El derecho humano a la libre circulación de personas en la migración internacional intracomunitaria
2. El derecho humano a la libre circulación de personas en la
migración internacional intracomunitaria
4. El derecho humano
a la libre circulación
de personas en la
migración internacional
intracomunitaria
Luis Enrique Aguilar
Coordinador
Mariana Mendiola
Cécile Blouin
6. Contenido
PRESENTACIÓN..............................................................................................................................7
INTRODUCCIÓN .........................................................................................................................11
1. EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN COMO DERECHO HUMANO ............................ 15
1.1. Aproximaciones teóricas sobre el derecho a la libre circulación ......................................... 15
1.2. La situación de los extranjeros y el derecho a la libre circulación ...................................... 22
1.3. Estándares de protección desarrollados en materia de migraciones y libre circulación ....... 25
1.4. El enfoque basado en derechos humanos y las políticas públicas en materia de libre
circulación ....................................................................................................................... 35
2. GESTIÓN DE LA MOVILIDAD DE PERSONAS, TRABAJADORES Y MIGRANTES
INTERNACIONALES EN LOS SISTEMAS COMUNITARIOS Y EL DERECHO HUMANO
A LA LIBRE CIRCULACIÓN .................................................................................................. 39
2.1. Modelos de Integración y el derecho a la libre circulación ................................................ 39
2.1.1. Reflexiones preliminares sobre los procesos de integración .................................... 40
2.1.2. El derecho a la libre circulación en el marco de los procesos de integración ............ 44
2.1.3. Aspectos conexos a la libre circulación: la permanencia y la residencia ................... 46
2.2. Experiencias comparadas ................................................................................................. 47
2.2.1. Aproximaciones al caso del MERCOSUR ............................................................... 47
2.2.1.1. Mecanismos de gestión de la libre circulación en el marco del
MERCOSUR ............................................................................................. 48
2.2.1.2. Una evaluación del proceso desde los derechos humanos ......................... 54
2.2.2. Aproximaciones al caso de la Unión Europea ......................................................... 55
2.2.2.1. Mecanismos de gestión de la libre circulación en el marco de la
Unión Europea ......................................................................................... 56
2.2.2.2. Una evaluación del proceso desde los derechos humanos ......................... 70
2.2.3. Conclusiones comparadas de los dos modelos ....................................................... 72
7. 3. LIBRE CIRCULACIÓN Y MIGRACIÓN INTERNACIONAL EN EL MARCO DEL
SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN (SAI) ........................................................................ 75
3.1. Movilidad intrarregional en el marco de la Comunidad Andina ........................................ 75
3.2. La Comunidad Andina: el camino hacia la integración basada en derechos ...................... 81
3.3. El reconocimiento de la libertad de circulación de personas en el marco del SAI ............... 86
3.3.1. Alcances generales ............................................................................................... 90
3.3.2. Normatividad andina en la materia ........................................................................ 93
3.3.2.1. Regulación de la libre movilidad de personas dentro del territorio
regional andino: tránsito, entrada y salida ................................................ 93
3.3.2.2. Regulación de la estancia y la migración laboral: derecho a permanecer
y escoger residencia en los países miembros de la CAN ............................ 99
3.3.2.3. La situación de los emigrantes regionales................................................ 105
3.3.2.4. La Inmigración de ciudadanos extracomunitarios en el marco del SAI ..... 115
3.4. Balance del proceso desde la perspectiva de derechos humanos.................................... 123
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..........................................................................125
ANEXOS .....................................................................................................................................129
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................141
8. Presentación
La libre circulación es un proceso dinámico e histórico propio de la especie humana. Quién
puede negar los extraordinarios relatos que nos presenta la historia de la humanidad sobre
los grandes movimientos de población. Migraron las primeras comunidades nómades, los
griegos, los romanos, los incas y, hoy en día, todos los seres humanos. Con el pasar de la
historia, este proceso tan natural encontró un freno (no natural) a raíz del nacimiento de los
Estados Nación y establecimiento de las correspondientes fronteras territoriales y políticas
de los Estados.
Sin embargo, todo este proceso ha transcurrido olvidando un punto de gran importancia
al abordar el tema migratorio: la libre circulación es, sobre todo, un derecho humano inherente
al hombre, que debe ser protegido y garantizado por los Estados, en virtud de las obligaciones
internacionales que en materia de derechos humanos éstos han adquirido.
Las nuevas circunstancias de la vida social, política y económica evidencian que ya los
procesos migratorios no se realizan más en los mismos contextos de libertad y apertura de
antaño. Asimismo, que los principios que defiende el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) en materia de libre circulación no se concretizan en las políticas migratorias
internas, las cuales la mayoría de las veces, priorizan sus propios intereses para garantizar la
seguridad de los Estados y no la seguridad de las personas que ejercen su derecho a la libre
circulación.
En ese marco, la gestión de las migraciones actuales y las necesidades que las mismas
generan tanto para los Estados como, y principalmente, para las personas que se movilizan,
requieren del establecimiento de mecanismos adecuados que permitan “ordenar la migración”
en beneficio de los Estados, garantizando la mayor protección de las personas que ejercen
su derecho a la libre movilidad.
Entre los mecanismos que por su naturaleza transnacional, resultan ser de los más apro-
piados para lograr los objetivos planteados en el punto anterior, se encuentran los procesos
de integración. Si bien es cierto, estos espacios no se establecieron con el objetivo de poten-
cializar los beneficios de la migración internacional para los Estados, ni de promover un mayor
7
9. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
respeto de los derechos humanos de los y las migrantes, resultan indispensables al momento
de construir mecanismos de gestión migratoria en los nuevos tiempos.
La Comunidad Andina (CAN), por ejemplo, en sus cuarenta y un años de existencia
ha desarrollado normas, instituciones y procedimientos que resultan más que adecuados
para gestionar la migración internacional en la región andina, y que obtendrían mejores
impactos que las estrategias unilaterales o bilaterales que los Estados de la Región vienen
implementando.
Lamentablemente, las herramientas desarrolladas por el Sistema Andino de Integración
han sido poco aprovechados. Desde nuestra perspectiva, ello ocurre principalmente por la
ruptura que existe entre la percepción que tienen los países miembros sobre la finalidad de
los mecanismos de integración y lo que estos sistemas efectivamente pueden lograr.
La Comisión Andina de Juristas, ha identificado en esta debilidad una agenda que nece-
sita ser visibilizada, debatida y perfeccionada para promover iniciativas a favor del respeto y
vigencia de los derechos humanos de uno de los grupos estructuralmente más vulnerables
en la región andina: los y las migrantes. Así, con el objetivo de colaborar en la adecuación de
las políticas públicas —nacionales y comunitarias— vinculadas a la gestión de la migración
internacional a los estándares internacionales de los derechos humanos, nos abocamos a de-
sarrollar una serie de instrumentos y actividades que buscan describir la situación actual de la
gestión migratoria andina, identificar puntos pendientes y generar capacidades en funcionarios
y funcionarias públicas, y en agentes de la sociedad civil para el diseño, implementación,
seguimiento y evaluación de políticas públicas migratorias que tomen como punto de partida
la perspectiva del DIDH y el enfoque basado en Derechos.
En este marco, presentamos los resultados de la presente investigación, que tuvo los
siguientes objetivos: a) ahondar en los estándares desarrollados por el DIDH sobre el dere-
cho a la libre circulación especialmente relevantes para la gestión migratoria en la región; b)
evidenciar el potencial que tienen los sistemas de integración como mecanismos que facilitan
la libre circulación de personas, garantizan la protección de sus derechos y potencializan los
beneficios que este proceso tiene para los Estados y c) identificar los avances y debilidades
que presenta la CAN para lograr una gestión adecuada de la migración internacional en la
región andina, basada en los estándares del DIDH.
Es importante subrayar que esta investigación resulta un aporte importante para la dis-
cusión en torno a la migración andina desde una perspectiva comunitaria que, a pesar de la
importancia que la CAN tiene en la región andina, ha sido poco desarrollada. Asimismo, hace
el esfuerzo de levantar información comparada en relación a otros sistemas de integración
—la Unión Europea y el MERCOSUR— con las limitaciones propias de nuestra ubicación
geográfica.
Esperamos que este texto contribuya a lograr los objetivos mencionados y, en forma
progresiva, impulse el desarrollo de una institucionalidad y normatividad andina que garan-
tice la consolidación de políticas migratorias que tengan como centro a la persona humana,
8
10. prEsEntación
priorizando la defensa y protección de sus derechos, y no que pongan la seguridad e inte-
reses de los Estados por sobre el respeto de las personas que ejercen su derecho a la libre
circulación.
Queremos expresar nuestro profundo agradecimiento a la Agencia Española de Coope-
ración Internacional para el Desarrollo, sin cuyo respaldo —a través del apoyo al “Programa
Derechos Fundamentales y Justicia en la Región Andina”— no hubiese sido posible la reali-
zación de la investigación.
Finalmente, los reconocimientos correspondientes a Luis Enrique Aguilar Cardoso, coor-
dinador del Área de Derechos Humanos y de la presente investigación, Mariana Mendiola
Hidalgo y Cécile Blouin, consultora y pasante del área de Derechos Humanos de la Comisión
Andina de Juristas, equipo que estuvo a cargo de la investigación y elaboración de este
documento.
Lima, julio de 2010
EnriquE BErnalEs BallEstEros
Director Ejecutivo
9
12. Introducción
La libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la perso-
na humana1. Recogida en los principales instrumentos de derechos humanos2, este derecho
consiste en la facultad de desplazarse o circular libremente por todo el territorio de un Estado,
así como de entrar o salir del mismo y de elegir libremente en él su lugar de residencia3. En
su aplicación presenta distintos alcances, dependiendo de si quien ejerce el derecho tiene
la condición de nacional o extranjero, o entre éstos en base a su situación administrativa
respecto del territorio al cual quiere ingresar, en el que desea permanecer o residir, o del que
pretende salir4.
Aunque el derecho a salir del país (emigrar) se encuentra plenamente reconocido, el
ejercicio del derecho a entrar o residir (inmigrar) en los países de los que no son ciudadanos
está regulado por la normativa de los Estados receptores. En efecto, el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (DIDH) reconoce a los Estados, en el ejercicio de su soberanía,
el derecho de decidir la orientación de sus políticas migratorias y, por tanto, la potestad de
desarrollar las reglas de entrada, permanencia y salida de los migrantes en sus países con un
único límite: el respeto de los derechos humanos de los y las migrantes5. Así, la emigración
se reconoce como un derecho humano, en tanto que la inmigración es una cuestión de
soberanía nacional, lo que incluso puede llegar a restringir el contenido efectivo del derecho
1 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Libertad de Circulación. Comentario General N° 27, CPR/C/21/Rev.1/Add.9.
de fecha 2 de noviembre de 1999.
2 Ver: Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 13); Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (Art. 8); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 12 y 13); Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Art. 22); Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares (Art. 8).
3 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos: Definiciones Operativas. Lima: CAJ, 1997;
p. 123.
4 Ibídem; p. 124.
5 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocu-
mentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERE-
CHOS HUMANOS. Caso Rafael Ferrer – Mazorra y otros. Informe de Fondo N° 51/01 contra Estados Unidos de
América. 4 de abril de 2001; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Conka contra Bélgica. Sen-
tencia del 5 de febrero de 2002.
11
13. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
a la libre circulación, pues el derecho a entrar en un país está limitado a varias condiciones
impuestas por el Estado receptor mientras que el derecho a salir del país se puede ejercer
sin ningún tipo de limitación6.
Lo anterior no es la única contradicción que encontramos al momento de analizar el
derecho a la libre circulación de personas y las migraciones internacionales. En una era de
globalización, el derecho de circulación debe armonizarse con la naturaleza crecientemente
global y multicultural de las sociedades. “En un mundo de flujos, la circulación viene a
ser un recurso fundamental al que todos los seres humanos deben tener acceso. En
un mundo de globalización económica y de grandes desigualdades socioeconómicas,
el derecho que toda persona tiene a la libre elección de su trabajo y a un nivel de vida
adecuado parece difícil de lograr si no hay oportunidades de migrar”7. Sin embargo,
constatamos que paralelamente a la ampliación de los flujos de personas en situación de
movilidad, se vienen acentuando el establecimiento de políticas cada vez más restrictivas
que limitan la efectiva vigencia de este derecho.
En este punto, es preciso subrayar que de acuerdo con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (DIDH), los individuos están protegidos por su condición de personas,
y no por su nacionalidad y ciudadanía, y el ejercicio de sus derechos se realiza también en
ámbitos supranacionales8 donde los procesos de integración no son la excepción, generando
obligaciones ineludibles en materia de derechos humanos incluso en estos espacios.
Los procesos de integración tienen por objetivo principal mejorar el nivel de vida de los
habitantes de una región a través de procesos graduales de unificación que abarcan desde as-
pectos netamente económicos y tributarios, hasta elementos sociales y políticos. En este marco,
se favorece entre otras materias la libre circulación de bienes, capitales y servicios formando
espacios territoriales y comerciales comunes, y mercados integrados incluyendo el mercado
laboral. Bajo esta lógica, el efectivo reconocimiento y respeto del derecho a la libertad de circu-
lación no sólo se constituye en una obligación que nace de la dignidad de la persona, sino que
constituye uno de los componentes principales para que estos procesos logren sus objetivos.
Así, el establecimiento de un espacio de integración donde exista la libre movilidad no debe
responder a una lógica de extensión de facilidades para el desarrollo económico, sino que debe
centrarse en el desarrollo del ser humano y el pleno respeto de sus derechos humanos.
Lo antes señalado toma mayor importancia si tenemos en cuenta que los procesos de
circulación de personas y la migración internacional deben observarse necesariamente desde
una perspectiva transnacional, más aún, si tenemos en cuenta lo indicado por el Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD): la migración entre economías en desa-
rrollo es mucho más común que la migración a países desarrollados9. En la región andina,
6 DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Migración sin Fronteras: una investigación sobre la libre circulación de
personas. Revista Migraciones Internacionales. Vol. 3. N° 2. Julio – diciembre de 2005; p. 145.
7 Ibídem; p. 147.
8 Ibídem; p. 142.
9 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. Superando barreras: movilidad y desarrollo hu-
mano. Informe sobre Desarrollo Humano 2009. Nueva York: PNUD, 2009; p. V, Prólogo.
12
14. introducción
la circulación y migración intracomunitaria es un fenómeno que cada vez adquiere mayor
relevancia. Esto se traduce en el hecho de que existan alrededor de 1 millón 200 mil personas
que circulan en la región anualmente. Cifra que no recoge los estimados sobre migraciones
intracomunitarias irregulares.
Frente a estas cifras, ha sido ineludible que en el marco de la Comunidad Andina (CAN)
se desarrollen herramientas jurídicas y socio laborales que hagan efectivo el derecho a la
libre circulación facilitando la movilidad humana (sobre todo de carácter laboral) y que, a su
vez, garanticen el pleno respeto y protección de los derechos humanos de las personas que
circulan de manera temporal o permanente dentro y fuera del espacio comunitario andino10.
La CAN cuenta con medidas relativas a la migración temporal, permanente y extrarregional
abarcando los ámbitos de circulación, ingreso y salida del espacio comunitario, y de perma-
nencia y residencia. Sin embargo, estos avances impactan mínimamente en la situación de los
y las migrantes andinas, y en el efectivo respeto y protección de sus derechos humanos ya
que son poco conocidos y han sido escasamente implementados por los países miembros.
Conscientes de que dentro del territorio intracomunitario andino se desarrollan numero-
sos procesos de circulación transnacional, la Comisión Andina de Juristas ha visto necesario
identificar aquellas obligaciones que el ejercicio de este derecho supone para los procesos
de integración con el objetivo de hacer efectivo el derecho a la libre circulación favoreciendo
así, una gestión integral y humana de los procesos de circulación que beneficie a los Estados,
pero principalmente a los ciudadanos.
En ese marco, la presente investigación parte de la hipótesis de que la debilidad normativa
e institucionalidad que presenta la CAN en materia de libre circulación radica en el hecho de
que la movilidad dentro del proceso de integración se sigue observando y asociando a matices
de carácter económico que invisibilizan el hecho de que la libre circulación es, sobre todo,
un derecho humano que genera obligaciones tanto para los Estados como para el proceso
de integración en su conjunto.
Así, en el primer capítulo se buscará identificar los alcances e implicancias que tiene el
derecho a la libre circulación en los procesos de integración. Luego, y subrayando la importan-
cia de tener una visión comparada de estos procesos, el segundo capítulo, describirá de qué
manera diferentes sistemas regionales vienen asumiendo esta gestión, tratando de identificar
la existencia de buenas prácticas replicables en el marco de otros espacios de integración.
Finalmente, el tercer capítulo se centrará en la experiencia de la Comunidad Andina, identi-
ficando y describiendo aquellos procesos históricos, institucionales y normativos vinculados
a la gestión migratoria que explican las características particulares del tratamiento de la
movilidad en el espacio regional andino.
10 BERNALES, Enrique. “La migración intracomunitaria andina desde un enfoque de derechos”. En: Mesa de Trabajo
de Migraciones Laborales. ENTRE TIERRAS. Boletín sobre Políticas Migratorias y Derechos Humanos. Edición Especial.
Setiembre 2009; p. 14.
13
16. 1. EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN
COMO DERECHO HUMANO
1.1. AproxiMACionEs tEóriCAs soBrE EL dErECho A LA LiBrE
CirCuLACión
La libertad de circulación constituye una condición indispensable para el libre desarrollo de
la persona humana11. Recogida en los principales instrumentos de derechos humanos (Cua-
dro 1), este derecho consiste en la facultad de desplazarse o circular libremente por todo
el territorio de un Estado, así como de entrar o salir del mismo y de elegir libremente en
él su lugar de residencia12. Así, el derecho a la libre circulación se puede desagregar en los
siguientes componentes:
• La libertad de tránsito13 está referida al derecho de toda persona nacional y de todo
extranjero que goce de una condición administrativa migratoria “regular” a circular
libremente dentro del territorio de un Estado. Si bien es cierto, la lectura del artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) parece indicar que se
pueden establecer restricciones a los y las migrantes en condición irregular, es interesante
subrayar que el Comité de Derechos Humanos (en adelante Comité DDHH) señala que
las “limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos en
virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de circulación,
y se rigen por las exigencias establecidas en el artículo 12, párrafo 3, de que sean
necesarias y además compatibles con los otros derechos reconocidos en el Pacto”14 .
(resaltado nuestro)
• La libertad de escoger residencia, faculta a toda persona nacional de un Estado a elegir
libremente el lugar donde desea vivir dentro de su país o, en el caso de los extranjeros,
11 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 1.
12 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.; p. 123.
13 A fin de evitar confusiones en la terminología, en el presente informe se utiliza el término “libertad de tránsito”
para referirse a la circulación dentro del territorio de un Estado, mientras que en lo referente a la circulación fuera del
país se utilizará indiscriminadamente los términos “derecho a salir” y “derecho a circular.
14 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 2.
15
17. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
dentro del territorio donde se encuentren siempre y cuando sea de manera regular.
Asimismo, le da el derecho de permanecer en el mismo sin que pueda ser expulsado de
manera arbitraria y da protección contra toda forma de desplazamiento forzado.
• La libertad de salir de cualquier país, incluso del propio, vinculada a la circulación entre
Estados. Este derecho se reconoce sin distinción tanto a nacionales como a extranjeros
en cualquier condición administrativa. Sin embargo, si bien este derecho se encuentra
plenamente reconocido hay que indicar que no existe el derecho a ingresar a otro país.
• El Retorno, referido al derecho a entrar y permanecer en el propio país o, en el caso de
extranjero en condición administrativa regular o nacionalizado, al país donde reside de
manera permanente.
El derecho a la libre circulación no es un derecho absoluto. Como lo señalan diferentes
tratados del DIDH, este derecho puede ser limitado por diversas razones como sanidad,
mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería de cada país. Asimismo, pueden exigirse
determinados requisitos legales o administrativos para su ejercicio, los cuales deben ser razo-
nables a fin de no desnaturalizarlo15. En relación a las limitaciones o restricciones a su ejercicio,
ya se mencionó que las mismas no deben anular el principio de la libertad de circulación y
que están sujetas a los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y compatibilidad
con los otros derechos reconocidos por el DIDH.
Es interesante mencionar que la Organización Internacional del Trabajo no reconoce
de forma autónoma el derecho a la libre circulación; la única referencia a este derecho se
encuentra en el Convenio C 143 sobre los Trabajadores migrantes en la parte introductoria
“Considerando igualmente el derecho de toda persona a salir de cualquier país, incluso
del propio, y a regresar a su país, tal como se dispone en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”16. Así, se
refiere al derecho a salir y a retornar al propio país.
Finalmente, es preciso indicar que este derecho se encuentra íntimamente relacionado
con derechos tales como la seguridad e integridad personal, la protección a la familia, el
derecho a la igualdad y no discriminación, entre otros. Ello en virtud de las características
de interdependencia e integralidad de los derechos humanos. Así, por ejemplo, la negativa
de un Estado de permitir el ingreso de un menor nacido en el extranjero y cuyos padres son
nacionales del país de recepción, afectan los derechos de protección de la familia y el interés
superior del niño.
15 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.; p. 123.
16 Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975, C143, adoptado el 24 de junio
de 1975.
16
18. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
CUADRO I
COMPARATIVO DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN EN LOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido
instruMEntos uniVErsALEs
Declaración Artículo 13 • Libertad de tránsito
Universal de 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a • Libertad de escoger
Derechos elegir su residencia en el territorio de un Estado. residencia
Humanos 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, • Libertad de salir de
incluso el propio, y a regresar a su país. cualquier país, in-
cluso del propio
• El Retorno
Pacto Artículo 12 • Libertad de tránsito
Internacional 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio • Libertad de escoger
de Derechos de un Estado tendrá derecho a circular libremente residencia
Civiles y por él y a escoger libremente en él su residencia. • Libertad de salir de
Políticos 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, in-
cualquier país, incluso del propio. cluso del propio
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser ob- • El Retorno
jeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen
previstas en la ley, sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de terce-
ros, y sean compatibles con los demás derechos re-
conocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del dere-
cho a entrar en su propio país.
Artículo 13
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de
un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser ex-
pulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de
seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal
extranjero exponer las razones que lo asistan en contra
de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante
la autoridad competente o bien ante la persona o perso-
nas designadas especialmente por dicha autoridad com-
petente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.
Convención Artículo 5 • Libertad de tránsito
Internacional En conformidad con las obligaciones fundamentales esti- • Libertad de escoger
sobre la puladas en el artículo 2 de la presente Convención, los residencia
Eliminación de Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la • Libertad de salir de
todas las discriminación racial en todas sus formas y a garantizar cualquier país, in-
Formas de el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin cluso del propio
Discriminación distinción de raza, color y origen nacional o étnico, par- • El Retorno
Racial ticularmente en el goce de los derechos siguientes:
17
19. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido
[…]
i) El derecho a circular libremente y a elegir su residen-
cia en el territorio de un Estado;
ii) El derecho a salir de cualquier país, incluso del propio,
y a regresar a su país.
Convención Artículo 15 • Libertad de tránsito
sobre la […] • Libertad de escoger
eliminación de 4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mu- residencia
todas las jer los mismos derechos con respecto a la legislación
formas de relativa al derecho de las personas a circular libre-
discriminación mente y a la libertad para elegir su residencia y domi-
contra la cilio.
mujer
Convención Artículo 10 • Libertad de salir de
sobre los 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los cualquier país, in-
Derechos del Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo cluso del propio
Niño 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o • El Retorno
por sus padres para entrar en un Estado Parte o para
salir de él a los efectos de la reunión de la familia será
atendida por los Estados Partes de manera positiva,
humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garanti-
zarán, además, que la presentación de tal petición no
traerá consecuencias desfavorables para los peticio-
narios ni para sus familiares.
2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes
tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo
en circunstancias excepcionales, relaciones persona-
les y contactos directos con ambos padres. Con tal
fin, y de conformidad con la obligación asumida por
los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo
9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño
y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el
propio, y de entrar en su propio país. El derecho de
salir de cualquier país estará sujeto solamente a las
restricciones estipuladas por ley y que sean necesa-
rias para proteger la seguridad nacional, el orden pú-
blico, la salud o la moral públicas o los derechos y li-
bertades de otras personas y que estén en
consonancia con los demás derechos reconocidos
por la presente Convención.
18
20. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido
Convención Artículo 8 • Libertad de escoger
internacional 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares podrán residencia
sobre la salir libremente de cualquier Estado, incluido su Es- • Libertad de salir de
protección de tado de origen. Ese derecho no estará sometido a cualquier país, in-
los derechos restricción alguna, salvo las que sean establecidas cluso del propio
de todos los por ley, sean necesarias para proteger la seguridad • El Retorno
trabajadores nacional, el orden público, la salud o la moral públi-
migratorios y cas o los derechos y libertades ajenos y sean compa-
de sus tibles con otros derechos reconocidos en la presente
familiares parte de la Convención.
2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán
derecho a regresar en cualquier momento a su Esta-
do de origen y permanecer en él.
Convención Artículo 18 • Libertad de tránsito
sobre los Los Estados Partes reconocerán el derecho de las per- • Libertad de escoger
derechos de sonas con discapacidad a la libertad de desplazamiento, residencia
las personas a la libertad para elegir su residencia y a una nacionali- • Libertad de salir de
con dad, en igualdad de condiciones con las demás, incluso cualquier país, in-
discapacidad asegurando que las personas con discapacidad: cluso del propio
[…] • El Retorno
b) No sean privadas, por motivos de discapacidad, de
su capacidad para obtener, poseer y utilizar docu-
mentación relativa a su nacionalidad u otra docu-
mentación de identificación, o para utilizar procedi-
mientos pertinentes, como el procedimiento de
inmigración, que puedan ser necesarios para facilitar
el ejercicio del derecho a la libertad de desplaza-
miento;
c) Tengan libertad para salir de cualquier país, incluido
el propio;
d) No se vean privadas, arbitrariamente o por motivos
de discapacidad, del derecho a entrar en su propio
país.
instruMEntos rEGionALEs
Declaración Artículo VIII • Libertad de tránsito
Americana de Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el • Libertad de escoger
Derechos y territorio del Estado de que es nacional, de transitar por residencia
Deberes del él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.
Hombre
Convención Artículo 22 • Libertad de tránsito
Americana 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio • Libertad de escoger
sobre de un Estado tiene derecho a circular por el mismo residencia
Derechos y, a residir en él con sujeción a las disposiciones lega- • Libertad de salir de
Humanos les. cualquier país, in-
cluso del propio
19
21. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de • El Retorno
cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser
restringido sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática, para
prevenir infracciones penales o para proteger la se-
guridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la
moral o la salud públicas o los derechos y libertades
de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso
1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas
determinadas, por razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado
del cual es nacional, ni ser privado del derecho a in-
gresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio
de un Estado parte en la presente Convención, sólo
podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir
asilo en territorio extranjero en caso de persecución
por delitos políticos o comunes conexos con los po-
líticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado
y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o
devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su
derecho a la vida o a la libertad personal está en ries-
go de violación a causa de raza, nacionalidad, reli-
gión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
Protocolo n° 4 Artículo 2 • Libertad de tránsito
al Convenio 1. Toda persona que se encuentre legalmente en el te- • Libertad de escoger
para la rritorio de un Estado tiene derecho a circular libre- residencia
Protección de mente por él y a escoger libremente su residencia. • Libertad de salir de
los Derechos 2. Toda persona es libre de abandonar cualquier país, cualquier país, in-
Humanos y de incluido el suyo. cluso del propio
las Libertades 3. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto • El Retorno
fundamentales de otras restricciones que aquellas que, previstas
por la ley, constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el mantenimiento del orden públi-
co, la prevención del delito, la protección de la salud
o de la moral, o la protección de los derechos y liber-
tades de terceros.
4. Los derechos reconocidos en el párrafo 1 podrán
igualmente, en ciertas zonas determinadas, ser obje-
to de restricciones, que, previstas por la ley, estén
20
22. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido
justificadas por el interés público en una sociedad
democrática.
Artículo 3
1. Nadie podrá ser expulsado en virtud de una medida
individual o colectiva del territorio del Estado del
cual sea nacional.
2. Nadie podrá verse privado del derecho a entrar en
el territorio del Estado del cual sea nacional.
Artículo 4
Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extran-
jeros.
Carta Africana Artículo 12 • Libertad de tránsito
sobre los 1. Todo individuo tendrá derecho a la libertad de trán- • Libertad de escoger
Derechos sito y de residencia dentro de las fronteras de un residencia
Humanos y de Estado, siempre que se atenga a la ley. • Libertad de salir de
los Pueblos 2. Todo individuo tendrá derecho a salir de cualquier cualquier país, in-
(Carta de país, incluido el suyo, y a retornar a su propio país. cluso del propio
Banjul) Este derecho sólo está sujeto a las restricciones es- • El Retorno
tipuladas por la ley para la protección de la seguridad
nacional, la ley y el orden, la salud pública o la mo-
ral.
3. Todo individuo tendrá derecho, cuando esté perse-
guido, a buscar y obtener asilo en otros países de
conformidad con las leyes de esos países y los conve-
nios internacionales.
4. Un extranjero legalmente admitido en un territorio
de un Estado firmante de la presente Carta, sólo
puede ser expulsado de él en virtud de una decisión
tomada de conformidad con la ley.
5. La expulsión masiva de extranjeros estará prohibida.
Expulsión masiva será aquella dirigida a un grupo na-
cional, racial, étnico o religioso.
instruMEntos CoMunitArios
Carta de los Artículo 45 Artículo 45 • Libertad de tránsito
Derechos 1. Todo ciudadano de 2. De conformidad con lo • Libertad de escoger
Fundamentales la Unión tiene de- dispuesto en el Tratado residencia
de la Unión recho a circular y constitutivo de la Comuni-
Europea residir libremente dad Europea, se podrá
en el territorio de conceder libertad de circu-
los Estados miem- lación y de residencia a los
bros. nacionales de terceros paí-
ses que residan legalmente
en el territorio de un Esta-
do miembro.
21
23. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido
Carta Andina Artículo 51 • Libertad de tránsito
para la Prestarán atención a los siguientes temas prioritarios • Libertad de escoger
Promoción y con miras a mejorar la promoción y protección de los residencia
Protección de derechos humanos de los migrantes y sus familias, en sus • Libertad de salir de
los Derechos respectivas jurisdicciones y en el ámbito andino: cualquier país, in-
Humanos 1. El respeto del derecho a la migración, al trabajo, al cluso del propio
libre tránsito y circulación de los migrantes y sus fa- • El Retorno
milias, y a la libertad de elegir libremente domicilio,
con arreglo a las legislaciones nacionales y a la nor-
mativa comunitaria. [….]
Artículo 59
Prestarán atención a los siguientes temas prioritarios,
con miras a mejorar la promoción y protección de los
derechos humanos de refugiados y apátridas:
[….]
2. El acceso a la educación, a servicios sociales y de sa-
lud, la vivienda y el trabajo, y el derecho de libre cir-
culación, expresión, religión y a la dotación de la de-
bida documentación sin distinción alguna en el país
de recepción.
Fuente: Instrumentos Internacionales.
Elaboración propia.
1.2. LA situACión dE Los ExtrAnjEros y EL dErECho A LA LiBrE
CirCuLACión
El DIDH se basa en la premisa de que toda persona, en virtud de su humanidad intrínseca,
debe disfrutar sin discriminación alguna de todos los derechos reconocidos. Así, en principio,
los Estados están obligados a velar porque se garanticen los derechos humanos a todas las
personas que se encuentren en su territorio y estén sujetas a su jurisdicción17. Como refiere
el Comité de DDHH, “[e]n general, los derechos reconocidos […] son aplicables a todas
las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de su
nacionalidad o de que sean apátridas”18. El ser humano está protegido por su condición
de persona, y no por su nacionalidad o ciudadanía.
Pese a que la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos hu-
manos, sin discriminación entre nacionales y extranjeros19, el DIDH acepta la posibilidad de
17 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto. Comentario General N°
15. 1986; párrafo 1.
18 Ibídem.
19 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. Sobre la discriminación contra los No Ciu-
dadanos. Recomendación General N° 30 (2004); párrafo 3.
22
24. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
establecer distinciones excepcionales entre nacionales y extranjeros, siempre y cuando las
mismas respondan a un objetivo legítimo del Estado y sean proporcionales al logro de ese
objetivo. En concreto, se pueden establecer distinciones respecto a los derechos políticos y
a la libertad de circulación.
Por lo que se refiere a la libertad de circulación, el PIDCP consagra este derecho (en cuales-
quiera de sus componentes) sólo a aquellas personas que se hallen legalmente en el territorio
de un Estado, es decir, que de la simple lectura se permitiría imponer restricciones a los y las
migrantes por su condición de indocumentación. Por su parte, la Convención Internacional
para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares,
reconoce a los migrantes en condición irregular únicamente el derecho a salir de cualquier
país (incluyendo el propio) y el derecho al retorno. Así, este derecho en su aplicación presenta
distintos alcances, dependiendo de si quien ejerce el derecho tiene la condición de nacional o
extranjero, o entre éstos en base a su situación administrativa respecto del territorio al cual
quiere ingresar, en el que desea permanecer o residir, o del que pretende salir20.
El ejercicio de la libertad de tránsito no otorga a los extranjeros una facultad ilimitada
para viajar de un país a otro ni para permanecer en ellos. De acuerdo al Comité de DDHH y
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de tránsito no confiere a ninguna per-
sona el derecho a entrar a un país distinto del propio, o residir en él, por cuanto corresponde
a cada Estado decidir a quién ha de admitir o no en su territorio21. Así, aunque el derecho a
salir del país (emigrar) se encuentra plenamente reconocido, el ejercicio del derecho a entrar
o residir (inmigrar) en los países de los que no son ciudadanos está limitado por la normativa
de los Estados receptores.
Esta característica particular es llamada la “tesis de la asimetría entre la emigración y la
inmigración”22 e indica que mientras la emigración se reconoce como un derecho humano,
la inmigración es una cuestión de soberanía nacional, lo que incluso relativiza el contenido
efectivo del derecho a la libre circulación pues el derecho a entrar en un país está limitado a
varias condiciones impuestas por el Estado receptor mientras que el derecho a salir del país
se puede ejercer sin ningún tipo de limitación23.
En efecto, el DIDH y el Derecho Internacional Consuetudinario reconocen a los Estados,
en el ejercicio de su soberanía, el derecho de decidir la orientación de sus políticas migra-
torias y, por tanto, la potestad de desarrollar las reglas de entrada, permanencia y salida de
los migrantes en sus países. Así, el derecho a la libre circulación de los no ciudadanos está
condicionado al respeto del conjunto normativo que prevé las reglas de entrada, residencia
20 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.; p. 124.
21 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; Párrafo 5; y, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Boultif c.
Suiza, Nº 54273/00, fallo dictado el 2 de noviembre de 2001.
22 Ver: DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Op. cit.; y, LOEWE, Daniel. Inmigración y el Derecho de Gentes
de Jhon Rawls. Argumentos a favor de un derecho al movimiento sin fronteras. Revista de Ciencias Políticas. Volumen 27.
Número 2, 2007; pp. 23-48.
23 DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Op. cit.; p. 145.
23
25. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
y salida del país. Sin embargo, se ha impuesto un límite a esta potestad: el respeto de los
derechos humanos de los y las migrantes24.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interame-
ricana) en su Opinión Consultiva 18 sobre la “Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados” ha estimado conveniente señalar que “en el ejercicio de su facultad de
fijar políticas migratorias, es lícito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso,
permanencia o salida de personas migrantes para desempeñarse como trabajadores en deter-
minado sector de producción en su Estado, siempre que ello sea acorde con las medidas de
protección de los derechos humanos de toda persona”25. Asimismo, la Corte Interamericana
concluye que la vigencia de los derechos humanos no puede estar subordinada o condicio-
nada a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas,
incluidas las de carácter migratorio.
Una vez dentro del territorio de un Estado del que no se es nacional, los no ciudadanos
que ingresaron cumpliendo con los requisitos necesarios para tal efecto, adquieren los dere-
chos de circular, elegir libremente su residencia, y salir de él. Estos derechos no podrán ser
limitados sino conforme a las excepciones previstas en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos (orden público, seguridad nacional, etc.).
A pesar de no ser materia del presente informe, es importante subrayar la estrecha
vinculación que existe entre el control de fronteras, las actividades delictivas de carácter
transnacional como la trata de personas y el tráfico de migrantes, y la vigencia de los dere-
chos humanos. Respecto al control de fronteras es interesante mencionar que el aumento
de las medidas de seguridad que se implementan con el fin de impedir o disminuir el paso
de inmigrantes irregulares viene obteniendo escasos resultados positivos e incrementando
los índices de criminalidad de aquellos delitos asociados a la movilidad humana. No sólo
tiene elevados costos humanos, sino también económicos26 y políticos. Al respecto, y como
reconoce la Relatora Especial para los Derechos Humanos de los migrantes, el mayor control
de fronteras no asegura una movilidad ordenada y digna27.
Finalmente, cabe agregar que no sólo las fronteras impactan en la efectividad del dere-
cho a la libre circulación, existen otros tipos de límites vinculados a la exclusión de carácter
cultural, normativo, etc. que tienen un impacto directo en el derecho a permanecer y residir
en el país de recepción. “[N]o basta con hacer que la gente tenga el derecho de cruzar las
24 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe de Admisibilidad y Fondo N° 51/01. Caso
9.903. Raúl Ferrer Mazorra y otros. Estados Unidos. 4 de abril de 2001.
25 CORTE INTERAMERICANA. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva
OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003. Párrafo 169. Ver también: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Informe de fondo N° 49/99. Caso 11.610. Loren Laroye Riebe. Jorge Alberto Barón Guttlein y Rodolfo
Izal Elorz. México, 13 de abril de 1999.
26 De acuerdo a un informe de OIM citado por la UNESCO, al 2003, los 25 países más ricos gastan 25-30 mil millones
de dólares anuales en la aplicación de las leyes de inmigración.
27 Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de su visita a España. E/CN.4/2004/76/
Add.2 del 14 de enero de 2004; p. 3.
24
26. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
fronteras: también hay que asegurarse de que, una vez en el país, no se vea inmovili-
zada por fronteras internas”28.
Esto se vincula, por ejemplo, al tema de la integración en el país de acogida que consti-
tuye una dimensión importante del derecho a permanecer y a residir ya que implica que la
persona se sienta incluida y parte de la sociedad de acogida.
1.3. EstándArEs dE protECCión dEsArroLLAdos En MAtEriA dE
MiGrACionEs y LiBrE CirCuLACión
En base a las distintas fuentes del DIDH29, podemos identificar los siguientes estándares de
protección en materia de libre circulación:
A. Sobre la libertad de tránsito
En general, y como lo reconocen diversos tratados internacionales, toda persona que se en-
cuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro de ese territorio, del
derecho de desplazarse libremente y de escoger en él su lugar de residencia. Al respecto, de
acuerdo a la Observación General N° 27 del Comité de DDHH, la frase “dentro del territorio”
se relaciona con todo el territorio de un Estado. En ese sentido, este párrafo prohíbe30 que
el Estado impida la entrada de una persona en una parte específica del territorio o que su
ingreso dependa del motivo en particular de la persona que desea circular en un lugar31. En
caso de que existan restricciones al respecto, se deben adecuar a las estándares que el DIDH
impone para su adopción, tema se comentará más adelante.
Sobre el significado de “encontrarse legalmente”, es incuestionable que los nacionales
siempre se encuentran legalmente dentro del territorio de su Estado32. En relación a los y las
extranjeras, el Comité de DDHH señala que “[l]a cuestión de si un extranjero se encuentra
“legalmente” dentro del territorio de un Estado es una cuestión regida por el derecho
interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio
de un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese
28 DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Op. cit.; p. 157.
29 Para la presente sistematización se utilizó instrumentos como: Observaciones Generales, las Conclusiones Finales,
los Informes Temáticos y las Decisiones sobre casos concretos de los Comités de Derechos Humanos de Naciones
Unidas y de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Asimismo, se utilizó el informe de la Ofi-
cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Los derechos de los No Ciudadanos.
Nueva York: Naciones Unidas, 2006; 60p.
30 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 7.
31 Ibídem; párrafo 5.
32 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 4.
25
27. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
Estado”33. Asimismo, este Comité ha sostenido que se debe considerar que un extranjero
que hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado,
se encuentra legalmente dentro del territorio34. (Resaltado nuestro)
Una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las res-
tricciones a sus derechos, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberán
justificarse en virtud de las normas establecidas referidas a la restricción de derechos35.
Asimismo, para el ejercicio de este derecho es imperativo tener en cuenta las vulneraciones
particulares que sufren algunos grupos en situación de especial protección (GEP), por ejemplo,
en el caso de las mujeres, los solicitantes de asilo y los niños. Respecto a los solicitantes de
asilo, la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia ha reconocido que, siempre
que sea posible, se debe garantizar la libertad de circulación de los solicitantes de asilo36.
Sobre las vulnerabilidades basadas en el género, el Comité de DDHH señala que los Estados
“deben velar porque se proteja el derecho a la libre circulación no sólo de la inje-
rencia pública, sino también de la privada. En el caso de la mujer, esta obligación de
proteger es particularmente importante. Por ejemplo, es incompatible que el derecho
de la mujer a circular libremente esté sujeto, por la ley o por la práctica, a la deci-
sión de otra persona, incluido un familiar”37. Asimismo, el Comité para la eliminación
de la discriminación contra la mujer (en adelante Comité CEDAW), subraya que las mujeres
migrantes, principalmente las trabajadoras migratorias, pueden enfrentar muchas dificultades
en relación con sus derechos humanos durante el tránsito dentro de otros países. Por ejemplo,
las que viajan acompañadas por un agente o escolta pueden verse abandonadas si el agente
tropieza con algún problema durante el tránsito o que al viajar solas son vulnerables al abuso
sexual y físico a manos de agentes y escoltas durante su paso por los países de tránsito, lo
que obliga a contemplar de manera especial estas situaciones38. (Resaltado nuestro)
B. Sobre el derecho permanecer y escoger residencia en el país
En general, el derecho a permanecer en un país y de escoger residencia libremente en el
territorio de dicho Estado incluye: i) la protección contra toda forma de desplazamiento in-
terno forzado; y, ii) la prohibición de impedir la permanencia de una persona en una parte
33 Ibídem.
34 Ibídem.
35 Ibídem.
36 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA. Segundo informe sobre Malta (CRI
(2002) 22, párr. 19) y cap. III, sec. B 2, infra.
37 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 6.
38 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación general Nº
26 sobre las trabajadoras migratorias. Noviembre de 2008; párrafo 12.
26
28. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
específica del territorio sin razones fundadas39. En el caso de los nacionales, este derecho
reconoce, además, que nadie puede ser expulsado del territorio del cual es nacional.
Al igual que en el caso del derecho a la libertad de tránsito, el extranjero que se encuentra
de manera “regular” en el territorio de un Estado tiene el derecho de permanecer y residir
en él. En relación a la posibilidad de ser expulsado, el DIDH señala que todo extranjero que
se halle legalmente en el territorio de un Estado sólo podrá ser expulsado de él en cumpli-
miento de una decisión adoptada conforme a ley40. De acuerdo al Comité de DDHH “[…]
quienes hayan entrado ilícitamente o permanezcan más tiempo del autorizado en un
país, no se encuentran amparados por esta protección; pero si la cuestión controvertida
es precisamente la licitud de su entrada o permanencia, toda decisión que derive en
una expulsión debe adoptarse con arreglo a las garantías previstas en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos”41.
Otro aspecto relevante es el referido a las restricciones y los cupos respecto de donde
pueden residir los no ciudadanos en un Estado que pueden violar el derecho a la libertad de
circulación42. Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial alienta a
los Estados a que aseguren que la distribución geográfica de los no ciudadanos dentro de su
territorio se lleve a cabo de conformidad con el principio de la equidad y no entrañe violación
de sus derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial43. Por otro lado, diversos órganos de protección de derechos
humanos han desarrollado estándares de protección en relación a la aplicación de expulsiones
arbitrarias que serán desarrollados en el punto referido al derecho a salir de un país.
Respecto a las referencias especificas sobre Grupos en situación de Especial Protección, al
igual que en el caso del derecho a la libertad de tránsito, es incompatible que el derecho de la
mujer a permanecer en un territorio y elegir su residencia esté sujeto, por la ley o por la prác-
tica, a la decisión de otra persona, incluido un familiar44. Al respecto, el Comité CEDAW indicó
que: “Las trabajadoras migratorias pueden ser sometidas a condiciones particularmente
desfavorables en relación con su permanencia en el país de destino. […]. El permiso de
residencia en el país de empleo puede tener restricciones severas, especialmente para
las trabajadoras migratorias empleadas en el servicio doméstico cuando sus contratos
a plazo fijo vencen o son rescindidos a capricho del empleador”45.
39 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 7.
40 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 9.
41 Ibídem.
42 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA. Segundo informe sobre Dinamarca (CRI
4 - 2001); párrafos 18 a 25.
43 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. Observaciones finales sobre el 14º infor-
me periódico de Dinamarca (A/55/183); párrafo 63.
44 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 6.
45 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Op. cit.; párrafo 19.
27
29. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
C. Libertad de salir de cualquier país, incluso del propio
En general, la libertad de salir del territorio de un Estado está reconocida tanto para naciona-
les como para extranjeros (en este último caso, no hace diferencia en relación a la condición
migratoria administrativa). El ejercicio de este derecho no depende del fin concreto o del
plazo que el individuo decida permanecer fuera del país. En consecuencia, dicha libertad
incluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigración permanente de ser
nacionales. Igualmente, el derecho de la persona a decidir libremente el Estado de destino
es parte de la garantía jurídica46. En el caso de extranjeros, este derecho no genera a los
Estados de destino la obligación de permitir el ingreso de los mismos.
A fin de que la persona pueda disfrutar de esta facultad, el DIDH impone ciertas obli-
gaciones tanto al Estado de residencia como al Estado de la nacionalidad. Por ejemplo, para
poder viajar al exterior es necesario contar con documentos adecuados, en particular un
pasaporte, así el derecho a salir del Estado debe incluir el obtener los documentos de viaje
necesarios. Al respecto, el Comité de DDHH ha establecido que el pasaporte es el medio
para salir libremente de cualquier país47. La emisión del pasaporte corresponde normalmente
al Estado de la nacionalidad de la persona.
La negativa de un Estado a emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional que
reside en el extranjero puede privar a esa persona del derecho de salir del país de residencia
y de viajar a otra parte. No constituye justificación el que un Estado alegue que ese nacional
tendría derecho a volver a su territorio sin pasaporte48. Sobre este punto, la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos ha señalado que negar dicha documentación injustificadamente
significa desposeer a la persona del documento en donde consta su nacionalidad, impedirle
viajar fuera de su patria, obligarla a que, por fuerza de esta circunstancia, se mantenga dentro
del país y sometida a las autoridades que la constriñen a ello49. Sin embargo, debido a causas
razonables se pueden establecer limitaciones a este derecho. En este sentido, el Comité de
Derechos Humanos ha señalado que un Estado, si así lo disponen sus leyes, puede negar el
pasaporte a uno de sus ciudadanos50, siempre y cuando sea una restricción necesaria para la
protección de la seguridad nacional y el orden público51.
46 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 8.
47 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 9; y, Comunicación Nº 77/1980; Samuel Lichtensztejn c.
Uruguay. Párrafo 8.3. En: Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo
Facultativo, vol. 2, 17 al 32 periodo de sesiones (octubre 1982 - abril 1988), CCPR/C/OP/2. Nueva York: Naciones
Unidas, 1992; p. 114.
48 Ibídem.
49 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en su Informe Anual 1982 -1983 (Uruguay).
50 Comunicación Nº 77/1980; Samuel Lichtensztejn c. Uruguay. Párrafo 8.3. En: Selección de Decisiones del Comité de
Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, Op. cit.; p. 114.
51 Comunicación Nº 492/1992; Lauri Peltonen c. Finlandia. Párrafo 8.4. En: Naciones Unidas, Informes del Comité de
Derechos Humanos, Vol. II, Asamblea General, documentos oficiales, 49º periodo de sesiones, suplemento Nº 40
(A/49/40); p. 251.
28
30. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
Como se mencionó, al igual que en el caso de los nacionales, todo extranjero tiene el
derecho de salir libremente del territorio del Estado en que se encuentra residiendo o de
tránsito, ya sea para emigrar a un tercer país o simplemente para viajar a otro lugar. Dado
que el alcance del derecho a salir de cualquier país no está restringido a las personas que se
encuentren legalmente dentro del territorio de un Estado, un extranjero que sea expulsado
legalmente del país tiene derecho a elegir el Estado de destino, con sujeción al acuerdo de
ese Estado52. Asimismo, en virtud de este derecho, los Estados deben asegurarse de que los
permisos de residencia de los no ciudadanos con una residencia prolongada en el país sean
retirados únicamente en circunstancias excepcionales y claramente definidas, y de que existan
recursos adecuados para apelar contra esas decisiones53.
Respecto a los recursos, estos deben estar disponibles en cualquier caso que implique una
decisión del poder público respecto de los derechos humanos de un individuo, por ejemplo
en el caso de deportaciones y expulsiones arbitrarias54. En este punto, el Sistema Interameri-
cano, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que la regla del agotamiento de los recursos
internos exige que estos se encuentren disponibles y sean adecuados y efectivos55.
Respecto a este derecho, el Comité CEDAW identifica que incluso antes de abandonar
sus países de origen, las trabajadoras migratorias hacen frente a innumerables dificultades
relacionadas con los derechos humanos, entre ellas menciona:
• la prohibición total o la restricción del derecho de la mujer a emigrar en razón
del sexo, o del sexo en combinación con la edad, el estado civil, el embarazo o la
maternidad, así como restricciones o requisitos específicos en materia de empleo
que obligan a la mujer a recabar la autorización por escrito de familiares varones
para obtener un pasaporte que les permita viajar o emigrar, y
• otra clase de riesgos como abusos financieros, físicos, sexuales o psicológicos; la
falta de información; y, el cobro por agencias colocadoras de honorarios explota-
dores que muchas veces obliga a la mujer a caer en situaciones de dependencia
más graves al tener que recurrir a préstamos de familiares, amigos o prestamistas
con intereses usurarios56.
Por otro lado, en el caso de la discriminación relacionada con el embarazo, el mismo
Comité rechaza aquellas prácticas que obligan a las trabajadoras migratorias a someterse a
pruebas de embarazo que, si son positivas, determinan su deportación57.
52 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit. Párrafo 8.
53 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA, Segundo informe sobre Suiza (CRI (2000)
6, párrafos 35 a 39). COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 40/79. Caso 2777.
Panamá. 7 de marzo de 1979.
54 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 30/81.Caso 7378. Guatemala. 25
de junio de 1981.
55 CORTE INTERAMERICANA. Sentencia del 29 de julio de 1988. Caso Velásquez Rodríguez; párrafo 88.
56 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Op. cit.; párrafo 10.
57 Ibídem; párrafo 18.
29
31. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
Finalmente, vinculado al derecho a salir de un país, el DIDH ha desarrollado una serie de
estándares en relación a la protección frente a una expulsión arbitraria y a la devolución o
deportación. Entre estos podemos enumerar los siguientes:
• La expulsión de los no ciudadanos no debe llevarse a cabo sin tener en cuenta el posible
peligro de muerte o de que sufra su integridad física en los países de destino58. Al evaluar
si una orden de expulsión viola este principio, los Estados están en la obligación de de-
terminar si la persona a ser expulsada estaría expuesta a un riesgo real y personal de ser
sometida a la tortura en el país al que sería devuelta59, para ello se debe tener en cuenta la
existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos. Sin embargo, la ausencia de ese cuadro no significa que una persona
no pueda ser sometida a tortura en las circunstancias concretas de su caso60.
• La intercepción e interdicción de inmigrantes, sin examinar su Estado y sin concederles
una audiencia para determinar su condición de refugiados constituye una violación al
derecho a la libertad61.
• Un no ciudadano puede ser expulsado únicamente a un país que convenga en aceptarlo,
y deberá permitírsele marcharse a ese país62.
• Están prohibidas las expulsiones en masa y sumarias. Cualquier medida que obligue a
los no ciudadanos, como grupo, a abandonar un país está prohibida, excepto en el caso
de que esas medidas se adopten sobre la base de un examen razonable y objetivo del
caso particular de cada no ciudadano del grupo. El procedimiento de expulsión de un
grupo de no ciudadanos debe apoyarse en suficientes garantías que demuestren que las
circunstancias personales de cada uno de esos no ciudadanos afectados han sido genuina
e individualmente tenidas en cuenta63.
• Los Estados no pueden facilitar voluntariamente la detención de los no ciudadanos me-
diante una operación diseñada para expulsarlos alentándoles, utilizando un pretexto, a
presentarse ante las autoridades. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
decidió que, aunque los funcionarios de orden público pueden usar estratagemas para,
58 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el tercer informe periódico del Yemen
(A/57/40 (vol. I), párr. 83, 18)); véase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ahmed c. Austria, Nº 25964/94, Fallo
dictado el 17 de diciembre de 1996.
59 COMITÉ CONTRA LA TORTURA, Decisión sobre la comunicación Nº 144/1999, A. M. c. Suiza, 14 de noviembre
de 2000 (A/56/44, anexo VII); y decisión sobre la comunicación Nº 180/2001, F. F. Z. c. Dinamarca, 30 de abril de 2002
(A/57/44, anexo VII).
60 COMITÉ CONTRA LA TORTURA, Decisión sobre la comunicación Nº 146/1999, E. T. B. c. Dinamarca, 30 de
abril de 2002 (A/57/44, anexo VII).
61 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe de fondo N° 51/96. Caso 10.675. Perso-
nas haitianas (Estados Unidos), 13 de marzo de 1997.
62 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general Nº 15; párrafo 9.
63 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA, Segundo informe sobre Finlandia (CRI
(2002) 20, párrafos. 46 a 57); TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Andric c. Suecia, Nº 45917/99,
decisión de 23 de febrero de 1999; COMISIÓN AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS, Or-
ganización Mundial contra la Tortura c. Rwanda, Comunicaciones Nos. 27/89, 46/91, 49/91, 99/93 (octubre de 1996).
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe de admisibilidad N° 37/01. Caso 11.529. José
Sánchez Guner Espinales y otros (Costa Rica), 22 de febrero de 2001.
30
32. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
por ejemplo, realizar de modo más eficaz las actividades de lucha contra la delincuencia,
los actos mediante los cuales las autoridades tratan de obtener la confianza de los no
ciudadanos —y en particular de los solicitantes de asilo— con miras a arrestarlos para
posteriormente deportarlos, podrían violar los principios generales, enunciados o implícitos,
de la Convención Europea de Derechos Humanos. Así pues, las comunicaciones enviadas
a los solicitantes de asilo —independientemente de si se encuentran o no legalmente en
el país— no deben inducir al error o ser engañosas64.
• Los no ciudadanos, incluso los no ciudadanos sospechosos de terrorismo, no deben ser
expulsados sin que se les dé la oportunidad de impugnar su expulsión65.
• Se prohíbe la expulsión de extranjeros de larga data y que hubieren adquirido vínculos
familiares66. En el marco del sistema Europeo, el derecho al respeto de la vida privada
y familiar está previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo67. Este derecho ha sido
objeto de un particular desarrollo por parte del Tribunal y especialmente en casos de
deportaciones. La Corte siempre analiza en dos tiempos si existe o no violación; primero,
se pronuncia sobre la existencia de vínculos familiares y segundo si la injerencia de la au-
toridad en este derecho cumple los requisitos del apartado 2 del artículo 8 (previsto por
ley, legitimidad de la meta y necesidad en una sociedad democrática). La Corte Europea
de Derechos Humanos considera que los vínculos familiares no sólo existen en caso de
tener hijos y/o cónyuges sino también en el caso en el cual el solicitante tiene su madre
y hermanos en el país de residencia y no tiene mayor vínculo con su país de origen del
cual se fue a la edad de cinco años68. En el caso de un niño de una unión conyugal se
establece de pleno derecho la existencia de una vida familiar69.
D. El derecho a entrar en el propio país
Tanto el PIDCP (Art. 12.4) como la Comisión Americana de Derechos Humanos (CADH) (Art.
22.5) disponen que nadie puede ser privado del derecho a ingresar al territorio del cual es
nacional. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
64 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Conka c. Bélgica, 51564/99, fallo dictado el 5 de mayo de
2002.
65 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el segundo informe periódico de la República
Árabe Siria (A/56/40 (vol. I), párr. 81, 22).
66 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN RACIAL. Recomendación General Nº 30; párrafo 28.
67 Artículo 8- Derecho al respeto de la vida privada y familiar “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia está prevista por la ley y constituya una medida que,
en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la pro-
tección de los derechos y las libertades de los demás”.
68 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Ezzoudhi c. Francia, Nº47160/99, fallo dictado el 13 de
febrero de 2001.
69 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sen c. Países Bajos, Nº 31465/96, fallo dictado el 21 de di-
ciembre de 2001.
31
33. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
constituye una violación a la libertad de tránsito, negar a un nacional el ingreso a su país,
pues este derecho sólo se le puede restringir a quien no se halla ligado jurídicamente al Estado
por el vínculo de la nacionalidad70.
De acuerdo al Comité de DDHH, el derecho de toda persona a entrar en su propio país
reconoce los especiales vínculos de una persona con ese país. Este derecho tiene varias fa-
cetas, no faculta solamente a regresar después de haber salido del país, sino que también
puede permitir a la persona entrar por primera vez en el país si ha nacido fuera de él (por
ejemplo si ese país es el Estado de la nacionalidad de la persona), así como a permanecer en
el mismo una vez que ha retornado. El derecho a volver reviste la máxima importancia en el
caso de los refugiados que desean la repatriación voluntaria71.
Al respecto, es importante subrayar la diferencia que el Comité de DDHH señala en
relación al alcance de las siguientes expresiones “su propio país”, “país de su nacionalidad”
y “arbitrariedad”. Respecto a los dos primeros términos, dado que el PIDCP no hace dife-
rencia entre nacionales y extranjeros, los titulares de ese derecho sólo pueden determinarse
interpretando las palabras “su propio país”. En ese sentido: “[n]o se limita a la nacionalidad
en el sentido formal, es decir, a la nacionalidad recibida por nacimiento o naturaliza-
ción; comprende, cuando menos, a la persona que, debido a vínculos especiales o a
pretensiones en relación con un país determinado, no puede ser considerada como
un simple extranjero. Este sería el caso, por ejemplo, de los nacionales de un país que
hubieran sido privados en él de su nacionalidad […] de las personas cuyo país se haya
incorporado o transferido a otra entidad nacional cuya nacionalidad se les deniega […]
y podría abarcar otras categorías de residentes a largo plazo, en particular, pero no
exclusivamente, los apátridas privados arbitrariamente del derecho a adquirir la nacio-
nalidad del país de residencia”72.
Respecto al término arbitrariedad, el Comité de DDHH indica que la referencia a este
concepto tiene por objeto: i) subrayar que esta prohibición se aplica a toda actuación del
Estado (legislativa, administrativa o judicial); y, ii) que se garantiza que incluso las injerencias
previstas por la ley están en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos
del DIDH, y son, en todo caso, razonables en las circunstancias particulares. Asimismo, el
Comité considera que hay pocas circunstancias en que la privación del derecho a entrar en
su propio país puede ser razonable y que un Estado Parte no debe impedir arbitrariamente
a una persona el regreso a su propio país por la vía de despojarla de su nacionalidad o de
expulsarla a un tercer país73.
70 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la situación de los derechos huma-
nos en Chile. OEA/Ser.L/V/II.66, doc.17; 27 de setiembre de 1985; p. 141.
71 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 19.
72 Ibídem; párrafo 20.
73 Ibídem; párrafo 21.
32
34. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
Finalmente, se ha determinado que constituyen hechos violatorios de la libertad de ingresar
al territorio del cual se es nacional el denominado “ingreso condicionado” (el cual se produce
cuando un gobierno exige a los nacionales que pretenden ejercer el derecho de ingresar a su
patria, el compromiso de respetar el régimen establecido y las leyes vigentes)74 y el exigir a
los residentes permanentes en situación legal de un Estado que soliciten visados de retorno
para volver a entrar en ese Estado75.
E. Restricciones
Respecto al tema de las restricciones a este derecho, el Comité de DDHH en su Observación
General 27, ha desarrollado un detallado análisis de las mismas mencionando que76:
• El derecho a la libre circulación puede restringirse por razones de seguridad
nacional, orden público, salud, moral pública, y en razón de los derechos y liber-
tades de terceros. De acuerdo al Comité de DDHH, para que estas restricciones
sean permisibles deben: i) estar previstas por la ley; ii) ser necesarias en una
sociedad democrática para proteger los fines mencionados; y, iii) ser compatibles
con todos los demás derechos reconocidos en el PIDCP.
• La propia ley tiene que determinar las condiciones en que pueden limitarse esos
derechos. Al aprobar leyes que prevean restricciones a este derecho, los Estados
deben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben
comprometer la esencia del derecho. Las leyes que autoricen la aplicación de
restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad
sin trabas a los encargados de su aplicación. (Resaltado nuestro)
• No basta con que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles;
deben además: ser necesarias también para protegerlos, ajustarse al principio de
proporcionalidad, ser adecuadas para desempeñar su función protectora, debe
ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado
deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.
• El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina
las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales
que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo
al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se
expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.
74 Informe del Grupo de Trabajo Ad-hoc para investigar violaciones de Derechos Humanos en Chile (1977). Citado
por O’DONELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Segunda edición. Lima: Comisión Andina de
Juristas, 1989; p. 212.
75 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Nueva Zelan-
da.
76 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafos 11 al 18.
33
35. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
• Son causa de especial preocupación las múltiples trabas jurídicas y burocráticas
que afectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas a
la libre circulación, a salir e ingresar a un país, incluso al propio, y a adoptar una
residencia. Por ejemplo, las disposiciones que exigen que las personas soliciten
permiso para cambiar de residencia o la aprobación por las autoridades locales
del lugar de destino, así como las demoras en la tramitación de dichas solicitudes
por escrito, la obligación de solicitar formularios especiales para conseguir los
documentos oficiales de solicitud de pasaporte; la necesidad de certificados o
declaraciones de empleadores o de familiares en apoyo de la solicitud; la descrip-
ción exacta del itinerario; la expedición de pasaportes sólo previo pago de tasas
elevadas que exceden considerablemente el costo de los servicios prestados por
la administración; las demoras injustificadas en la expedición de documentos de
viaje; las restricciones a que viajen juntos miembros de la familia; el requisito de
depositar una fianza de repatriación o estar en posesión de un billete de vuelta;
el requisito de haber recibido una invitación del Estado de destino o de perso-
nas que vivan en él; el hostigamiento de los solicitantes, por ejemplo, mediante
intimidación física, detención, pérdida del empleo o expulsión de sus hijos de la
escuela o la universidad; la negativa a expedir un pasaporte so pretexto de que
el solicitante perjudica el buen nombre del país.
• La aplicación de estas restricciones debe ser compatible con los principios fun-
damentales de igualdad y no discriminación.
Finalmente, al momento de legislar o aplicar una decisión administrativa vinculada al
ejercicio del derecho a la libre circulación se debe tener en cuenta las especificidades de
cada Grupo en situación de especial protección, como las mujeres, los jóvenes, los adultos
mayores, los miembros de comunidades indígenas, los niños, entre otros, quienes tienen
necesidades de protección particulares, como por ejemplo lo referente al idioma en el caso
de los y las indígenas, o la situación de los niños que viajan solos. Asimismo, hay que tener
en cuenta que muchas veces nos encontramos ante la posibilidad de que una misma persona
tenga que enfrentar la conjunción de varias situaciones de vulnerabilidad. Tal es el caso de
una mujer indígena, que además es joven o enfrenta una discapacidad, que debe enfrentar
la estigmatización, discriminación y exclusión que sufren las mujeres, pero además también
el impacto de la poca atención de parte de los Estados a las y los jóvenes o la invisibilidad
de las personas con discapacidad en las políticas públicas. Pero también el impacto de la
conjunción de estos tres fenómenos77.
77 Al respecto, se recomienda acercarse a los estudios sobre interseccionalidades, propuestos desde la sociología.
Teoría que analiza los efectos de la interacción de las diversas categorías de discriminación social y cultural.
34
36. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
1.4. EL EnfoquE BAsAdo En dErEChos huMAnos y LAs poLítiCAs
púBLiCAs En MAtEriA dE LiBrE CirCuLACión
En 1997, y en el marco del programa de reforma de la Organización de Naciones Unidas, el
Secretario General de la ONU llamó a todas las instancias del sistema a “encauzar los derechos
humanos en sus varias actividades y programas dentro del marco de sus respectivos manda-
tos”. Esto significaba que cada órgano debía centrar el logro de sus objetivos no en lograr el
simple desarrollo económico o la satisfacción de necesidades básicas, sino que debían tener
por finalidad que cada una de sus acciones promuevan la realización de los derechos huma-
nos en la forma establecida por el DIDH, guiando su cooperación y programación (en todos
los sectores y etapas) en base a los estándares y principios desarrollados por los principales
instrumentos y órganos del sistema internacional de protección de derechos humanos. Así,
fueron las agencias de desarrollo las que empezaron a incorporar —tanto en instancias gu-
bernamentales como en agentes de sociedad civil— la idea de aplicar un enfoque basado en
derechos humanos (HRBA por sus siglas en inglés) al desarrollo de sus diversas actividades.
Ahora bien, la evolución del DIDH en relación a: i) los nuevos desarrollos teóricos que su-
peraban la clásica división de derechos de cumplimiento inmediato y aquellos de cumplimiento
progresivo, e impulsaban una visión de integralidad e interdependencia entre derechos; ii)
los nuevos tipos de vulneraciones que se identificaban en la realidad vinculados a violaciones
estructurales que afectaban a grupos enteros de población que comparten una característi-
ca de particular exclusión; y, iii) la necesidad de generar mejores estrategias de promoción,
garantía y protección de derechos humanos que vaya más allá de la clásica judicialización
y exigibilidad individual de los mismos frente a los tribunales nacionales e internacionales
y que permita tener un impacto inmediato en todo un grupo de personas, evidenciaron la
necesidad de identificar un nuevo mecanismo que garantice y proteja de manera efectiva
los derechos humanos.
Así, el enfoque basado en derechos se convierte en una herramienta efectiva de trabajo
frente a las debilidades que los escenarios ya descritos evidenciaban en la concepción tra-
dicional de los derechos humanos. “La exigibilidad de los derechos o su realización no
tiene que ser necesariamente seguida ante tribunales jurisdiccionales (los cuales resultan
claramente insuficientes en relación a la vigencia efectiva de los mismos) […] precisamente
allí aparecen como relevantes tanto las políticas públicas y la regulación estatal como
la participación activa de la población”78 .
Este enfoque busca devolver la centralidad de la protección del ser humano y sus derechos
en la gestión del Estado, y garantizar una base mínima de trabajo que el Estado no puede
eludir en tanto son obligaciones legales internacionales adquiridas al momento de adscribirse
78 ALZA, Carlos. “El Derecho Humano al Agua: el Enfoque de derechos aplicado a los servicios públicos”. Publicado
en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de análisis especializado de jurisprudencia.
Ediciones Caballero Bustamante. Lima, 2009; pp. 717-754.
35
37. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria
a los diferentes tratados internacionales, como vendrían a ser los descritos en el cuadro 1. De
acuerdo a Robinson, el enfoque basado en derechos permite “describir situaciones no en
términos de necesidades humanas o de áreas que requieren desarrollo, sino en término
de la obligación de responder a los derechos de las personas. Este enfoque empodera a
la población para reclamar justicia como un derecho y no como caridad […] El enfoque
implica además la participación directa de las personas en las decisiones relativas a su
propio desarrollo”.
En el marco de las políticas migratorias, para hacer efectiva la aplicación de este enfoque
es necesario tener en cuenta las siguientes acciones:
a) Reconocer a las personas como sujetos de derecho y sujetos centrales de las políticas
públicas. En materia de libre circulación implica pasar de la visión de objeto sujeto al
control de los Estados al de ciudadano en ejercicio de sus derechos.
b) Tener presente la integralidad de derechos e integralidad en la política migratoria, enten-
diendo el derecho a la libre circulación en sus cuatro componentes, (libertad de tránsito,
libertad de escoger residencia, libertad de salir de un país, retorno) desarrollando estra-
tegias de promoción y protección en cada uno de los mismos.
c) Identificar el contenido de los derechos (estándares de protección) que debe ser opera-
tivizado a través de políticas públicas.
d) Ajuste institucional para la realización de los derechos humanos que permita pasar de los
dispositivos aspiracionales a dispositivos operacionales, para ello se debe:
• Determinar responsabilidades.
• Determinar metas.
• Determinar medidas para la evaluación mediante la creación de indicadores.
• Desarrollar mecanismos de rendición de cuentas.
• Desarrollar indicadores de estructura, de proceso y de resultados.
e) Transversalizar el Derecho a la Igualdad y No Discriminación en todo lo relacionado a la
libre circulación.
f) Planificar en términos de Progresividad y No Regresividad.
g) Promover una activa participación de las personas interesadas en la temática.
Uno de los elementos más interesantes de la incorporación del Enfoque Basado en Dere-
chos Humanos en las políticas públicas, es que los contenidos se fijan en términos operativos.
Así, todos los estándares identificados en los puntos precedentes de esta investigación (1.1,
1.2, y 1.3) se transforman en una serie de acciones concretas vinculadas a las obligaciones
de los Estados en materia de derechos humanos79 y a los elementos del derecho80.
79 Son obligaciones de los Estados: respetar, proteger, garantizar, promover, prevenir, supervisar, investigar, procesar,
sancionar, indemnizar y reparar.
80 Vinculados a la disponibilidad (que exista el mecanismo), accesibilidad (que todos gocen de sus beneficios sin dis-
criminación), calidad (que sea efectivo) y adaptabilidad (que tenga en cuenta aspectos culturales).
36
38. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano
Finalmente, es importante mencionar que este enfoque brinda un rol preponderante a los
Estados, como sujetos centrales al momento de definir, implementar y evaluar las políticas.
En ese sentido, se deben generar mecanismos que faciliten la identificación de los avances
concretos en el cumplimiento de sus obligaciones y compromisos. Estos mecanismos se deno-
minan indicadores. De acuerdo a Alza, utilizar el enfoque de derechos en el establecimiento
de indicadores exige al menos tomar en cuenta81:
• Un estándar explícito contra el cual medir la actuación del órgano estatal en la materia;
• Una persona específica o institución que debe cumplir esa actuación.
• Un particular tenedor del derecho o reclamador del derecho a quien se le debe la referida
actuación;
• Un mecanismo para compensar, dar el servicio y ser sujeto de accountability.
81 ALZA, Carlos. Op. cit.
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