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Id Cendoj: 15030330022001101270
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 2
Nº de Recurso: 6937/1997
Nº de Resolución: 1850/2001
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA
Tipo de Resolución: Sentencia
RECURSO 02 /0006937 /1997
EN NOMBRE DEL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha
pronunciado la:
SENTENCIA Nº 1850/ 2.001
Ilmos. Sres.
DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.
DON CARLOS LÓPEZ KELLER
DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA
En la ciudad de A Coruña, a veinte de diciembre de dos mil uno.
En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02 /0006937 /1997 pende de resolución
de esta Sala, interpuesto por Dña. Marí Juana , representada y dirigida por D. JOSE LUIS VAZQUEZ
GONZALEZ, contra el Acuerdo de 10 -11 -97 del Ayuntamiento de A Coruña por el que se otorga licencia
para la rehabilitación del inmueble sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 para ser destinado a
viviendas y locales comerciales y se aprueba la liquidación practicada en relación con dicha licencia. Es
parte como demandada AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA representada y dirigida por D. RAMON MANUEL
VARELA LAFUENTE y actúa como coadyuvante URBANIZADORA INMOBILIARIA FADESE, S. A.
representada Dña. ISABEL TEDIN NOYA y dirigida por Dña. Mª. JOSE JOVE SANTOS. La cuantía del
recurso es indeterminada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las
diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio
de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte
sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.
SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada
para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó
procedentes y suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.
TERCERO: Conferido traslado de la demanda a "Urbanizadora Inmobiliaria FADESE, S. A. para
contestación, por la procuradora Dña. Isabel Tedin Noya se presentó escrito de oposición con los hechos y
fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicó que se dictase sentencia desestimando el
recurso.
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CUARTO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate
escrito y se señaló para votación y Fallo el día 13 de diciembre de 2001.
QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo de 10 -11 -97 del
Ayuntamiento de A Coruña por el que se otorga licencia para la rehabilitación del inmueble sito en el nº
NUM000 de la calle DIRECCION000 para ser destinado a viviendas y locales comerciales y se aprueba la
liquidación practicada en relación con dicha licencia.
SEGUNDO: Opone el Ayuntamiento en su contestación a la demanda la concurrencia de la causa de
inadmisiblidad del recurso de los apartados b) -aunque por evidente error se cita el d)- y e) del artículo 82 de
la Ley jurisdiccional de 1956 en cuanto dirigido contra el primero de los apartados del acuerdo impugnado,
ya que entiende que carece la actora de legitimación y que tenía que haber interpuesto el recurso de
reposición previsto en el artículo 14.4 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Ambas alegaciones
tienen que ser acogidas ya que, pese a los términos empleados por el precepto últimamente citado, la
Jurisprudencia ha declarado que la interposición del recurso de reposición en materia tributaria no es
facultativa sino preceptiva; y si en materia urbanística existe la legitimación general para recurrir en via
jurisdiccional un acuerdo de concesión de licencia, que se deriva de la acción pública establecida en el
artículo 304 de la Ley del Suelo, TR 1992, no ocurre lo mismo en materia tributaria, por lo que la
demandante carece de legitimidad para recurrir directamente una liquidación tributaria que no le afecta en
modo alguno. Por ello el recurso tiene que ser declarado inadmisible en cuanto dirigido contra el referido
apartado del acto recurrido, aunque este pronunciamiento sea irrelevante ya que en la súplica de la
demanda no se formula en cuanto a él ninguna pretensión.
TERCERO: Antes de entrar en el examen concreto de las infracciones en las que, según la demanda,
incurre el acto de otorgamiento de la licencia litigiosa, es preciso hacer referencia a cuestiones de orden
general de las que tiene que partirse para poder enjuiciar si aquéllas se dieron. El Plan de 1985 no contiene
una regulación independiente y pormenorizada de los edificios que quedaron fuera de ordenación como
consecuencia de su entrada en vigor y de ser disconformes con sus determinaciones. Pero la calificación de
fuera de ordenación es un imperativo legal, ya que tanto el articulo 60 del TRLS 1976 como el 137 del TRLS
1992 la disponían, y el 58 de la Ley del Suelo de Galicia actualmente la dispone. Lo que este último
precepto establece en orden a las actuaciones posibles respecto de edificios fuera de ordenación, al igual
que lo hacía el TRLS 1992, es que sus normas son supletorias de lo que el propio planeamiento disponga.
Es el Plan el que establece el régimen concreto de los citados edificios, aunque en lo que no regule tienen
que ser aplicadas las previsiones legales; y ese régimen tiene que guardar coherencia con la finalidad
propia de la institución, que es la de compatibilizar los derechos de los propietarios de los edificios que
quedan fuera de ordenación con la eficacia del planeamiento, respecto de cuyas directrices y principios
inspiradores aquéllos constituyen una anomalía. Las disposiciones contenidas en la normativa del Plan
(artículos 51.2, 63.2, 79, 83, 85.4 y 5 ) o lo expresado en su Memoria (apartado 4.4 ) indican claramente la
voluntad de mantenimiento de dichas edificaciones. Pero lo que desde luego no es posible es que las
determinaciones del Plan, o la interpretación que pretenda dárseles, lleven a que la situación de fuera de
ordenación se incremente, lo que constituye un limite infranqueable. Las actuaciones a realizar sobre los
edificios en dicha situación han de perseguir su adaptación en lo posible al diseño urbanístico querido por el
planeamiento. Como dice el apartado 1.2 de la ordenación Uniforme en Manzana Compacta, las sucesivas
actuaciones sobre las unidades ya edificadas se irán adaptando a sus normas.
CUARTO: La primera de las infracciones que denuncia la demanda se refiere a las dimensiones del
patio posterior del bloque B. No es discutida su afirmación de que su diámetro es de 5,85 metros y de que
existen dormitorios en los que las vistas rectas sobre la propia parcela no llegan a los 3 metros, y que por
ello se incumplen las disposiciones tanto de la Ordenación Uniforme de Manzana Compacta como del
Decreto 311 /92, ya que la altura de la edificación a tener en cuenta es de 36,92 metros. Los argumentos
empleados por la Administración y la coadyuvante para evitar la natural consecuencia de estos hechos no
pueden ser aceptados. La Ordenación tenida en cuenta en el Proyecto e informada por los técnicos
municipales es la de Manzana Compacta, definida como aquella "en que no existe alineación interior o patio
de manzana". No cabe hablar, por lo tanto, de éste -que además estaría ocupado parcialmente por las
escaleras del edificio- como pretende la coadyuvante, o de soluciones que no contemplan ni el proyecto ni
la licencia, y menos de un planeamiento no vigente cuando se concedió. El límite de la parcela es el límite
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del patio, y queda bien claro en los planos del "estado actual" y "demolición" del Proyecto, aunque no se
refleje en los de la obra a realizar. La flexibilización de las exigencias en materia de patios que establece el
Anexo 3 del Plan tiene como límite que no se contradiga lo dispuesto por otras Administraciones. Es cierto
que el artículo 4º del Decreto 311 /92 contempla la posibilidad de una excepción para las obras de
rehabilitación de edificios; pero exige que en todo caso se obtenga, previamente a la licencia y tras justificar
la imposibilidad de cumplimiento de la normativa, autorización de la Dirección Xeral de Calidade
Medioambiental e Urbanismo, y hace referencia a los construidos al amparo de una normativa de
habitabilidad anterior a dicho decreto. Normativa que evidentemente no fue aplicada al edificio litigioso, ya
que estaba dedicado por completo a oficinas, pues de no ser así las dimensiones exigidas a dicho patio
hubiesen sido las mismas, ya que el Plan de 1948, que era el aplicable al ser la construcción anterior al Plan
de 1967, también requería que en los patios vivideros se pudiese inscribir un circulo cuyo diámetro fuese
igual o mayor a un cuarto de la altura del edificio, con un mínimo de tres metros (como se recoge en la STS
de 10 -10 -79 ), que son las dimensiones establecidas en el apartado 6.3 del Anexo del Decreto 311 /92. Es
evidente, por lo tanto, que si el edificio no cumplía las normas de habitabilidad vigentes cuando fue
construido en razón de su uso para oficinas, el cambio de dicho uso para el de viviendas impone su
adaptación a la normativa de habitabilidad que a éstas corresponde, como se hizo en los bloques A y C al
crear los correspondientes patios. Por eso hay que concluir que la infracción denunciada existe y que la
concesión de la licencia no fue, por tal motivo, conforme a derecho.
QUINTO: En lo que se refiere al porcentaje de ocupación sobre parcela no cabe compartir el criterio
de la recurrente sobre que la parcela catastral, que es la que se ha de tener en cuenta según las
contestaciones, no sea contemplada por el Plan. En el apartado 4.5.3.7 ) de su Memoria se dice "las
parcelas individuales se definen recogiendo el parcelario catastral existente". Y en la Normativa el artículo
35.1 dice "en el Suelo Urbano edificado, de uso predominantemente residencial, el P. G. recoge el
parcelario catastral". Las discrepancias entre el texto normativo de los planes y su representación gráfica
han de solucionarse dando prevalencia al primero, según ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia
(SSTS de 14 -12 -89, 16 -2 -93 y 30 -4 -98 ). Por otra parte y como es público y notorio, de hecho el espacio
situado delante del edificio, como refleja el plano EA-02 del Proyecto, no estaba destinado al uso público,
sino acotado para el de la empresa que en él tenía sus oficinas.
SEXTO: Respecto de las plazas de aparcamiento no puede ser aceptado el argumento de que en las
rehabilitaciones no se exige su dotación, obligatoria en las Ordenaciones Uniformes de Manzana Compacta,
Manzana con Patio, Bloques Aislados y Vivienda Familiar en Ciudad Jardín. Como ya se indicó en el tercero
de los precedentes fundamentos, la propia ordenación de Manzana Compacta prevé la necesidad de
adaptación a sus normas en las sucesivas actuaciones en los edificios existentes, que obviamente será en
lo físicamente posible. Por otra parte no hay nada en el expediente sobre que concurran circunstancias
especiales en la zona, o en el tráfico que por ella discurre, para eximir de la obligación de contar con
aparcamiento. Podría alegarse que ya se han previsto como plazas de aparcamiento todos los espacios del
sótano en los que tal destino es posible, y que en los dedicados a otro usos no es factible el aparcamiento
de un automóvil. Pero en la Memoria del Proyecto lo único que se dice es que se rebajó la solera en
algunos puntos y se cambió la posición de la rampa de acceso para el mejor y más cómodo
aprovechamiento de la planta; y la mención de que en ella se ubican 72 plazas de garaje y 76 trasteros no
va acompañada de explicación alguna sobre que el lugar que ocupan los últimos no se pueda dedicar a
aparcamiento. Esto es lo que tenía que haberse justificado, y no la disposición, indeterminada, de plazas de
garaje en otro edificio. En consecuencia también por esta causa la concesión de la licencia ha de estimarse
contraria a derecho.
SEPTIMO: No son acogibles, en cambio, las alegaciones del recurrente sobre la altura del edificio y la
altura entre forjados. La modificación de esta última no puede ser exigida por su imposibilidad práctica en
una obra de rehabilitación. El mantenimiento de la altura de un edificio que queda fuera de ordenación es
querida por el Plan a través de las determinaciones de sus artículos 51.2 y 79 sobre prevalencia de la
edificabilidad existente. Para establecer ésta ha de partirse, como ya se dijo, de la parcela catastral, y no
han de tenerse en cuenta los elementos que no la computan, pues si se exige la adaptación en lo posible a
la nueva normativa también ésta ha de ser aplicada en lo favorable. El cómputo de la edificabilidad debe ser
el que se realiza en el informe del Arquitecto municipal (folio 20 del expediente), de donde resulta que, aun
sin aplicación de los índices correctores por cambio de uso del artículo 77 de la Normativa del Plan, la del
edificio proyectado sigue siendo la misma que la del anterior, ya que la diferencia de 5 m2 es mínima y
puede atribuirse al modo de realización de los cálculos. La no aplicabilidad de la norma últimamente citada
se sostiene en la demanda con el argumento de que lo proyectado no es un cambio de usos previstos en el
planeamiento sino una restitución. La distinción no se apoya en otras determinaciones del Plan, y el objetivo
de evitar la "terciarización" del centro urbano, y por lo tanto el fomento en él del uso residencial, tanto se
consigue penalizando la conversión de las viviendas como primando el cambio a tal uso de espacios
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dedicados a oficinas o comercios. La inexistencia de aumento del aprovechamiento edificatorio hace que
tampoco sean aceptables las afirmaciones de la demanda sobre la existencia de un fraude de ley, pues no
se da el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico que permite la aplicación del precepto que lo
prohibe (artículo 6.4 del Código Civil); y el argumento de que las ordenanzas edificatorias han de aplicarse
de forma conjunta, y sólo para aquellos edificios para los que están específicamente previstas, queda
desvirtuado por la referida previsión de la ordenación Uniforme de Manzana Compacta sobre la adaptación
progresiva a sus normas de las edificaciones anteriores que no las cumplan.
OCTAVO: El artículo 60 de la Normativa del Plan determina la necesidad de la realización de un
Estudio de Impacto "para el control de las actuaciones de gran tamaño o de efectos previsiblemente
notables sobre el medio circundante". Dichos estudios se definen en el Anexo 1 de dicha Normativa como
los que "excepcionalmente deben acompañar a las propuestas o instalación de actividades que, por su
escala, o por el carácter molesto, insalubre nocivo o peligroso, o por otras características similares pueden
tener consecuencias negativas notables sobre desarrollos urbanos normales actuales y futuros". El uso
predominantemente residencial previsto hace que, de entre los supuestos contemplados en la citada
definición, únicamente la escala de la actuación a llevar a cabo pueda ser tenida en cuenta a la hora de
decidir la necesidad de tal estudio. Y la creación de 89 viviendas en sustitución de unas oficinas de la única
empresa suministradora de energía eléctrica en la ciudad, que ocupaban todo el edificio, no puede ser
calificado como un cambio que previsiblemente haya de producir consecuencias negativas en el desarrollo
urbano de la zona, ya que ni parece infradotada de infraestructuras y equipamientos, ni los habitantes de las
viviendas y los que acudan a los comercios tienen que ser más que los empleados que trabajaban en el
edificio o los abonados que acudían a los oficinas de dicha empresa, por lo que ha de concluirse que el
referido estudio no era necesario.
NOVENO: Tampoco puede compartirse la afirmación de la demanda de que no se cumplen las
exigencias de las normas técnicas sobre protección contra incendios. Ante lo contestado sobre el contenido
de la NBE-CPI aprobada por el Real Decreto 2177 /96, en las conclusiones de la parte actora se reconoce
que en el apartado 7.1.7, a cuyas superficies se remite el artículo V. 15.3 para aplicar las exigencias de
resistencia al fuego de medianerías y fachadas establecidas en los apartados 15.2.2 y 15.3.2 y 3, sólo se
habla de superficies de uso residencial y docente, que no existen en el edificio proyectado, y del
administrativo con superficie construida superior a 2.500 m2, que tampoco se alcanza en él; pero se
argumenta que en el apartado C. 7.1.7 se hace referencia a un uso comercial que no exceda de 500 m2 de
superficie construida total, y que la prevista en el proyecto es muy superior. Sobre esto hay que decir que,
aparte de que C. 7.1.7 es una determinación más concreta que 7.1.7, el primero de dichos apartados está
dedicado a establecimientos destinados a uso de pública concurrencia integrados en centros comerciales, y
que la superficie de 500 m2 se utiliza para establecer la divisoria entre dos regulaciones distintas de la
situación de las salidas de emergencias, por lo que no cabe entender que se haga una remisión a él en el
artículo V. 15.3.
DÉCIMO: En cuanto a lo dispuesto por la ordenación Especial por razón de Estética del Anexo 3 de la
Normativa del Plan, hay que convenir con la parte actora en que la solicitante de la licencia no cumplió la
obligación que impone. En su apartado 4, que es el aplicable, se establece que se deberá presentar con la
solicitud de licencia "proyecto en el que se muestre claramente la propuesta arquitectónica, incluida en el
conjunto de manzana donde se actúa". Esta es la obligación que se impone, y lo que en el párrafo siguiente
se indica es simplemente el modo de cumplirla, respecto al cual se dan dos opciones: o fotomontaje o
alzados de la manzana con inclusión de la nueva propuesta. El "podrán" no se refiere a la presentación del
proyecto exigido en el párrafo precedente, sino al modo de presentación de dicho proyecto. Con el proyecto
se presentó una proyección de como quedaría el edificio tras su rehabilitación, que no representa a los
colindantes ni a la manzana en la que se integra, y diversas fotografías de seis edificios (no siete, como se
dice en la demanda, ya que el de las fotos 2 y 12 es el mismo), ninguno de ellos inmediato al rehabilitado,
de los cuales cinco, que están catalogados, se encuentran, como se indica en la demanda, no en el primer
Ensanche sino en el segundo, en el que sólo está el de la foto Nº 14, como se refleja en el plano de
"situación de los edificios fotografiados" (folio 159 del expediente). Esa situación de los edificios hace que la
aportación de sus fotografías no cumpla la finalidad exigida por la citada norma, pues nada tienen que ver
con un entorno de época más moderna, ya que, con excepción del de la fotografía Nº 14, fueron
construidos, según el "Catálogo de edificios y conjuntos de interés", del Plan, entre 1919 y 1929. En
consecuencia la licencia no debió ser otorgada sin que la solicitante cumpliese la referida obligación, motivo
que asimismo hace a su concesión contraria a derecho; sin que la Sala tenga que pronunciarse sobre las
discutidas características estéticas de la rehabilitación proyectada, ya que en la demanda no se invoca la
infracción de lo dispuesto en el articulo 59 de la Ley del Suelo de Galicia.
UNDÉCIMO:No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (artículo 131 de la Ley
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Jurisdiccional de 1956 ).
VISTOS:Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S:
Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Marí Juana en cuanto dirigido
contra el apartado segundo del Acuerdo de 10 -11 -97 del Ayuntamiento de A Coruña por el que se otorga
licencia para la rehabilitación del inmueble sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 para ser
destinado a viviendas y locales comerciales, acto que anulamos por ser contrario a derecho, por lo que
deberá procederse a su demolición; y lo declaramos inadmisible en cuanto dirigido contra el apartado
primero de dicho Acuerdo, por el que se aprueba la liquidación practicada en relación con dicha licencia. No
se hace imposición de costas.
Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo
del Tribunal Supremo, (artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la ha
dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.
Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia,
junto con certificación y comunicación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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