El acceso al proceso de ejecución de las «cesiones de créditos en masa» a los llamados «fondos buitre»

DOCTRINA
El acceso al proceso de ejecución de las «cesiones de
créditos en masa» a los llamados «fondos buitre»
Alberto MARTÍNEZ DE SANTOS
Letrado de la Administración de Justicia
Resumen
Las llamadas «cesiones de créditos en masa» son operaciones financieras
ignotas en nuestro ordenamiento y que buscan su entrada en el proceso de
ejecución sirviéndose de mandatos que por su antigüedad (art. 1535 CC) o
su finalidad (art. 540 LEC) no responden al equilibrio entre las partes que
rige la ejecución civil. En este trabajo se definirá la operación y los
requisitos necesarios para que el cesionario pueda suceder al cedente bajo
el imperativo control judicial, pues la libertad de forma de estas cesiones
ni puede impedir el control de los presupuestos del proceso, ni causar
perjuicios al ejecutado.
En los últimos años la justicia civil se ha visto obligada a resolver conflictos motivados por
diferentes productos financieros, más o menos complejos, de escasa o nula regulación en
el momento de su contratación y que solo la crisis económica que seguimos padeciendo ha
obligado a someter a un control judicial. Entre estas operaciones se encuentran las
«cesiones de créditos en masa» a los conocidos como «fondos buitre» y en particular las
que pretenden acceder al proceso de ejecución, pues la citada ausencia de regulación
obliga a una interpretación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que vaya más allá de la
simple literalidad y responda tanto a la realidad social como a los presupuestos procesales
que rigen la ejecución.
Diario LA LEY, nº 8786, de 20 de junio de 2016, Nº 8786, 20 de jun. de 2016, Editorial LA LEY
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Existen dos
alternativas en
cuanto al objeto de
la operación
I. EL SUPUESTO DE HECHO: LAS «CESIONES DE CRÉDITOS EN MASA» A
LOS LLAMADOS «FONDOS BUITRE»
1. Definición y características de la operación
En el momento de redactar este trabajo comienzan a presentarse segundas peticiones de las
llamadas «cesiones de créditos en masa» en procesos de ejecución en los que ya se había
reconocido una primera cesión y pese a que como luego veremos ni la primera, ni la que se ahora
se produce, tienen fácil acomodo en nuestra legislación, no parece haberse sometido a otro
requisito que el que antes facilitaba el art. 540 LEC y, en ocasiones, las menos, el art. 1535 CC.
Empero antes de seguir es preferible que hagamos un poco de historia sobre este fenómeno y no
solo para los lectores que no estén familiarizados con la práctica diaria de nuestros órganos
judiciales, sino porque estas operaciones son responsables, junto a la ejecución de préstamos
hipotecarios y a los productos financieros complejos, de buena parte de la litigiosidad que arrastran
los Juzgados de Primera Instancia.
Acudo para ello a un trabajo de TRIGO SIERRA en el que se explica en qué consiste y cómo se
realiza una operación de venta de créditos en situación de incumplimiento (non-performing loans)
(1) .
Los non-performing loans son derechos de crédito de muy diversas características y condiciones
(préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, créditos corporativos sin garantía,
deudas por efectos comerciales o por tarjetas de crédito, etc), que están en situación de
incumplimiento por impago. La situación contable y procesal de dichos créditos suele ser muy
diversa por lo que podrían haberse iniciado los correspondientes procedimientos de ejecución.
La finalidad de estas ventas sería la de reducir el impacto negativo que estas carteras tendrían en
la cuenta de pérdidas y ganancias del cedente y en sus ratios financieros así como en los índices de
morosidad; reducir los costes de gestión de estos activos y mejorar su liquidez con la entrada de
caja adicional.
La cartera suele tener una composición compensada
atendiéndose fundamentalmente a l t i p o d e c r é d i t o
(hipotecarios o no) y al tipo de deudor (personas físicas o
pequeñas empresas). Una vez configurada se presenta a
potenciales inversores con los datos esenciales de la misma
quienes, en su caso, tendrán acceso a la información
disponible en un data room virtual para que aquellos puedan
realizar una auditoría de la cartera. Recibidas las ofertas la
entidad financiera cedente seleccionará a uno o varios finalistas, a los que invitará a presentar una
oferta vinculante que será la base para la decisión de adjudicación de la cartera.
En cuanto al objeto de la operación serían dos las alternativas: (i) la adquisición de la plena
titularidad de los créditos de la cartera o (ii) la de los derechos económicos derivados de la misma.
En el primer caso, el comprador se subrogará en la totalidad de los derechos y obligaciones
derivados de la posición contractual que anteriormente ostentara el vendedor, convirtiéndose en el
pleno propietario de los créditos frente a cualesquiera terceros.
En el caso de que en la operación únicamente se pactara una cesión de las resultas de los créditos
de la cartera, no se producirá una solicitud formal de sucesión procesal. En este caso comprador y
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vendedor no comunicarán al juzgado la cesión efectuada y será ajeno a los acuerdos
extrajudiciales alcanzados entre aquellos (2) .
El precio de la compraventa será fijo y cerrado. El vendedor no querrá verse expuesto a los riesgos
de la cartera, completar una venta que le permitirá dar de baja el activo en su balance y registrar
el ingreso de la misma en su cuenta de resultados, mientras que el comprador no querrá celebrar
una venta en globo (art. 1532 CC), en las que se respondería del todo en general, sin que el
vendedor se obligara al saneamiento de cada una de las partes vendidas, salvo en caso de evicción
o vicios que afectarán al todo o a la mayor parte de lo vendido; por tanto, en estas compraventas
el vendedor responderá por cada uno de los créditos que incumpla las declaraciones y garantías
que las partes hubiesen pactado.
2. Notificación y conocimiento de la cesión
El conocimiento de la cesión por el deudor resulta capital ya que será el instante a partir del cual
sólo el pago hecho al cesionario extinguirá la obligación. Téngase en cuenta que hasta ese
momento seguirá siendo válido el pago hecho al cedente, pero no porque esté legitimado para
recibirlo sino por su condición de acreedor aparente.
El medio más seguro de conocimiento de la cesión será la comunicación directa que cedente y
cesionario realizaran, bien de forma individual o conjunta, informando al deudor del cambio
producido en la relación jurídica, aunque también sería posible que el deudor conociera la cesión
por otros medios; conocimiento indirecto que podría ser, igualmente, válido a los efectos del art.
1527 CC (3) .
En cuanto a la forma de realizar la notificación si bien serviría cualquiera que fuera eficaz para
comunicar el cambio en la relación obligatoria, solamente la notificación judicial o notarial dejarán
constancia de su producción real y permitirán preconstituir prueba sobre el hecho del conocimiento
del deudor. Por lo mismo y aunque se admita que la comunicación por cauces distintos a la
notificación strictu sensu serviría para poner en conocimiento del deudor la cesión, la dificultad de
probar ese conocimiento en determinados casos haría que el pago al cedente siguiera siendo válido
simplemente con alegar el desconocimiento de la cesión; de manera que como en nuestro
ordenamiento la buena fe se presume, sería el cesionario quien tendría que probar ese
conocimiento efectivo y esa mala fe de quien actúa en contra de una realidad que conoce como si
la ignorase.
Sucede, sin embargo, que en las operaciones que nos ocupan no hablamos de la cesión de un único
crédito en el que el cedente-ejecutante conoce el paradero del deudor-ejecutado, sino de cientos o
de miles de contratos ejecutados hace años y en los que los datos de los deudores-ejecutados
podrán o no responder a la realidad; razón por la que esta tarea suele encomendarse a sociedades
de gestión especializadas, que llevan un registro de las comunicaciones enviadas y de las que han
sido correctamente recibidas (4) .
Pero esto no es cierto y perdonen la rotundidad de la afirmación. No niego el hecho de la
intervención de terceras sociedades en su realización (ni de una cuarta en los pagos que se
ordenan en los procesos de ejecución lo que se antoja cuando menos de sorprendente), sino de la
comunicación, si es que llega a producirse y de su contenido, porque ¿qué es lo que se notifica
cuando se niega la existencia de un precio individualizado? Dejo apuntado el interrogante sobre el
que más tarde volveremos.
3. La noticia de la «cesión de créditos en masa» en la ejecución
Adquirida la cartera el comprador se subrogará en todos los derechos y acciones del vendedor para
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El Juzgado no tiene
acceso al
documento privado
de compraventa y,
todo lo más se
aporta una
certificación notarial
reclamar la deuda frente al deudor.
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la sucesión en el proceso declarativo en el art. 17 LEC y al
proceso de ejecución dedica el art. 540 LEC, cuyas deficiencias largo tiempo advertidas no han
encontrado respuesta de nuestro legislador, que mantiene la primigenia redacción con un retoque
introducido por la Ley 42/2015.
La diferencia del régimen normativo no necesita, en principio, mayor análisis: en el primer caso no
existiría en el proceso un pronunciamiento procesal, cualquiera que fuera la forma que adoptara,
mientras que en el segundo el crédito se sometió al examen de un Juez, de un Letrado de la
Administración de Justicia o, en su caso, el deudor pudo contestar (proceso declarativo o juicios
ejecutivos de la Ley de 1881) u oponerse a la ejecución despachada (títulos no procesales). Esto
es, no habría un crédito sino una sentencia, un auto o un decreto y, por tanto, un título ejecutivo.
Curiosamente la solicitud del cesionario-sucesor siempre se articula de la misma forma, mediante
la presentación de un escrito-modelo de personación en el que con la única cita del art. 17 LEC o
del art. 540 LEC el procurador (normalmente el mismo que representaba al cedente) pide la
declaración de sucesión procesal y que se tenga al comprador como parte ejecutante y, al que se
aporta un documento acreditativo de la cesión del crédito.
Y hablo de curiosidad porque en el momento en el que se
presentaba la solicitud podía advertirse claramente que
estábamos ante una operación financiera, pero no ante una
simple cesión de créditos amparada por el art. 17 LEC o, en su
caso, por el art. 540 LEC, pues se pretendía (y se pretende) la
personación en monitorios terminados por pago o en que se
había dictado auto de inadmisión o archivo; en procesos de
ejecución de sentencias dictadas en juicios ordinarios o
verbales; en procesos de ejecución pendientes del pago de una
parte de los intereses del art. 576 LEC o del resto de costas;
en juicios ejecutivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
e incluso en ejecuciones en las que constaba el fallecimiento del ejecutado o de todos ellos
(recuerdo tres casos) (5) .
Ni que decir tiene que la libertad formal que rige la cesión de créditos, también se transformó en
ausencia de la misma y el Juzgado no tiene acceso al documento privado de compraventa y, todo lo
más se aporta una certificación notarial en la que se refiere que el crédito en cuestión s e
encuentra relacionado en un CD de datos depositado en la Notaría (que tampoco se aporta), un
número de contrato, un documento que identifica al deudor y una cantidad que nada tiene que ver
con la realidad de lo debido en la ejecución.
En resumen, los problemas se plantean no tanto por la forma elegida en la realidad extraprocesal
sino por la escasez de la información que se ofrece al juzgado (6) .
II. LAS CONSECUENCIAS PROCESALES DE LA CESIÓN
1. La definición jurisprudencial de la figura y la inexistencia de requisitos procesales
Leemos en la STS, Sala 1.ª, 659/2012, 26 de octubre de 2012 que la «cesión de créditos» queda
bajo la fórmula general del art. 1112 CC y es la sustitución de la persona del acreedor por otra
persona, con respecto al mismo crédito. Es la modificación subjetiva por cambio de acreedor;
sustitución de la persona del acreedor, que supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con
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el mismo derecho que el anterior. En definitiva, como se deduce del propio Código civil, se
mantiene por la doctrina y se reitera por la jurisprudencia, cambia el acreedor sin alterarse la
relación jurídica debiendo notificarse la cesión al deudor cedido (art. 1527 CC y sentencia de 15 de
julio de 2002).
La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del
cedente contra el deudor cedido. No será necesario acto alguno complementario; en particular, un
traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el
título de la compraventa. (STS, Sala 1.ª, 679/2009, 3 de noviembre de 2009).
Tampoco requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los
consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se producirá y el cesionario se
convertirá en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo
conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no
se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien
seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 CC no condicionan la eficacia de la
cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al
acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor
frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago en la que pudo legítimamente confiar
(STS, Sala 1.ª, 750/2013, 28 de noviembre de 2013).
En consecuencia, la notificación al deudor de la cesión excluirá que quede liberado de su obligación
si pagase al antiguo acreedor (STS, Sala 1.ª, 750/2013, 28 de noviembre de 2013) (7) .
Es más, el Código Civil regula la cesión como una modalidad del contrato de compraventa (aunque
no hay duda de que podrá llevarse a cabo por medio de otros distintos) y se corresponde, además,
con la categoría tradicional de los negocios jurídicos contractuales, en cuanto acuerdo de
voluntades dirigido a modificar una relación obligatoria ya que cumple la función de medio de pago
de una deuda del cedente a favor del cesionario e impone a éste que satisfaga su derecho, en
primer término, con el crédito cedido (8) .
Por último distinta de la cesión de créditos sería la «cesión de contrato». En el Código civil se
contempla la transmisión del crédito y la asunción de deuda, pero ha sido la doctrina y la
jurisprudencia las que han aceptado la cesión del contrato como transmisión del contrato en sí
mismo (STS, Sala 1.ª, 287/2014, 22 de mayo de 2014). La figura jurídica de la cesión del contrato
supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas,
pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda,
que implica la transmisión de la relación contractual en su integridad y que mantiene sus derechos
y obligaciones con los que serían continuadores de los contratantes, ampliándose la primitiva
relación contractual a un tercero, pasando al cesionario sus efectos.
Su esencia sería la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la
relación contractual. En suma, se trataría de un negocio jurídico trilateral que precisaría como
elementos esenciales, el consentimiento del cedente, el del cesionario y también, el del cedido
(STS, Sala 1.ª, 287/2014, 22 de mayo de 2014).
Como acabamos de ver el Tribunal Supremo se ha limitado a definir la figura de la «cesión de
créditos» y a distinguirla de operaciones afines (siquiera sea por el volumen o la cantidad) y ello
tiene notable interés, porque el cesionario no solo aparecerá en procesos de ejecución que se
tramitan en los Juzgados de Primera Instancia, sino que además se encontrará a salvo,
permítaseme la expresión, de revisiones en ulteriores instancias que fijen los requisitos de la
sucesión procesal.
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Esta situación y el número de «créditos cedidos» nos ha llevado a entender que los arts. 1527 y
1535 CC y arts. 17 y 540 LEC amparaban el quehacer del cedente y el acceso a la ejecución del
cesionario, cuando es lo único cierto que estamos hablando de textos que no regulan el supuesto
de hecho y, que en modo alguno podrán entenderse sin la orden general de ejecución del art. 551
LEC y, más recientemente sin el control de la posible existencia de «cláusulas abusivas».
2. El acceso al proceso de ejecución del «crédito cedido»
Dejando al margen la cesión del crédito hipotecario, dos serían los supuestos generales y varios los
particulares:
— Cesión previa al despacho de ejecución. En este supuesto y por mor de la Disposición
Transitoria Cuarta Ley 42/2015 y de la STJUE de 18 de febrero de 2016 habría que distinguir
entre títulos judiciales o procesales y no judiciales, ni procesales.
— Cesión posterior al despacho de ejecución, en el que habría que distinguir el título
procesal o no procesal que se ejecuta y si se despachó ejecución después de la entrada en
vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000.
En los dos supuestos generales la distinción nada tiene que ver con la acreditación documental de
la cesión necesaria para que sea admisible la sucesión procesal, ni con la regulación aplicable, sino
con el estado del proceso de ejecución y sus presupuestos procesales ya que, por ejemplo, la
cesión de crédito en un monitorio terminado hace más de cinco años implicará, sin otro análisis, la
caducidad del art. 518 LEC o, la vía de apremio que siga por unas costas tasadas y aprobadas en la
ejecución exigirá comprobar qué es lo que está reclamando el cesionario. Sobre estas cuestiones y
otros posibles motivos de denegación de la sucesión (prescripción y retraso desleal) remito al lector
al trabajo de SOLER SOLÉ que se cita en nota a pie, como también lo hago respecto a las teorías
sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho y el abuso del mismo (9) .
Evidentemente los supuestos de denegación de la subrogación podrían transmutarse
automáticamente en supuestos de denegación de la continuación de la ejecución para el caso de
que fuera el propio acreedor inicial quien efectuara la petición.
A) La cesión previa al despacho de ejecución y la posible existencia de «cláusulas abusivas»
En la cesiones previas al despacho el cesionario presenta una demanda a la que adjunta alguno de
los siguientes documentos: (i) la certificación unilateral de la cedente y, en su caso, copia de la
comunicación de la cesión que hubiera podido remitirse al deudor o (ii) una certificación notarial
en la que se refiere el crédito, el número de contrato, un documento que identifica al deudor y una
cantidad.
El despacho de ejecución, como en cualquier otra demanda, se regularía por lo previsto en los arts.
540, 551 y 552 segundo párrafo LEC y no cabría una subsanación previa al mismo (ex. art. 231
LEC), ni una posterior aportación documental que supliera la inexistencia o la insuficiencia ya que
tanto si la sucesión no constara en documentos fehacientes (art. 540 LEC), como si el tribunal no
considerare suficientes los aportados, se daría traslado de la petición a quien constase como
ejecutado o ejecutante en el título y a quien pretendiera que es su sucesor, dándoles audiencia.
En consecuencia sería insuficiente la mera aportación de un certificado unilateral del cedente en el
que indicara la cesión del crédito objeto del proceso a favor del cesionario.
¿Y qué ocurre con la posible existencia de cláusulas abusivas? Debemos en este punto recordar que
las cesiones se producen de reclamaciones monitorias y de pólizas de préstamo o de crédito en los
que no se produjo el control de la existencia de dichas cláusulas (10) y tanto la exigencia del art.
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En cuanto al
testimonio parcial
de la escritura
pública del contrato
es razonable no
disminuir el nivel de
exigencia probatoria
815.4 LEC, como la STJUE de 18 de febrero de 2016 (11) , encuentran acomodo en la audiencia
del art. 540 LEC, que comprendería también el de las cláusulas abusivas que hubieran podido
advertirse en el título.
Por cierto, llamo la atención sobre el hecho que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea hace una interpretación conjunta
de los arts. 551,552 y 816.2 LEC y señala «que existe un
riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no
formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo
particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los
costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía
de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea
porque ignoran sus derechos o no perciben la amplitud de los
mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de
la petición de juicio monitorio presentada por los profesionales
y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen (véase, en este sentido, la
sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 54)». No hace falta un
complejo análisis para concluir que la Ley de Enjuiciamiento Civil habrá de interpretarse con
arreglo a esos criterios y, en modo alguno cabe una exégesis aislada del art. 540 LEC sujeta a la
libertad formal de la compraventa que nos ocupa.
Pues bien, presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que hubieran efectuado, el
tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución
(art. 540 LEC) o, si apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, determinará las
consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando
la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas (art. 561.1.3.ª LEC).
Quede claro que deberá acreditarse el importe por el que se solicita el despacho de ejecución ya
que se trata de un presupuesto de la misma que además es controlable de oficio (art. 551.2.3.º
LEC) y no puede confundirse ese presupuesto con el requisito del art. 1535 CC para el llamado
«retracto de créditos litigiosos». Esto significa que debería denegarse el despacho cuando se
produjera la simple remisión al importe que figurara en el título ejecutivo, en tanto no habría
tutela que satisfacer (ex. art. 549.1.2.º LEC).
En segundo lugar y en cuanto al testimonio parcial de la escritura pública del contrato de
compraventa o cesión de la cartera de crédito, parece razonable no disminuir el nivel de exigencia
probatoria requerida. Siguiendo este razonamiento, si en un supuesto ordinario no se acepta la
subrogación con la aportación de un testimonio parcial en el que únicamente se identifica a
cedente, cesionario y el nombre del ejecutado, sin información detallada del contrato (número,
fecha, importe, etc.), no debería modificarse este criterio para el caso de tratarse de una venta de
cartera de créditos (12) .
B) La cesión posterior al despacho de ejecución y su precio
Distinguí antes entre la ejecución despachada sirviéndonos de un título procesal (sentencia, auto o
decreto) o no procesal y si se despachó antes o después de la entrada en vigor de la Ley de
Enjuiciamiento Civil del año 2000. Junto a esta primera división deberíamos tener en cuenta si el
ejecutado está o no personado y qué se está ejecutando cuando el cesionario pretende acceder al
proceso (principal, intereses liquidados del art. 576 LEC o la tasación de costas).
En principio sirve lo dicho en el epígrafe anterior sobre la certificación unilateral del cesionario, el
testimonio parcial notarial y la aplicación del art. 540 LEC, pero ¿qué ocurre con el cedente-
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Se confunde los
requisitos
materiales de la
cesión y los
presupuestos
procesales de la
ejecución
ejecutante y la continuación de la ejecución? Nótese que en la audiencia del citado art. 540.2 LEC
el silencio del ejecutante-cedente deberá interpretarse en el sentido de conformidad a la petición
de sucesión del cesionario y, por tanto, a la satisfacción del título ejecutivo (art. 570 LEC). Bajo
esta perspectiva la falta de acreditación del cesionario implicaría el archivo de la ejecución ya que
no cabría continuar la vía de apremio con el cedente que nada tendría que reclamar.
En segundo lugar, tampoco sería posible una subsanación de la documental que aportara la
cesionaria y, ello porque la regla general en la jurisprudencia es que entendiéndose aplicables los
arts. 243.3 LOPJ y 231 LEC, el defecto en el presupuesto sería insubsanable y subsanable el del
requisito. Así las cosas, la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en relación a
la subsanación de vicios o defectos procesales es clara en el sentido de que serían defectos
subsanables, por ejemplo, las deficiencias de postulación y apoderamiento, la acreditación del
carácter o representación del demandante o demandado, o en su caso, de sucesión del ejecutante
o ejecutado; pero por el contrario, no serían subsanables la falta de capacidad para ser parte o de
capacidad procesal, la ausencia de carácter o representación para intervenir en la ejecución, a lo
que habría que añadir todos los defectos o deficiencias que determinasen la nulidad radical del
título recogidas en el art. 559.1.3 LEC y entre estas se encontrarían sin duda, la falta de requisitos
legales para que el título llevase aparejada ejecución (13) .
En consecuencia se resolvería la petición de sucesión con
arreglo a la documental que aportara la cesionaria.
Dando un paso y en el mismo sentido, si bien no sería posible
una oposición a la ejecución en los términos de los arts. 556 y
ss. LEC, el ejecutado podría formular alegaciones sobre la
legitimación del cesionario en el trámite de audiencia del art.
540 LEC y, ello teniendo en cuenta que el art. 559.1.2 LEC
exige la acreditación del carácter con el que se demanda y por
tanto que se acredite la titularidad del crédito (14) .
Y ¿qué ocurre con el «precio de la cesión»? En las dos clases
de documentos con los que se pretende acceder a la ejecución
suele incorporarse un importe que coincide con el reclamado en la demanda, pero no con el que se
despachó ejecución o con el que pudiera adeudar el ejecutado ya sea porque se hubiera satisfecho
parte de la deuda, bien porque solo quedara pendiente de pago los intereses del art. 576 LEC o la
tasación de costas (15) .
No obstante, en estos casos no se aplica la tesis que entiende bastante el documento notarial para
justificar la cesión y todos sus particulares y antes al contrario, el juzgado deberá intervenir de
oficio y fijar como importe de la cesión el que aparece en el citado documento o el que quedara
pendiente de pago en el proceso y la pregunta a responder es sencilla: ¿en virtud de que norma se
determina esa intervención y se fija esa cuantía? (16) .
A mi entender se confunde en esta clase de operaciones los requisitos materiales de la cesión
(arts. 1527 y concordantes del Código Civil) y los presupuestos procesales de la ejecución (arts.
538, 549, 551 y 552 LEC) y no cabe, como parece haberse impuesto, la tesis de la suficiencia
documental del testimonio notarial en todo aquello que no resulte contradicho por lo que obre en
el proceso de ejecución, de tal modo que ninguna relevancia tendría que en el repetido documento
apareciera un importe ficticio en tanto correspondería al Juzgado fijar el importe de la deuda
pendiente.
Si esto es así no es dable fijar límites a la intervención judicial únicamente en la determinación del
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precio por dos razones:
(i) como hemos dicho antes el precio es un presupuesto del proceso y no sólo un requisito
del retracto de créditos litigiosos y
(ii) la orden general de ejecución no tiene una existencia al margen del repetido proceso
por lo que se modifica con arreglo a las circunstancias concurrentes (vg. sucesión, acuerdos
entre las partes sobre la satisfacción del título, cláusulas abusivas, etc.) y pagos parciales que
aminoren la deuda.
Sobre el primer extremo merece la pena recordar que en los AATS, Sala 1.ª, de 20 de mayo de
2014 y de 25 de febrero de 2014 se advierte que frente a los arts. 1535 y 1536 CC que se refieren
a la cesión de créditos litigiosos, el vigente art. 17 LEC se refiere de manera más amplia al «objeto
litigioso», entendiendo por tal, «lo que sea objeto» del juicio. Y en la segunda resolución no solo se
avisa de la distinción, sino que se rechazó la sucesión procesal después de examinar la
documentación aportada y la petición con arreglo al estado del proceso y al art. 17 LEC, valorando
las fechas de la misma y si la cesión se había producido mientras estaba pendiente el proceso; el
objeto de la transmisión, al constatarse que según la certificación obrante solo se había transmitido
parcialmente el objeto litigioso, no contemplado en el art. 17 LEC; la acreditación del concurso de
una de las sucesoras solicitantes que podría perjudicar la defensa de otra parte en relación al
derecho al cobro que pudiera tener en las costas judiciales que resultaran del recurso y de las
anteriores instancias y, por último, la existencia de contradicciones en cuanto a las fechas de
transmisión.
No hace falta darle muchas vueltas al asunto para concluir que si trasladamos ese enjuiciamiento
al proceso de ejecución solo cabría admitir la sucesión cuando la petición del cesionario respetará
los tantas veces repetidos presupuestos de legitimación y precio.
Y por lo demás conviene recordar que si el importe que se refiere es ficticio otro tanto sucederá
con el cálculo presupuestado para los intereses y las costas del art. 575 LEC.
Corolario lógico de la exposición y de la segunda razón sobre la exigencia de la determinación del
precio trataremos, por último y muy brevemente, el llamado retracto de créditos litigiosos del art.
1535 CC y su posible aplicación a esta clase de cesiones en masa, no sin antes advertir que como
se defiende en este trabajo cederá ante las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que al
tiempo de la promulgación del Código Civil no se contemplaba la posibilidad de ventas masivas de
carteras de créditos judicializados, lo que aconseja al menos (a la vista de la inexistencia de
previsión legal expresa) interpretar el precepto a la luz de la finalidad de evitar especulaciones
desproporcionadas de los inversores en créditos litigiosos en perjuicio de los deudores (17) .
Sentado lo anterior y aunque la postura sea minoritaria, podemos concluir que los créditos de
consumo vendidos en un momento en el que está en trámite la ejecución, con independencia de
que se hubiera resuelto o precluido el trámite de oposición serían litigiosos. Sería por tanto posible
el ejercicio del retracto por el deudor por lo siguiente: (a) existe un proceso, (b) no lo excluye el
art. 1.535 CC; (c) responde claramente a su finalidad y (d) porque el «debate judicial» estaría
«iniciado» y «no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades,
condiciones o vicisitudes de la expresada relación», ya que estos extremos podrán modificarse en
cualquier momento de oficio por el tribunal en caso de apreciar la abusividad de alguna cláusula
(intereses de demora, cláusula suelo, vencimiento anticipado, liquidación, etc.) (18) .
Quedaría así justificado para SOLER SOLÉ el requerimiento al cesionario para que concretara el
precio y, en último término, requerirle para que aportara el precio total de la compraventa, tanto
su importe nominal inicial como el importe de los mismos pendiente de satisfacción al tiempo de la
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cesión (lo que integraría el valor real de mercado de los créditos al tiempo de la compra venta). De
este modo podría establecerse la proporción entre el precio global, nominal pendiente de cobro de
todos los créditos y nominal pendiente de cobro del crédito objeto de la ejecución, y determinar la
parte del precio imputable al mismo, a los efectos de habilitar el ejercicio del derecho de retracto.
Este requerimiento podría hacerse con la advertencia de que en caso de no ser cumplimentado se
entenderá que la cesión se hizo gratuitamente (19) .
De todas formas y como en otras ocasiones es muy probable que el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea solvente esta cuestión por las cuestiones prejudiciales presentada por el Juzgado de
Primera Instancia n.o 11 de Vigo (Asunto C-7/16) sobre la interpretación del repetido art. 1535 CC
que encontrarán en nota a pie y cuya lectura recomiendo (20) .
TRIGO SIERRA, Eduardo, PÉREZ LÓPEZ, Ángel y MOYA FERNÁNDEZ, Antonio José «Cuestiones prácticas de
las ventas de carteras de créditos» Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), núm. 33, septiembre 2012. Id.
vLex: VLEX-468137342.
Ver Texto
TRIGO SIERRA, Eduardo, PÉREZ LÓPEZ, Ángel y MOYA FERNÁNDEZ. Op. cit.
Ver Texto
REPRESA POLO, María Patricia «Eficacia de la cesión frente al deudor cedido: las condiciones del pago
liberatorio» InDret, mayo 2009.
Ver Texto
TRIGO SIERRA, Eduardo, PÉREZ LÓPEZ, Ángel y MOYA FERNÁNDEZ, Op. cit.
Ver Texto
Para una mejor comprensión transcribo parcialmente la síntesis del supuesto fáctico que se contiene en el
AJPI BARCELONA n.o 38 de 2 febrero de 2016 en el que se han planteado varias cuestiones prejudiciales
sobre estas operaciones.
La ejecutante inicial, cedente, suscribió con los prestatarios en el año 2009 una póliza de préstamo
intervenida por notario por importe de 30.750€ con vencimiento en 2014. Los demandados dejaron de
atender el pago y la entidad bancaria procedió a dar por vencida anticipadamente la póliza. La cuenta
abierta a nombre de los ejecutados presentaba un saldo deudor a 3 de marzo de 2014 de 10.974,57€.
En el año 2011 la ejecutante inicial, cedente, suscribió con los mismos prestatarios, una póliza de
préstamo intervenida por notario por un capital de 32.153,63€ y que también se declaró vencida
anticipadamente. La cuenta abierta por este segundo préstamo presentaba un saldo deudor a fecha 3 de
marzo de 2.014 de 30.305,54€.
Los ejecutados adeudaban al banco la cantidad de 41.280,11€ más otros 12.384,03€, que se calcularon
para intereses al tipo pactado, gastos y costas de procedimiento. Los intereses remuneratorios y de
demora en ambos préstamos fueron los siguientes: (i) con relación al préstamo del año 2009,
remuneratorios 8,50 % e intereses de demora, 18.50 %, y (ii) en cuanto el préstamo del año 2011,
remuneratorios 11,20 % e intereses de demora, 23.70 %.
El crédito de la cedente fue adquirido por la cesionaria por el precio de 3.215,72€, según escritura pública
o póliza de compraventa de dos carteras de créditos de 16 de junio de 2015, aportada al expediente.
Se determinó el precio pagado para esta cesión de crédito conforme a una simple operación matemática
ya que con relación a la compra de créditos referentes a personas físicas denominados cartera de créditos
A con saldo vivo (sic) de 198.333.566,95€ se pagó el precio de 15.450.184,87€ (vide Diario LA LEY, núm.
8714, Sección Jurisprudencia, 3 de marzo de 2016, Editorial LA LEY)
Ver Texto
SOLER SOLÉ, Guillem «Cesión de cartera de créditos litigiosos (Subrogación procesal y derecho de retracto
del deudor)» Revista de Derecho vLex, núm. 136, septiembre 2015. Id.vLex: VLEX-582442455.
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Ver Texto
Comunicada la cesión al deudor (o una vez que este la conociera por otro medio), no podrá exigirse una
segunda orden o comunicación por el cedente, que ya no sería titular del crédito, y solo tendría efectos
liberatorios el pago hecho al nuevo acreedor. La comunicación de la cesión tiene justamente la finalidad de
impedir que se produzca la liberación del art. 1527 CC (STS núm. 195/2008, de 11 de marzo) y tendrá el
alcance de obligar al deudor con el nuevo acreedor (SSTS de 12 de noviembre de 1992, recurso núm.
1186/1990, 19 de febrero de 1993, recurso núm. 1873/1990, y núm. 460/2004, de 28 de mayo).
Ver Texto
STS, Sala 1.ª, 687/2011, 11 de octubre de 2011.
Ver Texto
SOLER SOLÉ, Guillem «Cesión de cartera de créditos litigiosos (Subrogación procesal y derecho de retracto
del deudor)» Revista de Derecho vLex - Núm. 136, septiembre 2015. Id.vLex: VLEX-582442455.
Ver Texto
En la SAP HUELVA, 384/2015, Sección 2.ª, 11 de noviembre de 2015 se estimó el recurso de apelación,
desestimándose la demanda pues, al margen de que la demanda de procedimiento monitorio no debió
admitirse a trámite al no haberse aportado el contrato ya que tratándose de un contrato de préstamo
suscrito entre un profesional y un consumidor el juzgador debía examinar de oficio y al inicio del
procedimiento si existían cláusulas abusivas y, en su caso, declarar la nulidad de las mismas (STJUE de 14
de junio de 2012), correspondía al demandante la carga de probar los hechos constitutivos de la demanda
(art. 217.2 LEC), cosa que no ha conseguido en los autos y tampoco ha aportado el contrato de préstamo,
y la falta de esos documentos, que sería esencial para poder determinar la realidad del contrato de
préstamo y si existen cláusulas abusivas, no podrá ser suplido por la aportación de unas certificaciones
expedidas de forma unilateral por la parte actora y la entidad cedente del crédito (ninguna otra prueba se
ha practicado) y en las que ni tan siquiera aparecen desglosados los conceptos que la integran (capital
impagado, intereses remuneratorios, intereses remuneratorios, comisiones, etc.).
Ver Texto
La STJUE, Sala Primera, de 18 de febrero de 2016 (asunto C-49/14) resolvió que la Directiva 93/13/CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una normativa nacional, como la
controvertida en el litigio principal, que no permitía al juez que conocía de la ejecución de un
requerimiento de pago apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato
celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio
monitorio carecía de competencia para realizar tal apreciación.
Ver Texto
SOLER SOLÉ, Guillem, Op. cit.
Ver Texto
AAP LERIDA, 60/2015, Sección 2.ª, 8 de abril de 2015.
Ver Texto
AAP VALENCIA, 220/2015, Sección 11.ª, 23 de julio de 2015 (Recurso 190/2015).
Ver Texto
En ocasiones el cesionario pretende la personación y solicita del órgano judicial el extracto de
movimientos de la cuenta de consignaciones y ante el rechazo (no aporta ningún documento que justifique
la intervención en el proceso), es el cedente quien solicita dicho extracto. Posteriormente la certificación
notarial refleja la cantidad pendiente de pago en la ejecución.
Ver Texto
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En ese sentido el AJPI BARCELONA n.o 38 de 2 febrero de 2016 (Asunto C-96/16) ha planteado dos
cuestiones prejudiciales:
«1. ¿Es conforme con el Derecho de la Unión y en concreto con el art. 38 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, art. 2 C del Tratado de Lisboa, y los arts. 4.2, 12, 169.1 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea, la práctica empresarial de cesión o compra de los créditos sin
ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas
del proceso al cesionario?
2. ¿Es compatible con los principios que se postulan en la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de
1993, y por extensión con el principio de efectividad y con sus arts. 3.1 y 7.1, dicha práctica empresarial
de compra de la deuda del consumidor por un precio exiguo sin su consentimiento ni conocimiento, que
omite su plasmación como condición general o cláusula abusiva impuesta en el contrato, y sin darle
oportunidad de participación al consumidor en tal operación a modo de retracto?».
Ver Texto
SOLER SOLÉ, Guillem op. cit.
Ver Texto
Ver Texto
Ver Texto
Son las siguientes: «1) ¿Debe interpretarse la Directiva 93/13/CEE (1) del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz de los arts. 38 y 47 de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2), en el sentido de que es contraria a las
mismas una interpretación jurisprudencial de una disposición legislativa de un Estado miembro, como el
art. 1535 CC español, que limite su aplicación a fase declarativa hasta que se dicte sentencia, impidiendo
su aplicación a fase ejecutiva una vez se haya dictado sentencia o habiendo transcurrido el plazo sin haber
contestado a la demanda, y entretanto no se satisfaga totalmente el crédito del acreedor?
2) ¿Se oponen a las normas de la Unión Europea citadas en la primera cuestión una norma de Derecho
interno, como el art. 1535 CC español, que permiten la cesión a un tercero de un crédito litigioso en el que
sea parte un empresario, por un lado, y un consumidor, por otro, sin que se exija una notificación
fehaciente al referido consumidor del hecho mismo de la cesión, su título o razón de ser, y sin que sea
preciso que se indique, documentalmente acreditado (y en todo caso), el precio cierto por el que se
adquirió el crédito, señalando la quita o descuento realizado?
3) ¿Debe entenderse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 1978, en
el asunto [106/77], Simmenthal (3), en el sentido de que, en aras de la consecución del objetivo de la
Directiva mencionada en la primera cuestión, a la luz de los arts. 38 y 47 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, el juez nacional no debe aplicar las disposiciones de Derecho interno,
como el art. 1535 CC español, que impide ejercer el retracto de créditos litigiosos en el mismo
procedimiento en el que se ejecuta el crédito cedido, exigiendo al consumidor la carga de iniciar un nuevo
proceso declarativo en el plazo de caducidad de 9 días tras la notificación de la cesión, con los costes que
de ello se derivan (abogado, procurador, tasas judiciales, determinación del juzgado competente cuando el
cesionario no tiene domicilio en España,…) contra el nuevo titular del crédito cedido para proceder al
retracto?».
Ver Texto
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