo, a Lei 9.472/1997, que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), dispôs, no § 2º do art. 8º, que a agência gozaria de:  Independência administrativa frente ao ente político.  Ausência de subordinação hierárquica a qualquer outra instância administrativa.  Mandato fixo de dirigentes.  Autonomia financeira. Ao analisar esses exemplos de prerrogativas e características, entendemos que a independência conferida às agências visa garantir imparcialidade de ação, que dificilmente seria alcançada se a regulação fosse exercida por órgãos governamentais sujeitos a influências políticas. A doutrina aponta o mandato fixo e a estabilidade dos dirigentes como os mais importantes instrumentos para assegurar imparcialidade aos atos dos agentes públicos e às decisões das agências reguladoras. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 9 ]
  • 10. O art. 6º da Lei 9.986/2000 prevê que a lei instituidora de cada agência deve fixar a duração do mandato dos seus dirigentes. A mesma lei também introduziu uma previsão geral de estabilidade para os dirigentes, conforme a o art. 9º: “Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.” Assim, cabe à lei instituidora da agência criar outras exigências para que ocorra a perda do mandato. Isso torna variável, de acordo com cada caso, o grau de independência das agências perante o Poder Executivo. A Lei 9.986/00 deu maior ênfase à necessidade de somente se levar em conta critérios técnicos para a escolha dos dirigentes das agências reguladoras, ao preceituar que: “Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.” Observa-se que, além de haver a exigência de “elevado conceito no campo de especialidade”, a lei também tornou composto o ato de nomeação dos dirigentes, vez que necessita do aval do Senado Federal. Os dirigentes das agências devem possuir alta especialização técnica. Quem não se lembra do caos aéreo brasileiro, ocorrido nos anos de 2006 e 2007? Naquela ocasião, as investigações constataram que alguns dirigentes da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) foram nomeados com base em critérios políticos, em vez de técnicos. Esse fato contribuiu para o agravamento da crise, pois os dirigentes não eram especializados e não eram plenamente capazes de tomar as decisões técnicas corretas. A independência das agências deve ser absoluta, tanto em relação ao ente político, quanto em relação aos consumidores dos serviços e às empresas prestadoras. [ 10 ] Estruturas de Gestão Pública
  • 11. Especificamente quanto aos agentes econômicos (empresas), o risco de que essa independência seja quebrada é maior. O imenso poder econômico dos agentes do setor regulado pode desvirtuar a atuação do ente regulador, que pode passar a atuar tendenciosamente em favor dos interesses desses agentes. Tal desvirtuamento é chamado, pela doutrina, de “risco de captura”. A independência a ser garantida às agências, inclusive como forma de Uma das formas mais eficazes de impedir o risco de captura são os mecanismos de impedimento do recrutamento, pelos regulados, de dirigentes do órgão regulador (a chamada quarentena). Desse modo, impede-se que os dirigentes sofram intenso assédio dos agentes regulados, já que possuem informações extremamente privilegiadas. tranqüilizar os investidores que desejam atuar no setor regulado, pode ser quebrada pela atuação dos próprios agentes econômicos. Para tentar evitar o risco de captura, a Lei 9.986/00 prevê o seguinte: “Art. 8º  O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.” A lei instituidora de cada agência pode estabelecer prazo de quarentena maior que o previsto na norma acima, vez que se trata de prazo mínimo a ser obedecido. Vimos a necessidade de independência da agência frente ao Poder Executivo e aos agentes regulados. Podemos observar essa independência, também, quanto a todos os Poderes do Estado, pois: Em relação ao Poder Legislativo, as agências são independentes porque dispõem de função normativa, o que justifica o nome de agência reguladora. Em relação ao Poder Executivo, são independentes porque, além de seus dirigentes gozarem de estabilidade, suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revistas por autoridades externas ao quadro da agência . Em relação ao Poder Judiciário, as agências são independentes porque dispõem de função quase jurisdicional, já que resolvem litígios entre os integrantes dos setores regulados. Essa independência, logicamente, não é integral. Como exemplo, podemos mencionar que:  a agência não pode sobrepor-se às leis criadas pelo Legislativo, bem como recusar-se à submissão ao controle externo, exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União; Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 11 ]
  • 12.  a agência, apesar de não ser subordinada ao Poder Executivo, pode ser supervisionada por ele, a fim de garantir que não haja desvirtuamento das funções da entidade;  o art. 5º da CF garante o princípio da inafastabilidade da atuação judiciária, o que faz com que as decisões da agência possam ser contestadas. 4.2 Resolução de conflitos Já se falou sobre a competência que as agências reguladoras têm de solucionar os conflitos entre os interessados na atividade objeto de regulação (o próprio Estado, o setor econômico regulado, os usuários dos serviços e a sociedade em geral). Ficou claro, também, que o controle judicial é inafastável. Assim, mesmo que as agências possuam a função de resolução de conflitos, suas decisões sempre poderão ser revistas judicialmente. Por que atribuir a função de resolução de conflitos às agências, vez que o Judiciário já detém essa função? A solução de conflitos efetuada pelas agências reguladoras possui características peculiares, que tornam as suas decisões mais receptivas aos interessados no processo de regulação. Primeiramente, temos o fato de seu corpo técnico, inclusive os agentes encarregados da apreciação dos litígios, ser altamente especializado nas matérias de que resultam os conflitos. Na maioria das vezes, os conflitos envolvem matéria de extrema complexidade, o que torna as agências reguladoras o foro natural de mediação e solução dos litígios, aos olhos das partes diretamente interessadas. A resolução de conflitos pelas agências também se torna mais interessante, se comparada à atuação do Poder Judiciário, pelas seguintes características: [ 12 ] Estruturas de Gestão Pública
  • 13. Atuam de forma homogênea e sistemática, pois são dadas soluções similares para casos que envolvem a mesma matéria, pois usam critérios técnicos e objetivos. Agências Reguladoras Atuam na prevenção do surgimento dos conflitos, mediante controle prévio e acompanhamento constante da atuação das empresas reguladas. Poder Judiciário Atua de forma assistemática e aleatória, pois cada juiz tem autonomia para decidir conforme sua convicção, a partir de fatos e provas constantes do processo. Atua somente quando provocado. Assim, a solução de conflitos feita pelas agências é cada vez mais aceita, já que esses órgãos são considerados os mais técnica e estruturalmente preparados para tomarem as decisões nas matérias objeto da regulação. 4.3 Regulamentação O poder normativo conferido às agências é visto com cuidado e receio por parte da doutrina. Na primeira aula, vimos que a diferença essencial entre as autarquias (gênero do qual as agências reguladoras fazem parte) e os entes políticos (União, estados, DF e municípios) é a capacidade de legislar, que não é competência das entidades autárquicas. Entretanto, o poder normativo das agências permite a elas expedirem normas técnicas e setoriais, as quais muitas vezes inovam no mundo jurídico. Art. 84, IV, da CF: Compete Assim, o motivo do receio é que uma autarquia, entidade da Administração Indireta, estaria legislando, atribuição reservada, a princípio, somente para o poder central do Estado. ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e Qual a justificativa para as agências poderem expedir normas? regulamentos para sua fiel execução. Alguns autores, como Lucas Rocha Furtado, entendem que a competência de edição de normas para regulamentar a execução das leis é privativa do Presidente da República, com base no art. 84, IV, da CF. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 13 ]
  • 14. Nesse entendimento, o poder de regular das agências enquadrar‑se-ia no poder discricionário conferido ao administrador público por lei, a ser exercido nos estritos limites legais. Assim, considerando a impossibilidade de o legislador definir, a priori, a melhor solução a ser adotada para todas as situações concretas, as normas expedidas pela agência enquadram-se na manifestação de conveniência e oportunidade conferida à atuação do administrador público, devendo estar, porém, em estrita consonância com a legislação. Outros autores, a exemplo de Marcelo Alexandrino e Marçal Justen Filho, por sua vez, entendem que outras entidades da Administração Pública, como as agências reguladoras, têm capacidade para regulamentar a execução das leis. Nesse entendimento, as agências poderiam editar normas, de natureza estritamente técnica, desde que exista uma lei (geralmente a lei instituidora da agência) que, em termos expressos:  autorize a elaboração normativa;  estabeleça claramente os assuntos sobre os quais ela poderá ser exercida (delimitação das áreas de competência da agência reguladora);  fixe as diretrizes, parâmetros e metas que devem ser observados pelo órgão técnico. De um ou de outro modo, hoje em dia a doutrina aceita o poder normativo conferido às agências, sobretudo porque se trata de assuntos técnicos, nos quais as agências são altamente especializadas. Controle: O TCU exerce normalmente suas competências de controle externo, previstas no art. 71 da CF, sobre as agências reguladoras. Naturalmente, o poder regulamentar das agências não significa outorgar-lhes independência absoluta. Além de dever ser exercido nos estritos limites legais, como dito antes, também está sujeito ao controle do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, inclusive sob o aspecto da operacionalidade, pelo qual até a economicidade dos atos é analisada. É certo que parte da liberdade que as agências têm no poder regulamentar é ampliada pelo fato de que as leis que definem as suas atribuições utilizam, muitas vezes, conceitos genéricos, estabelecendo apenas princípios ou parâmetros a serem observados pelas entidades. O entendimento mais razoável a ser dado a essa liberdade é o termo “discricionariedade técnica”. Este termo relaciona-se à necessidade de [ 14 ] Estruturas de Gestão Pública
  • 15. certas normas ou decisões administrativas considerarem um nível de especialização tal que somente aquele agente, entidade ou órgão teria elementos necessários para indicar a solução a ser adotada. É importante ressaltar que, embora as agências tenham discricionariedade técnica para decidirem pelas melhores soluções, a atribuição de definir as políticas públicas relativas aos setores regulados é exclusiva das entidades políticas. Por exemplo, cabe aos entes políticos definir as políticas tarifárias, bem como os mecanismos e os parâmetros de revisão das tarifas. A discricionariedade técnica deve ser condizente com as características das entidades especializadas nas matérias dos setores que devem regular. 4.4 Características mais comuns No modelo brasileiro, apenas duas agências têm base constitucional expressa:  o art. 21, XI, da CF prevê que a lei deve dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;  o art. 177, § 2º, III, da CF determina que a lei deve dispor sobre a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União, em matérias relativas a petróleo. Assim, a Lei 9.472/1997 criou a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), ao passo que a Lei 9.478/1997 instituiu a Agência Nacional do Petróleo (ANP). Afora essas duas agências, todas as outras foram criadas exclusivamente por lei. Como o texto constitucional não cuidou de definir as características inerentes e este tipo de entidade, cabe a cada lei específica pronunciar-se sobre as peculiaridades inerentes a cada agência. Já vimos as características apontadas pela doutrina como necessárias para que as agências exerçam a atividade de regulação adequadamente. Vimos, também, que a Lei 9.986/00 regulou a gestão de recursos humanos de todas as agências reguladoras federais. Embora as leis instituidoras definam algumas características distintas para essas agências reguladoras, podemos identificar características comuns, tais como: Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 15 ]
  • 16.  Exercem função regulatória sobre determinado setor de atividade econômica, ou concernente a determinadas relações jurídicas decorrentes das atividades econômicas em geral.  Contam com instrumentos que asseguram razoável autonomia perante o Poder Executivo.  Possuem amplo poder normativo, no que concerne às áreas de sua competência.  Submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administração Pública, aos controles judiciais e parlamentar plenos. As pessoas que trabalham Existe outra característica comum a todas as agências reguladoras. A Lei 10.871/2004, que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das agências, prevê que os agentes encarregados das atribuições típicas dessas agências devem ser servidores públicos estatutários, sujeitos ao regime jurídico da Lei 8.112/1990. na atividade fim das agências reguladoras devem ser servidores públicos estatutários. Essa é outra disposição que tenta dar mais independência à atuação das agências, pois o regime estatutário garante mais estabilidade ao servidor que o regime celetista. A mesma Lei 10.871/04 estabelece, em seu art. 3º, parágrafo único que a esses agentes, no exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas: “(...) as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções.” Assim, fica claro que o legislador tentou garantir a independência inclusive dos servidores das agências reguladoras, para dar mais efetividade à atuação dessas entidades. [ 16 ] Estruturas de Gestão Pública
  • 17. 5. Exemplos de agências reguladoras Vimos as funções do Estado Regulador e algumas características das instituições que realizam a regulação. Veremos, agora, exemplos de algumas agências reguladoras federais. Agência Nacional de Águas (ANA) Criada pela Lei 9.984/2000, a Agência Nacional de Águas (ANA) é vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. Tem a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) Criada pela Lei 11.182/2005, a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) é vinculada ao Ministério da Defesa. Tem competência para regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária. Agência Nacional do Cinema (ANCINE) Criada pela Medida Provisória 2.228-1/2001, a ANCINE foi inicialmente vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, mas hoje em dia é vinculada ao Ministério da Cultura. A ANCINE tem competência para realizar o fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica. Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) Criada pela Lei 9.427/1996, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) é vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do Governo federal. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) Criada pela Lei 9.478/1997, a Agência Nacinal do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) é vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Tem por finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 17 ]
  • 18. Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) Criada pela Lei 9.961/2000, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é vinculada ao Ministério da Saúde. Tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) Criada pela Lei 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) é vinculada ao Ministério das Comunicações. Tem competência para adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade. Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) Criadas pela Lei 10.233/2001, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e a Agência Nacional de Transportes Terrestres ANTT são vinculadas ao Ministério dos Transportes. Têm por finalidade regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes, exercidas por terceiros. Essa regulação preservou o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) Criada pela Lei 9.782/1999, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) é vinculada ao Ministério da Saúde. Tem por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, bem como da fiscalização dos  ambientes, dos processos, dos portos, dos aeroportos e das fronteiras e da incorporação de novos insumos e tecnologias aos produtos e serviços regulados. Para saber mais, consulte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Outros/Legassunto.htm [ 18 ] Estruturas de Gestão Pública
  • 19. Síntese Nesta aula, vimos algumas características do Estado Regulador e das instituições que realizam a regulação. A necessidade do Estado Regulador surge da descentralização de atividades para o setor privado. Assim, a intervenção no domínio econômico tem o objetivo de garantir a prestação satisfatória dos serviços e o equilíbrio dos interesses das partes envolvidas: o próprio Estado, as empresas prestadoras e os usuários dos serviços. Vimos que a regulação não decorre, necessariamente, da privatização de serviços públicos, pois a atividade regulatória é exercida também em setores que o Estado nunca prestou serviços, como o de saúde suplementar. O tipo mais comum de instituição que realiza regulação são as agências reguladoras (autarquias de regime especial). A essas entidades deve ser garantida a maior independência possível. Eis alguns exemplos de medidas que visam garantir essa independência:  autonomia financeira;  mandato fixo de dirigentes;  nomeação de dirigentes com base em critérios técnicos;  quarentena para os dirigentes poderem ser recrutados pelas empresas do setor. As agências reguladoras, por serem bastante especializadas, têm sido consideradas o foro natural para a resolução de conflitos entre as partes, pois as matérias tratadas geralmente são bem complexas. Ademais, as entidades reguladoras têm competência para expedir normas aos respectivos setores, desde que nos estritos limites estabelecidos pela lei (geralmente a lei instituidora da agência). Embora o modelo de agências reguladoras (autarquias) seja o ideal para se exercer a regulação, vimos que existem outros órgãos e entidades que também são responsáveis por essa função, como a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e os Procons estaduais e municipais. Embora as agências reguladoras sejam entidades bastante peculiares, vimos que se submetem normalmente aos controles dos Poderes Legislativo e Judiciário, inclusive ao controle externo exercido pelo TCU. Aula 4 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 19 ]