Revista epikeia

4
ÍNDICE
1. PRESENTACIÓN
Dr Jorge Bernedo Paredes ............................................................................................5
2. DISCURSO DE ORDEN
Dr. Bruno Van der Maat .................................................................................................6
ARTICULOS
3. DERECHO Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD: ANÁLISIS DE SUSTENTO
FILOSÓFICO Y APLICACIÓN FÁCTICA
Cora Castro, Carmen Luz ..............................................................................................14
4. APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTHER
JAKOBS AL DELITO DE TERRORISMO
Figueroa Martinez, John Leonidas .................................................................................23
5. CREACIÓN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONÓMICO EN AMÉRICA
DEL SUR
Sánchez Cateriano, Ángela María..................................................................................34
6. ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA: UNA VIEJA TESITURA
Ordóñez Choque, Luis Alberto.......................................................................................42
7. ¿ES NECESARIO UN MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL? –
PANEM ET CIRCENSES
Mamani Centeno, Hugo .................................................................................................52
8. LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMO MOTOR DE LA
EFICIENCIA CONTRACTUAL, DESDE LA ÓPTICA DEL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
Cusirramos Rodrigo, Fredy Ricardo ...............................................................................62
9. EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI
Lizarzaburu Romero, Christian Eduardo.........................................................................72

5
10. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ECONOMÍA
Sánchez Cateriano, María Del Pilar ...............................................................................79
11. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERUANA EN PLENO SIGLO XXI
¿MITO O REALIDAD DE LA GLOBALIZACION?
Polar Concha, Jennifer Yessenia ...................................................................................84
12. LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
Rodríguez Paz, Joél P. I. ...............................................................................................90
13. LA FINALIDAD Y LOS LÍMITES DE LA LEY – UNA APROXIMACIÓN
BÍBLICA
Dr. Bruno Van der Maat ................................................................................................96
MISCELÁNEA
14. ANÁLISIS TRANSACCIONAL (ANÁLISIS ESTRUCTUTAL)
Mauricio Caro, Mónica...................................................................................................100
15. ¿POR QUÉ DEJARLO PARA MAÑANA?
Gómez Muñoz, Marita Del Carmen ................................................................................104
16. ¿QUIÉN ES EL SER HUMANO?: SITUADO EN EL PLANETA,
DENTRO DEL COSMOS
Gómez Muñoz, José Antonio .........................................................................................107

5
PRESENTACIÓN
Esta publicación cobra singular importancia por varios motivos, primero, porque
representa una de las expresiones en la producción intelectual de La Escuela de
Postgrado de la Universidad Católica de Santa María, con la que se busca proponer
nuevos enfoques, apreciaciones y críticas a la información recibida, orientada o
descubierta a través de la investigación.
Segundo, porque coincidentemente, esta primera versión en formato virtual aparece
justo cuando nuestra escuela de Postgrado cumple su XX Aniversario de fundación.
Luego, pues, este producto se constituye en una publicación primigenia elaborada y
presentada por los alumnos de la Maestría en Derecho de la Empresa en la asignatura de
Temas de Docencia Superior Universitaria, contando además con el concurso de
docentes y demás alumnos de la EPG.
Consecuente con ello, la Revista EPIKEIA, presenta dos secciones: una primera parte
relacionada con temas del derecho, como fue el propósito de su aparición y difusión,
mas por la acogida del nuevo formato, se incluye una segunda, a manera de miscelánea
que incluye aportes de diversas especialidades. También dentro de EPIKEIA se hallará
como una parte introductoria un concienzudo discurso del Dr. Bruno Van Der Maat, texto
muy elaborado; el cual ha sido considerado como un documento de análisis en la EPG.
Los artículos y ensayos académicos nos ofrecen una perspectiva crítica para la reflexión
y la opinión de los lectores; quienes, como usted, podrán hacer llegar sus opiniones vía
electrónica, en la seguridad de poder contribuir a su mejoramiento y nuevas propuestas
de investigación.
Finalmente, se quiere hacer un llamado a toda la comunidad del postgrado para la
aparición de nuevos números, tanto a docentes como a los especialistas en derecho,
para que EPIKEIA se constituya en un foro de opinión y discusión sobre temas
normativos, legales y de proyección que van más allá de la misma ley; tal como
corresponde a la significación del término griego que ha dado origen al nombre de esta
insigne publicación.
Agradecemos, muy de veras, a todos quienes han contribuido en la organización,
revisión, diseño y publicación de EPIKEIA.
Dr. Jorge Bernedo Paredes
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE POSTGRADO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA

6
DISCURSO DE ORDEN
LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES EN LA UNIVERSIDAD DE HOY
1
Bruno Van der Maat
1. INTRODUCCIÓN
Les confieso que no es sin cierto temor que inicio este discurso de orden, centrado en nuestra
Facultad de Ciencias y Tecnologías Sociales y Humanidades. Tenemos el privilegio de ser la
Facultad con el espectro académico más amplio en nuestra UCSM. Satisfacer a un público
que representa siete Programas Profesionales distintos (sin contar los diversos Institutos,
segundas especialidades y programas especiales) y que incluye más de una docena de
disciplinas académicas distintas no es una sinecura. Sin embargo, quiero asumir el reto
presentando una reflexión sobre las Ciencias Sociales y las Humanidades en el mundo
Universitario hoy, y aquí.
2. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
Permítanme partir de mi propia profesión, la teología. Una de las particularidades de la teología
es que es teleológica, es decir, mira hacia los fines, tiene un horizonte amplio, hasta la
escatología, hasta las últimas cosas, hasta las postrimerías. Y desde allí analiza el presente y
reinterpreta el origen. Para nosotros la salvación ya está dada, y por ello tenemos la obligación
de reinterpretar las implicancias de esa salvación, ya dada pero todavía por realizarse en
plenitud, en nuestra realidad. Por ello la teología es una disciplina positiva, diría incluso
optimista, porque postulamos un final feliz, de todas maneras. Ahora bien, la manera cómo
crecemos hacia ese “happy end” es tarea nuestra, ya que el futuro todavía no está escrito. Esta
no es sólo una afirmación teológica, basada en la sublime libertad que caracteriza el ser
humano, sino también una afirmación filosófica, hecha entre otros por Karl Popper en su
tratado epistemológico sobre “La pobreza del historicismo” de 1957, contra la idea historicista
de destino
2
El centro de nuestra mirada no está en el pecado, sino en la salvación. Es una
mirada positiva, esperanzadora y muy amplia sobre nuestra realidad, nuestra historia y nuestro
futuro. Me parece que puede inspirarnos en cuanto a la mirada amplia y de largo alcance que
debería caracterizar también las ciencias sociales y las humanidades que desarrollamos en
nuestra Facultad.
1
Docente del Programa Profesional de Teología
2
Cfr. POPPER, Karl (1957/2002) The Poverty of Historicism, London – New York, Routledge Classics.

7
3. UNA MIRADA AMPLIA Y DE LARGO ALCANCE PARA LAS CIENCIAS SOCIALES Y
HUMANAS
En este aspecto de la mirada amplia e histórica nos distinguimos bastante de muchas otras
disciplinas. En primer lugar empezaré por la dimensión histórica. Las ciencias sociales y las
humanidades se caracterizan por no quedarse con el último invento, la última moda, sino que
siempre tienen una perspectiva histórica. No se puede saber qué es la pedagogía si uno se
limita a leer el último libro que acaba de salir sobre el tema. No podemos saber qué significa la
comunicación si sólo leemos el último best seller de la especialidad. Ni podemos hacer teología
si nos limitamos al último manual de dogmática. Todas nuestras disciplinas necesitan ponerse
en perspectiva histórica para ver cómo ha variado la disciplina en el transcurso del tiempo,
respondiendo a contextos distintos. Así nos forjamos en nuestra disciplina, en respuesta
siempre a una realidad cambiante. Es lo que podríamos llamar una tradición, que se inscribe en
el concepto del modelo, no del paradigma3
. Quiero resaltar que no se trata de describir lo que
pasó antes para acumular un mero saber de datos del pasado (saber de memoria los títulos de
los libros de un autor, conocer el color de los ojos de los filósofos), sino de aprender a pensar a
partir de sus pensamientos. No se trata de repetir el pasado, sino de aprender y de producir.
En segundo lugar quiero tocar la amplitud de mirada que también nos caracteriza. No se puede
hacer psicología si no hay un conocimiento sociológico y antropológico de la sociedad en la
que se piensa aplicar la psicología. No es lo mismo ser psicólogo en Yanahuara, en Chachas o
en Mollendo. No puede haber trabajo social eficaz sino tomando en cuenta los avances socio-
psicológicos, los análisis políticos y económicos del entorno. No se puede reflexionar sobre el
turismo si no se combina geografía, historia, economía de transporte, y muchas disciplinas
más. Nuestras disciplinas son por excelencia amplias y necesitadas de recibir los aportes de
otras disciplinas. Ser profesional nunca puede significar saber todo de una disciplina y nada de
otra, porque esta situación epistemológicamente es imposible. Todos debemos ser
multidisciplinarios, por supuesto con énfasis en nuestra propia disciplina, pero nunca aislados
de las demás. Por un lado la hiperespecialización en una sola disciplina ya no es posible, como
tampoco por otro lado hoy en día ya no podemos saber mucho de todo, aspirando a cierta
megalomanía narcisista.
Ahora bien, en la filosofía de las ciencias se presenta a las ciencias sociales y humanidades
como un bloque totalmente distinto al de las llamadas ciencias duras. Sin embargo, este
enfoque positivista, propuesto entre otros por Mario Bunge, no resulta tan cierto. En realidad
ellas también son multidisciplinarias y de perspectiva histórica, pero todavía sufren (justamente
por este enfoque positivista decimonónico) de una peligrosa tendencia a encerrarse en la
disciplina propia. ¿Cuántos cursos de historia llevan los matemáticos, los profesionales de la
salud, los ingenieros? ¿No es importante saber cómo ha evolucionado la disciplina propia en la
3
Para la diferencia entre ambos conceptos me permito referir a DUPUIS, Jacques sJ (2002) El
cristianismo y las religiones. Del desencuentro al diálogo, Santander, Sal Terrae, p. 115.

8
cual uno se especializa? ¿No es importante saber cómo y dónde surgieron los distintos
paradigmas matemáticos? ¿No es importante saber cómo se desarrollaron las investigaciones
médicas, el estudio de las epidemias, cómo llegó la primera vacuna contra la viruela a nuestro
continente a inicios del siglo XIX, sin cadena de refrigeración? ¿No es importante saber cómo
los romanos, los chinos, los incas construyeron sus carreteras y puentes? Por supuesto que
los profesionales de otras carreras también saben que la visión histórica es importante, pero tal
vez no le dan tanta cabida en su plan de estudios, porque les parece que es más importante
especializarse y estar al día.
Sin embargo, hay que recordar que justamente hoy, cuando todos quieren estar al día y saber
lo último que está por salir, la visión histórica paradójicamente se vuelve más importante. Es
justamente porque los cambios tecnológicos son tan rápidos y los cambios de paradigma
científico ocurren de manera tan seguidos, que es imposible ya estar al día. Habría que estar a
la hora, al minuto. Y en esta vorágine de cambios, ¿qué seguridad nos queda si no sólo
cambian las tecnologías con una velocidad cada vez más vertiginosa, sino - con ellas - los
propios paradigmas que los fundamentan? Frente al riesgo de un total relativismo, según el
cual sólo nos queda aceptar toda novedad que se nos viene, podemos por lo menos asegurar
nuestra reflexión en un anclaje histórico, que nos puede enseñar qué errores no volver a
cometer y qué éxitos adoptar, desde una visión histórica de largo alcance.
Lo mismo se puede decir de la amplitud de la visión. En las ciencias duras es cada vez más
difícil mantener la visión abierta. El riesgo de hiperespecialización es real. Es una consecuencia
directa de la dictadura de la razón occidental, que nos legó la Ilustración. Que no se me
malinterprete, no estoy en contra de la razón. Soy un feliz y agradecido heredero de Descartes
y de Kant. Sin embargo, Hüsserl ya planteó que la razón sola no puede englobar toda la
realidad
4
. Tendríamos que complementar el uso de la razón que heredamos de las luces desde
el siglo diecisiete con el humanismo del siglo anterior, que se preocupaba de todo el hombre y
de toda la mujer. Esta tradición humanista luego se ha ido perdiendo por el imperio exclusivista
de la razón. Es por ello que es tan importante la aproximación a la realidad desde diversas
disciplinas sin pensar que uno posee la disciplina madre. Sólo la visión abierta a alternativas, la
colaboración con otras disciplinas podrá ayudar a avanzar.
4. LA VERDAD
Lo planteado anteriormente tiene implicancias epistemológicas. Para las ciencias llamadas
“duras” se busca una verdad demostrable, una verdad de adecuación entre la idea y la
realidad, pero de tal forma que hay una sola respuesta a un problema. Sólo existe la disyuntiva
“verdadero-falso”. La reflexión se sitúa dentro de un marco paradigmático excluyente. No
4
“Dit onvermogen van de rede om de werkelijkheid zelf te bereiken” (Esta incapacidad de la razón para
alcanzar la realidad en sí), Citado sin referencia en: VANHEESWIJCK, Guido (2008) Tolerantie en actief
pluralisme. De afgewezen erfenis van Erasmus, More en Gillis (Tolerancia y pluralismo activo, la
herencia desestimada de Erasmo, More y Gillis) , Pelckmans – Klement, Kapellen, Kampen, p. 96

9
puedo ser Copernicano y al mismo tiempo Newtoniano o cuántico. No puedo ser euclidiano y
al mismo tiempo seguidor de Lobachevsky. No es correcto, en esta visión dura, administrar
remedios alopáticos junto con otros homeopáticos.
Habría que decir de paso que en realidad la opción verdadero-falso en gran medida no
depende tanto de la teoría que la sostiene, sino de la capacidad de medición que uno tiene a
su alcance. Cuando se modifica (mayormente cuando se amplifica) esa capacidad de medición,
es probable que la verdad que se sostenía cambie5
. No nos olvidemos que toda ciencia
llamada dura reposa sobre un conjunto de axiomas que todos los entendidos aceptan sin
necesidad de demostrarlos (porque de todas formas eso resultaría imposible).
Es justamente la suspensión de la búsqueda de respuestas a las preguntas últimas y
fundantes, que permite a esas ciencias concentrarse en la búsqueda delas preguntas
penúltimas, o sea de responder a las preguntas que la realidad les plantea6
. Henry Irénée
Marrou planteó: “Se puede decir de la física, como Aron lo dijo un día de la historia: ‘que es
verdad para todos los que quieren de su verdad, es decir, que construyen los hechos de la
misma manera y que se sirven de los mismos conceptos’”7
. En las ciencias sociales y las
humanidades no se maneja este concepto de verdad positivista, justamente porque la realidad
no es demostrable en toda su complejidad. Allí se maneja un concepto que Tzvetan Todorov ha
llamado “verdad-revelación”, donde uno se acerca a la verdad en un continuo proceso de
construcción. Así por ejemplo la verdad histórica se revela poco a poco, pero sin dejarse ver
nunca en su totalidad8
. Lo mismo se puede decir de cualquier ciencia social o humana. Nos
acercamos a la verdad.
Con todo ello no quiero insinuar que nuestras disciplinas sean mejores o más equilibradas que
la de los demás colegas. Sólo quiero resaltar una enorme responsabilidad que nos toca en el
mundo académico: el recuerdo de la riqueza de las ciencias sociales y de las humanidades,
nuestro aporte propio que evita que las ciencias, cualquier ciencia, se vuelva meramente
técnica y por ende inhumana. Nuestra preocupación por la integralidad misteriosa del ser
humano, preocupación epistemológicamente expresada en nuestro método de investigación
que busca revelar algo de la complejidad del ser humano, nos convierte como en la memoria y
en la conciencia de las ciencias, y, por lo tanto, de la Academia. Sin las ciencias sociales y las
5
Cfr. ESCUDIÉ, Bernard (1983) “Critères de validité ou véracité dans la méthode expérimentale et les
sciences de la Nature » (Criterios de validez o veracidad en el método experimental y las ciencias de las
naturaleza) en: Critères de véracité en théologie et en physique, Lyon-Genève, Facultés de Théologie,
Les Cahiers de l’Institut Catholique de Lyon, nº 10, p. 47.
6
En el fondo nos distingue, por supuesto, una clase diferente de preguntas. Wittgenstein recordaba en su
Tractatus-Logico- Philosophicus que “sentimos que incluso si todas las preguntas científicas han obtenido
respuesta, nuestros problemas vivenciales todavía no han sido tocados” nº 6.52, citado en: VAN
HESWIJCK (2008:71).
7
MARROU, Henri-Irénée (1954/1975) De la connaissance historique (Del conocimiento histórico),
Paris, Seuil, p. 215.
8
TODOROV, Tzvetan (1991) Les morales de l’histoire (Las morales de la historia), Paris, Hachette
Pluriel, p. 168 sqq.

10
humanidades la universidad se convierte en un instituto tecnológico superior; puede ser que
sea tal vez excelentemente superior pero tecnológico de todas formas. Es la visión humanista
que podemos aportar que nos debe preservar de la reducción tecnológica-científica. Las
CCSSHH reflexionan sobre el tipo de mujer y hombre y el tipo de sociedad que queremos. Nos
permiten discernir las limitaciones de los modelos antropológicos y sociales que sustentan las
demás ciencias, y nos dan herramientas para enmendar o corregirlos.
5. LOS RETOS DE NUESTRA REALIDAD
Hoy en día el modelo socio-económico que impera en el mundo necesita corrección. Zygmunt
Bauman (premio Príncipe Asturias junto con Alain Touraine), famoso por su concepto de
“liquidez” en la sociedad, en su último libro recuerda algunos problemas actuales graves
9
.
Quiero resaltar sólo dos. En primer lugar la tendencia a la exclusión en nuestras sociedades: ya
no reciclamos a la población que no sirve en la sociedad, sencillamente la botamos. Hemos
pasado de la explotación de ciertos grupos que consideramos marginales a la exclusión de los
mismos, porque sencillamente no sirven en nuestro modelo, ni siquiera como mano de obra
explotable o como consumidores adiestrables. Son residuales en nuestro sistema
10
. En
segundo lugar está lo que llamaría la “obsesión financiera”, problema que ya planteó también el
P. Jean Yves Calvez, jesuita, especialista de renombre mundial en Doctrina Social de la Iglesia
cuando vino a Arequipa hace tres años. Nuestras economías han dejado de ser
primordialmente economías de producción para volverse economías financieras de
especulación. Ya no importa la economía real, sino sólo la economía financiera. Una empresa
no vale por lo que produce o por su patrimonio y know how. Vale por lo que cotiza su acción en
la bolsa. Un país no vale por su patrimonio y por el recurso humano que posee, sino por la
posición en la que lo colocan las empresas calificadoras como Moody’s o Standard & Poors
sobre bases exclusivamente financieras. Además se han cambiado los perfiles y los pesos
relativos de los distintos actores sociales. En nuestro contexto los Estados dejan de asumir su
papel protector del ciudadano y se ponen al servicio ni siquiera del sector productivo, sino del
sector financiero, como hemos comprobado en las últimas crisis (que fueron por supuesto
financieras). Esto cambia la correlación de fuerzas en detrimento del ciudadano y consumidor
común.
A estos problemas es preciso añadir en nuestro contexto desértico sobre todo, el desastre
ambiental que está por caernos encima si no hacemos lo propio para evitarlo o, por lo menos,
atenuarlo.
9
BAUMAN, Zygmunt (2010) Living on Borrowed Time (Viviendo con el tiempo prestado), Cambridge,
Polity Press.
10
Bauman ya tocó este tema en. BAUMAN, Zygmunt (2005) Wasted Lives- Modernity and its Outcasts
(Vidas basura, la modernidad y sus excluidos), Cambridge, Polity Press.

11
Como científicos sociales tenemos la responsabilidad de escrudiñar los signos de nuestros
tiempos para en primer lugar observar lo que viene pasando, para luego discernir lo que está
detrás de los paradigmas que se nos imponen (como “fuera del mercado no hay salvación”. Por
todo ello se vuelve cada vez más indispensable el papel crítico de las ciencias sociales y de las
humanidades.
6. IMPLICANCIAS PARA LAS UNIVERSIDADES
Si aplicamos lo expresado al rol de las Universidades, nos encontramos con un panorama
nuevo. Cada vez más las universidades se pelean por ocupar los primeros puestos en los
rankings internacionales. Es un fenómeno que nos viene del mundo de la economía. Me parece
que los primeros rankings se establecieron para comparar los programas de Maestrías en
Administración de Empresa (MBAs). La demanda por esas maestrías no era académica sino
empresarial. ¿Dónde puedo aprender a manejar mejor mi empresa? era la pregunta que se
hacían los postulantes a esas carreras. Y, como es obvio, surgió la pregunta ¿cuánto me
puede generar como ingreso marginal comparado con el costo? Un sencillo análisis costo-
beneficio. Se entiende la preocupación por ese cálculo si recordamos que un MBA en la
Harvard Business School pasa fácilmente de los 175,000 dólares
11
. Por ello importantes
revistas como The Economist o Business Week empezaron a clasificar las escuelas de
administración de empresa según costo, nivel de profesores, cambio de ubicación laboral y
nivel de ingresos de los egresados, etc. Esta moda pasó luego a otros programas y al conjunto
de las Universidades. En sí es bastante positivo porque despierta la competencia en un mundo
académico a veces un tanto letárgico. De allí se pasó a los procesos de acreditación. Sin
embargo, sin desmerecer esos esfuerzos, es necesario descubrir también que detrás de esta
tendencia existe la misma moda de cuantificar únicamente la utilidad, la preparación para el
mercado laboral, con medidas de ingreso y estatus.
He aquí una paradoja: mientras más y más estamos convencidos que el desarrollo humano no
se puede reducir a una mera medición del PBI per cápita, estamos reduciendo el éxito de una
Universidad al ingreso monetario que obtienen sus egresados a corto plazo. Las
Universidades se vuelven máquinas de producción de empleados (o de auto-empleados),
olvidándose de su función humanizadora. La Universidad corre el riesgo de someterse al
mercado. Indicador de esa tendencia son las universidades propiciadas por las propias
empresas. Así por ejemplo ITT tiene su propia universidad en Estados Unidos, con, entre otros,
una facultad de criminología y otra en ciencias de la salud! La relación entre Universidad y
Sociedad debe mantenerse, pero no en el sentido que sea la sociedad que exclusiva y
unilateralmente demande a la Universidad que prepare profesionales conforme a sus
necesidades, sino que la Universidad tiene que ayudar a la sociedad a preguntarse ¿cuáles
11
Cfr. El libro de DELVES, Philip (2008) Ahead of the Curve: Two Years at Harvard Business School,
Broughton, Penguin Press, reseñado en: The Economist, Aug. 9, 2008, p. 79.

12
son esas necesidades? Si asumimos ese papel, estaremos realmente haciendo Universidad y
no nos reduciremos a ser escuelitas financiadas por las empresas.
7. IMPLICANCIAS PARA NUESTRA FACULTAD
Para terminar quisiera reflexionar brevemente sobre las implicancias de todo lo mencionado
para nuestra responsabilidad como Facultad de Ciencias y Tecnologías Sociales y
Humanidades en nuestra Universidad. Una responsabilidad primordial me parece la necesidad
de (re)introducir el debate impostergable en el ámbito universitario del tipo de hombre y mujer,
y del tipo de sociedad que queremos y para el cual formamos profesionales. Ello implicará
también (re)introducir la visión de largo plazo en la Universidad. Muchos programas en nuestra
Universidad han dejado de incorporar cursos de reflexión ética (como extrañamente ciertas
facultades del área de salud por ejemplo), desarrollo humano, filosofía, etc. ¿Acaso no es
también responsabilidad nuestra que hayan desaparecido esos cursos de los planes
curriculares? ¿Hemos sabido mostrar la calidad de nuestro aporte a los demás, convencerlos
con excelencia académica, actualidad, bibliografía reciente, motivación de alumnos,
adecuación a disciplinas donde vamos a enseñar? ¿Hemos sido suficientemente polifacéticos
para adecuarnos a los programas donde enseñamos? ¿Hemos sabido conservar la esencia y
adaptarnos a los distintos contextos? ¿Incluso en nuestra propia Facultad? ¿Tenemos un
modelo pedagógico que ofrecer? ¿Un modelo de acompañamiento al estudiante? ¿Un modelo
comunicativo? ¿Un modelo de asesoría espiritual? ¿Un modelo de tutoría? ¿Una oferta de
esparcimiento? ¿Un plan de desarrollo turístico? Deberíamos estar en la punta de las
propuestas a favor de los estudiantes y de la región.
En la relación de nuestra Facultad frente a otras Universidades podemos enorgullecernos en
varios programas que desde hace algunos años producen revistas serias, con demanda
externa. Igual pasa con muchos seminarios o Talleres con cierta tradición ya en Arequipa.
Pero no podemos dormirnos en nuestros laureles. Para alimentar las revistas y para mantener
el nivel de enseñanza de calidad, es preciso la investigación.
8. LA INVESTIGACIÓN
Como recientemente lo recordó el Maestro Luis Jaime Cisneros: La enseñanza va de la par con
la investigación. “El supuesto dilema no existe…. No están desvinculadas docencia e
investigación. … la investigación constituye el sustrato desde el que se va modificando y
recreando la metodología de cada disciplina. La enseñanza y la investigación necesarias son
las que reclama esta hora. Pero sin una sólida formación teórica no tiene sentido la
investigación empírica. La universidad no puede minimizar sus objetivos al caer en errores de
perspectiva, pero tampoco puede negarse al porvenir. Lo que no debe hacer la universidad es
una caricatura de investigación. Una universidad moderna no puede reducirse a transmitir el

13
conocimiento. Debe asumir el riesgo del perfeccionamiento. Pero eso exige idea muy perfilada
de sus objetivos. “
12
La investigación tiene que intentar explicar lo que pasa en la sociedad. No puede reducirse a
la descripción de la realidad. Si no, recordemos a dos grandes investigadores: Marx y Newton.
La decimoprimera tesis de Karl Marx sobre Feuerbach estipulaba: “Los filósofos han
interpretado el mundo de diferentes maneras, sin embargo, se trata de cambiarlo”
13
¡Y eso lo
decía como filósofo! Y en cuanto a Newton, no es porque describió la realidad que Newton es
recordado hasta hoy como uno de los mayores científicos del occidente. A Newton no lo
recuerdan porque contó la cantidad, el tamaño o el color de las manzanas que cayeron del
árbol de su huerta. Lo recuerdan porque tuvo la genial intuición de preguntarse ¿Por qué se
caen esas manzanas? y de proponer una novedosa teoría sobre la gravedad. La investigación
busca respuestas, si se queda en la descripción es pre-ciencia, no hay aporte nuevo. Es
preciso elevar el nivel de las investigaciones del nivel pre-científico descriptivo al nivel de
respuesta científica que responde a preguntas de ¿por qué?, y no sólo de ¿cuánto? o ¿cómo?
Si queremos hacer investigación de alto nivel académico.
La investigación tampoco ya se puede hacer en compartimientos estancos, separados. Las
ciencias sociales y las humanidades se practican en un concierto de disciplinas, justamente
porque el hombre y la mujer no se pueden reducir a una sola dimensión, que sea psicológica,
comunicativa, pedagógica o espiritual. Si queremos dar respuestas a la humanidad tenemos
que tomarla en toda su complejidad, dejando atrás la visión positivista y reductora que
prevalecía en el siglo XIX. Estamos en pleno siglo XXI ya. Tenemos que lidiar con los
problemas de hoy para entenderlos y confrontarlos. Para ello nuestra región sur nos puede
presentar los problemas, pero nos queda chica si tenemos que buscar respuestas. Para ello
debemos elevar nuestra mirada más allá del Misti, incluso más allá de Los Andes. El
intercambio de estudiantes y docentes, la oportunidad de conocer otros horizontes, la apertura
a otras realidades deberá guiar nuestras políticas en los años que vienen. Las ciencias
sociales y las humanidades se han mundializado y tenemos que adecuarnos a ese nuevo reto.
9. CONCLUSIÓN
Quiero recordar que tenemos mucha riqueza acumulada. Si bien nuestra Facultad es muy
joven, la tradición de los programas profesionales y de las disciplinas que la conforman tiene
raíces en la fundación misma de nuestra casa de estudios que está por cumplir medio siglo. No
sólo tenemos una herencia que defender sino también un futuro que conquistar. Insisto que
tenemos mucha riqueza acumulada, aprovechémosla y compartámosla.
12
Luis Jaime Cisneros. La República 06.06.2010 p. 15.
13
"Die Philosophen haben die Welt nur verschieden interpretiert; es kommt aber darauf an, sie zu
verändern", citado en Wikipedia. Artículo Karl Marx, en fecha 16.06.2010.

14
DERECHO Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD: ANÁLISIS DE SUSTENTO FILOSÓFICO Y
APLICACIÓN FÁCTICA
CORA CASTRO, Carmen Luz
MAESTRISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN – II. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA - III. ANÁLISIS Y DESARROLLO:
3.1.- Privación de la libertad y la alarma social- 3.2.- Análisis de la justificación de la privación
de la libertad a la luz de teorías filosóficas: 3.2.1.- Basado en la teoría utilitarista y crítica legal-
3.2.2.- Basado en la postura de Inmanuel Kant - 3.2.3.- Análisis según la teoría de Dworkin y
crítica legal- 3.2.4.- En base a la doctrina de H.L.A Herbert Hart - 3.3.-Soluciones planteadas-
IV.- CONCLUSIONES – V.- BIBLIOGRAFIA
I. INTRODUCCIÓN
En el presente ensayo desarrollamos un análisis del derecho fundamental a la libertad, el
sustento filosófico de la restricción de éste derecho mediante el uso excesivo de la prisión
preventiva, para ello utilizaremos el método descriptivo, analizando esta situación a la luz de
diversas teorías filosóficas, contrastando los argumentos que pretenden justificarla, para
posteriormente hacer un análisis de la situación actual de la vigencia de este derecho en un
estado democrático como el nuestro.
Analizamos este tema por ser un problema de actualidad, por la gran cantidad de los
presos sin condena que hacinan los penales, en condición de procesados y por tanto presuntos
inocentes, tomando en cuenta que la prisión preventiva es una medida excepcional y extrema,
que solo se debe aplicar en casos excepcionales y no de forma generalizada, al que sólo se
debe recurrir cuando las otras resultan superadas por las circunstancias y reducida al tiempo
estrictamente necesario; sin embargo, en la realidad vemos que ésta se convierte en la primera
actividad que se realiza en la investigación cuando debería ser la última, aplicación
contradictoria con la naturaleza cautelar y residual que le asigna la ley a la prisión preventiva; y,
si reparamos en nuestra estadística de privados de libertad veremos que en los últimos años
más del 65% de la población recluida en centros penitenciarios, son procesado presuntos
inocentes, que han sido privados de su libertad preventivamente
II. FORMULACION DEL PROBLEMA
El individuo para vivir en sociedad, tiene que estar sometido forzosamente a una
autoridad ¿pero a que se debe esta sujeción a un poder tan pronto como se vive en sociedad?
¿Por qué coartar la libertad natural del individuo?
Al decir de LUIS ALFONSO DORANTES TAMAYO “A medida que el ser humano es más
injusto, más se le debe restringir su esfera de libertad, reduciéndose al mismo tiempo sus

15
derechos”. Una persona irresponsable e injusta es un ser inadaptado para vivir en sociedad y,
por tanto, la fuerza del Estado es necesaria para poner un freno a sus desmanes y obligarlo en
la medida de lo posible a cumplir sus obligaciones y deberes1
.
Dada la moralidad imperfecta del hombre, para que este pueda convivir con sus
semejantes, es necesario en nuestros tiempos que se someta al Derecho de Estado, al decir
de Dorantes - “el derecho es la libertad, cuando se quieren más derechos se debe pedir más
libertad, y si se quiere más libertad se debe ser más justo”, solo al ser humano que es cada vez
más ecuánime y responsable de sus actos se le debe otorgar más derechos. Solo el hombre
justo tiene derecho a pedir, a exigir más derechos: no los ladrones, asesinos y demás
delincuentes
2
.
Esta limitación obedece a la imperfección moral del hombre, el día en que los seres
humanos cumplan voluntariamente sus obligaciones, sacrificaran su egoísmo, controlaran sus
impulsos e instintos naturales, el orden jurídico estatal saldría sobrando, pero como esto no
sucede, el Estado con su autoridad jurídica, viene a suplir la insuficiencia de la moralidad
humana
Chichizola
3
, sostiene que el imputado dentro del proceso penal tiene derechos
fundamentales que se deben respetar antes, durante y después del proceso, sea cual fuere su
consecuencia, de tal manera que los intereses en juego durante el proceso penal son de un
lado, la represión estatal o “ius puniendi” y del otro, la libertad del imputado, de ahí que sea
necesario conciliar al momento de ordenar la prisión preventiva el derecho del imputado a que
se respete su libertad individual con el derecho del Estado de ejercer su pretensión punitiva,
tarea compleja por cuanto muchas veces el Estado convierte al propio proceso en instrumento
de represión, así el proceso es susceptible de ser empleado como amenaza o coerción
El hombre por el solo hecho de ser imputado de la comisión de un delito por grave que
sea éste no pierde los derechos inherentes a toda persona humana, tan solo se ven
restringidos algunos de ellos como la libertad, la cual es restringida pero de ninguna manera
arrebatada. Sin embargo, cuando se aplica la prisión preventiva como primera medida a la que
se recurre, pareciera que se le aplica con los mismos fines de la pena, a pesar que como
medida cautelar no tiene una función preventiva, protectora y resocializadora ni mucho menos
persigue fines de curación, tutela y rehabilitación.
Los defensores del uso generalizado de la prisión preventiva utilizan la siguiente lógica:
“primero lo encierro y después lo excarcelo”, lo que es un contrasentido pues si después lo voy
1 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofía del Derecho, 2da edición, México, Editorial Castillo Hermanos,
2000
2 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Ob.cit.
3 Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la excarcelación y la
eximisión de prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología. Editorial Desalma.
Bs.Aires. 1986. p. 87

16
a soltar, ¿Para qué lo encarcelo? Eso no tiene mayor sentido. Tiene sentido en todo caso,
dictar la prisión preventiva si la voy a hacer efectiva (sentencia) pero no lo dictar dicha
medida a gran número de inculpados y después soltarlo (pena suspendida, absuelto etc). Este
es el absurdo.
Dada la existencia en nuestro medio de gran cantidad de presos sin condena que
hacinan los penales, en condición de presos preventivos, es que vamos a analizar la
pretendida justificación de la privación de la libertad (prisión preventiva), desde el punto de
vista del sustento filosófico. En el presente ensayo nos formulamos las siguientes preguntas:
¿Cuál es la filosofía que sustenta la privación de la libertad? ¿Existe justificación para
privar de la libertad a una persona? ¿La privación de la libertad constituye un atentado a los
derechos fundamentales de la persona humana, que es sacrificada en aras de lograr un fin
colectivo social de protección de la sociedad frente a los peligros de la delincuencia? ¿Para
lograr el bienestar de la sociedad, los criminales deben ser segregados en definitiva de ella y
ser enviados a un lugar apartado en donde se devoren los unos a los otros ¡Que las alimañas
convivan con las alimañas, y los humanos con los humanos!?
III. ANÁLISIS Y DESARROLLO
La Libertad personal es un valor y un derecho fundamental dentro del sistema
democrático, de allí que su nivel de protección constitucional y la vigencia efectiva que alcance
en la actualidad resulten verdaderos test para evaluar el grado de desarrollo de las
institucionales democráticas en una sociedad y la madurez de sus autoridades en el respeto a
uno de los pilares básicos del estado de derecho
4
, en la actualidad no se concibe que un
Estado moderno no tenga como principios básicos de su estructura jurídica, normas que
declaren y tutelen los derechos de la persona humana, entre ellos de la libertad personal5
.
La persona humana es el fin supremo de toda la sociedad, uno de los factores
indispensables para su realización tanto moral, ética y física es la libertad humana, no
pudiendo establecerse o practicarse conductas dirigidas a limitar tal libertad. El ser humano
llega al mundo con un conjunto de derechos esenciales, y después del derecho a la
conservación de la existencia y de la integridad moral y física, el que le precede en importancia,
es la libertad individual, como actividad constante que tiene el hombre para ejercer sus
actividades, tanto morales como físicas.
4 Comisión Andina de Juristas. Revista. La Constitución de 1993 Análisis y Comentario N° 11 Perú, 1ra
edición. diciembre 1995. Artículo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad personal, detención arbitraria
y habeas corpus.
5 Burgos Mariño Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la facultad de
Derecho y Ciencias Políticas Universidad Privada San Pedro. 2002

17
3.1. LA PRIVACION DE LA LIBERTAD Y LA ALARMA SOCIAL
No se puede justificar la adopción de un mandato de prisión preventiva en la alarma
social producida por el delito que se le imputa al procesado, pues la genérica alarma social
presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena
y la prisión preventiva no puede ser considerada como una pena anticipada.
Es cuestionable la argumentación de que la sociedad puede utilizar el derecho para
proteger a la sociedad a través del uso extendido de la prisión preventiva, por el hecho de
tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, no existe
sentencia condenatoria firme y al procesado le asiste el derecho a que se presuma su
inocencia, pues la privación de la libertad, siempre debe considerarse como la última ratio a la
que se debe apelar, es decir, sólo se debe privar de libertad en circunstancias verdaderamente
excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual "la prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general6
", y también la interpretación
que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Con la aplicación excesiva de la prisión preventiva, la proporcionalidad que debe existir
entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo (privado de
su libertad) en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este
último, a quien se le impone un mayor sacrificio, recluyéndolo en un establecimiento
penitenciario
La justificación de esta privación de libertad, requiere mayor análisis, pues se debe
sopesar si el interés social o colectivo es superior y preferible al interés particular del
demandante (privado de su libertad). Mientras que el interés del procesado es recuperar su
libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la
verdad de los hechos en la sentencia.
A mi criterio, eliminar a una persona de la sociedad, encerrándolo en una prisión, como
primera medida, cuando aun no se tiene la certeza de que cometió un delito, supuestamente
para proteger a la sociedad de un “posible” peligro contra ella, es injustificable, pues trastoca
todos los principios jurídicos en una sociedad democrática.
6 Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto Internacional
de derechos Civiles y Politicos. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm ( 30-06-2010)

18
3.2. ANÁLISIS DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD A LA LUZ
DE TEORÍAS FILOSÓFICAS
3.2.1. Basado en la teoría utilitarista y crítica legal
Analizamos este problema a la luz de las Teorías Utilitaristas de Jeremy Bentham, John
Langshaw Austin y Enfoques Económicos, según las cuales al adoptar la restricción de la
libertad se tiene que subordinar la libertad individual ante los fines colectivos de la sociedad
que promueve el bienestar social, así se justificaría la privación de libertad de los inculpados
para proteger a la sociedad del peligro de que éste volverá a cometer delitos7
. Siguiendo esta
teoría entendemos que la gran mayoría de normas y leyes que disminuyen la libertad -por
ejemplo, la medida cautelar de prisión preventiva- se justifican por razones utilitarias, porque
favorecen el interés o bienestar general, puesto que si –como expresa Bentham- toda ley es
una infracción a la libertad- no se priva de cosa alguna que tenga derecho a tener. A mi
parecer ésta no puede ser justificación para el uso extendido de la prisión preventiva, coincido
con Dworkin con que el utilitarismo se ha convertido en un obstáculo para el progreso moral,
porque los objetivos sociales de bienestar y seguridad ciudadana solo son legítimos si se
respetan los derechos de los individuos,
3.2.2. Análisis según la teoría de Dworkin y crítica legal
Procedemos a analizar la privación de la libertad de acuerdo a la Teoría de Dworkin
8
, en
base a dos conceptos fundamentales:
Las directrices, referidos a objetivos sociales que se deben alcanzar, pues se
consideran socialmente beneficiosos, por tanto se dan a nivel de políticas públicas de lucha
contra la criminalidad implementadas por el Estado, guiado por cuestiones de seguridad. Los
Principios hacen referencia a la justicia y equidad, los principios son razones para decidir en
un sentido determinado, informan las normas jurídicas concretas.
Al momento de decidir la privación de libertad (prisión preventiva) de un imputado por
algún delito, se debe analizar su justificación en base a principios y directrices, de manera que
si se percibe que existe un conflicto entre el bien sacrificado de libertad y la política de
bienestar de la sociedad, es decir si existe una confrontación del Principio de la libertad
individual vs. Directriz: políticas de Bienestar de la sociedad, debemos determinar si alguno
de ellos puede descender al nivel del otro, para ver cual es el que debe primar entre ambos,
primero vemos si el principio de libertad individual puede descender al nivel de directriz, lo que
es imposible por ser un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, segundo
7 En: Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofía del derecho. Maestría de Derecho
Procesal y administración de Justicia UCSM. 2004
8 Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. España, 7ma. impresión junio
2009

19
procedemos a analizar si la directriz políticas de protección de la sociedad puede elevarse al
nivel del principio, lo que analizando el caso no es posible, dado que pueden existir otras
formas de proteger a la sin necesidad de violar ningún derecho fundamental de la persona. Por
tanto, este dilema se debe resolver conforme a los Principios (Libertad individual) y no a las
directrices y, desterrar la costumbre de privar de libertad a procesados, presuntos inocentes en
forma generalizada con fines de protección de la sociedad, cuando no hay justificación alguna,
por lo que una teoría política que sostenga el carácter absoluto de la libertad individual no
reconocerá razón alguna para no asegurarla
Esta ponderación de la libertad como principio y la política de protección a la sociedad se
grafica de la siguiente manera:
DIRECTRIZ VS PRINCIPIO
 Protección de la sociedad. Políticas de
Bienestar general y seguridad ciudadana
 Otorga una sensación de protección de la
delincuencia
 Se puede buscar otros mecanismos de
protección más eficaces, que no viole un
derecho fundamental como la libertad
personal
 Libertad individual, derecho fundamental
en una democracia
 Garantiza un derecho humano en
beneficio de todos los seres humanos
 Violar este derecho equivale a infringir la
naturaleza y dignidad de la persona.
 La libertad individual es un derecho y no
un objetivo porque los ciudadanos tienen
derecho a esa libertad como cuestión de
moralidad política, el que no debe ser
sacrificado en una democracia
3.2.3. En base a la doctrina de H.L.A. Herbert Hart
En base a la doctrina de Hart se parte del siguiente argumento: a un hombre se lo
presume inocente mientras no se ha demostrado que es culpable y por lo tanto un sospechoso
acusado tiene derecho a estar en libertad antes del proceso, independientemente que la
mayoría de la sociedad se beneficie o no
9
, entonces nos preguntamos ¿El uso excesivo de la
prisión preventiva detención preventiva contradice los principios morales que están en la base
de las doctrinas jurídicas? Yo creo que sí, pues como señala Hart, el gobierno debe mostrar un
mínimo de respeto incluso a los acusados y tratarlos como seres humanos y no como saldos,
este principio configura la doctrina de que un hombre es inocente mientras no se demuestre
que es culpable y nos ayuda a explicar porqué esta mal enviar a prisión a un hombre que
espera ser procesado, sobre la base de una predicción según la cual podría cometer más
delitos si se lo dejara en libertad. Pues una predicción como ésta si es correcta, debe basarse
9 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.

20
en la opinión de que un individuo es miembro de una clase que tiene determinados rasgos que
lo hacen más susceptible de cometer delitos que otras clases y es injusto encarcelar a
alguien sobre la base de un juicio referente a una clase, por más exacto que éste sea,
porque así se le niega su derecho a ser igualmente respetado como individuo.
3.2.4. Basado en la postura de Inmanuel Kant
Al decir de KANT el máximo de los valores es la libertad individual, gracias a este cada
uno puede diseñar su proyecto de vida, para ello es necesario gente que colabore a este fin, lo
que solo es posible viviendo en sociedad, por tanto para vivir en sociedad tenemos que
dominar nuestra voluntad a través de reglas; asimismo expresa que “no hay más que un
derecho nato y natural: la libertad
10
. En el caso de los inculpados por la comisión de un delito,
éstos deben ser responsables de sus actos, en tanto la sociedad busca protegerse de la
criminalidad y la mejor forma de hacerlo sería EVITÁNDOLO, es mejor evitar que combatir,
entonces, ¿Qué se debe hacer para evitar la criminalidad? Si a todos desde edades tempranas
nos enseñaran a no coger nada ajeno ni un alfiler, el primero que infrinja esta norma, debería
ser sancionado, para lograr un efecto PREVENTIVO y evitar que esta conducta se generalice,
pues si sancionamos esta falta a una regla a la primera vez, se generaría un espacio no
contaminado en la sociedad, con quienes podemos trabajar aislándolos del entorno y
sometiéndolos a un programa de educación. Pues la delincuencia nace cuando se generaliza
una inconducta, ya que en un sitio donde se acostumbra a coger cosas ajenas, no afectara en
nada que uno lo haga varias veces, pues actúa conforma a la GENERALIDAD, entonces uno
más no importa, de esta forma se aprende la delincuencia, en un medio donde se toleran
ciertas inconductas.
3.3. SOLUCIONES PLANTEADAS
Ante el caso planteado no podemos asumir una postura dogmática, es indispensable
buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado más en la venganza y la
retribución que en el arreglo y reparación del daño. Debido a la gran cantidad de presos en
condición de procesados en los establecimientos penitenciarios, pareciera tanto en el sistema
judicial como penitenciario que la persona no cuenta, parece que su institucionalización los ha
llevado a degradar a los hombres y mujeres a ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la
cárcel actúan, son considerados irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin
tomar en cuenta la dignidad inherente de toda persona humana, negando el principio señalado
por KANT de nunca considerar a una persona como un medio sino siempre como un fin, dado
que lamentablemente las cárceles no brindan un medio propicio para la resocializacion del
preso, haciendo utópico la finalidad de la reinserción, reeducación y rehabilitación del penado a
la sociedad. Lo fundamental es encontrar la solución justa e intermedia entre los derechos de la
sociedad atemorizada por la comisión del delito y los de la persona imputada, cuyas garantías
10 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.

21
individuales se ponen en peligro. La solución sería entonces no ordenar la prisión preventiva
automáticamente en todos los casos, en no transformarla en la generalidad,- en una pena,
como considera Carnelutti- y reemplazarla por medidas alternativas tales como la
comparecencia con o sin restricciones etc., no prolongarla innecesariamente, limitarla y facultar
al Juez a reemplazarla con otras medidas cautelares. Entonces la decisión de dictar mandato
de detención debe ser la excepción y no la regla, ya que con ella se priva de libertad a quien
aún es inocente, al no existir sentencia es su contra, pues es preferible tener un culpable libre
que un inocente en la cárcel. Por tanto planteamos que para privar de libertad al imputado, a
través de la prisión preventiva se deben cumplir TAXATIVAMENTE los requisitos legales que
establece el Código Procesal Penal y no el criterio discrecional del Juzgador, pues si una de las
grandes razones de su aplicación es que el imputado eluda la acción de la justicia, no es
justificable su aplicación en delitos menos graves, reprimidos con penas cortas de libertad,
tampoco a personas que garanticen su permanencia y anulen el peligro de fuga, asimismo para
disminuir sus efectos se deberán efectuar las reformas procesales a favor de la economía y
celeridad procesales que eviten las prolongadas detenciones
IV. CONCLUSIONES
Primera.- Ante el problema de la gran cantidad de presos sin condena que hacinan los
penales, es indispensable buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado
más en la venganza y la retribución que en el arreglo y reparación del daño, pues pareciera
que se evalúa la eficacia del sistema de justicia penal por la cantidad de presos que produce, y
dada la gran cantidad de éstos, habría que concluir que el sistema se ha mostrado eficaz, ya
que ha respondido al aumento de la criminalidad elevando notoriamente su tasa
encarcelamiento; posición errada a nuestro criterio, pues incrementando las tasas de
encarcelamiento el problema de la delincuencia no disminuye, muchas veces al contrario se
convierte en un factor criminógeno, al recluirlos en penales que no brindan las condiciones
mínimas para la rehabilitación, llevando a degradar a estas personas mediante su encierro a
ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la cárcel actúan, siendo considerados
irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin tomar en cuenta la dignidad inherente
de toda persona humana, negando el principio señalado por KANT de nunca considerar a una
persona como un medio sino siempre como un fin.
Segunda.- Coincido con la tesis de Dworkin, en el sentido que el utilitarismo se ha
convertido en un obstáculo para el progreso moral, porque los objetivos sociales de bienestar y
seguridad ciudadana solo son legítimos si se respetan los derechos de los individuos, como el
derecho a la libertad, por tanto no es justificado recurrir a la aplicación excesiva de la prisión
preventiva privando a una persona de su libertad cuando se presume inocente, so pretexto de
la necesidad de proteger a la sociedad, pues ninguna directriz, política ni objetivo social
colectivo puede prevalecer frente a un autentico derecho constitucional fundamental como la
libertad.

22
Tercera.- La justificación pretendida de privar de libertad a una persona como primera
medida (uso excesivo de prisión preventiva), por prevención a algo que “podría cometer” o que
“probablemente ha cometido” para proteger a la sociedad no tiene sustento, en aras de
objetivos de política criminal, pues la sociedad ha aceptado multitud de riesgos que hace
mucho más peligrosa la vida tales como el uso de automóviles, ir a la guerra etc., los cuales
incrementan enormemente la probabilidad de que los hombres sufran un daño que no podían
prever.
Cuarta.- La mayor violación del derecho fundamental a la libertad se da a través de la
administración de justicia, por la gran cantidad de procesados que se pasan meses y años sin
condena, lo que representa la más grave intromisión que se puede ejercer en la esfera de la
libertad del individuo sin que exista una sentencia condenatoria, el cual es incompatible con el
modelo actual de estado democrático del Perú, por tanto, se debe buscar otros mecanismos de
protección social que no violen derechos individuales.
V. FUENTES BIBLIOGRAFICAS
1. Burgos Mariño Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la
facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Privada San Pedro. 2002.
2. Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la
excarcelación y la eximición de prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de
Criminología. Editorial Desalma. Bs.Aires. 1986. p. 87.
3. Comisión Andina de Juristas. Revista. La Constitución de 1993 Análisis y Comentario N°
11 Perú, 1ra edición. diciembre 1995. Artículo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad
personal, detención arbitraria y habeas corpus.
4. Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofía del Derecho, 2da edición, México, Editorial
Castillo Hermanos, 2000.
5. Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. España, 7ma.
impresión junio 2009.
6. Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofía del derecho. Maestría de
Derecho Procesal y administración de Justicia UCSM. 2004.
7. Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm (30-06-2010).

23
APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTHER JAKOBS AL DELITO
DE TERRORISMO
FIGUEROA MARTINEZ, John Leonidas
MAESTRISTA EN DERECHO PENAL
SUMARIO: 1. Consideraciones Generales. 2. Definición del Delito de Terrorismo. 2.1 Bien
Jurídico Protegido. 3. Consecuencias del Delito de Terrorismo. 4. Derecho Penal del Enemigo
de Günther Jakobs. 4.1 El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o
Derecho Penal de Tercera Velocidad. 4.2 El terrorista como Autor por Convicción. 4.3 Criterios
de Günther Jakobs con relación al Derecho Penal del Enemigo. 5. Referencias Bibliográficas.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El terrorismo que aflora y además asoló ya dos décadas en territorio peruano en los
gobiernos de Belaunde, García y Fujimori, trajo consigo una serie de violaciones a los
Derechos Fundamentales, violándose un valor supremo que es la “Dignidad del ser Humano”,
violaciones diseminadas en sus distintos aspectos; tales como, atentados contra la vida, contra
el patrimonio público y privado, violencia física, violaciones sexuales, desapariciones forzadas,
secuestros, tortura; responsabilidad, que es compartida por ambos mandos, “los terroristas y
las fuerzas armadas”, éstos últimos con la aquiescencia del Estado, siendo preciso el del
Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, a través de una guerra sucia. Muchos afirman que sin la
intervención del ex presidente Fujimori, no se habría desterrado al terrorismo, pero se debe
dejar muy en claro, que no puede ser loable y quedar en el anonimato el cúmulo de personas
inocentes que perdieron la vida y hermanos que cumplen condena por actos que nunca
realizaron, se hizo mal en dar tanta libertad a las fuerzas armadas, tanta lagrima derramada
deseosa de alcanzar justicia no pueden quedar echadas en algún rincón baldío y, a lo lejos la
risa de la impunidad.
Por otro lado, los actos de los terroristas no están justificados, bajo ningún pretexto,
además, no se puede pretender aplicar doctrinas comunistas que no encasillan con la realidad
de nuestros pueblos, y peor aún, a través del costo social que es la vida de los seres humanos.
Bien hace en afirmar el Sociólogo y Doctor en Etnología y Antropología Aureliano Turpo
Choquehuanca1
: “que los clásicos del Marxismo hicieron grandes esfuerzos para sustituir la
explotación capitalista en Europa, sin embargo, equivocaron su camino ideológico, político y
económico al convertirlos en dogmas de salvación terrenal, hecho que aprisionó la conciencia
del individuo hasta convertirlo en un fundamentalista de la violencia, para de esta manera darle
validez histórica a la llamada lucha de clases que no es otra cosa que el autogenocidio en
nuestros territorios”.
1
TURPO CHOQUEHUANCA, Aureliano. “Ideología y Política Cósmica Kechua”, ediciones Kioshi – oso
tranquilo, Puno – Perú, p. 12.

24
Siendo el delito de terrorismo una de las preocupaciones que mantuvo en intranquilidad
a nuestro Estado, lo que permitió una legislación basta sobre el particular. Hasta la fecha, las
normas promulgadas desde el Decreto Legislativo 46 de 1981 (primera ley antiterrorista)
superan las cuarenta. Sin embargo, nuestro Código Penal, ya había previsto la represión para
estos atentados, entre los delitos contra la seguridad pública, inspirados en el frecuente
“terrorismo a la bomba” del anarquismo. Por su parte, los delitos contra la tranquilidad pública,
reprime la amenaza de comisión de dichos actos2
, quedando como último el Decreto Ley
25475.
2. DEFINICIÓN DEL DELITO DE TERRORISMO
El delito de terrorismo se puede definir como: Una actividad planificada que,
individualmente o con la cobertura de una organización, con reiteración o aisladamente, y a
través, de la utilización de medios o la realización de actos destinados a crear una situación de
grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir
total o parcialmente el orden político constituido3
, el terrorismo puede configurar otros delitos
específicos ya sea contra las personas, ya sea contra la libertad, contra la propiedad, contra la
seguridad común, contra los poderes públicos, contra la tranquilidad pública y el orden
constitucional o contra la administración pública. Sin embargo, el terrorismo puede estar
incluido dentro de los delitos de intimidación pública, amenazas con la comisión de un delito de
peligro común, en cambio, en definición de Jiménez de Asúa, para quien el terrorismo es la
“corrupción de delincuencia política pura”
4
.
En ese orden de ideas podemos llegar que en el delito de terrorismo prevalecen tres
ideas básicas para delimitar el terrorismo: a) los medios empleados (explosivos, estragos,
homicidio, uso de la internet para la apología), b) el resultado alcanzado (pánico, terror
colectivo) y; c) finalidad político social.
2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Según J. Bustos5
: Los bienes jurídicos, por tanto, son relaciones sociales concretas. La
vida, la libertad, la salud sin perjuicio de ser valores naturales, en cuanto bienes jurídicos son
protegidos frente a conductas humanas, por tanto, éstos bienes, son “indispensables para la
convivencia humana en sociedad
6
. El comportamiento personal del hombre en sociedad no
debe lesionar bienes jurídicos; más aún, debe abstenerse de realizar conductas que signifiquen
2
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Delitos Contra la Seguridad Pública Delito de Terrorismo”,
ediciones Populares Los Andes, 1era edición 1981, Lima – Perú, p. 150.
3
MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo". En Actualidad
penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000, p. 1010.
4
JIMENEZ DE ASÚA, Luis. “Terrorismo, en la Criminalística”, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, 1951,
p. 63.
5
BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”,
volumen I. Editorial Trotta, Madrid 1997, p. 58.
6
MUÑOZ CONDE Francisco y HASSEMER Winfried, “Introducción a la Criminología y al Derecho Penal”,
editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1989, p. 103.

25
siquiera un peligro para los bienes jurídicos. Por eso, son relaciones sociales concretas, esto
es, relaciones entre personas que adquieren significación de bien jurídico en cuanto son
confirmadas por la norma.
El Decreto Legislativo 25475, el bien jurídico que se expresa, recoge una aspiración de
apresar a través de la norma una relación social concreta y dialéctica, genéricamente es la
“seguridad pública”7
y, específicamente la “tranquilidad pública”8
. Teniendo al autor como
enemigo del bien jurídico, según la cual se podrían combatir ya los más tempranos signos de
peligro9
.
Según Bramont – Arias Torres10
, el bien jurídico protegido en el Delito de Terrorismo es
la Tranquilidad Pública, las Relaciones Internacionales y la Seguridad de la Sociedad y del
Estado.
3. CONSECUENCIAS DEL DELITO DE TERRORISMO
La Comisión de la Verdad y Reconciliación
11
determinó que el conflicto armado interno
vivido en el Perú entre 1980 y el 2000 ha sido el de mayor duración, el de impacto más extenso
sobre el territorio nacional y el de más elevados costos humanos y económicos de toda las
historia republicana. El número de muertes que ocasionó este enfrentamiento supera
ampliamente las cifras de las pérdidas humanas sufridas en la guerra por la independencia y la
guerra con Chile –los mayores conflictos en los que se ha visto involucrados nuestro país–.
La CVR ha estimado que el número más probable de peruanos muertos o desaparecidos
en el conflicto armado interno se sitúa alrededor de las 69 mil personas
12
.
Con esta metodología estadística, la CVR ha estimado que 26,259 personas murieron o
desaparecieron a consecuencia del conflicto armado interno en el departamento de Ayacucho
entre 1980 y 2000. Si la proporción de víctimas calculadas para Ayacucho respecto de su
población en 1993 hubiera sido la misma en todo el país, el conflicto armado interno habría
causado cerca de 1.2 millones de víctimas fatales en todo el Perú, de las cuales
aproximadamente 340 mil habrían ocurrido en la ciudad de Lima Metropolitana, el equivalente a
la proyección al año 2000 de la población total de los distritos limeños de San Isidro, Miraflores,
San Borja y La Molina.
7
Se entiende por, Seguridad Pública, como una razonable esperanza de no ser víctima de agresiones,
lleva inscrito un elemento espiritual, relativo al sosiego de amplios sectores de la población.
8
Se entiende por, Tranquilidad Pública, como el cotidiano acontecer sin sobresalto, la pacífica
coexistencia social.
9
JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la Lesión de un Bien Jurídico estudios de
Derecho Penal", UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997, p. 295.
10
BRAMONT – ARIAS TORRES, Luís Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen,” Manual de
Derecho Penal – Parte Especial”, editorial San Marcos, 4ta edición, Lima – Perú, p. 558.
11
Versión Abreviada del Informe Final de La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú, 1era
edición 2004, Lima – Perú.
12
El número calculado es 69,280 víctimas fatales, en un intervalo de confianza al 95%, cuyos límites,
inferior y superior son 61,007 y 77,552 personas respectivamente.

26
La causa inmediata y fundamental del desencadenamiento del conflicto armado interno
fue la decisión del Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso (PCP- SL) de iniciar una
“guerra popular” contra el Estado Peruano. Esta decisión se tornó en un momento en el cual,
luego de doce años de dictadura militar, la sociedad peruana iniciaba una transición
democrática ampliamente respaldada por la ciudadanía y por los principales movimientos y
partidos políticos nacionales.
El PCP – SL, quien provocó el mayor número de víctimas fatales, sobre todo en la
población civil. De acuerdo con los testimonios recibidos, el 54% de las víctimas fatales
reportadas por CVR fuero causadas por Sendero. La estrategia de esta agrupación implico en
uso sistemático y masivo de métodos de extrema violencia y terror, y desconoció
deliberadamente las normas básicas de la guerra y los principios de los derechos humanos.
Pues, así la CVR ha constatado que, paradójicamente, las etapas más intensas del
conflicto, en las cuales murieron la mayoría de las víctimas y en las que los agentes del Estado
cometieron la mayor cantidad de violaciones de derechos humanos, corresponde a periodos en
los que el país estaba gobernado por regímenes civiles electos democráticamente, de lo que
puede colegirse es, que este tipo de terrorismo genera la contrapartida: el terrorismo de
Estado, el secuestro, la desaparición de personas, ejecuciones extrajudiciales y la tortura, son
los medios que emplea el control social más radical: fuerzas políticas y militares
13
.
El Estado no tuvo capacidad para contener el avance de la subversión armada, que se
expandió en pocos años a casi todo el país. Los gobernantes civiles aceptaron la militarización
del conflicto y, abandonando sus fueros, dejaron la conducción de la lucha contrasubversiva en
manos de las Fuerzas Armadas. Los agentes del Estado –fuerzas armadas y policía-, los
comités de autodefensa y los grupos paramilitares son responsables de 37% de los muertos y
desaparecidos reportados a la CVR. De este porcentaje de víctimas, los miembros de las
fuerzas armadas son responsables de poco más de los tres cuartos de los casos.
Es necesario hacer mención que los estragos que se ocasionaron aún quedan como
huellas imborrables y, que siguen latentes, por ejemplo en el Departamento de Ayacucho, a
través de las investigaciones hecha por la ex alumna de la UCSM se ha demostrado que
producto del terrorismo se ha originado el Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto
Armado Interno14
. De lo que se colige que quedan secuelas de los atentados terroristas y por
parte de las fuerzas armadas.
13
PEÑA CABRERA, Raúl. “Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista”, editora jurídica Grijley, 1era
edición 1994, Lima – Perú, p. 53.
14
RAMIREZ MARTINEZ, Carol. “Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto Armado Interno”, Tesis
presentado para la obtención de Licenciadas en Psicología, UCSM, 2007.

27
4. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTER JAKOBS
La esencia de este concepto de Derecho Penal del Enemigo está, entonces, en que
constituye, una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente
peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan
sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro
especialmente significativas. Con éste instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos,
sino amenaza a sus enemigos
15
.
El concepto de Derecho Penal del Enemigo fue introducido en el debate por Günther
Jakobs, en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más
amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de
puesta en riesgo, delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de
1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos
individuales, especialmente los delitos de terrorismo.
El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero
de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento
de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas el punto de
referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas
previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido. Y en tercer
lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar
a ser suprimidas. Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano
(Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un
Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros”16
.
Este discurso no solo se ha encontrado acotado a Alemania, sino que en la Península
Ibérica, más precisamente en España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha
suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal
de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen
sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías
procesales y las reglas de imputación clásicas. En segunda velocidad se encuentran las
regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor
gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios
y reglas de imputación tradicionales. La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular:
en ella se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se
15
JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del Enemigo”, ediciones Civitas, 1era
edición 2003, Madrid – España, p. 86.
16
MARÍN FRAGA, Facundo “Derecho Penal del Enemigo” publicado en La Ley Sup Act 15 de febrero de
2005, p. 2

28
produce la flexibilización mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo
básico con el derecho penal del enemigo.
Ahora bien, esta herramienta deberá ceñirse a lo estrictamente imprescindible para
hacer frente a fenómenos de especial gravedad. La aplicación de esta tercera velocidad
debería poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier
contaminación con el derecho penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de
Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal,
cabría admitir que éste pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta admisión con reserva
y ceñida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del
Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma
aparentemente cómoda una lógica de emergencia permanente o perpetua. Lo recién apuntado
refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminología
de Jakobs) irá estabilizándose y ganará terreno17
.
4.1. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O
DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD
Esta característica del Derecho Penal del Enemigo de no presentarse como Derecho
Penal Autoritario, lo enrola dentro de un Modelo Político Criminal de Corte Autoritario,
entendiendo por este aquel que posee como principal característica “subordinar completamente
los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la
política criminal, prácticamente, no tiene límites”18
. Así, una Política Criminal que no establece
sus propios límites es necesariamente autoritaria.
El Derecho Penal de Tercera Velocidad, es menester aludir a cuales son sus bases: la
Penológicas, Criminológicas y Dogmáticas en las cuales se sustenta su construcción.
Empezando por las Teorías de la Fundamentación Pena o la Penología, la Teoría de la Pena
en la cual basa sus cimientos el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, no es otra que la
Teoría de la Prevención General Positiva o Prevención Integración, enunciada por Günther
Jakobs.
El terrorista es un Enemigo porque no comparte los valores comunes compartidos por
todos y con su actuar debilita la norma y los valores receptados por la sociedad toda. Así la
Pena tiende a restablecer la norma y los valores compartidos por todos evitando el supuesto
estado anómico que podría llegar a alcanzarse sino se sancionan severamente estos actos de
terrorismo.
17
SILVA SANCHEZ, Jesús. "La Expansión del Derecho Penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001. p. 163 y sgts.
El profesor catalán advierte que un derecho penal de tercera velocidad existe ya en lo que hace al
Derecho Penal Socio-económico, respecto del que propone su reconducción a la primera o bien a la
segunda velocidad.
18
BINDER Alberto M “Política Criminal de la formulación a la praxis” Editorial AD-HOC buenos Aires
1997 p. 35.

29
Tony Blair, escribía que “si queremos garantizar nuestro estilo de vida, no queda otra
alternativa que pelear por ella. Esto significa defender nuestro valores, no sólo en nuestros
propios países sino en el mundo entero”19
4.2. EL TERRORISTA COMO AUTOR POR CONVICCIÓN
El Discurso del Derecho Penal del Ciudadano o Autor por Convicción, parte a nivel
Penológico de postulados tales como el Agnosticismo, el Minimalismo y el Aboliciosnimo Penal,
entendiendo por tales a por una postura Agnóstica o Negativa de la Pena, como ha enunciado
a Zaffaroni a aquella que parte de la concepción que “en toda sociedad existen relaciones de
poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la
mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad
admite que en todos los conflictos intervenga ese poder”
20
y entendiendo que “el modelo
punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando da prisión no resuelve el
conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición
excluye la victima”.
Entendiendo por Autor por Convicción, aquel autor que “no se encuentra en un conflicto
de conciencia sino que simplemente lo motiva la justicia material de su decisión. Actúa por pura
convicción, es decir, motivado por la conciencia del deber pero sin obligación perentoria
derivada de la vivencia interna resultante de la contradicción entre lo bueno y lo malo. Se trata
sobre todo motivos políticos existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes
de actuar”
21
.
Esta categoría que resultaba ser univoca aparece por primera vez subclasificada por el
autor alemán Günther Jakobs quien distingue entre Autor por Convicción Blando y Autor por
Convicción Duro.
Así el autor define al Autor por Convicción Blando como aquellos “que cometen
delitos, desde luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor
según su parecer”
22
.
Son ejemplos de Autor por Convicción Blando, un cazador que opina que los periodos
de veda para la caza mayor son erróneos desde el punto de vista ecológico, o el médico que
considera superada cualquier reglamentación de la intervención del embarazo.
19
GARZON VALLEJO, Iván. “Comunismo al Terrorismo, Contención en el Mundo de la Posguerra Fría”,
Universidad Católica San Pablo, 1era edición, impreso en LETTERA GRÁFICA SAC., Arequipa, 2008.
P. 112 y 113.
20
ZAFFARONI EUGENIO Raúl -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR Alejandro. “Derecho Penal Parte
General” Edirial Ediar Buenos Aires 2000 p. 35.
21
HIRSCH HANS JOACHIM “Derecho Penal Obras Completas” Libro Homenaje Tomo II, Editorial
Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000 Pág 197.
22
JAKOBS GÜNTHER “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”,
Editorial Marcial Pons, Madrid Pág. 699.

30
Por el contrario, en el Autor por Convicción Duro (Autores por Motivos de Conciencia o,
mejor, Autores en Conflicto - Konfliktäter). El conflicto entre convicción y Derecho es irresoluble,
sino hace caso a su convicción daña a su persona”
23
, dentro de los autores por convicción se
encuentran los terroristas.
Sin embargo en los Autores por Convicción Duro, como ya se ha mencionado, el no
obrar conforme a sus parámetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud,
así lo entiende el Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de
manifiesto que tras un hecho contrario a la conciencia, en la vergüenza que siente el
convenido, ello sería consecuencia de una neurosis compulsiva”
24
.
Por su parte el Tribunal Constitucional Alemán definió al Autor por Convicción como
“toda decisión ética sería, es decir orientada a las categorías de lo bueno y lo malo...que el
individuo experimenta internamente en una determinada situación como forzosa e
incondicionalmente obligatoria para el de modo que no podría actuar en contra de ella sin un
grave conflicto de conciencia”.
Respecto de los efectos o consecuencias dogmáticas del actuar del Autor por
Convicción, puede mencionarse que Eugenio Raúl Zaffaroni los incluye en los llamados errores
de comprensión, así postula que “son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva,
pero no puede exigírsele la comprensión de la misma, es decir su introyección o internalización
como parte de su equipo valorativo. En realidad estos supuestos tiene lugar especialmente
cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado
valores diferente o incompatibles”25
.
Mientras que para Jakobs solo cabría exculpar al Autor por Convicción cuando dicha
situación no ocasione ningún perjuicio al ordenamiento jurídico, sin embargo, resulta llamativo
lo expresado por el nombrado autor alemán en cuanto “aún cuando es evidente que toda
persona, solo puede gobernar su convicción dentro de un marco estrecho existen muy pocas
posibilidades de explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurídico, al margen del
autor, pues el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formación de
identidad no se lleve a cabo de conformidad a derecho”26
.
Así también, no percibe al Terrorista no como un “Enemigo” del consenso social, sino
como un “Autor por Convicción” o “Autor por Contracultura” dentro de una sociedad del
disenso.
23
JAKOBS GÜNTHER. ob. cit. P. 699 – 700.
24
Ibidem.
25
ZAFFARONI EUGENIO Raúl – ALAGIA Alejandro – SLOKAR, Alejandro “Derecho Penal - Parte
General” 2da Edición, Editorial Ediar Buenos Aires 2002 Pág 736-737.
26
JAKOBS Günther. Op. Cit., p. 701-702.

31
Dado que, al “Autor por Convicción” no es equiparado con un “Enemigo”, dentro del
Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, a nivel dogmático y procesal se le respetan sus
garantías como a cualquier otro ciudadano y ser humano.
Así quien comete un Acto de Terrorismo, no es un “Enemigo” sino un “Autor con
Convicción” un “Autor por Contracultura” a tratar desde un sin numero de ciencias y disciplinas
antes de recurrir al Derecho Penal mecanismo que solo a nivel penológico retroalimentara el
conflicto. Muy probablemente por que el fenómeno terrorista sea un fenómeno de tal magnitud
que requiera una percepción interdisciplinaria tan basta, que lejos se encuentra una sola rama
de la ciencia jurídica, como lo es el Derecho Penal de darle solución por si sola.
4.3. CRITERIOS DE GÜNTHER JAKOBS CON RELACIÓN AL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO
La doctrina del Derecho Penal del Enemigo, se puede tomar como una alternativa,
siempre y cuando se respeten ciertos parámetros los cuales no pueden ser vulnerados, lo
contrario nos llevaría a pensar a una incorrecta aplicación de ésta doctrina.
a) Con relación a los Derechos Humanos: El enemigo sólo pierde ciertos Derechos
Fundamentales, como puede ser el Derecho a la Libertad de Movimiento, pero que eso
no significa que pierda todos los derechos ni que los derechos que pierda los pierde en
toda su intensidad.
b) Derechos que se pueden restringir: si nos enmarcamos dentro de un Estado Civilizado,
no se podría hablar de una privación de la vida, pues dicha conducta contraviene a la
moral
27
. Opinión disímil tienen los intelectuales norteamericanos, como son Fukuyama,
Huntington, Glendon, Walser, Novak, Yankelovich, Weigel, entre otros, señalan: “La
razón y la cuidadosa reflexión moral también nos enseñan que hay tiempos en los que la
primera respuesta ante el mal, y la más importante, es detenerlo. Hay veces en que
hacer la guerra no sólo está moralmente permitido sino que es moralmente necesario
como respuesta a actos de ominosa violencia, odio e injusticia”.
c) El sujeto peligroso es detenido privándosele su libertad. El Derecho Penal del Enemigo
es una forma especial de la legítima defensa, principio que es aceptado por todos.
Cuando un sujeto agrede a otro, el agredido tiene derecho a defenderse, incluso
matando al que lo agredió y esta conducta no es considerada delito de homicidio, pues el
agresor pierde el derecho a la vida con su propia conducta. El sujeto que se convierte en
enemigo se ha autoexcluido del sistema, es decir, pierde derechos.
27
La ONU, ninguna guerra –entendiendo por guerra el uso desregulado de la fuerza- es moralmente
justiciable sobre la base de las iustae causae belli pues la cuestión ha sido superada por el hecho de que
la guerra ha sido prohibida por el derecho. Este es precisamente el argumento de Luigi Ferrajoli (2003, p.
215), para quien también es verdad lo contrario, es decir, que la guerra ha sido prohibida porque se ha
hecho inaceptable moralmente.

32
d) La doctrina de Jakobs es aplicable a la represión del terrorismo, la criminalidad
organizada, tráfico de drogas y determinados delitos sexuales. Los legisladores
reaccionan con mayor dureza ante los sujetos más peligrosos.
e) El Derecho Penal del Enemigo debe respetar un debido proceso, que se respete
garantías como el derecho a la defensa o ser juzgados por un juez independiente.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. BRAMONT – ARIAS TORRES, Luís Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen,”
Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, editorial San Marcos, 4ta edición, Lima –
Perú.
2. BINDER Alberto M “Política Criminal de la formulación a la praxis” Editorial AD-HOC
Buenos Aires 1997.
3. BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho
Penal”, volumen I. Editorial Trotta, Madrid 1997.
4. GARZON VALLEJO, Iván. “Comunismo al Terrorismo, Contención en el Mundo de la
Posguerra Fría”, Universidad Católica San Pablo, 1era edición, impreso en Lettera
Gráfica SAC., Arequipa, 2008.
5. HIRSCH HANS JOACHIM “Derecho Penal Obras Completas” Libro Homenaje Tomo II,
Editorial Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000.
6. JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la Lesión de un Bien Jurídico
estudios de Derecho Penal", UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997
7. JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del Enemigo”, ediciones
Civitas, 1era edición 2003, Madrid – España.
8. JAKOBS Günther “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoría de la
Imputación”, Editorial Marcial Pons, Madrid.
9. JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Terrorismo, en la Criminalística, T. IV, Tipográfica Editora
Argentina, 1951.
10. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo".
En Actualidad penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000.
11. MARÍN FRAGA, Facundo “Derecho Penal del Enemigo” publicado en La Ley Sup Act 15
de febrero de 2005.
12. MUÑOZ CONDE Francisco y HASSEMER Winfried, “Introducción a la Criminología y al
Derecho Penal”, editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1989.
13. PEÑA CABRERA, Raúl. “Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista”, editora
jurídica Grijley, 1era edición 1994, Lima – Perú.
14. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Delitos Contra la Seguridad Pública Delito de
Terrorismo”, ediciones Populares Los Andes, 1era edición 1981, Lima – Perú.
15. RAMIREZ MARTINEZ, Carol. “Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto Armado
Interno”, Tesis presentado para la obtención de Licenciadas en Psicología, UCSM,
2007.

33
16. SILVA SANCHEZ, Jesús. "La Expansión del Derecho Penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001.
17. TURPO CHOQUEHUANCA, Aureliano. “Ideología y Política Cósmica Kechua”, ediciones
Kioshi – oso tranquilo, Puno – Perú.
18. Versión Abreviada del Informe Final de La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el
Perú, 1era edición 2004, Lima – Perú.
19. ZAFFARONI EUGENIO Raúl -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR Alejandro. “Derecho
Penal Parte General” Edirial Ediar Buenos Aires 2000.
20. ZAFFARONI EUGENIO Raúl – ALAGIA Alejandro – SLOKAR, Alejandro “Derecho Penal
- Parte General” 2da Edición, Editorial Ediar Buenos Aires 2002.

34
CREACIÓN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONÓMICO EN AMÉRICA DEL SUR
SÁNCHEZ CATERIANO, Ángela María
MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA
INTRODUCCIÓN
El tema es algo complejo, y quizás un estudio pormenorizado del mismo demande
muchos meses y hasta quizá años de estudio, pero me permito partir de la premisa que así
como existe globalización en las áreas económica y social, del mismo modo es menester
hablar de una globalización en la legislación, a partir de la cual se puede hablar de una
legislación económica global.
Por los rasgos culturales de América del Sur se podría decir que es complicado y casi
imposible llegar a unificar la legislación de todos y cada uno de los países que la conforman;
pero debemos recordar que existen ciertos derechos primordiales que rigen cada una de estas
naciones, los mismos que guardan un punto de coincidencia y es desde allí de donde podemos
empezar a entrelazar las legislaciones, comenzando principalmente por el Derecho
Constitucional que rige cada uno de estos ordenamientos legales, el presente artículo está
particularmente dirigido a dar algunas pautas generales respecto al Derecho Comunitario; es
por ello que en el desarrollo de esta líneas intentare puntualizar algunos alcances que espero
puedan ayudar en algo a comprender un poco más la unificación de los países Sudamericanos
en este aspecto y de ser posible nos permitan llegar a conclusiones valederas, que nos lleven a
tener una visión más amplia y una perspectiva más optimista respecto a un tema que para
muchos resulta ser casi imposible de efectivizar, por no decir un tema casi absurdo, todo esto
en aras de establecer las bases para la creación de una comunidad en la cual, bajo un
esquema de beneficios compartidos resulten favorecidos los integrantes que conforman dicho
contexto integrado.
Para empezar en mi opinión es menester entender los principios fundamentales que
rigen el Derecho Comunitario Europeo; el mismo que tendré como ejemplo para el análisis que
realizare a lo largo de estas páginas, siendo este el primer tema que tratare en el presente
artículo, en segundo lugar hablare de la aplicación del Derecho Comunitario en la Economía,
en tercer lugar, me permitiré hacer un análisis de algunos de dichos principios que no se
aplican en el MERCOSUR, que es un acuerdo ya existente entre algunos de los países de
América del Sur y que de aplicarse podrían ser las directrices para encaminar la consolidación
de un Derecho Comunitario en América del Sur, para finalmente proceder a indicar algunas
conclusiones al respecto.

35
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EL DERECHO COMUNITARIO
EUROPEO
Antes de entrar directamente a hablar sobre los principios del Derecho Comunitario
Europeo comenzare por hablar sobre los principios fundamentales que rigen la Unión Europea:
como bien lo indica el Dr. Klaus-Dieter Borchardt, en su obra El ABC del Derecho comunitario:
“la construcción de una Europa Unida se fundamenta en unos principios elementales con los
que los Estados miembros se sienten comprometidos y cuya aplicación se confía a las
instituciones de la Comunidad Europea”.
Dichos principios son en total siete y a continuación procederé a explicar cada uno de
ellos de manera resumida y resaltar la importancia que tiene cada uno de ellos en el desarrollo
del Derecho Comunitario, a manera de crítica respecto de cada uno de ellos, aspectos que
debemos de tener en cuenta para el análisis posterior que realizare respecto a la creación del
Derecho Comunitario Económico en América del Sur.
1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ
Los más de cuarenta años de paz que mantiene la Unión Europea es la prueba viviente
de que con la creación de la misma se ha establecido un orden europeo que hace imposible
toda guerra entre los países miembros. La base primordial de la unificación europea ha sido el
deseo de paz, por lo que política europea es sinónimo de política de paz.
Es evidente que esta característica común que unió en algún momento todas las
naciones que actualmente conforman la Unión Europea puede ser un punto de partida clave
para el tema que nos ocupa, ya que al mantenerse una cultura de paz entre las naciones
sudamericanas estaríamos enrumbados a buen puerto; una paz en todos los sentidos pero
entendida principalmente como un estado de quietud y tranquilidad o dicho de otras manera la
ausencia de inquietud, violencia o guerra entre todas y cada una de estas naciones.
2. UNIDAD E IGUALDAD
En relación a la unidad, muchos opinan que esta es la directriz que mantiene y asegura
un futuro de paz mundial, prosperidad económica y bienestar social, ya que solamente en la
medida en que los Estados Europeos progresen en el camino que conduce a la unidad podrán
resolverse los problemas actuales. A raíz de la globalización hace ya bastante tiempo que el
desempleo, el crecimiento insuficiente y los problemas ambientales dejaron de ser problemas
que pueden resolverse solamente de manera interna dentro de cada nación. Sin esta unidad
interna la Unión Europea no podría afirmar su independencia política y económica frente al
resto del mundo. La importancia primordial aquí es que la unidad existente marca la
independencia que puede llegar a tener un conjunto de naciones respecto al resto del mundo,
trayendo consigo dos grandes resultados como son la gran influencia que puede tener este

36
conglomerado de naciones en la escena internacional así como el protagonismo en la política
mundial.
Respecto a la igualdad es el núcleo central de la unidad, ya que ningún ciudadano que
forma parte de la Comunidad Europea; según este principio, debe verse discriminado a causa
de su nacionalidad. En este sentido en la Unión Europea se lucha contra las diferencias de
trato por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual; es decir, todos los ciudadanos que forman la comunidad son iguales ante la
ley, entendiéndose que ningún ciudadano tiene primacía sobre otro y que las diferencias de
cualquier índole, llámese diferencias de orden natural, extensión, número de habitantes o
diferentes estructuras, debe ser resueltos en base a la igualdad. Es real la importancia que
tiene este principio y es también cierto que existen ciertas barreras que se crean los países
Sudamericanos para poder poner en práctica este principio, pero es igualmente claro que con
una política y cultura orientada a este fin todo se puede lograr, principalmente dejando de lado
en viras a este fin común muchos intereses egoístas que pudieran existir.
3. LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES
Este principio es el que resume a los tres principios anteriores, ya que en la Unión Europea es
factible observar la creación de un espacio geográfico que reúne actualmente a quince Estados
miembros y que la mismo tiempo garantiza la libertad de circulación a través de las fronteras de
estas naciones, es decir la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la
libertad de prestación de servicios, la libre circulación de mercancías y la libre circulación de
capitales. Como se puede apreciar dentro de este contexto existe una apertura de mercados,
cuyo resultado es la obtención de beneficios tanto para los empresarios, como para los
trabajadores y consumidores, un poco tratando de trasladar la figura al ámbito de los países
sudamericanos esta apertura traería consigo muchos beneficios; como es notable para cada
unos de los agentes de la economía, lo que redundaría en una economía mas consolidada en
este sector en particular.
4. LA SOLIDARIDAD
Este principio no es más que el reparto equitativo y uniforme de los beneficios y cargas
entre los miembros de esta Comunidad de Naciones, ya que el uso indiscriminado y desmedido
de la libertad estará direccionado siempre en detrimento de los demás, he ahí donde radica la
importancia de este principio ya que la existencia de libertad debe llevar de la mano una
manifiesta solidaridad, siendo esta ultima uno de los principios básicos de la concepción
cristiana de la organización social y política.

37
5. EL RESPETO DE LA IDENTIDAD NACIONAL
La Unión Europea extrae su fortaleza moral de la variedad de peculiaridades e
identidades nacionales, fortaleza que utiliza en el bienestar de toda la comunidad; este principio
se halla contenido en el apartado 3 del articulo 6 del Tratado de la Unión Europea por medio
del cual la misma respetara la identidad nacional de todos y cada uno de sus estados
miembros. He aquí un punto de partida que puede ser muy discutido al realizar una
comparación con la posible creación de un Derecho Comunitario Sudamericano, esto en vista
de la variedad de culturas existentes en dichas naciones, ya que la sola posibilidad de creación
de un Derecho Comunitario nos llevaría a pensar que todas esta identidades de alguna manera
podrían verse sojuzgadas, pero este a mi parecer es más que todo un mito o temor que
debería de desecharse en aras de un bienestar comunitario en todo el sentido de la palabra.
6. EL DESEO DE SEGURIDAD
Todo los principios antes mencionados dependen en primera instancia de la seguridad,
como ya lo he manifestado líneas arriba. Ya que en el acontecer actual la seguridad se
convierte en una necesidad indispensable a ser cubierta, seguridad dirigida a todos los aspecto
de la vida social, tanto con respecto a los trabajadores, consumidores y empresarios, como a
las seguridad social de todos los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo de esta
manera una necesidad que la Comunidad Europea tiene el deber de cubrir.
7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNION EUROPEA
Los derechos y libertades fundamentales son parte integrante de los sistemas
constitucionales de la mayoría de los piases civilizados, como son los países miembros de la
Unión Europea, siendo que se basan en la tutela del derecho y el respeto de la dignidad, la
libertad y posibilidades de desarrollo del individuo, esto desde las declaraciones sobre los
derechos humanos y de los ciudadanos del siglo XVIII. Del mismo modo existen innumerables
tratados internacionales que protegen los derechos humanos, pero al realizar una revisión de
los tratados comunitarios no se encontraran disposiciones explicitas sobre las libertades y
derechos individuales de los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo que el
ordenamiento comunitario en lo que respecta a derechos fundamentales se formo en base a
una constante jurisprudencia, la misma que origino los principios que rigen el derecho
comunitario en Europa.
Habiendo realizado una expiación de los principios fundamentales que rigen la Unión
Europea recién me es posible hablar sobre los principios básicos que rigen el Derecho
Comunitario Europeo, los mismos que serian de aplicación para el tema principal que nos
ocupa en el presente artículo, a saber son:

38
 La atribución del ejercicio de competencias a organismos supranacionales, cada
estado en ejercicio de su soberanía es quien atribuye el ejercicio de determinadas
competencias a un organismo supranacional, siendo una de ellas las facultades
legislativas, como pueden ser por ejemplo las normas dictadas por los órganos de
creación normativa de la comunidad.
Dentro del tema que nos ocupa; al hacer una comparación en paralelo al respecto, es
preciso mencionar que ya existe la atribución del ejercicio de competencias a organismos
supranacionales por parte de algunos de los países sudamericanos. Como son por ejemplo las
normas que expiden los órganos rectores de la Comunidad Andina, para lo cual es menester
hacer una diferenciación entre fuentes originarias y fuentes derivadas del Derecho Comunitario
Andino, las primeras son como su nombre lo indica claramente los tratados y convenios
fundacionales de la Comunidad; y las segundas son las decisiones emitidas por la Comisión de
la Comunidad Andina y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y las
resoluciones emitidas por la Secretaria de la Comunidad Andina.
 La aplicación inmediata y el efecto directo de las normas que emanan de dichos
organismos, la incondicionalidad de la normar comunitaria es el elemento clave de la
aplicación inmediata de la misma.
El sustento legal a este principio de aplicación inmediata ya existe en el Derecho
Comunitario Andino y se encuentra contemplado en el Art. 3 del Protocolo Modificatorio del
Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, el mismo que precisa: “ Las decisiones del
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las resoluciones de
la Secretaria General serán directamente aplicables a los países miembros a partir de la fecha
de su publicación en la Gaceta Oficial de Acuerdos, a menos que las mismas señalen una
fecha posterior”.
El efecto directo consiste en que las normas comunitarias pueden crear derechos y
obligaciones para los particulares, y no solamente para los estados miembros del bloque.
 La preeminencia de dichas normas sobre el ordenamiento jurídico interno de cada
uno de los estados que conforman el esquema integracionista, las normas
comunitarias se imponen a las normas internas de los estados miembros, sin importar la
jerarquía de las mismas ni la fecha de su vigencia, ya sea anterior o posterior a la norma
comunitaria, esto no significa de ninguna manera que una norma comunitaria derogue
una norma nacional, solamente que en caso de existir conflicto entre ambas prevalecerá
la norma comunitaria en vista de que estamos en presencia de dos ordenamientos
jurídicos distintos, autónomos e independientes.

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