1. Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1821/2005
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo
El TSJdesestimael recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Madrid, de fecha18-01-2005, dictada en autos
promovidos sobre pensión de jubilación, confirmando lo resuelto en la misma.
En Madrid a veintidós de abril de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones
la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los/as Ilmos./as. Sres./as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución Española,
EN NOMBRE DE SM EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
en el Recurso Suplicación 1821/2005, formalizado por el/la Sr./a. Letrado D/Dª. Fernando
García-Capelo Villalva en nombre y representación de D. Juan Manuel, contra la
sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil cinco, dictada por el Jdo. de lo Social
núm. 22 de Madrid, en sus autos número 983/2004, seguidos a instancia de la parte
recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la
Seguridad Social, en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./a. Sr./a. D/Dª. Juan José Navarro Fajardo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al
señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación
y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron
definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia
referenciada anteriormente.
SEGUNDO
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en
calidad de expresamente declarados probados:
«I.–Mediante Resolución del INSS de fecha 10-8-99 se reconoce al actor D. Juan Manuel
pensión de jubilación con los siguientes datos:

2. Régimen General
Total años computables: 38
Base reguladora: 258.109 pesetas
Porcentaje: 100%
Fecha de efectos: 22-12-98
II.–En fecha de 25 de abril de 2002 el actor solicita del INSS la autorización de la
reiniciación de su actividad laboral, a tiempo parcial, por ocho horas semanales, en los
términos previstos en el RDL. 16/2001 de 27 de diciembre ( RCL 2001, 3250) ,
aceptando, en su caso, la minoración de la pensión de jubilación en la cuantía que
corresponda.
Tal solicitud se efectuaba para poder realizar trabajos de colaboración en la empresa
quot;Representaciones Paco García, SLquot;, cuyo accionariado es de carácter familiar.
III.–En fecha de 14-5-2002 se emite Resolución por el INSS. con el siguiente contenido:
En contestación a su escrito de fecha 25 de abril pasado, en el que solicita la aplicación de
las disposiciones contenidas en el artículo 1 del Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de
diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y
flexible , se le informa que hasta tanto se establezcan las normas reglamentarias que
desarrollen la modificación incorporada al artículo 165 del Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994 ( RCL 1994, 1825) , por el
citado Real Decreto-Ley, continúa en vigor el artículo 16 de la orden de 18 enero de 1967
( RCL 1967, 133) , para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de vejez en el
Régimen General de la Seguridad Social, que determina la incompatibilidad total del
percibo de la pensión con la realización de actividad laboral que origine su inclusión en
cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social.
Por tanto si decide iniciar actividad laboral, debe comunicarlo a este Instituto, que
procederá a la suspensión de la pensión de jubilación en la cuantía total, sin perjuicio de
que, si usted reúne los requisitos que reglamentariamente se determinen, se aplique a su
situación los efectos que se contemplen en la norma reglamentaria.
IV.–Mediante Resolución del INSS de fecha 26-12-2002 se comunica al actor lo
siguiente:
Como comunicación a nuestro escrito de fecha 14.05.2002, le informamos que, el Real
Decreto 1132/2002 de 31 de octubre ( RCL 2002, 2747) (BOE 27.11.2002), que
desarrolla la Ley 35/2002 de 12 de julio ( RCL 2002, 1755) , de medidas para el
establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible , ha entrado en
vigor en fecha 28.11.2002.
Por tanto, si decide iniciar actividad laboral, en los términos previstos en el art. 5 del
citado Real Decreto, debe comunicarlo a este Instituto, que procederá a la minoración de
la cuantía de su pensión en proporción inversa a la reducción de la jornada de trabajo, en

3. relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos señalados
en el art. 12.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) .
A tal efecto, al escrito de comunicación ha de acompañar el contrato a tiempo parcial,
suscrito dentro de los límites de jornada a que se refiere el art. 12.6 del Estatuto de los
Trabajadores.
La falta de comunicación indicada tendrá como efectos el carácter indebido de la pensión,
en el importe correspondiente a la actividad a tiempo parcial, desde la fecha de inicio de
las correspondientes actividades y la obligación de reintegro de lo indebidamente
percibido, sin perjuicio de las sanciones que procedan de acuerdo con lo previsto en la
Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, texto refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ( RCL 2000, 1804, 2136) .
V.–El actor solicita del INSS la jubilación flexible , conforme a lo previsto en
el RD 1131/2002, mediante escrito de fecha 27-12-2002.
Para su justificación acompaña contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial
(10 horas a la semana) formalizado en fecha de 1 de enero de 2003 con la empresa
quot;Representaciones Paco García, SLquot; para prestar sus servicios como Comercial.
VI.–El INSS, mediante Resolución de fecha 14-2-2003, reconoce el derecho del actor a su
jubilación flexible , minorándole la pensión de jubilación , al porcentaje
del 75%, con efectos de 1-1-2003.
VII.–Mediante Resolución de TGSS. de fecha 7-4-2004 se resuelve anular el Alta del
actor de 1-1-2003 en la empresa quot;Representaciones Paco García, SLquot; y tramitar su Alta
en el RETA con fecha de 1-1-2003.
Tal actuación se lleva a cabo al ser titular el actor de 200 de las 500 participaciones
sociales de la citada empresa y poseer, junto con su esposa, el 80% del Capital Social, con
efectivo control sobre la sociedad.
Tal resolución administrativa ha adquirido firmeza al no haber sido impugnada por el
actor.
VIII.–Iniciado expediente de revisión de oficio por el INSS, se dicta Resolución en fecha
de 8-6-2004 por la que se procede a revocar la resolución de fecha 14-2-2003 sobre
situación de jubilación flexible , cursándose la baja en la pensión en fecha
30-4-2004, con efectos 1-1-2003 y reclamándose la cuantía de 24.444,65 euros en
concepto de reintegro de prestaciones indebidas del período comprendido desde el
1-1-2003 al 30-4-2004.
IX.–No mostrándose conforme el actor con dicha resolución interpuso la preceptiva
reclamación previa que le ha sido desestimada mediante resolución del INSS. de fecha
20-9-2004».
TERCERO

4. En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
«Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Manuel contra INSS y TGSS en
materia de jubilación flexible debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras
demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de
demanda, y en su consecuencia, estimando la demanda reconvencional planteada por las
entidades gestoras frente al demandante debo condenarle a que reintegre a aquéllas la
cuantía de 24.444,65 euros en concepto de prestaciones indebidamente percibidas».
CUARTO
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal
recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la
pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos
entrada en esta Sección en fecha treinta de marzo de dos mil cinco, dictándose las
correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su
conocimiento y estudio, señalándose el día catorce de abril de dos mil cinco para los actos
de votación y fallo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La cuestión que se plantea en el presente recurso de suplicación, interpuesto por el
demandante, versa sobre si cabe acceder a la llamada jubilación flexible de un
trabajador encuadrado en el RETA y que es preceptor de una jubilación con cargo al
Régimen General.
El Magistrado de instancia ha estimado que a la llamada jubilación flexible solo
puede accederse en los supuestos de realización de un trabajo a tiempo parcial «por
cuenta ajena», conforme al art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) ,
y que, en cambio, la realización de un trabajo por cuenta propia hacia pertinente la
decisión de la entidad gestora de suspender el pago de la pensión y solicitar el reintegro
de las indebidamente percibidas desde la fecha en que era procedente el alta del
pensionista en el RETA.
El recurso del demandante consta de tres motivos en los que se invoca la infracción de los
arts. 4 y 5 del Real Decreto 1132/2002 ( RCL 2002, 2747) , del art. 166 y de la
disposición adicional octava de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)
y la del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores.
El argumento en que se basa el recurrente para estimar que la sentencia de instancia
infringe tales preceptos es que ninguno de obliga a entender que el trabajo a tiempo

5. parcial que permite el acceso a la jubilación flexible tenga que desempeñarse
por cuenta ajena; que además su contrato de trabajo, conforme a la definición del art. 1.1
del ET debe considerarse realizado por cuenta ajena; y que el que el recurrente llama
problema de las participaciones sociales afecta al encuadramiento en el RETA, pero no a
la calificación del contrato.
SEGUNDO
Ninguna de las infracciones que se denuncian tienen un fundamento sólido y descansan
en proposiciones tan irreales como la de que concurre el requisito de la ajenidad en la
prestación de servicios del demandante para una sociedad en la que el mismo y su esposa
tienen pleno control al ser propietarios del 80 por 100 del capital social.
Es cierto que los arts. 4 y 5 del Real Decreto 1132/2002 ( RCL 2002, 2747) , que el art.
166 y la disposición adicional octava de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL
1994, 1825) no mencionan expresamente el trabajo autónomo, para excluirlo, y solo
mencionan al trabajo a tiempo parcial; pero una interpretación sistemática de estos
preceptos no deja dudas al respecto: no solo por la referencia expresa al art. 12.6
del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , que regula exclusivamente el
contrato celebrado entre el empresario y un trabajador, y no el trabajo por cuenta propia,
sino también porque no cabe el alta parcial en el Régimen Especial que encuadra a estos
trabajadores, porque la actividad profesional de un autónomo por su propia naturaleza no
está sometida en principio a límites temporales.
TERCERO
De los anteriores razonamientos se deduce que la sentencia de instancia no ha incurrido
en ninguna de las infracciones alegadas, por lo que el recurso ha de desestimarse; sin que
proceda la condena en costas, conforme a lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de
Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) .
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado don Fernando García-
Capelo Villalva en nombre y representación de don Juan Manuel, frente a la sentencia de
18 de enero de 2005 del Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Madrid, dictada en los
autos 983/2004, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de
la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de
jubilación, y consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta
Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de
suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de
Justicia.

6. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la
presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para
la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de
Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , que ha de prepararse mediante escrito
presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días
laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con
los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para
unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de
causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del
beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos
dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala
Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su
cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de
Barquillo, núm. 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico
del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así
proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta
Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para
lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la
indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000018212005 que esta
Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel,
17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el
aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que,
expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la
entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona
con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad
Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social
y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o
aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,
procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley
de 1995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su
debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota
en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. –Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo./a. Sr./a.
Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
RESUMEN

7. En fecha de 25 de abril de 2002 el actor solicita del INSS la autorización de la
reiniciación de su actividad laboral, a tiempo parcial, por ocho horas semanales,
aceptando, en su caso, la minoración de la pensión de jubilación en la cuantía que
corresponda. Tal solicitud se efectuaba para poder realizar trabajos de colaboración en la
empresa quot;Representaciones Paco García, SLquot;, cuyo accionariado es de carácter familiar.
Si decide iniciar actividad laboral, debe comunicarlo al INSS, que procederá a la
suspensión de la pensión de jubilación en la cuantía total y aplicar los efectos que se
contemplen en la norma reglamentaria. Tiene que acompañar el contrato a tiempo
parcial, suscrito dentro de los límites de jornada a que se refiere el art. 12.6 del Estatuto
de los Trabajadores.
El INSS, mediante Resolución de fecha 14-2-2003, reconoce el derecho del actor a su
jubilación flexible, minorándole la pensión de jubilación, al porcentaje del 75%, con
efectos de 1-1-2003.
Mediante Resolución de TGSS. de fecha 7-4-2004 se resuelve anular el Alta del actor de
1-1-2003 en la empresa quot;Representaciones Paco García, SLquot; y tramitar su Alta en el
RETA con fecha de 1-1-2003.
Tal actuación se lleva a cabo al ser titular el actor de 200 de las 500 participaciones
sociales de la citada empresa y poseer, junto con su esposa, el 80% del Capital Social, con
efectivo control sobre la sociedad.
Iniciado expediente de revisión de oficio por el INSS, se dicta Resolución en fecha de
8-6-2004 por la que se procede a revocar la resolución de fecha 14-2-2003 sobre situación
de jubilación flexible, cursándose la baja en la pensión en fecha 30-4-2004, con efectos
1-1-2003 y reclamándose la cuantía de 24.444,65 euros en concepto de reintegro de
prestaciones indebidas del período comprendido desde el 1-1-2003 al 30-4-2004.
No mostrándose conforme el actor con dicha resolución interpuso la preceptiva
reclamación previa que le ha sido desestimada mediante resolución del INSS. de fecha
20-9-2004».