ISS Incidência Serviços

Tácio Lacerda Gama
Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Advogado
Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza

Legitimidade
Versus
Apuração
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Legitimidade
Análise da Competência Tributária
C = E . M
[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] [S→ (Sa . Sp) . M
(s.e.t.c)]
Tácio Lacerda Gama

Análise da Legitimidade
1) Quem pode criar?
2) Como deve ser criado?
3) Onde deve ser criado?
4) Quando deve ser criado?
5) Sobre o que pode incidir?
6) Quais os condicionantes positivos?
7) Quais os condicionantes negativos?
8) Quais são as regras gerais?

Apuração
Análise da RMIT
Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]
Tácio Lacerda Gama

Análise da Apuração
1) Que torna o tributo devido?
2) Onde o tributo se torna devido?
3) Quando ele se torna devido?
4) Quem deve pagar?
5) Quem deve receber?
6) Como se calcula o que deve ser pago?
Tácio Lacerda Gama

Materialidade
Art. 156, III, da CF prescreve competir aos
Municípios e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre serviços de qualquer
natureza, não compreendidos no art. 155,
II, e definidos em lei complementar.
Tácio Lacerda Gama

Definição de serviço
Serviço tributável pelo ISS é desempenho
de atividade economicamente apreciável,
tendente a produzir uma utilidade para
outrem, desenvolvida em regime de direito
privado, sem subordinação, remunerada
(Aires Barreto)
Tácio Lacerda Gama

Dualidades do ISS
1) serviço x não-serviço
2) serviço meio x serviço fim
3) obrigação de dar x de fazer
4) previsto na LC x fora da LC
5) remunerado x gratuito
Tácio Lacerda Gama

1) Serviço x Não serviço
FIGURINO CONSTITUCIONAL - A supremacia da Carta
Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo
discrepante daqueles nela previstos. ISS. LOCAÇÃO - A
terminologia constitucional do ISS revela o objeto
da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que
imponha o tributo considerado contrato de locação de bem
móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os
vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a
locação de serviços com a de móveis, práticas diversas
regidas pelo CC, cujas definições são de observância
inafastável - art. 110 do CTN.
(RE 116.121-3, DJU 25.05.01, Rel. Min. Octávio Gallotti)
Tácio Lacerda Gama

2) Serviço meio x Serviço fim
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Tributo.
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -
ISSQN. Telefonia celular. Serviço de habilitação.
Natureza acessória da operação. Atividade-meio.
Não incidência. Decreto-lei nº 406, de 1968.
Taxatividade. Controvérsia infraconstitucional.
Precedentes. Agravo regimental improvido. Não se
admite recurso que verse questões infra-
constitucionais sobre as hipóteses de incidência do
ISSQN.
(AI 601009 AgR/MG; Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 18.10.09)
Tácio Lacerda Gama

3) Obrigação de dar x De fazer
ISS. Locação de veículo automotor. Inadmissibilidade.
Distinção necessária entre locação de bens móveis
(obrigação de dar ou de entregar) e prestação de serviços
(obrigação de fazer). Impossibilidade de a legislação
tributária alterar a definição e o alcance de conceitos de
direito privado (CTN, art. 110). Não se revela tributável,
mediante ISS, a locação de veículos auto-motores (que
consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que
esse tributo somente pode incidir sobre obrigações de
fazer.
(RE AgR nº 446.023/PR, Rel. Min. Celso de Melo, DOU 30.05.06)
Tácio Lacerda Gama

4) Previsto na LC x Fora da LC
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRI-BUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLA-RAÇÃO EM RECURSO EXTRAOR-DINÁRIO. ISS. LC
56/87. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TA-XATIVO.
(...)
O STF fixou entendimento de que a lista de serviços anexa à
LC 56/87 é taxativa, consolidando sua jurisprudência no
sentido de excluir da tributação do ISS determinados
serviços praticados por instituições autorizadas a funcionar
pelo Banco Central, não se tratando, no caso, de isenção
heterônoma do tributo municipal. (...)
(RE 361829; Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 18/03/10)
Tácio Lacerda Gama

5) Remunerado x Gratuito
Imposto sobre Serviços, exigido em
relação a ingressos gratuitos
(“permanentes”), fornecidos por exibidores
de espetáculos cinematográficos.
Cobrança indevida, por falta de base de
cálculo, capaz de configurar a hipótese
legal de incidência (art. 9. do CTN).
Recurso Extraordinário de que não se
conhece.
(RE 97797/MG, Relator Ministro Aldir Passarinho, DJ 11/11/83)Tácio Lacerda Gama

Materialidade do ISS
(A)Relações Jurídicas
(B) Conjunto dos Serviços
• Tributados pelo ICMS, IPI, IOF ou outros
• imunes
• com vínculo empregatício
• sem conteúdo econômico
Critério Material do ISS
(C) Conjunto definido na Lei Complementar n. 116/2003
• Obrigações de dar

Condicionantes Positivos
(princípios)
•Legalidade (art. 150, I, CR)
• Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”,
CR)
• Irretroatividade (art. 150, III, “a”,
CR)
• Capacidade contributiva (art. 145,
§1º)
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Condicionantes Negativos
(imunidades)
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive
suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das
instituições de educação e de assistência social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Condicionantes Negativos
(imunidades)
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do
parágrafo anterior não se aplicam ao
patrimônio, à renda e aos serviços,
relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja
contraprestação ou pagamento de preços ou
tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente
comprador da obrigação de pagar imposto
relativamente ao bem imóvel.
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
RE 592905: Incidência do ISS sobre operações de arrendamento
mercantil (leasing)
O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional,
[ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação,
nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o
declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa,
simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da
Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo
que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E
financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando
irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e
do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 02/12/2009)
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
RE 626706: Incidência do ISS sobre locação de bens móveis
Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre
locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes,
cartuchos para vídeo games e assemelhados. Súmula Vinculante
n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição
Federal.156IIIConstituição Federal
(Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 08/09/2010, DJe-179
23/09/2010)
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
• RE 635548: Caráter taxativo da lista de
serviços (art. 156, III, CR)
• RE 603136: Incidência do ISS sobre os
contratos de franquia
• RE 605552: Imposto a incidir em operações
mistas realizadas por farmácias de
manipulação
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
• RE 660970: Imposto a incidir sobre
operações de secretariado por rádio-
chamada
• RE 592616: Inclusão do ISS na base de
cálculo do PIS e da COFINS
• RE 603497: Incidência do ISS sobre
materiais empregados na construção civil
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
• RE 651703: Incidência do ISS sobre
atividades desenvolvidas por operadoras de
planos de saúde
• RE 688223: Incidência de ISS sobre
contratos de licenciamento ou de
cessão de programas de computador
(software) desenvolvidos para clientes
de forma personalizada.
Tácio Lacerda Gama

Súmulas
Súmula Vinculante 31:
É inconstitucional a incidência do Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS
sobre operações de locação de bens móveis.
Súmula nº 588 (STF):
O imposto sobre serviços não incide sobre
os depósitos, as comissões e taxas de
desconto, cobrados pelos estabelecimentos
bancários

ADI nº 4389
Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex
nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, §
2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista
de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre
operações de industrialização por encomenda de embalagens,
destinadas à integração ou utilização direta em processo
subseqüente de industrialização ou de circulação de
mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais,
incidirá o ICMS.1161º§ 2º116.
(Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/04/2011, DJe-098
24/05/2011)
Tácio Lacerda Gama

ADI nº 3089
ADI ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que
permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e
notariais pelo ISSQN. (...) As pessoas que exercem atividade notarial não
são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os
respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art.
150, § 3º da CF. O recebimento de remuneração pela prestação dos
serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é
uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e
não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo,
serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente
remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços
públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. ADI
conhecida, mas julgada improcedente.
(Rel. para acórdão Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/02/2008, DJe-142
31/07/2008)
Tácio Lacerda Gama

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