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Thesenpapier zum RechtsgutachtenFolgen einer umfassenden „entsprechenden“Anwendung des Kartellverbots auf die Tätigkeitges...
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Thesenpapier zum RechtsgutachtenInnovationen, die in den letzten Jahren in den Leistungskatalog auf-       [12] Dies gilt ...
II.  efahr einer Änderung der Rechtsprechung zum    G                                                                     ...
Thesenpapier zum Rechtsgutachten[23] Der Unternehmensbegriff, den der EuGH in seiner Rechtsprechung        erfüllt, sodass...
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HintergrundKartellrecht für die Kassen:Risiken und NebenwirkungenM      it der achten Änderung des Gesetzes       gegen We...
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  1. 1. RechtsgutachtenWas wäre, wenn … … das Kartellrecht auf die gesetzliche Krankenversicherung übertragen würde? Die Bundesregierung plant, juristische Spielregeln aus der freien Wirtschaft auf die gesetzlichen Krankenkassen zu übertragen: Die nicht gewinnorientierten Kassen sollen künftig weitgehend dem Kartellrecht unterliegen. Ein Vorhaben mit fatalen Konsequenzen, wie Prof. Dr. Jörg Fritzsche von der Universität Regensburg in einem Gutachten im Auftrag des AOK-Bundesverbandes fest- stellt. Denn die Bundesregierung schränkt damit nicht nur die Möglichkeiten der Krankenkassen ein, die Ver- sorgung der Patienten weiterzuentwickeln. Berlin über- ließe damit auch der EU-Kommission in Brüssel das Feld, wenn es um wichtige Belange des deutschen Gesund- heitssystems geht. Die zentralen Aussagen des Gutach- tens sind auf den folgenden Seiten dokumentiert.
  2. 2. Thesenpapier zum RechtsgutachtenFolgen einer umfassenden „entsprechenden“Anwendung des Kartellverbots auf die Tätigkeitgesetzlicher KrankenkassenErstellt im Auftrag des AOK-Bundesverbandes von:Prof. Dr. Jörg Fritzsche, 7. Juni 2012A. Gegenstand des Gutachtens (2) Finden die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle An­ wendung, darf die Genehmigung nach § 144 Absatz 3 erst erfolgen,[1] Der Regierungsentwurf einer 8. GWB-Novelle (Achtes Gesetz zur wenn das Bundeskartellamt die Vereinigung nach § 40 des GesetzesÄnderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drs. gegen Wettbewerbsbeschränkungen freigegeben hat oder sie als freige­176/12) geht über die ursprünglichen Planungen des Referenten­ geben gilt. Hat der Vorstand einer an der Vereinigung beteiligtenentwurfs zur 8. GWB-Novelle unter anderem dadurch hinaus, dass er Krankenkasse eine Anzeige nach § 171b Absatz 2 Satz 1 abgegeben,die entsprechende Anwendbarkeit des Kartellrechts auf die gesetzli- beträgt die Frist nach § 40 Absatz 2 Satz 2 des Gesetzes gegen Wett­chen Krankenkassen erweitern will. bewerbsbeschränkungen sechs Wochen. Neben die obersten Landes­ behörden nach § 40 Absatz 4 und § 42 Absatz 4 Satz 2 des Gesetzes[2] Ziel der Neuregelung ist es, die umfassende Anwendung des gegen Wettbewerbsbeschränkungen treten die zuständigen Aufsichts­Kartellrechts als Ordnungsrahmen auch auf die Beziehungen zwischen behörden nach § 90 des Vierten Buches. § 41 Absatz 3 und 4 desgesetzlichen Krankenkassen untereinander und zu ihren Verbänden Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt nicht.“anzuwenden. Dazu sieht Art. 3 des Regierungsentwurf vor, das SGB Vwie folgt zu ändern: [3] Das Gutachten prüft die Auswirkungen einer solchen Neuregelung auf die Aufgabenverwirklichung nach dem SGB V, aber auch auf das1. Dem § 4 Absatz 3 werden die folgenden Sätze angefügt: europäische Wettbewerbsrecht, das den Gestaltungsspielraum des„Für das Verhältnis der Krankenkassen und ihrer Verbände unterein­ deutschen Gesetzgebers einengen könnte.ander und zu den Versicherten gelten die §§ 1 bis 3, 19 bis 21, 32 bis34a, 48 bis 80 und 81 Absatz 2 Nummer 1, 2a und 6, Absatz 3Nummer 1 und 2, Absatz 4 bis 10 sowie die §§ 82 bis 95 des Gesetzesgegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Satz 2 gilt nicht für B. Zusammenfassung der ThesenVerträge, sonstige Vereinbarungen, Beschlüsse, Empfehlungen, Richt­linien oder sonstige Entscheidungen von Krankenkassen oder deren √ These 1: Die generelle Anordnung der entsprechenden Anwend-Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbän­ barkeit des deutschen Kartellrechts (GWB) auf gesetzliche Kranken-de gesetzlich verpflichtet sind, sowie für Beschlüsse, Empfehlungen, kassen und ihre Verbände im Verhältnis zueinander sowie zu denRichtlinien oder sonstige Entscheidungen des Gemeinsamen Bundes­ Versicherten stellt bewährte Kooperationsformen in der gesetzlichenausschusses, zu denen er gesetzlich verpflichtet ist. Krankenkassen Krankenversicherung unmittelbar infrage (z. B. Endoprothesenregis-können die Unterlassung unzulässiger Werbemaßnahmen von anderen ter, Zentrales Knochenmarksregister, elektronische Gesundheitskar-Krankenkassen verlangen; § 12 Absatz 1 bis 3 des Gesetzes gegen den te, Mammographie-Screening). Diese Kooperationen zur Verbesserungunlauteren Wettbewerb gilt entsprechend.“ der Qualität und der Wirtschaftlichkeit der Versorgung sind nur noch unter den engen Voraussetzungen der §§ 2 und 3 GWB bzw. im Rah-2. Nach § 172 wird folgender § 172a eingefügt: men der Gruppenfreistellungsverordnungen in eng umgrenzten Be-„§ 172a reichen möglich und unterliegen einem hohen rechtlichen (Prognose-)Anwendung der Regelungen über die Zusammenschlusskontrolle bei Risiko.Vereinigungen von Krankenkassen(1) Bei der freiwilligen Vereinigung von Krankenkassen finden die √ These 2: Bei entsprechender Anwendbarkeit des GWB werdenVorschriften über die Zusammenschlusskontrolle nach dem Siebenten wesentliche Spielregeln zwischen den Akteuren des deutschen Ge-Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän­ sundheitswesens in erheblichem Maße durch die europäische Wett-kungen nach Maßgabe des Absatzes 2 sowie die §§ 48 bis 80, 81 bewerbspolitik bestimmt. Da die 8. GWB-Novelle die Angleichung desAbsatz 2, Absatz 5 Nummer 3, Absatz 4 bis 10 und die §§ 82 bis 95 deutschen Kartellgesetzes an das EU-Recht besiegelt, wirken sichdes Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechende Anwen­ Änderungen im europäischen Kartellrecht unmittelbar im GWB aus.dung. Wird das GWB auf gesetzliche Krankenkassen und ihre Verbände2
  3. 3. undifferenziert für entsprechend anwendbar erklärt, wie in § 69 setzgeber kann seine Gestaltungshoheit nur zurückgewinnen, wennSGB V geschehen und in §§ 4, 173 SGB V-Entwurf weitergehend er einen vollständigen Systemwechsel durchführt und versucht, dievorgesehen, schlagen Änderungen im EU-Kartellrecht unmittelbar auf EuGH Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff wieder umzukehren.das deutsche Gesundheitssystem durch. Eine bloße Entkoppelung des GWB von den Wettbewerbsregeln des AEUV erscheint unwahrscheinlich und kaum ausreichend, da zumindest√ These 3: Darüber hinaus stellt die undifferenzierte Anordnung einer bei Kooperationen größeren Ausmaßes die Zwischenstaatlichkeits-entsprechenden Anwendung von Vorschriften für Unternehmen auf klausel erfüllt ist und die Art. 101, 102 AEUV somit anwendbar sind.gesetzliche Krankenkassen die Rechtsprechung des EuGH zu deren(fehlender) Unternehmenseigenschaft infrage. Sie erhöht in erhebli- √ These 8: Eine uneingeschränkte Anwendung des Wettbewerbsprin-chem Maße die Wahrscheinlichkeit, dass der EuGH in seiner zukünf- zips innerhalb des GKV-Systems macht eine verstärkte staatlichetigen Rechtsprechung die Unternehmenseigenschaft der deutschen Regulierung zentraler Bereiche zulasten des Selbstverwaltungsprinzipsgesetzlichen Krankenkassen bejahen wird. erforderlich, weil nur gesetzliche Handlungsanweisungen einen Schutz vor kartellrechtlicher Intervention bieten können.√ These 4: Bejaht der EuGH die Unternehmenseigenschaft der Kran-kenkassen, hat dies erhebliche Folgewirkungen in verschiedenenBereichen, namentlich:• ie unmittelbare Anwendbarkeit der Art. 101 ff. AEUV und des GWB; d C. Zentrale Ergebnisse der Begutachtung• ie unmittelbare Anwendbarkeit der Art. 107 ff. AEUV (EU-Beihilfe- d recht); I. nmittelbare Auswirkungen der geplanten Änderung U• ie unmittelbare Anwendung der Richtlinien über unlautere Ge- d im SGB V auf das deutsche Gesundheitssystem schäftspraktiken sowie irreführende Werbung und der Vorschriften des UWG; √ These 1: Die generelle Anordnung der entsprechenden Anwend-• ie unmittelbare Anwendbarkeit weiterer EU-Normen, die an den d barkeit des deutschen Kartellrechts (GWB) auf gesetzliche Kranken- Unternehmensbegriff anknüpfen, insbesondere der EU-Mehrwert- kassen und ihre Verbände im Verhältnis zueinander sowie zu den steuerrichtlinie und ggf. des Umsatzsteuer- oder Körperschaftsteuer­ Versicherten stellt bewährte Kooperationsformen in der gesetzlichen rechts. Krankenversicherung unmittelbar infrage (z. B. Endoprothesenregis- ter, Zentrales Knochenmarksregister, elektronische Gesundheitskar-√ These 5: Sind die Krankenkassen einmal als Unternehmen im te, Mammographie-Screening). Diese Kooperationen zur VerbesserungSinne des europäischen Rechts anzusehen, kann der deutsche Ge- der Qualität und der Wirtschaftlichkeit der Versorgung sind nur nochsetzgeber nur noch im Rahmen der dann geltenden europarechtlichen in eng umgrenzten Bereichen unter den restriktiven VoraussetzungenVorgaben (insbesondere Art. 106 AEUV) das deutsche Gesundheits- der §§ 2 und 3 GWB bzw. im Rahmen der Gruppenfreistellungsver-system gestalten. ordnungen möglich und unterliegen einem hohen rechtlichen (Prog- nose-)Risiko.√ These 6: Die Geltung des europäischen Wettbewerbsrechts stelltdie bisherige Regelung und Praxis verschiedener systemrelevanter [4] Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB-V-Entwurf finden weite Teile des GWBBereiche infrage, etwa: künftig auf die Krankenkassen und ihre Verbände im Verhältnis zuein­• as Festbetragsverfahren, das in der bestehenden Form nicht so d ander und zu den Versicherten entsprechende Anwendung. Damit rechtssicher wie bisher weitergeführt werden könnte; wird insbesondere die Zusammenarbeit der Krankenkassen und ihrer• ie Arzneimittelnutzenbewertung, die in der bestehenden Form ggf. d Verbände untereinander dem kartellrechtlichen Kooperationsverbot gänzlich einzustellen wäre; des § 1 GWB unterworfen.• en GKV-Spitzenverband als selbstverwaltete Körperschaft, der d dann nur noch die Aufgaben einer normalen Wirtschaftskammer [5] Daran ändert auch die Einschränkung in § 4 Abs. 3 Satz 3 SGB-V- wahrnehmen könnte, während insbesondere seine Aufgaben mit Entwurf nichts. Diese schließt die entsprechende Anwendung des GWB Drittwirkung durch eine staatliche Behörde wahrgenommen und auf „Verträge, sonstige Vereinbarungen, Beschlüsse, Empfehlungen, finanziert werden müssten. Richtlinien oder sonstige Entscheidungen von Krankenkassen oder• ooperationen zur Verbesserung der Qualität und der Wirtschaft- K deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren lichkeit der Versorgung (z. B. Endoprothesenregister, Zentrales Verbände gesetzlich verpflichtet sind, sowie für Beschlüsse, Empfeh- Knochenmarksregister, elektronische Gesundheitskarte, Mammo- lungen, Richtlinien oder sonstige Entscheidungen des Gemeinsamen graphie-Screening): Kooperationen sind nur noch in eng umgrenz- Bundesausschusses, zu denen er gesetzlich verpflichtet ist“, aus. ten Bereichen unter restriktiven Voraussetzungen im Rahmen der Gruppenfreistellungsverordnungen möglich. Sie unterliegen einem [6] Gleichwohl stellt der Entwurf bewährte Formen der Zusammen­ rbeit a hohen rechtlichen Risiko. von Kassen und ihren Verbänden infrage, die bislang eine Weiterent- wicklung des Gesundheitssystems sowohl unter ökonomischen Ge-√ These 7: Die Entwicklung ist – sobald entsprechende EuGH-Ent- sichtspunkten als auch im Interesse einer Verbesserung von Leis-scheidungen vorliegen – nicht mehr umkehrbar. Der nationale Ge- tungsspektrum und Leistungsqualität ermöglicht haben. Denn viele 3
  4. 4. Thesenpapier zum RechtsgutachtenInnovationen, die in den letzten Jahren in den Leistungskatalog auf- [12] Dies gilt umso mehr, als die Vorstände der Krankenkassen undgenommen worden sind, wurden zuvor im Wege der nicht gesetzlich ihrer Verbände Gefahr laufen, im unsicheren Terrain durch eine Ko-vorgeschriebenen Kooperation erprobt. Dazu zählen etwa das Endo- operation eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des entsprechend an-prothesenregister und das Zentrale Knochenmarksregister, die elek- wendbaren § 81 GWB zu begehen, die eine empfindliche Geldbußetronische Gesundheitskarte, das Mammographie-Screening und für sie selbst oder ihre Organisation nach sich ziehen kann.viele andere Maßnahmen. √ These 2: Bei entsprechender Anwendbarkeit des GWB werden[7] Solche Erprobungsmöglichkeiten sind künftig an § 1 GWB zu wesentliche Spielregeln zwischen den Akteuren des deutschen Ge-messen, der sie zunächst verbietet, da die Weiterentwicklung von sundheitswesens in erheblichem Maße durch die europäische Wett-Leistungen im Grundsatz eine Maßnahme des vom Gesetzgeber er- bewerbspolitik bestimmt. Da die 8. GWB-Novelle die Angleichung deswünschten Wettbewerbs um Mitglieder darstellt. Somit müsste jede deutschen Kartellgesetzes an das EU-Recht besiegelt, wirken sichKasse grundsätzlich Leistungsinnovationen allein durchführen. Ko- Änderungen im europäischen Kartellrecht unmittelbar im GWB aus.operationsvereinbarungen in diesem Bereich stellen eine den Inno- Wird das GWB auf gesetzliche Krankenkassen und ihre Verbändevationswettbewerb beschränkende Verhaltensweise dar, die im Sinne undifferenziert für entsprechend anwendbar erklärt, wie in § 69von § 1 GWB bezweckt ist. Ähnlich verhält es sich etwa beim Infor- SGB V geschehen und in §§ 4, 173 SGB-V-Entwurf weitergehendmationsaustausch zwischen Kassen. vorgesehen, schlagen Änderungen im EU-Kartellrecht unmittelbar auf das deutsche Gesundheitssystem durch.[8] Zwar scheidet eine Wettbewerbsbeschränkung dann aus, wenn eineKooperation den beteiligten Unternehmen erst die Möglichkeit gibt, auf [13] Bereits mit der 7. GWB-Novelle aus dem Jahr 2005 hat der deut-einem Markt tätig zu werden (sog. Arbeitsgemeinschaftsgedanke), was sche Gesetzgeber die Vorschriften über wettbewerbsbeschränkendedie Regierungsbegründung betont. Doch kann dieser Gedanke nur Verhaltensweisen im Ersten Teil des GWB (§§ 1 bis 3 GWB) an dieKooperationen kleinerer Kassen rechtfertigen, soweit sie allein nicht in Regelung im heutigen Art. 101 AEUV angepasst.der Lage wären, Entwicklungsmaßnahmen durchzuführen. Die Versorgungder gesetzlich Versicherten in ganz Deutschland erfordert aber regel- [14] Deshalb beeinflussen schon heute die Vorgaben des europäischenmäßig eine flächendeckende Kooperation der Kassen und ihrer Verbän- Kartellrechts, auf die das GWB ausdrücklich oder implizit Bezug nimmt,de, auf die der Arbeitsgemeinschaftsgedanke in Ermangelung von die Auslegung und Anwendung des Gesetzes unmittelbar. Dies gilt„größeren Konkurrenten“ keine Anwendung finden kann. namentlich für die Gruppenfreistellungsverordnungen, auf deren jeweils geltende Fassung § 2 Abs. 2 GWB (dynamisch) auch für rein innerstaat-[9] Somit können gängige Kooperationsformen nur noch nach den liche Vorgänge verweist. Ändert der europäische Gesetzgeber die§§ 2, 3 GWB kartellrechtlich zulässig sein, ggf. in Verbindung mit den Gruppenfreistellungsverordnungen, wirkt sich dies unmittelbar auf dieeuropäischen Gruppenfreistellungsverordnungen. Alle Freistellungs- Rechtslage nach dem GWB aus. Nicht anders verhält es sich bei dertatbestände erfordern aber im Ergebnis, dass neben der Kooperation Auslegung der Tatbestandsmerkmale der §§ 1 und 2 GWB, die mit dennoch ein substanzieller Restwettbewerb verbleibt. Davon kann im Voraussetzungen des Art. 101 AEUV deckungsgleich sind: Ändert derBereich der Kooperation der Krankenkassen bzw. ihrer Verbände ty- Europäische Gerichtshof (EuGH) seine Rechtsprechung oder stellt erpischerweise kaum die Rede sein. die kartellrechtliche Unzulässigkeit eines Verhaltens erstmals fest, scheidet eine abweichende Beurteilung in Deutschland faktisch aus.[10] Hinzu kommt, dass die §§ 2, 3 GWB aus Art, 101 Abs. 3 AEUVi. V. m. Alt. 1 der Europäischen Kartellverordnung 1/2003 (künftig: [15] Mit der anstehenden 8. GWB-Novelle soll die HarmonisierungVO 1/2003) das Prinzip der Legalausnahme übernommen haben. des deutschen mit dem europäischen Kartellrecht auf die Fusions-Deshalb obliegt die Beurteilung der Zulässigkeit einer Kooperation kontrolle und die Befugnisse der Kartellbehörden erstreckt werden.den Normadressaten selbst. Bei jeder einzelnen geplanten Koopera- Abgesehen von zulässigen nationalen Sondervorschriften (wie dention wäre somit von den Kassen eigenverantwortlich zu prüfen, ob die §§ 3, 20 oder 21 GWB) findet letztlich eine vollständige HarmonisierungFreistellungsvoraussetzungen der §§2 Abs. 1, 3 GWB bzw. der in § 2 statt. Soweit das GWB auf Krankenkassen nach § 69 Abs. 2 SGB VAbs. 2 GWB in Bezug genommen Gruppenfreistellungsverordnungen entsprechend anwendbar ist, also im Verhältnis zu den Leistungs­zu Art. 101 Abs. 3 AEUV voraussichtlich erfüllt sein werden. erbringern, wirken sich Änderungen der europäischen Wettbewerbs- politik und Rechtsprechung bereits heute aus. Wird die entsprechen-[11] Eine letzte Rechtssicherheit gibt es damit nur bei Kooperations- de Anwendbarkeit des GWB mit der 8. GWB-Novelle auf das Verhältnismodellen, zu denen bereits höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt. der Krankenkassen untereinander und zu den Versicherten erstreckt,Im Gesundheitsbereich fehlt es an solchen Präzedenzfällen, da er wirken sich Änderungen der europäischen Wettbewerbspolitik aufbislang vom Anwendungsbereich des GWB ausgenommen war. Zudem diesen sensiblen gesundheitspolitischen Bereich unmittelbar aus.ermöglicht die Verweisung auch auf § 33 GWB zivilrechtliche Klagenvon Mitbewerbern und anderen von einem Kartellrechtsverstoß be-troffenen Marktteilnehmern, also auch von Versicherten, was einweiteres Risikopotenzial in sich birgt und Entwicklungsvorhaben ver-zögern oder gar verhindern kann.4
  5. 5. II. efahr einer Änderung der Rechtsprechung zum G tätig einzustufen. Sie wurde nach den Entscheidungen des EuGH zum europäischen Kartellrecht mit weitreichenden Folgen AOK-Bundesverband und FENIN geschaffen. Erweitert man die ent- für das Gesundheitssystem sprechende Anwendbarkeit des GWB sogar auf das Verhältnis der Kassen untereinander sowie zu ihren Versicherten und den Zusam-√ These 3: Darüber hinaus stellt die undifferenzierte Anordnung einer menschluss von Kassen, gibt es wenig Anlass für den EuGH, dieentsprechenden Anwendung von Vorschriften für Unternehmen auf deutschen Kassen in den Bereichen, die der nationale Gesetzgebergesetzlichen Krankenkassen die Rechtsprechung des EuGH zu deren als wettbewerbsorientiert einstuft, noch vor der Anwendbarkeit des(fehlender) Unternehmenseigenschaft infrage. Sie erhöht in erhebli- europäischen Kartellrechts zu schützen. Respektiert der EuGH erneutchem Maße die Wahrscheinlichkeit, dass der EuGH in seiner zukünf- den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers im Gesund-tigen Rechtsprechung die Unternehmenseigenschaft von deutschen heitsbereich, wird er dem Wettbewerbscharakter des deutschengesetzlichen Krankenkassen bejahen wird. Gesundheitssystems im EU-Kartellrecht Rechnung tragen.[16] Bislang sieht der Europäische Gerichtshof in gefestigter Recht- [20] Wie nahe die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit (zumindest)sprechung die gesetzlichen Krankenkassen nicht als Unternehmen im Verhältnis der Kassen untereinander und zu ihren Versicherten anund damit als von den Art. 101, 102 AEUV nicht erfasst an. Dies sich liegt, zeigt der Vorlagebeschluss des BGH vom 18.1.2012 (BGH-beruht auf der Annahme, die Kassen übten keine wirtschaftliche Tä- Beschluss vom 18.1.2012 – 1ZR 170/10, GRUR 2012, 288 – Betriebs­tigkeit aus, wenn und soweit sie im solidarisch geprägten System der krankenkasse). Unter Heranziehung der Rechtsprechung des EuGH zuGKV operieren. Dies gilt sowohl für die Rechtsbeziehungen der gesetz- den Art. 101, 102 AEUV kommt der BGH zu dem Ergebnis, der Mitglie-lichen Krankenkassen untereinander und zu ihren Verbänden als auch derwettbewerb könne als wirtschaftliche Betätigung anzusehen sein.für das Verhältnis zu den Leistungserbringern, also die Nachfrage nach Der Vorlagebeschluss hält es für möglich, diese Annahme wegen derProdukten und Dienstleistungen zur Versorgung der Versicherten. abweichenden Schutzzwecke der UGP-Richtlinie auf deren AnwendungDiesen Standpunkt hat die deutsche Rechtsprechung übernommen im Verhältnis zu Verbrauchern bzw. Versicherten zu beschränken.und ihre frühere Ansicht zur Beschaffung insofern revidiert. Erwähnt Dennoch könnte der EuGH die 8. GWB-Novelle bereits in dem Vorab­sei die Entscheidung des LSG Hessen vom 15. September 2011 (LSG entscheidungsverfahren zum Anlass nehmen, seine RechtsprechungHessen Urteil vom 15.09.2011 – L 1 KR 89/10 KL, NZS 2012, 177 ff.), zur Unternehmenseigenschaft ganz allgemein und somit auch für diedie letztlich den Ausschlag für den Gesetzgebungsvorschlag im Bereich Anwendung Art. 101, 102 AEUV zu ändern.des SGB V gegeben hat. √ These 4: Bejaht der EuGH die Untemehmenseigenschaft der Kran-[17] Für die sozialversicherungsfreundliche Annahme des Gerichtshofs, kenkassen, hat dies erhebliche Folgewirkungen in verschiedenendass die Krankenkassen aufgrund des Solidarprinzips keine wirtschaft- Bereichen, namentlich:liche Tätigkeit ausüben, sind folgende Aspekte maßgeblich: Die • ie unmittelbare Anwendbarkeit der Art 101 ff. AEUV und des GWB; dKrankenkassen verfolgen einen sozialen Zweck ohne Gewinnerzie- • ie unmittelbare Anwendbarkeit der Art. 107 ff. AEUV (EU-Beihilferecht); dlungsabsicht. Die Erbringung von Leistungen ist gesetzlich reglemen- • ie unmittelbare Anwendung der Richtlinien über unlautere Ge- dtiert; die Leistungen sind kein Äquivalent für die Beiträge, weil Letz- schäftspraktiken und irreführende Werbung sowie der Vorschriftentere vom Einkommen abhängig sind. Das Prinzip der Solidargemeinschaft des UWG sowieexistiert auch aufseiten der Kassen als Kosten- und Risikoausgleich. • ögliche weitere Auswirkungen überall dort, wo der Unternehmens- mAußerdem gibt es an sich keine Konkurrenz in der Leistungserbringung begriff eine Rolle spielt, insbesondere im Steuerrecht bei der An-unter den gesetzlichen Krankenkassen und auch nicht im Verhältnis wendbarkeit der EU-Mehrwertsteuerrichtlinie.zu privaten Krankenversicherungen. [21] Sieht der EuGH die Krankenkassen künftig als Unternehmen an,[18] Veränderungen des Sozialversicherungssystems bei den genannten so folgt daraus zunächst die unmittelbare Anwendbarkeit der Art. 101,Aspekten können die Beurteilung ändern. Ordnet ein nationaler Gesetz- 102 AEUV. Wegen der Konvergenz der Rechtsbegriffe findet dann auchgeber die entsprechende Geltung des nationalen Kartellrechts an, kann das nationale Kartellrecht unmittelbare Anwendung. Daran könntedies dem Europäischen Gerichtshof Anlass geben, seine bisherige Beur- eine Aufhebung der §§ 4 Abs. 3, 69 Abs. 2 und 172a SGB V dannteilung des nationalen Gesundheitssystems als „nicht wirtschaftlich“ zu nichts mehr ändern. Das GWB würde dann in vollem Umfang undändern. So sah die deutsche Kartellrechtsprechung die Beschaffungs­ ohne die jetzigen Beschränkungen aus den Verweisungsnormen destätigkeit früher als unternehmerisch an, weil die Kassen bei den Waren SGB V gelten.und Dienstleistungen der Leistungserbringer in Konkurrenz zu anderenNachfragern treten. Der EuGH leugnet dies aufgrund einer Gesamt­ [22] Da § 33 GWB privatrechtliche Klagen auch wegen Verstößenbetrachtung der Kassentätigkeit, bei der die nicht wirtschaftliche Versor- gegen die Vorschriften der Art. 101, 102 AEUV ermöglicht, wäre mitgung der Versicherten als Haupt- und die Leistungsbeschaffung als davon einem entsprechenden Vorgehen von Mitbewerbern oder anderen vonuntrennbare Hilfstätigkeit angesehen wird. Verstößen betroffenen Mitbewerbern zu rechnen. Klagen könnten dann nicht mehr nur andere deutsche Kassen, sondern auch Leistungs­[19] Bereits die Regelung in § 69 Abs. 2 SGB V stellt sich gegen die erbringer aus Deutschland und aus anderen EU-Staaten, vielleichtEntscheidung des EuGH, die Krankenkassen als nicht wirtschaftlich sogar Krankenkassen und private Versicherer aus anderen Staaten. 5
  6. 6. Thesenpapier zum Rechtsgutachten[23] Der Unternehmensbegriff, den der EuGH in seiner Rechtsprechung erfüllt, sodass die Wettbewerbsregeln nur insoweit anwendbar sind,zu Art. 101 und 102 AEUV verwendet, gilt aber nicht nur im Kartellrecht. als sie nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufga-Insbesondere das Beihilfenverbot des Art. 107 AEUV knüpft ebenfalls be rechtlich oder tatsächlich verhindern. Damit eine Wettbewerbs­an ihn an. Damit könnte die staatliche Mitfinanzierung der gesetzlichen beschränkung nach dieser Ausnahme zulässig ist, muss sie für dieKrankenversicherung ebenfalls in das Blickfeld des EU-Rechts geraten. Aufgabenerfüllung erforderlich sein, diese also nach der RechtsprechungDie gegenwärtig schon bei der EU-Kommission vorgetragene Annahme, des EuGH ohne die Beschränkung nicht mehr zu wirtschaftlich trag-dass man die staatlichen Zuschüsse zum Gesundheitsfonds oder baren Bedingungen erfüllbar sein. Dass dies der Fall ist, müsstezumindest die Leistungen des Fonds an die Kassen dann als mögli- grundsätzlich die Bundesrepublik Deutschland darlegen und beweisen.cherweise unzulässige Beihilfen ansehen könnte, liegt jedenfalls Auch insofern droht also eine Rechtsunsicherheit; zudem dürfte esnahe. Die Finanzierungshoheit würde damit zumindest einer Kontrol- die Argumentation erheblich erschweren, wenn ein Staat, der zunächstle durch die EU unterworfen. selbst ohne Not eine staatliche Kartellaufsicht angeordnet hat, die von den Rechtsgrundlagen her den Art. 101, 102 AEUV entspricht,[24] Das Recht der Europäischen Union knüpft noch an zahlreichen sich später auf den Standpunkt stellt, eine solche Aufsicht durch dieanderen Stellen an den Unternehmensbegriff an, der oftmals auch in Europäische Kommission mache die Aufgabenerfüllung unmöglich.anderem Kontext so ausgelegt wird wie im EU-Kartellrecht. Daherwäre zu erwarten, dass auch eine Vielzahl anderer europäischer √ These 6: Die Geltung des europäischen Wettbewerbsrechts stelltRechtsvorschriften künftig auf die gesetzlichen Krankenkassen An- die bisherige Regelung und Praxis verschiedener systemrelevanterwendung fände. Auf die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Bereiche infrage, etwa:und das sie umsetzende UWG wurde bereits hingewiesen (Rn. [20]). • as Festbetragsverfahren, das in der bestehenden Form nicht so dGravierender noch würde sich die Anwendung der Mehrwertsteuer- rechtssicher wie bisher weitergeführt werden könnte;richtlinie auswirken. Auch bei der Körperschaft- oder der Gewerbe- • ie Arzneimittelnutzenbewertung, die in der bestehenden Form ggf. dsteuer wären Folgewirkungen nicht völlig auszuschließen. gänzlich einzustellen wäre; • en GKV-Spitzenverband als selbstverwaltete Körperschaft, der d√ These 5: Sind die Krankenkassen einmal als Unternehmen im dann nur noch die Aufgaben einer normalen WirtschaftskammerSinne des europäischen Rechts anzusehen, kann der deutsche Ge- wahrnehmen könnte, während insbesondere seine Aufgaben mitsetzgeber nur noch im Rahmen der dann geltenden europarechtlichen Drittwirkung durch eine staatliche Behörde wahrgenommen undVorgaben (insbesondere Art. 106 AEUV) das deutsche Gesundheits- finanziert werden müssten.system gestalten. • ooperationen zur Verbesserung der Qualität und der Wirtschaft- K lichkeit der Versorgung (z. B. Endoprothesenregister, Zentrales[25] Nach der europäischen Kartellverfahrensordnung VO 1/2003 Knochenmarksregister, elektronische Gesundheitskarte, Mammo-finden auf Sachverhalte, die abstrakt geeignet sind, den zwischen- graphie-Screening): Kooperationen sind nur noch in eng umgrenz-staatlichen Handel zu beeinträchtigen, nationales und europäisches ten Bereichen unter restriktiven Voraussetzungen im Rahmen derRecht im Grundsatz parallele Anwendung. Kommt es zu unterschied- Gruppenfreistellungsverordnungen möglich. Sie unterliegen einemlichen Ergebnissen, setzt sich aufgrund des Anwendungsvorrangs hohen rechtlichen Risiko.stets das europäische Kartellrecht durch. Wie Art. 3 Abs. 2 S. I VO1/2003 klarstellt, darf das nationale Kartellrecht nicht strenger sein [28] Sind die Krankenkassen und ihre Verbände als Unternehmenals das in Art. 101 AEUV verankerte europäische Kartellverbot. Gleich- anzusehen, finden die Art. 101, 102 AEUV auf sie Anwendung. Wegenzeitig kann das nationale Recht im Ergebnis Verhaltensweisen, die des dargelegten Anwendungsvorrangs vor dem nationalen Recht stelltnach den Art. 101, 102 AEUV verboten sind, nicht erlauben, da die das EU-Kartellrecht nicht nur Kooperationen infrage, welche die Kran-nationalen Behörden immer „auch“ Art. 101 und 102 AEUV anwenden kenkassen außerhalb ihrer gesetzlichen verpflichtenden Aufgabenmüssen (Art. 3 Abs. 1 VO 1/2003). Lediglich „unterhalb“ der Zwischen- eingehen, sondern auch solche, die ihnen gesetzlich vorgeschriebenstaatlichkeit hat der nationale Gesetzgeber jeweils freie Hand. sind. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH verbietet der Grundsatz der Unionstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV) den Mitgliedstaaten die Vornah-[26] Das EU-Kartellrecht gilt nach Art. 106 Abs. 1 AEUV nicht nur für me von Maßnahmen, auch in Form von Gesetzen und Verordnungen,private, sondern auch für öffentliche Unternehmen. Die Vorschrift welche die praktischen Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln der Art.verbietet den Mitgliedstaaten eine Privilegierung öffentlicher Unter- 101, 102 AEUV aufheben könnten. Sind die Krankenkassen abernehmen, zu denen man die gesetzlichen Kassen ggf. zählen müsste, Unternehmen und lässt sich für bestimmte ihnen auferlegte Aufgabendurch Maßnahmen, die gegen den AEUV insgesamt, insbesondere und Kooperationen keine wettbewerbsrechtliche Rechtfertigung finden,aber auch gegen seine Wettbewerbsregeln, verstoßen. könnten auch einzelne Vorschriften des SGB V gegen das europäische Kartellverbot verstoßen. Zumindest entstünde auch hier eine Rechts-[27] Eine gewisse Lockerung bringt zwar grundsätzlich Art. 106 Abs. 2 unsicherheit.AEUV für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse betraut sind, wozu Leistungen der Daseins- √ These 7: Die Entwicklung ist – sobald entsprechende EuGH-Ent-vorsorge zählen. Die Voraussetzungen wären bei gesetzlichen Kran- scheidungen vorliegen – nicht mehr umkehrbar. Der nationale Gesetz­kenkassen aufgrund ihrer gesetzlichen Aufträge nach dem SGB V geber kann seine Gestaltungshoheit nur zurückgewinnen, wenn er6
  7. 7. einen vollständigen Systemswechsel durchführt und versucht, die gulierung möglich, die das Selbstverwaltungsprinzip erheblich schwä-EuGH-Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff wieder umzukehren. chen würde. Denn nur gesetzliche Handlungsanweisungen können,Eine bloße Entkoppelung des GWB von den Wettbewerbsregeln des wenn die Krankenkassen und ihre Verbände als Unternehmen undAEUV erscheint unwahrscheinlich und kaum ausreichend, da zumindest Vereinigungen davon anzusehen sind, aus dem Anwendungsbereichbei Kooperationen größeren Ausmaßes die Zwischenstaatlichkeits- des Kartellrechts wieder hinausführen. Aufgaben, die bislang demklausel erfüllt ist und die Art. 101, 102 AEUV somit anwendbar sind. GKV-Spitzenverband zugewiesen sind, könnten wegen Art. 106 AEUV in wirklich rechtssicherer Weise wohl nur noch von einer Behörde an[29] Die Rechtsprechung des EuGH zum Untemehmensbegriff bindet seiner Stelle wahrgenommen werden.auch den deutschen Gesetzgeber. Zwar verbietet die Konvergenzklau-sel Art. 3 VO 1/2003 den Mitgliedstaaten an sich nicht, außerhalb [33] Denkbar wäre auch, das System der gesetzlichen Krankenkassender Zwischenstaatsklausel ein großzügigeres nationales Kartellrecht vollständig zu vereinheitlichen. Ein solcher völliger Systemwechselzu erlassen, insbesondere weitere Freistellungsmöglichkeiten vorzu- würde das Gesundheitssystem indes vor kaum überschaubare Schwie-sehen. Doch entbindet dies nach Art. 3 Abs. 1 der VO 1/2003 nicht rigkeiten stellen.davon, im Anwendungsbereich der Zwischenstaatlichkeitsklausel auchdie Art. 101, 102 AEUV anzuwenden. Viele der von der Bundesregierungim Gesetzgebungsverfahren zum AMNOG vorgesehenen Anwendungs- IV. Regelungsalternativen zu Art. 3 des Regierungsentwurfsfälle der §§1-3 GWB dürften ebenso der – weit auszulegenden – Zwi-schenstaatsklausel unterfallen wie auch flächendeckende Koopera- [34] Die in Art. 3 des Regierungsentwurfs geplante Neuregelungtionen im Sinne von Ar t. 4 Abs. 3 SGB-V-Entwurf. Für den zeitigt nach den oben getroffenen Feststellungen unmittelbare nach-Arzneimittelmarkt folgt dies bereits aus den regelmäßig grenzüber- teilige Folgen für die gesetzlich gewünschten Kooperationen derschreitenden Lieferungen (ebenso der EuGH in der Sache AOK-Bun- Krankenkassen. Sie birgt zudem unkalkulierbare Risiken, die Gestal-desverband), bei GKV-weiten Kooperationen jedenfalls aus der Gefahr tungshoheit in der Gesundheitspolitik an die Europäische Kommissi-einer Abschottung des nationalen Marktes für Gesundheitsdienstleis- on zu verlieren, wenn diese infolge einer Änderung der EuGH-Recht-tungen gegenüber gesetzlich Versicherten, überdies ggf. auch aus sprechung zu den deutschen gesetzlichen Krankenkassen alsexistierenden grenzüberschreitenden Kooperationen mit gesetzlichen Wettbewerbsbehörde zuständig würde. Eine Ausnahmeregelung aufVersicherungen in anderen Staaten. europäischer Ebene zu erlangen, wäre mühsam.[30] Außerhalb des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts wäre eine [35] Deshalb sollte der Gesetzgeber erwägen, anstelle einer umfas-Legalausnahme zugunsten der Kassen zwar möglich, sie stünde aber senden Kontrolle durch die Kartellbehörden lediglich Regeln einzufüh-in diametralem Widerspruch zur Einheitlichkeit der Regelungszwecke ren, die den Wettbewerb zwischen den Krankenkassen fördern undvon GWB und Art. 101, 102 AEUV und zur mit der 7. und 8. GWB- den sozialrechtsspezifischen Regelungszweck stärker im Auge behal-Novelle angestrebten Angleichung der Kartellrechte. Sie könnte im ten. Der EuGH hat in der Sache AOK-Bundesverband klargestellt, dassRahmen des Netzwerkes der europäischen Kartellbehörden und von auch Bestimmungen, „um die Krankenkassen zu veranlassen, im In-Vereinbarungen über die internationale Zusammenarbeit Probleme teresse des ordnungsgemäßen Funktionierens des deutschen Systemsbereiten. der sozialen Sicherheit ihre Tätigkeit nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit auszuüben“, einen sozialrechtlichen Regelungscha- rakter besitzen können.III. otwendigkeit einer verstärkten staatlichen Regulierung N zulasten der Selbstverwaltung [36] Solche gesundheitsspezifischen Wettbewerbsregeln wären nicht nur mit der Vorrangklausel des Art. 3 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003 vereinbar,√ These 8: Eine uneingeschränkte Anwendung des Wettbewerbsprin- sondern könnten den gewünschten Wettbewerb in spezifischen Teil-zips innerhalb des GKV-Systems macht eine verstärkte staatliche bereichen der gesetzlichen Krankenversicherung ermöglichen, ohneRegulierung zentraler Bereiche zulasten des Selbstverwaltungsprinzips die weitgehend kollektiv ausgestalteten Strukturen des SGB V imerforderlich, weil nur eindeutige gesetzliche Handlungsanweisungen Grundsatz zu gefährden. Wo im Einzelfall eine echte Gefahr für deneinen Schutz vor kartellrechtlicher Intervention bieten können. Mitgliederwettbewerb zwischen den Kassen gesehen wird (Stichwort: Zusatzbeiträge), wäre es möglich, durch eine entsprechende Spezial­[31] Findet das Wettbewerbsprinzip und damit das europäische regelung im SGB V ein Kooperationsverbot auszusprechen bzw. eineKartellrecht im Gesundheitsrecht mehr oder weniger vollständige entsprechende Verordnungsermächtigung vorzusehen, um im ErnstfallAnwendung, ist eine Zusammenarbeit der Krankenkassen und ihrer die notwendigen Verbote schneller und flexibler anordnen zu können.Verbände an den Vorgaben der Art. 101 und 102 AEUV und den dazu Dabei könnte auch erwogen werden, eine Kontrolle durch mehrerevorliegenden Verordnungen zu messen. unterschiedliche Aufsichtsbehörden i. w. S. zu vermeiden.[32] Wollte der deutsche Gesetzgeber die gesetzliche Krankenversi- Regensburg, 7. Juni 2012cherung später aus dem Anwendungsbereich des Kartellrechts wieder Prof. Dr. Jörg Fritzsche, Universität Regensburg,herausführen, ist dies nur noch durch eine verstärkte staatliche Re- Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht 7
  8. 8. HintergrundKartellrecht für die Kassen:Risiken und NebenwirkungenM it der achten Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkun-gen (GWB), das der Deutsche Bundestag privatwirtschaftlichen und gewinnorien- tierten Unternehmen eine Unterordnung der Patienteninteressen unter die des Eine Ausweitung des Kartellrechts hätte aus Sicht der AOK schwerwiegende Kon- sequenzen: Die nationalstaatliche Rege-am 15. Juni 2012 in erster Lesung beraten Wettbewerbs bedeutet. Der Aufsichtsrat lungskompetenz für diesen Bereich deshat (Bundestags-Drucksache 17/9852), des GKV-Spitzenverbandes hat seine Kri- Gesundheitswesens ginge unwiderruflichwill die Bundesregierung auch die An- tik an der Neuregelung in einem Positi- auf die Europäische Kommission über.wendbarkeit des Kartellrechts im Bereich onspapier zum Ausdruck gebracht. Der Der besondere Versorgungsauftrag derder gesetzlichen Krankenversicherung AOK-Bundesverband warnt zudem, dass gesetzlichen Krankenkassen könnte nicht(GKV) erneut ausweiten. Nach dem vom die Bundesrepublik über kurz oder lang mehr berücksichtigt werden.Bundeskabinett am 28. März 2012 be- die nationale Regelungskompetenz für Das geplante Verbot der engen Zusam-schlossenen Gesetzentwurf des Bundes- das Gesundheits­ esen an die EU-Kom- w menarbeit der Krankenkassen unterein-wirtschaftsministeriums soll das allge- mission verlieren könnte. In der Presse­nfo i ander widerspricht nach Auffassung desmeine Kartellverbot auch für Kranken­ von Bundeswirtschaftsminister Philipp AOK-Bundesverbandes den Zielvorgabenkassen und ihre Verbände gelten. Damit Rösler zum Kabinettsentwurf kommt das des Sozialgesetzbuches, denen zufolgewürden künftig insbesondere Vereinigun- Thema GKV mit keinem Wort vor. Krankenkassen im Interesse der Leistungs-gen von Krankenkassen der Kontrolle durch fähigkeit und Wirtschaftlichkeit engdas Bundeskartellamt unterliegen. Kassen keine Unternehmen zusammenarbeiten sollen. Außerdem Dies soll ausdrücklich auch ins Fünfte Am 2. März 2012 hatte das Bundesge- fürchtet die AOK, dass Kostensteuerungs-Sozialgesetzbuch aufgenommen werden sundheitsministerium (BMG) eine Ergän- mechanismen aufgrund von Kooperatio-(Paragrafen 4 und 172a SGB V). Ausge- zung zum Referentenentwurf des Bundes­ nen und verbandsmäßiger Koordination,nommen bleiben sollen nur Verträge und wirtschaftsministeriums vom 7. November wie zum Beispiel die erfolgreichen Arznei-Vereinbarungen mit Leistungserbringern, 2011 vorgelegt. In der Anhörung des BMG mittelrabattverträge, durch die geplantenzu deren Abschluss die Krankenkassen zum Referentenentwurf am 8. März 2012 kartellrechtlichen Änderungen auf deroder ihre Verbände gesetzlich verpflichtet lehnte der AOK-Bundesverband die ge- Kippe stehen.sind, sowie Beschlüsse, Empfehlungen, planten Änderungen ab. Das VorhabenRichtlinien oder sonstige Entscheidungen gefährde dauerhaft den politischen Hand- Spezielles Recht für die Gesundheitdes Gemeinsamen Bundesausschusses lungsspielraum Deutschlands für die Aus- Nicht zuletzt würde durch die Ausweitungauf verpflichtender gesetzlicher Basis. gestaltung des Krankenversicherungswe- der Zuständigkeiten des Bundeskartell- sens. Die uneingeschränkte Übernahme amtes eine zusätzliche Behörde mit derWiderstand aus den Ländern der Vorgaben zu Kartellverbot und Miss- Krankenkassen-Aufsicht beauftragt – mitDer Bundesrat lehnt diese Ausweitung brauchaufsicht rücke die dem Sozialstaats- dem Ergebnis, dass neue Bürokratie auf-des Kartellrechts entschieden ab. Kranken­ prinzip verpflichteten gesetzlichen Kran- gebaut wird, ohne dass den Krankenkassenkassen seien keine Unternehmen im kar- kenkassen in die unmittelbare Nähe ge- angemessene wettbewerbliche Hand-tellrechtlichen Sinne, sondern Teil der winnorientierter Wirtschaftsunternehmen. lungsspielräume eröffnet werden. Dermittelbaren Landes- beziehungsweise Dagegen fallen die Krankenkassen nach AOK-Bundesverband setzt sich für einBundesverwaltung. Ihr Verhalten sollte der Rechtsprechung des Europäischen spezielles Gesundheitswettbewerbsrechtdaher weiterhin nach sozialversicherungs- Gerichtshofs (EuGH) nicht unter den eu- ein, das der Bedeutung des Gesundheits-rechtlichen Maßstäben und allein durch ropäischen Unternehmensbegriff und wesens für die Daseinsvorsorge gerechtdie zuständigen Rechtsaufsichtsbehörden unterliegen daher auch nicht dem EU- wird und die Vertragsbeziehungen zwi-beurteilt werden, so die Länder in ihrer Wettbewerbsrecht. Der EuGH begründet schen den Beteiligten rechtsverlässlichStellungnahme vom 11. Mai 2012. dies damit, dass die Kassen nach Maßga- regelt. AOK und GKV-Spitzenverband befürch- be des SGB V nicht wettbewerblich undten, dass eine Gleichsetzung der am Ge- gewinnorientiert sind, sondern in Erfüllungmeinwohl orientierten Krankenkassen mit hoheitlicher Aufgabe handeln. Quelle: AOK-MedienserviceVerantwortlich: AOK-Bundesverband · Geschäftsführender Vorstand · Rosenthaler Straße 31 · 10178 Berlin 8

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