O documento discute a Escola da Exegese, que se caracteriza por sustentar que a tarefa principal do jurista é a exegese (interpretação) do texto legal. Segundo esta escola, a sentença judicial deve fundamentar-se exclusivamente no texto legal e a interpretação consiste em descobrir a intenção do legislador. A escola surgiu com o Código Napoleônico e teve como expoentes Bugnet, Demolombe e Pothier.
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1ª QUESTÃO) Esta escola da filosofia do
direito ficou famosa pela incisiva afirmação
de Bugnet: “Eu não conheço o Direito Civil,
eu ensino o Código de Napoleão”. Qual a
escola em questão? Exponha as principais
características dela.
a) O Código de Napoleão, publicado em 1804,
é a maior expressão simbólica da escola de
exegese, ou exegetismo jurídico.
b) A Escola de Exegese se caracteriza pela
sustentação de um positivismo avalorativo e
estatal.
c) De acordo com o Exegetismo, a principal
tarefa do jurista é a exegese do texto legal.
d) Portanto, a sentença judicial deve
fundamentar-se, exclusivamente, no texto
legal. A interpretação é a mera exegese do
texto legal e sua finalidade, a descoberta da
intenção psicológica do legislador (voluntas
legislatoris).
e) Esta escola é constituída, entre outros
nomes, pelos seguintes doutrinadores: Bugnet,
Demolombe, Pothier, Blondeau, Laurent,
Melville, Duranton...
f) Segundo Laurent, o Código não deixa
margem ao arbítrio do intérprete.
g) Segundo Blondeau, quando o texto legal não
fosse claro, o juiz deveria se abster de julgar.
h) Para fazer a exegese do texto legal, o jurista
deve se utilizar, inicialmente, da técnica
gramatical. Caso esta não seja suficiente,
utilizar-se-á, também, da técnica lógica.
i) Segundo a escola de exegese, o texto de lei
e a norma jurídica são uma só coisa.
j) Quanto à aplicação do direito ao fato, os
exegetas foram os maiores divulgadores da
metáfora kantiana do silogismo judicial, uma
vez que uma lei plena seria uma cômoda
premissa maior de um perfeito silogismo de
aplicação, cuja premissa menor seria o fato e
que teria por conclusão a sentença.
2ªQUESTÃO)Direito e moral se relacionam,
mas as fronteiras entre eles são, por
demais, estreitas. Logo, surge como um
problema jusfilosófico, a seguinte pergunta:
como distinguir direito de moral? Quais os
diferentes critérios distintivos encontrados
na doutrina?
a) É preciso reconhecer certa similaridade
entre normas jurídicas e preceitos morais.
Ambos têm caráter prescritivo, vinculam e
estabelecem obrigações num forma objetiva,
isto é, independentemente do consentimento
subjetivo individual.
b) Tanto as normas jurídicas quanto os
preceitos morais são elementos inextirpáveis
da convivência social, pois, se não há
sociedade sem direito, também não há
sociedade sem moral.
c) Apesar de todas essas similaridades, ambos
não se confundem, e marcar a diferença entre
eles é uma das grandes dificuldades da
filosofia do direito.
d) A distinção mais famosa corresponde à tese
segundo a qual normas jurídicas dizem
respeito à conduta externa do indivíduo, sendo
indiferente aos motivos e as intenções, ao
passo que os preceitos morais referem-se ao
aspecto interno do comportamento.
d.1) A distinção é vaga e ambígua, e não
resiste a um exame acurado. Não se pode
negar que motivos e intenções são importantes
para o Direito. Basta ver os problemas que, no
Direito Penal, aparecem quando se procurar
qualificar o comportamento criminoso conforme
a intenção dolosa do agente ou a simples
culpabilidade por negligência.
d.2.) Por sua vez, os preceitos morais não são
indiferentes à exterioridade da conduta, até
mesmo quando a intenção é tida como boa: de
boas intenções, como diz o provérbio, o inferno
está cheio.
d.3.) Mesmo na moral, há diferença entre
escusa e justificação, pois, se a boa intenção
pode ser uma escusa – mentir ao paciente
sobre sua morte próxima para evitar-lhe um
sofrimento maior –, ela não justifica a mentira
como conduta moral.
e) Outro critério de distinção costuma ser
apontado na instância que qualifica o
comportamento. Diz-se que a moralidade dos
atos repousa na própria subjetividade de quem
age, pois é este quem qualifica o
comportamento como moralmente correto, ou
não. No que toca ao Direito, a instância que
qualifica o comportamento é objetiva, ou seja,
vai além do interesse do indivíduo.
e.1.) Em consequência, a imoralidade do ato
exige arrependimento do agente, ou seja, o
tribunal da moral é a própria consciência,
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enquanto no direito a instância que avalia a
ação como lícita é objetiva, ou seja, não
depende da consciência do agente, mas, sim,
de alguma instância externa à sua consciência,
como, por exemplo, a lei.
e.2.) Aqui, também há dificuldade em se
sustentar a tese. Embora não se possa negar
que o remorso é um importante e decisivo
componente da moralidade, não resta dúvida
de que o ato imoral vem frequentemente
seguido de reprovação social até fisicamente
agressiva. Por outro lado, a instância subjetiva
no julgamento dos atos não é indiferente ao
direito, como o mostra a distinção referida entre
dolo e culpa ou a inaceitabilidade de que o
estrito cumprimento da lei possa ser usado
como um meio para prejudicar alguém.
f) Uma terceira possibilidade estaria em
distinguir direito e moral pelo fato de que
normas jurídicas passam a existir por
deliberação e promulgação, ao passo que os
preceitos morais desconhecem essa exigência.
A fórmula “esta lei entra em vigor na data de
sua publicação” não tem qualquer sentido para
preceitos morais.
f.1.) Não obstante isso, é preciso reconhecer
que, no caso das normas costumeiras,
estamos diante de normas jurídicas para as
quais não há também deliberação e
promulgação.
g) Apesar das dificuldades, algumas distinções
podem, porém, ser reconhecidas e aceitas
(Hart, 1961; 181).
g.1.) Em primeiro lugar, a questão da
interioridade e da exterioridade, a despeito da
objeção apontada acima, há uma diferença
importante entre norma jurídica e o preceito
moral. Enquanto aquela admite a separação
entre a ação motivada e o motivo da ação, o
preceito moral sempre os considera
solidariamente.
Isto é, o direito pode os atos
independentemente dos motivos – por
exemplo, nos casos de responsabilidade
objetiva – mas isto não ocorre com a moral,
para a qual a motivação e a ação motivada são
inseparáveis. Apesar desta distinção, não se
pode concluir que a moral diga respeito só e o
direito, a aspectos externos do comportamento.
g.2.) Quanto à instância de reprovação dos
atos, algo pode ser reconhecido como correto.
Pelos menos, é possível dizer que as sanções
morais nunca são conteúdo de seus preceitos.
Ou seja, a sanção não faz parte do conteúdo
da norma moral. Por outro lado, as normas
jurídicas são caracterizadas por prescreverem
expressamente suas sanções. A isso se
acrescente outro aspecto: enquanto o direito
admite as chamadas normas permissivas de
conteúdo próprio, a permissão moral é sempre
a contrario sensu, ou seja, é permitido o que
não é moralmente proibido ou obrigatório.
g.3.) O direito e só o direito permite
expressamente. Isto tem uma consequência
importante. Os sistemas normativos jurídicos
podem ser auto-suficientes, pois contêm
normas sobre o reconhecimento, a mudança e
a aplicação do próprio direito. A moral não tem
normas secundárias, ou seja, normas que têm
como objeto dispor sobre outras normas, salvo
se elas forem jurisdicizadas. Parte superior do
formulário
3ªQUESTÃO)“Aqui também há diversas
explicações teóricas. Para Kelsen, por
exemplo, a norma impera, é vinculante,
desde que seja válida. Esses conceitos são
redutíveis um ao outro. Se a norma vale,
impera. Se impera, é válida. Como, porém,
para ele, validade é uma relação sintática
entre normas, abstração feita dos
conteúdos e dos usuários, as séries
hierárquicas de validade (uma norma se
apoia em outra e sucessivamente) nos
conduz à hipótese de uma primeira
norma...”.
Trecho retirado da obra: FERRAZ JR.,
Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do
direito – Técnica, decisão e dominação. São
Paulo: Editora Atlas, 2007.
A partir do trecho acima, esclareça sobre o
que autor está dissertando.
a) Esta norma é responsável pela validade de
todas as demais e caracteriza,
simultaneamente, o sistema como um conjunto
de normas redutíveis a uma unidade.
b) Só pode haver, por isso, uma única norma
fundamental, sob pena de não termos um
sistema jurídico.
c) O problema, porém, é determinar o estatuto
teórico dessa norma fundamental.
d) Para ele, se toda norma ou vale ou não é
norma, a norma fundamental tem de possuir
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uma qualidade diferente. Ela não pode ser
válida no mesmo sentido das demais. Se
validade é conceito relacional, a primeira
norma não pode relacionar-se a outra, pois não
seria então a primeira.
e) As normas constitucionais, como as demais,
são postas por uma autoridade competente, diz
ele. Contudo, para explicar sua validade, é
preciso admitir uma norma que não éposta e
que, por isso, não exige outra norma. Assim, a
norma fundamental, diz Kelsen, é pressuposta.
Ela é pressuposta pela razão (dogmática), isto
é, ela encarna, segundo Tercio Sampaio Ferraz
Jr., o próprio princípio da inegabilidade dos
pontos de partida.
f) A norma fundamental aparece, então, como
uma condição do pensar dogmaticamente o
direito. A norma fundamental “prescreve”,
assim, que o jurista reconheça uma primeira
norma posta como fundamento das demais
normas postas e raciocine baseado nela (por
exemplo, a norma estabelecida por revolução
ou pelo povo ou pela tradição etc.).
g) Em consequência, a norma fundamental
pressuposta passa a ter uma espécie de
validade que não é relacional: a validade das
condições do próprio pensamento (Kelsen diz
que ela é uma condição transcendental do
pensar).
4ª QUESTÃO)"Esse princípio tem, nas
regras de Direito, uma função análoga a que
tem o princípio da causalidade nas leis
naturais por meio das quais a ciência
natural descreve a natureza. Uma regra de
direito, por exemplo, é a afirmação de que,
se um homem cometeu um crime, uma
punição deve ser infligida a ele, ou a
afirmação de que, se um homem não paga
uma dívida contraída por ele, uma execução
civil deve ser dirigida contra sua
propriedade. Formulando de um modo mais
geral: se um delito for cometido, uma
sanção deve ser executada".
No trecho reproduzido acima, em sua obra
O que é justiça?, Hans Kelsen refere-se ao
princípio:
a) A Imputação é o modo como os fatos se
enlaçam dentro de uma conexão normativa: a
sanção é imputada a um ilícito, donde temos a
noção de delito.
b) A imputação tem uma estreita relação com a
vontade, pois, para Kelsen, a vontade é o
resultado da imputação. Ou seja, graças à
imputação que é possível especificar a vontade
do sujeito.
b.1.) A vontade, juridicamente falando, é uma
construção normativa que representa o ponto
final num processo de imputação, de acordo
com Kelsen.
c) Logo, a imputação é uma operação lógica
fundamental para a compreensão da
normatividade do direito.
d) Kelsen constrói o princípio da imputação
com o escopo de distinguir a Ciência do Direito
da Ciência Sociológica, a qual é pautada pelo
princípio da causalidade.
d.1.) Segundo o princípio da causalidade, os
fatos se enlaçam dentro da lógica aristotélica
de causa e efeito, a qual é tendente ao infinito
e impossibilita responsabiliza o sujeito pelo seu
comportamento. De acordo com o princípio da
imputação, os fatos se enlaçam dentro de uma
conexão normativa.
5ªQUESTÃO)Em sua Teoria Pura do Direito,
Hans Kelsen concebe o Direito como uma
"técnica social específica". Segundo o
filósofo, na obra O que é justiça?, "esta
técnica é caracterizada pelo fato de que a
ordem social designada como 'Direito' tenta
ocasionar certa conduta dos homens,
considerada pelo legislador como
desejável, provendo atos coercitivos como
sanções no caso da conduta oposta". Tal
concepção corresponde à definição
kelseniana do Direito como:
a) Segundo Kelsen, o objeto de estudo da
Ciência do Direito é a norma jurídica.
b) A norma jurídica, de acordo com Kelsen, não
é um mandado, uma ordem, mas, sim, um juízo
ou proposição hipotética.
c) Segundo Kelsen, o que caracteriza a norma
jurídica e a diferencia das demais espécies de
normas é a circunstância de ela ser uma norma
coativa.
d) A norma jurídica subdivide-se em: norma
primária e norma secundária.
e) A norma primária apresenta a seguinte
formulação hipotética: “dado não-P, deve ser
S”, ou seja, dado o ilícito (ou a não Prestação),
deve ser a Sanção.
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f) A norma secundária é a que estabelece o
fato jurídico como condição da verificação da
hipótese – dever jurídico: “dado F, deve ser P”,
ou seja, dado o fato jurídico, deve ser a
prestação.
g) O conceito de coação, segundo Kelsen,
deve ser depurado, de sorte a afastar os seus
aspectos psicológicos (medo do castigo...) e
sociológico (coerção, poder, exercício da
violência etc...), pois estes aspectos da
coerção atentam contra a pureza lógico-
dogmática.
g.1.) Logo, a coação normativa é a
possibilidade normativa de ser aplicada uma
sanção por um órgão do Estado. Portanto, a
sanção e a coercibilidade da norma não se
confundem.
g.2.) O objetivo da coercibilidade da norma é
induzir o sujeito a se comportar de acordo com
o prescrito na norma, sem retirar-lhe a
possibilidade de manifestar a sua vontade.
6ª QUESTÃO)Parte superior do formulário
Na obra A Ciência do Direito, o jurista
Tercio Sampaio Ferraz Júnior desenvolve
uma análise que o conduz a concluir que o
problema central da Ciência do Direito é a
decidibilidade. Assim, ao envolver uma
questão de decidibilidade, essa Ciência
manifesta-se, para o autor, como
pensamento:
a) O pensamento tecnológico (que não se
confunde com o mero pensamento técnico, que
diz apenas como devem ser feitas coisas, sem
qualquer reflexão sobre suas condições de
possibilidade: por exemplo, um folheto
explicativo de como reparar o rádio ou pô-lo em
funcionamento, um manual de como requerer
em juízo ou como pagar o imposto de renda
são sistemas técnicos, mas não tecnológicos)
está ligado ao fazer e à realização de uma
proposta (p. 55.).
b) Nestes termos, a Ciência do Direito não diz
o é o Direito em tal e tal circunstância, época,
país, situação, mas que, assumindo-se que o
Direito em tais e tais circunstâncias se
proponha a resolver tais e tais conflitos, então
deve ser compreendido desta e não daquela
maneira. Esta forma de dever-ser dá à analítica
jurídica o seu caráter peculiar.
c) Enquanto pensamento tecnológico, o dever-
ser que acompanha implícita ou explicitamente
as proposições da teoria jurídica dá-lhes o
caráter criptonormativo, isto é, faz das teorias
jurídicas teorias com função de resolver do
modo mais satisfatório possível uma
perturbação social.
7ª QUESTÃO)Parte superior do formulário
Ao comentar a doutrina aristotélica da
justiça, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, em
sua obra Estudos de Filosofia do Direito,
indica aquele que seria o "preceito básico
do direito justo, pois só por meio dele a
justiça se revelaria em sua atualidade
plena". Este preceito, que também pode ser
definido como "uma feliz retificação do
justo estritamente legal" ou ainda "o justo
na concretude", é denominado:
a) Tercio Sampaio Ferraz Jr. Ensina que,
segundo Aristóteles (Ética à Nicômaco), a
equidade é a justiça do caso concreto. A
solução de litígios por equidade é a que se
obtém pela consideração harmônica das
circunstâncias concretas.
b) A finalidade da equidade é corrigir e
complementar a norma jurídica.
c) A equidade integra a razão jurídica, ou seja,
a dimensão metanormativa que orienta como
utilizar e aplicar as demais fontes do direito,
como, exemplo, a lei. Por isso, um grande
exemplo de razão jurídica é a doutrina jurídica.
d) Ou seja, a equidade tem no sistema
dinâmico função metalinguística. Ela responde
pela estrutura de concretização do direito, não
é uma fonte do direito, enquanto repertório do
sistema jurídico.
8ªQUESTÃO)"Na fase madura de seu
pensamento, a substituição da lei pela
convicção comum do povo (Volksgeist)
como fonte originária do direito relega a
segundo plano a sistemática lógico-
dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação
(Empfindung) e a intuição (Anschauung)
imediatas. Savigny enfatiza o
relacionamento primário da intuição do
jurídico não à regra genérica e abstrata,
mas aos 'institutos de direito'
(Rechtsinstitute), que expressam 'relações
vitais' (Lebensverhältnisse) típicas e
concretas".
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Esta caracterização, realizada por Tercio
Sampaio Ferraz Júnior, em sua obra “A
Ciência do Direito”, corresponde a aspectos
essenciais de que escola filosófico-jurídica?
Saliente as suas principais características.
a) A obra de Gustav Hugo por estabelecer as
bases para uma revisão do racionalismo
histórico do jusnaturalismo, desenvolvendo
metodicamente uma nova sistemática da
Ciência do Direito, onde a relação do Direito
com sua dimensão histórica é acentuada,
antecipa, de certa forma, os resultados obtidos
pela Escola Histórica.
b) Gustav Hugo propõe uma divisão tripartida
do conhecimento científico do Direito,
correspondente a três questões fundamentais:
b.1.) O que significa o “legal”? (Dogmática
Jurídica); b.2.) É racional que o legal
efetivamente o seja? (Filosofia do Direito); b.3.)
Como o “legal” se tornou tal? (História do
Direito).
c) Essa tripartiçãorevela por si só uma nova
concepção da historicidade que não ficará sem
reflexos na metodologia do século XIX.
d) Eis aí, em germinação, uma nova concepção
da “historicidade” que permitirá a qualificação,
também, do acontecimento presente como
História, criando-se a possibilidade de uma
compreensão da Ciência Jurídica como Ciência
Histórica, aparecendo a Dogmática Jurídica
fundamentalmente como produto da História do
Direito.
e) Hugo propõe, portanto, conceber o Direito
Positivo como um fenômeno histórico, o qual
também pode ser submetido a um juízo crítico.
f) As consequências destas ideias para a
sistemática jurídica, no século XIX, evidenciam-
se com mais clareza em Savigny.
g) Na obra de Savigny, o conceito de sistema
perde em parte (ou pelo menos
aparentemente), o caráter absoluto da
racionalidade lógico-dedutivo que envolve, com
sentido de totalidade perfeita, o jurídico.
h) O sistema ganha uma qualidade contingente
que se torna pressuposto fundamental de sua
estrutura.
i) Savigny, em sua faze madura, substitui a lei
pela convicção comum do povo (Volksgeist)
como fonte originária do Direito, relegando a
segundo plano a sistemática lógico-dedutiva,
sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a
intuição (Anschauung) imediatas.
j) Savigny enfatiza o relacionamento primário
da intuição do jurídico não à regra genérica e
abstrata, mas aos “Institutos de
Direito”(Rechtsinstitute), que expressam as
“relações vitais” (Lebensverhältnisse) típicas e
concretas.
l) Os institutos são visualizados como uma
totalidade de natureza orgânica, ou seja, um
conjunto vivo de elementos em constante
desenvolvimento.
m) É a partir dos Institutos que a regra jurídica
é extraída mediante um processo abstrativo e
artificial, manifestando o sistema, assim
explicitado, uma contingência radical e
irretorquível.
n) A “organicidade” dos institutos não se refere
a uma contingência real dos fenômenos
sociais, mas ao caráter complexo e produtivo
do pensamento conceitual da ciência jurídica.
o) Com isso, a sistematização histórica
proposta acabou dissolvendo-se, já com o
próprio Savigny, numa estilização sistemática
da tradição, como seleção abstrata das fontes
históricas, sobretudo romanas. Reaparece,
nestes termos, a sistemática jusnaturalista.
p) A ênfase depositada expressamente na
“intuição” do jurídico nos “institutos” cede lugar,
na prática, a um sistema de construção
conceitual das regras de direito. Isto é, se, de
um lado, a “intuição” aparece como o único
instrumento de captação adequada da
totalidade representada pelo “instituto”, o
pensamento conceitual lógico-abstrato revela-
se, de outro, como o meio necessário e único
da sua explicitação.
q) Enfim, a Escola Histórica teve o grande
mérito de pôr a si a questão do caráter
científico da Ciência do Direito. Esta escola se
pergunta como o Direito tem a sua essência
dada pela História.
9ª QUESTÃO)A Ciência do Direito (...), se de
um lado quebra o elo entre jurisprudência e
procedimento dogmático fundado na
autoridade dos textos romanos, não rompe,
de outro, com o caráter dogmático, que
tentou aperfeiçoar, ao dar-lhe a qualidade
de sistema, que se constrói a partir de
premissas cuja validade repousa na sua
generalidade racional. A teoria jurídica
passa a ser um construído sistemático da
razão e, em nome da própria razão, um
instrumento de crítica da realidade”.
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Esta caracterização, realizada por Tercio
Sampaio Ferraz Júnior, em sua obra A Ciência
do Direito, evoca elementos essenciais do:
a) As duas contribuições mais importantes do
Jusnaturalismo Moderno foram:
a.1.) o método sistemático conforme o rigor
lógico da dedução;
a.2.) o sentido crítico-avaliativo do direito posto
em nome de padrões éticos contidos nos
princípios reconhecidos pela razão.
b) É, no século XVII, que a ligação entre
ciência e pensamento sistemático é estreitada.
b.1.) Foi Christian Wolff quem primeiro definiu o
conceito de sistema. Segundo ele, sistema é
mais do que um agregado ordenado de
verdades, pois é, sobretudo, o nexusveritatum,
o que pressupõe a correção e a perfeição
formal da dedução.
b.2.) Em 1787, Johann Heinrich Lambert
aprimora o conceito de sistema, especificando
os seus caracteres, são eles: I – sistema como
mecanismo (partes ligadas uma a outra, e
dependentes uma da outra); II – sistema como
organismo (um princípio comum que liga partes
com partes numa totalidade); e III – sistema
como ordenação (a intenção fundamental e
geral, capaz de ligar e configurar as partes num
todo).
c) A partir do jusnaturalismo moderno e do
conceito de sistema, a ciência do direito
europeu passa a receber um caráter lógico-
demonstrativo de um sistema fechado, cuja
estrutura domina até hoje os códigos.
c.1.) O objetivo fundamental do jusnaturalismo
moderno é afirmar, por meio dos conceitos de
sistema e método, que o conhecimento de
cada elemento que integra o ordenamento só
pode ser adquirido em função de um quadro
contínuo, ordenado e universal, de todas as
diferenças possíveis.
d) Exemplo típico desta sistemática jurídica é
encontrado na obra de Samuel Pufendorf.
d.1.) Este autor acentua e dá um caráter
sistemático ao processo de secularização do
direito natural iniciado com Grotius e Hobbes.
d.2.) Pufendorf ultrapassa a mera distinção
entre Direito Natural e Teologia Moral. Ele
distingue as ações humanas em internas e
externas: o que permanece guardado no
coração humano e não se manifesta
exteriormente deve ser objeto apenas da
Teologia Moral.
d.3.) Esta distinção proposta por Pufendorf
influenciou fortemente Thomasius e Kant.
e) A Ciência do Direito, nos quadros do
jusnaturalismo, se de um lado quebra o elo
entre jurisprudência eprocedimento dogmático
fundado na autoridade dos textos romanos,
não rompe, de outro, com o caráter dogmático,
que tentou aperfeiçoar, ao dar-lhe a qualidade
de sistema, que se constrói a partir de
premissas cuja validade repousa na sua
generalidade racional.
e.1.) A teoria jurídica passa a ser um
construídosistemático da razão e, em nome da
própria razão, um instrumento de crítica da
realidade.