O documento discute os princípios fundamentais da contratação pública em Portugal. Aborda o Código dos Contratos Públicos, as plataformas eletrônicas e os três principais princípios da contratação pública: transparência, igualdade e concorrência.

1. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
0 - Introdução
O presente estudo foi concretizado no âmbito da disciplina de Contratos
Administrativos, do curso de Gestão e Administração Pública leccionado no Instituto
Superior de Ciências da Administração, tendo sido solicitado e orientado pela
Professora Dra. Cláudia Boloto.
Considerando o estudo desta matéria, importa conhecer as bases técnicas que
permitem aplicar as disposições legais, nomeadamente, a aplicação do Código dos
Contratos Públicos e Código do Procedimento Administrativo.
Este trabalho pretende, assim, auxiliar os alunos do ISCAD no estudo da contratação
pública proporcionando um conjunto vasto de conhecimentos que permitem
compreender a evolução natural da matéria legaltratada, bem como asensibilização
para a importância 3 princípios base descritos no CCP, transparência, igualdade e
concorrência, que no contexto socioeconómico atual se tornam fundamentais.
Assim o CCP é um passo fundamental para a conclusão de um processo essencial no
domínio da contratação pública, invocando a simplificação de processos e regras, bem
como a redução dos custos,criando condições e facilitando a ação dos agentes
económicos na contratação pública em áreas como a locação eaquisição de bens
móveis e serviços, as empreitadas, a concessão de obras públicas, o fornecimento de
bens e dasempreitadas nos domínios da água, energia, transportes e
telecomunicações.
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2. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
1 - O código dos contratos públicos
O Código dos Contratos Públicos (CCP) é o diploma responsável por regulamentar a
formação e a execução de contratos públicos, assegurandoo conhecimento necessário
à sua celebração, estabelecendo assim as regras dos procedimentos que dão origem à
contratação pública. Este código possuí ainda uma outra vertente, a da disciplina, esta
que pode surgir de forma imperativa ou de forma supletiva, estando aqui espelhados
aspetos muito importantes da execução do contrato, nomeadamente as obrigações e
os poderes das partes, o incumprimento, a modificação do contrato, etc.
Denomina-se fase de formação do contrato, o período que decorre a partirda tomada
de decisão de contratar até ao momento em que o contrato é celebrado. A esta
matéria é tradição chamar-se em Portugal a contratação pública.A etapa posterior é
apelidada fase de execução do contrato, poisresulta da celebração do contrato em
diante.
O Código efetua a transposição das Diretivas n.os 2004/17/CE e 2004/18/CE, (ambas
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março) e codifica as regras, até então,
dispersas pelos seguintes diplomas:
Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março (empreitadas de obras públicas)
Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (aquisições de bens e serviços)
Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto (empreitadas e aquisições no âmbito
dos sectores especiais)
Vários outros diplomas e preceitos avulsos relativos à contratação pública
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3. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
2 - Contratação Pública em Portugal...
Nos últimos anos a contratação pública assume um papel importante, estando o
cidadão cada vez mais atento à gestão dos dinheiros públicos e às opções politicas
gestionárias, sendo assim, é necessário assegurar a boa gestão destes recursos
assegurando o cumprimento de todos os princípios democraticamente constituídos
pela lei Portuguesa e Europeia.
TABELA 1 - Public procurement advertised in the Official Journal (as a % of total public
procurementand as a % of GDP) Eurostat 2012
Os dados sobre os contratos públicos baseiam-se em informações contidas nos
anúncios de concurso e nos anúncios de adjudicação de contratos apresentados para
publicação no Jornal Oficial da União Europeia (série S). O numerador é o valor dos
contratos públicos que são publicamente anunciados. Para cada um dos sectores –
obras, fornecimentos e serviços o número de anúncios de concurso publicados é
multiplicado por uma média geralmente baseada nos preços fornecidos nos anúncios
de adjudicação de contratos públicos publicados no Jornal Oficial durante o ano em
apreço. O valor do contrato público é então expresso em relação ao PIB.
(Eurostat, 2012)
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4. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
Como se pode visualizar no estudo comparativo do valor dos contratos públicos versus
PIB, Portugal encontra-se acima da média realizando mais contratos do que a média
europeia. É também possível perceber que em termos monetários estes assumem um
peso cada vez maior no orçamento dos cidadãos. Assim com a crise atual, o governo
tem atuado nos últimos anos no sentido de umaconstante modificação do
enquadramento jurídico nacional da contratação pública, melhorando assim, as
práticas de adjudicação, no sentido de assegurar um ambiente de negócios mais
transparente e competitivo que prospere tambémna eficiência da despesa pública.
2.1 - Plataformas electrónicas
Na sequência da entrada em vigor, a 30 de Julho de 2008, do Código dos Contratos
Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro , todas as
compras realizadas por entidades públicas passam a ser, na sua quase totalidade,
realizadas por via electrónica através de Plataformas Electrónicas de Contratação.
Desde de 1 de Novembro de 2009 que é obrigatório para qualquer empresa do sector
público aceder a plataformas electrónicas ( “e- procurement”) para contratação
pública, tendo Portugal o país pioneiro da UE nesta prática.
Segundo TAVARES; Valares (In Expresso, 2011) estima-se que em 2010 se poupou
entre 6% a 12% o valor dos contratos, o que representa cerca de mil milhões de euros,
desta forma estas modificações foram um importante impulsor da concorrência e
transparência na contratação pública, possibilitando às empresas e aos contribuintes
uma visão mais nítida e também a impossibilidade de exceções anteriormente
praticadas, como resultado temos um maior controlo da despesa pública.
As plataformas electrónicas consistem em infraestruturas informáticas formadas por
um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticas necessárias ao
funcionamento dos procedimentos de formação dos contratos públicos.
Consideram-se meios electrónicos abertos, transparentes e não discriminatórios, que
visam a desmaterialização, prevista no Código dos Contratos Públicos.
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5. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
O usufruto de plataformas electrónicas possibilita o suporte de todos os
procedimentos pré-contratuais públicos, desde o ajuste direto ao concurso público
para todo o tipo de bens, serviços e empreitadas.
A entidade gestora da plataforma electrónica é responsabilizada, pelas entidades
adjudicantes, da orientação técnica do sistema e das aplicações informáticas essenciais
ao funcionamento dos protocolos electrónicos alusivamente aos procedimentos de
formação dos contratos públicos.
2.2 - Principais funções suportadas pelas Plataformas Electrónicas
Recepção de propostas, de candidaturas e de soluções
Abertura de propostas e candidaturas, e disponibilização de informação aos
concorrentes
Avaliação de propostas segundo critérios qualitativos e quantitativos
Caracterização do procedimento e agregação das suas peças que o constituem
Publicação do procedimento ou envio de convite, dando a conhecer o seu
conteúdo a todos os interessados
Disponibilização das peças do procedimento para consulta
Recepção de pedidos de esclarecimentos;
Envio de respostas a esclarecimentos e retificação das peças do procedimento
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6. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
3 - Princípios da contratação pública
A contratação publica está sujeita, como toda a atividade administrativa, para além
das normas legais aos princípios jurídicos fundamentais, que aqui assumem especial
relevo.
A contratação pública, enquanto procedimento administrativo, é aplicável a
generalidade dos princípios da atividade administrativa (por exemplo: o princípio da
legalidade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da imparcialidade e o princípio
da boa fé).
A Constituição da República Portuguesa (CRP), o direito administrativo e o próprio
Código de Procedimento Administrativo (CPA), enunciam vários princípios jurídicos
(art. 266º da CRP e artigos 3ºa 12º do CPA), os princípios presentes no CPA são
aplicáveis com as devidas adaptações.
Os princípios são de grande relevância na interpretação e integração de lacunas
jurídicas. Destacam-se, no entanto, três princípios que são especialmente aplicáveis à
matéria da contratação pública, os quais aspiramas soluções jurídicas criadas pelo
legislador do CCP e aos quais se deve fazer recurso aquando da interpretação das suas
normas. Assim, o CCP salienta como princípios especiais em matéria de contratação
pública os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (artigo 1º, nº4
CCP) que se concretizam em diversos sub-princípios de direito adjudicatório,
designadamente no âmbito dos concursos ( por exemplo: os princípios da estabilidade
das regras, das propostas e dos concorrentes; o princípio da comparabilidade das
propostas).
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7. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
3.1 - Princípio da transparência
O princípio da transparência é afirmado como um dos princípios da contratação
públicapromovido pela regra da desmaterialização total e obrigatória
dosprocedimentos pré-contratuais, estando previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, assim
como no artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE e no artigo 10.º da Diretiva 2004/17/CE.
Este princípio advém de um dever de se publicitar aintenção de contratar e as
principais condições do contrato a celebrar, bem como a obrigaçãode se dar a
conhecer as regras do procedimento e a definição clara dos critérios de adjudicação,
qualificação, análise de propostas e modelo de avaliação das propostas.
O princípio da transparência exige que as decisões tomadas pelos condutores dos
procedimentos pré-contratuais sejam explicitadas e devidamente fundamentadas (
artigo 38º C.C.P), de forma a surgirem como lógicas, racionais e tanto quanto possível
incontroversas para os intervenientes.
O artigo 49º do C.C.P incorpora um conjunto detalhado de exigências relativas às
especificações admissíveis nos cadernos de encargos.
A este propósito, a introdução do modelo de avaliação artigos 132.º, n.º 1, alínea n): “
O critério da adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta
economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas explicitando
claramente os factores e eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução
do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os
valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos
factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a
expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de
serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais”, e 139.º é, sem
dúvida, uma manifestação do princípio da transparência, na medida em que permite
ao concorrente saber de antemão com grau de certeza qual vai ser o seu
posicionamento na ordenação das propostas ou candidaturas. A transparência
também se concretiza na presença de meios determinados a controlar a tramitação
procedimental, como a exigência de fundamentação e a audiência prévia.
No artigo 315º do CCP está descrita uma obrigação de transparência que a lei faz
impender sobre o contraente público, comprometendo-o a publicitar na internet
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8. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
qualquer acordo com o co-contratante que implique a modificação objectiva do
contrato e que represente um valor acumulado superior a 15% do preço contratual.
O princípio da publicidade encontra-se fortemente conectado com este último, já que
enquanto a transparência se destina a dar a conhecer a todos os interessados e,
depois,participantes no procedimento o sentido, conteúdo e propósito de todas as
fases desteúltimo, a publicidade alarga o círculo dos destinatários quanto a este
desvendar doprocedimento.
A violação da publicidade tem diferentes consequências: estando em causa adecisão
de contratar relativamente à qual se imponha a publicação de anúncios no Diárioda
República e no JOUE a consequência será a nulidade; tratando-se da falta
depublicidade, a consequência será em regra a anulabilidade; em alguns casos poderá
estar emcausa a ineficácia, como sucede quando não seja publicitado o contrato
celebrado nasequência de um procedimento de ajuste direto, de acordo com o
disposto no artigo 127.ºdo CCP.
CCP- Artigo 127º - Publicitação e eficácia do contrato
1) A celebração de quaisquer contratos na sequência de ajuste direto deve ser publicitada,pela
entidade adjudicante, no portal da Internet dedicado aos contratos públicos através de uma
ficha conforme modelo constante do anexo III do presente Código e do qual faz parte
integrante.
2) A publicitação da celebração de contratos na sequência de ajuste direto, de valor igual ou
superior a 5000 euros, deve conter a fundamentação da necessidade de recurso ao ajuste
direto, em especial, sobre a impossibilidade de satisfação da necessidade por via dos recursos
próprios da Administração Pública.
3)A publicitação referida nos números anteriores é condição do respectivo contrato,
independentemente da sua redução ou não a escrito, nomeadamente para efeitos de
quaisquer pagamentos.
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9. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
3.2 - Princípio da igualdade
Esteprincípio opera, particularmente, ao nível da participação dos interessados
nosprocedimentos, assim, na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se
iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo
critérios que traduzam juízos de valor dosaspectos decisivos para contratar,
coordenados com o objecto específico do contrato.
Iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entre
os interessadosem contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras que
disciplinam a contratação que sejasusceptível de determinar uma discriminação entre
os concorrentes e aqueles que não apresentaramcandidaturas ou propostas.
O princípio da igualdade vincula a Administração Pública à não discriminação, positiva
ou negativa, dos cidadãos.
O princípio da igualdade tem um duplo conteúdo: a obrigação de tratamento igual a
situações que sejam juridicamente iguais, e a obrigação de tratamento diferenciado a
situações que sejam juridicamente diferentes. Assim, o princípio da igualdade
desenvolve-se em duas vertentes:
A proibição da discriminação
A obrigação da diferenciação
Corolário deste princípio é o da auto vinculação da Administração, por seu turno
associado ao princípio da imparcialidade, que implica que os seus poderes
discricionários devam ser concretizados segundo os mesmos critérios, medidas e
condições relativamente a todos os particulares em idêntica situação com a necessária
equidistância perante os particulares, prevenindo o conflito de interesses.
O princípio da igualdade, de que é corolário o princípio da livre e sã concorrência,
assume particular relevância na formação dos contratos administrativos no quadro do
tratamento relativo aos concorrentes, uma vez que todos têm interesses idênticos,
está em causa a igualdade de oportunidades, assegurada por adequada e atempada
publicitação, mas também a igualdade na aplicação dos critérios de avaliação.
O principio da Igualdade vêm previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP mas também no
Código do Procedimento Administrativo (CPA) artigo 5º .
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10. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
CPA - Artigo 5º - Princípios da igualdade e da proporcionalidade
1) Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio
da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou
isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua,
território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação
económica ou condição social.
2) As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesseslegalmente
protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e
proporcionais aos objectivos a realizar.
3.3 - Princípio da concorrência
Este principio é potenciado pela utilização de mecanismos mais rigorosos, como
porexemplo, o modelo de avaliação das propostas, e na perspectiva do direito da
União europeia, o valor predominante na regulação dos procedimentos de
contratação é o da concorrência no interesse de mercado, que assim prevalece sobre
outros interesses públicos dos estados membros, sobretudo os interesses financeiros,
que eram tradicionalmente preponderantes no plano interno.
Esboça-se no entanto, designadamente ao nível político e no plano doutrinal, uma
propensão para contrariar o princípio da concorrência com o principio da eficiência,
considerando a concorrência um custo operacional. Esta tendência da inspiração
americana, encara a contratação da perspectiva dos contribuintes (“best value tax
payer’s money) que deveria preferir à perspectiva europeia das empresas
concorrentes, acentuando a importância da qualidade dos bens produzidos e serviços
obtidos, em relação com as respectivas condições económicas de produção e obtenção
– uma tendência de “democracia fiscal” que por ventura acabará por prevalecer
quando o mercado comum europeu atingir a sua maturidade.
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11. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos
dosinteressados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior
número deinteressados (concorrentes) , no respeito pelo número mínimo que a lei
imponha, optando-se pela proposta mais vantajosa, assegurando assim, a igualdade de
oportunidades no acesso à contratação pública.
Apesar das exigências formais terem o mesmo valor jurídico das materiais, por terem a
mesma fonte(lei), o certo é que a não admissão de um concorrente por este motivo
não deve deixar de ponderar autilidade que resulta para o interesse publico de uma
maior concorrência, potenciada por um maiornumero de concorrentes.
Segundo o CCP consideram-se submetidas à concorrência do mercado, nos termos do
artigo 16.º, n.º 2, as prestações típicas dos seguintes contratos: da empreitada de
obras públicas, da concessão de obras públicas, da concessão de serviços públicos, da
locação ou aquisição de bens móveis, da aquisição de serviços, bem como do contrato
de sociedade (este, salvo quando se trate de sociedades de capitais exclusivamente
públicos).
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12. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
4 – Conclusão
Os princípios da contratação pública mais relevantes e que aqui foram estudados
encontram-se descritos no artigo 1.º, n.º 4, do CCP: “à contratação pública são
especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da
concorrência”, não dispensando a consulta de outros códigos como o CPA e a CRP e de
diretivas comunitárias que fazem alusão aos princípios da igualdade de tratamento, da
não discriminação e da transparência. (artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE e artigo 10.º
da Diretiva 2004/17/CE).
O CCP é assim um documento que interliga os princípios de direito interno com uma
perspectiva de direito mais alargada ao nível do direito europeu e das diretivas
comunitárias.
Como é possível percepcionar no âmbito da contratação pública a criação de
plataformas electrónicas diminui custos com despesa pública e aumentou a
transparência dos processos de contratação em Portugal, incentivando a concorrência.
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13. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
5 - BIBLIOGRAFIA
Legislação
CPA – Código do Procedimento Administrativo, D.L.442/91, de 15 de novembro
In http://dre.pt/pdf1s/1991/11/263A00/58525871.pdf. Acedido em 4 de
janeiro de 2013
CRP – Constituição da República Portuguesa, Lei Constitucional 1/2005, de 12
de agosto In http://dre.pt/util/pdfs/files/crp.pdf. Acedido em 4 de janeiro de
2013
CCP – Código dos Contratos Públicos, D.L.18/08, de 29 de janeiro atualizado
até ao D.L.149/2012, de 12 de julho
Sites:
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3 de janeiro de 2013
http://www.legix.pt/docs/CCP-12_Jul_2012.pdf , acedido em 3 de janeiro de 2013
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14. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013
ANEXO I
Contratação Pública Electrónica
In Diário Económico 6 de Outubro 2011
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