O documento discute o dever do credor de mitigar o próprio prejuízo. Apresenta o caso de um promissário-comprador que deixou de pagar as prestações de um imóvel e abandonou a posse da unidade. A corte considerou que a promitente-vendedora também contribuiu para o agravamento do dano pela demora em recuperar a posse do imóvel, reduzindo assim o valor da indenização.

1. CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO 2010
Curso de Direito dos Contratos
Duty to Mitigate the Loss
Pedro Kurbhi
23 de Outubro de 2010

2. Plano de vôo
• Considerações introdutórias
• Supressio
• Boa-fé processual e extensão da boa-fé contratual
• Valor da multa x dever do credor de mitigar o próprio prejuízo
• Julgado

3. Considerações Introdutórias
Problemática

4. É possível a aplicação do principio da boa-fé
processual na execução da multa (astreinte)
para a efetivação da decisão judicial?
É possível cogitar de perda do valor da multa,
pelo exercício tardio do direito do credor a
ela?

5. Código de Processo Civil
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento. (...)
§ 5o
Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa
por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e
coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de força policial.
§ 6o
O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da
multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

6. Código de Processo Civil
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o
juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação.
(...)
§ 3o
Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o
a
6o
do art. 461.

7. Supressio e Surrectio

8. A supressio é a perda de uma situação jurídica de vantagem,
pelo não exercício em lapso de tempo tal que gere no sujeito
passivo a expectativa legitima de que a situação jurídica não
seria mais exercida; o exercício tardio seria contrario a boa-fé
e abusivo.
A surrectio é exatamente a situação jurídica ativa, que surge
para o antigo sujeito passivo, de não mais submeter-se a
antiga posição de vantagem pertencente ao credor omisso.

9. Boa-fé processual e extensão da
boa-fé contratual

10. Princípios Liberais Princípios Sociais
Autonomia da Vontade
Força Obrigatória
Relatividade dos Efeitos
Função Social
Boa-fé Objetiva
Equilíbrio contratual

11. Código de Processo Civil
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de
que são destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou
desnecessários à declaração ou defesa do direito.
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e
não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais,
de natureza antecipatória ou final.

12. Código de Processo Civil
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total
ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.

13. O princípio da boa-fé atua mediante a aplicação de dois
subprincípios ou princípios mediantes:
(a)proteção da confiança, pelo qual se protege o sujeito que foi
levado a acreditar em certo estado de coisas;
(b)prevalência da materialidade subjacente: é preciso aplicar as
normas jurídicas com atenção ao conjunto das particularidades
da situação concreta que se busca resolver, em postura de
combate ao formalismo, “então entendido como submissão
rígida dos casos a decidir às proposições legais tidas por
aplicáveis”

14. O princípio da boa-fé no processo atua mediante a aplicação de
quatro situações-base :
(a)proibição de criar dolosamente posições processuais;
(b)proibição de agir de má-fé (originária ou superveniente)
(c)proibição de venire contra factum proprium
(d)a proibição de abuso de poderes processuais (recurso ou tutela
antecipada ou ainda cautelar)
(e)Supressio (perda de poder processual em razão do seu não-
exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a
confiança legítima de que esse poder não mais seria exercido)

15. Valor da multa x dever do credor
de mitigar o próprio prejuízo

16. RExt 464.963 – Rel Ministro Gilmar Mendes

17. Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal
“O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a
evitar o agravamento do próprio prejuízo”

18. Ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de tempo
razoável, deixando que o valor da multa aumente
consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente,
violando o principio da boa-fé. Esse ilícito processual implica a
perda do direito ao valor da multa (supressio),
respectivamente ao período de tempo considerado pelo órgão
jurisdicional como determinante para a configuração do
abuso do direito. Trata-se, pois, de mais um ilícito processual
caducificante.
Fredie Didier Jr.

19. O princípio da boa-fé objetiva impõe ao lesado o dever de diligência
para circunscrever o prejuízo e impedir a sua eventual expansão.
A vítima não pode assistir passiva ao desencadear das diversas
conseqüências da culpa, mas deve reagir com todo o seu vigor
contra suas conseqüências na medida em que elas agravariam o
dano'.
A jurisprudência registra caso onde se reconheceu ao lesado,
adquirente de defeituosa máquina, o dever de procurar substituí-
la e só suspender suas atividades pelo tempo indispensável para
essa substituição.
Se o credor demora em pedir a resolução, o dano daí decorrente não
se inclui na indenização, ainda que não seja exigível ao lesado que
patrocine atividade gravosa ou extraordinária para conter os
efeitos ou impedir seu agravamento.

20. Se a vítima concorrer para o aumento dos prejuízos, o que
muitas vezes implica em verdadeira concausa, responderá por
seu ato.
Derivações:
• Uso ‘reverso’ do nexo de causalidade
• Uso de tutelas de urgência (interesse aparentemente
contrário)
• Uso de poder geral de cautela
• Ampliação do conceito de boa-fé objetiva (função
reparadora)

21. Julgado

22. APELAÇÃO CÍVEL n. 159.909-7 – Curitiba - origem 10.ª vara cível
APELANTE: muretama edificações e empreendimentos ltda.
APELADO: sergio meca de lima
RELATOR: juiz convocado albino jacomel guérios
CONTRATO DE promessa de compra e venda. responsabilidade
do promissário-comprador inadimplente. apelação provida
em parte. A promitente-vendedora tem também o dever de
evitar o agravamento do dano causado pelo inadimplemento
e procurar recuperar a posse da unidade, abandonada pelo
promissário-comprador, o mais rápido possível. Assim não
procedendo, o inadimplente não responde pelo pagamento
dos meses correspondentes à inércia da compromitente.

23. § 1. Muretama Edificações e Empreendimentos Ltda. ajuizou a
ação de rescisão de contrato cumulada com pedido de
indenização sustentando, em resumo, que Sérgio Meca de
Lima, promissário-comprador de uma unidade no Edifício
Lynx, em Curitiba, deixou de honrar o pagamento das
prestações contratuais a partir de maio de 1994, não
adimplindo mesmo depois de notificado em 1998; sustenta
que este deixou também de quitar as despesas de
condomínio e o IPTU; sustenta, por fim, que o réu abandonou
a posse da unidade compromissada há mais ou menos um
ano.
Citado, o réu não ofereceu resposta, acolhendo-se em seguida
parcialmente a demanda para condenar-se o réu ao
pagamento da indenização fruição do imóvel por 67 (sessenta
e sete) meses, até dezembro de 1999.

24. Posteriormente, em embargos de declaração, deferiu-se a
reintegração da autora na posse do apartamento (fls. 81 a
82).
A autora recorre dizendo que a MMa. Juíza errou ao fixar a
indenização pela privação do uso do imóvel, visto que não se
pode afirmar com certeza quando ocorreu o abandono do
imóvel pelo recorrido; sustenta que, de qualquer modo,
apenas com a sentença é que ela conseguiu retomar a
unidade compromissada; menciona, por último, que, assim, a
indenização é devida até a prolação da sentença, devendo o
recorrido, ainda, responder pelo pagamento do IPTU e das
despesas de condomínio.

25. A apelante situou o abandono do imóvel em setembro de 2001,
ou um pouco antes, cerca de um ano antes do ajuizamento da
demanda. Ela também não justificou a demora na propositura
da ação de resolução e nem por que não tomou antes a
iniciativa de averiguar a situação da unidade (se o
apartamento ainda estava ocupado ou não), embora o
inadimplemento datasse do ano de 1994 e a última
notificação do recorrido de 1998.
Uma situação como a dos autos impunha um comportamento
mais ativo da promitente-vendedora, principalmente em
verificar se o promissário-comprador continuava ou não na
posse do imóvel.

26. Embora este não a procurasse ou não a notificasse formalmente
para restituir-lhe a posse do apartamento, ela estava adstrita
a agir, ou ao menos justificar nos autos a sua inércia, a
demora em verificar o imóvel e adotar uma posição de defesa
eficiente dos seus interesses e, assim, evitar o agravamento
do dano.
Se fosse diligente e ajuizasse a demanda prontamente, por certo
teria recuperado a posse do imóvel bem antes, e nessa
medida, a despeito também da atitude do recorrido, ela
concorreu para a não-fruição da unidade por mais tempo.

27. E isso influi decisivamente na determinação da indenização.
Como a demora deve ser debitada à apelante, é de se excluir
do ressarcimento a privação do uso por um ano, e para o
cálculo da indenização dever-se-á considerar a demanda
como proposta em 16 de outubro de 2001, por ficção,
situando-se, portanto, o termo ad quem da indenização em
10 de fevereiro de 2003 (o que corresponde ao tempo
transcorrido entre o ajuizamento da demanda e o
cumprimento do mandado de reintegração de posse, 15
meses e 25 dias).

28. § 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade, provê a
apelação em parte para: (a) condenar o apelado ao
pagamento da indenização fruição do imóvel até 10 de
fevereiro de 2003 e (b) ao pagamento do IPTU e das despesas
de condomínio em atraso.
Participaram do julgamento o Senhor Desembargador Ângelo
Zattar, Presidente, e o Juiz Convocado Francisco Rabello Filho,
que acompanharam o voto do Relator.

29. § 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade, provê a
apelação em parte para: (a) condenar o apelado ao
pagamento da indenização fruição do imóvel até 10 de
fevereiro de 2003 e (b) ao pagamento do IPTU e das despesas
de condomínio em atraso.
Participaram do julgamento o Senhor Desembargador Ângelo
Zattar, Presidente, e o Juiz Convocado Francisco Rabello Filho,
que acompanharam o voto do Relator.

30. RECURSO ESPECIAL Nº 758.518 - PR (2005/0096775-4)
RECURSO ESPECIAL Nº 758.518 - PR (2005/0096775-4)
RELATOR : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)
RECORRENTE : MURETAMA EDIFICAÇÕES E EMPREENDIMENTOS
LTDA
RECORRIDO : SÉRGIO MECA DE LIMA

31. DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD
ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES
CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE
LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO
CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos
contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela
probidade, cooperação e lealdade.
2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos
direitos dos contratantes na consecução dos fins.
Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no
ordenamento jurídico.

32. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the
loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes
devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o
dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não
pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano.
Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor.
Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.
4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido
com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter
deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete)
anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual
(pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e
venda), (...)

33. (...) (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra
e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do
credor, com o conseqüente agravamento significativo das
perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de
defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.
5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de
inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta
pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).
6. Recurso improvido.

34. Dúvidas?

35. CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO 2010
Curso de Direito dos Contratos
Garantia das Obrigações
Segunda Parte
Pedro Kurbhi
23 de Outubro de 2010

36. Escrow

37. Escrow – Definições
Procedura během níž třetí strana drží kupujícího platbu
prodávajícímu dokud kupující nepřijme a neschválí předmět
od prodávajícího. Escrow umožňuje kupujícímu a
prodávajícímu v klidu uzavřít transakci bez strachu z
případného podvodu. Escrow je doporučován u transakcí
přesahujících

38. Escrow – Definições
Money and documents deposited in a trust account to be held
by one party for another. Often used by brokers to hold
deposit money prior to closing. Also used by lenders to hold
money for taxes and insurance on a home.
A financial instrument held by a third party on behalf of the
other two parties in a transaction. The funds are held by the
escrow service until it receives the appropriate written or oral
instructions-or until obligations have been fulfilled

39. Escrow – Definições
O contrato de escrow é utilizado quando duas partes em um
negócio “confiam” a propriedade de um bem a um terceiro
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
entre elas.

40. Escrow – Funções
O contrato de escrow pode ser utilizado para:
• substituir uma garantia documentária (carta de crédito ou
uma performance bond);
• assegurar a aplicação de penalidades em razão do
descumprimento de obrigações
• pagamento de indenizações em operações de fusões e
aquisições;
• garantir o pagamento de um empréstimo ou outro
financiamento;

41. Escrow – Funções
O contrato de escrow pode ser utilizado para:
• garantir o pagamento de recompra de ações por companhias
abertas;
• distribuir recursos gerados por joint ventures;
• controlar os recursos recebidos e gerados pela empresa em
operações de project finance;
• em arbitragens;
• para permitir que empresas negociem contratos futuros ou
derivativos.

42. Escrow – Partes
Contratantes (partes no contrato originário)
Agente de escrow
– administra e libera os recursos de acordo com as regras
previamente aprovadas)
– Geralmente instituição financeira
– Pode ser agente sem objeto específico para a função

43. Escrow – Objeto
Podem ser objeto do contrato de escrow:
– dinheiro,
– ações,
– títulos,
– outras aplicações financeiras,

44. Escrow – Forma
Atipicidade dos Contratos
“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Código.”

45. Escrow – Rotina

46. Escrow – Rotina - Continuação

47. Anticrese

48. Direitos Reais de Garantia
– Hipoteca
– Penhor
– Anticrese

49. Anticrese é uma convenção mediante a qual o credor, retendo
um imóvel do devedor, percebe os seus frutos para conseguir
a soma em dinheiro emprestada (ou conta de juros),
imputando na dívida e até o seu resgate, as importâncias na
medida em que as for recebendo.
É o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor
obtém a posse da coisa a fim de perceber-lhe os frutos e
imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo,
porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua
totalidade, percebidos à conta de juros.

50. Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou
hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo
real, ao cumprimento da obrigação.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca
declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

51. Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do
imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em
compensação da dívida, os frutos e rendimentos.
§ 1o
É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel
sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu
valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as
operações financeiras, o remanescente será imputado ao
capital.
§ 2o
Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá
ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a
terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado
em anticrese.

52. Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bens dados
em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá
apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua
administração.
§ 1o
Se o devedor anticrético não concordar com o que se
contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a
administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a
transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor
mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.

53. § 2o
O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário,
arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo,
até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel
desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor.
Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas deteriorações
que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e
rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber.

54. Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos
contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os
hipotecários posteriores ao registro da anticrese.
§ 1o
Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou
permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito
de retenção ao exeqüente, não terá preferência sobre o
preço.
§ 2o
O credor anticrético não terá preferência sobre a
indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem,
se forem desapropriados os bens, com relação à
desapropriação.

55. Art. 1.510. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá
remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua
totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o
caso, na sua posse.

56. Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem
resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se
tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto
atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou
anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da
preferência ajustada

57. Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida,
sempre que não houver estipulação em contrário. Não
aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a
hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia
pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

58. Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder
o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse
direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.

59. Dúvidas?