O documento discute vários aspectos relacionados a estabelecimentos empresariais no Direito Empresarial brasileiro. Ele aborda a definição de estabelecimento, os tipos de bens que podem compor um estabelecimento, as operações que podem ser realizadas com estabelecimentos como alienação e arrendamento, e conceitos relacionados como aviamento, cliente, freguês e ponto empresarial. Por fim, discute shopping centers e aspectos contratuais envolvendo lojistas em shoppings.
2. O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O Código Civil brasileiro considera estabelecimento
todo complexo de bens organizado, para
exercício de empresa, por empresário, ou por
sociedade empresária (art. 1.142). Portanto,
estabelecimento e empresa são conceitos distintos.
Aquele serve ao exercício desta.
3. ESTABELECIMENTO
Duas ressalvas merecem atenção. A primeira aduz que o
estabelecimento não se confunde com o patrimônio do
empresário ou sociedade empresária, vez que aqui podem
existir bens que não se destinam propriamente ao exercício
da atividade empresa, como os investimentos em imóveis e
títulos do tesouro. Em segundo lugar, o estabelecimento não
é apenas um somatório de bens isolados, mas uma
organização de bens, todos definidos e organizados para
o exercício da empresa. Essa organização, por si só, já
remete ao conceito de aviamento, ou seja, à percepção de
um plus, de uma busca por uma vantagem de mercado
(goodwill of trade).
4. ESTABELECIMENTO
Vê-se, assim, tais bens podem ser bens corpóreos (matériaprima, máquinas, mobiliários, utensílios, estoques,
montagens, veículos) ou incorpóreos (elementos de
identificação da empresa – títulos de estabelecimento; bens
de propriedade industrial – marcas, patentes, modelos de
utilidade, desenho industrial; ponto comercial).
O
estabelecimento
empresarial
é
considerado
universalidade de fato, tendo em vista o estabelecimento
não representar um patrimônio separado, específico, como
ocorre, por exemplo, na massa falida e na herança
(universalidade de direito). Poderá, ainda, ser objeto de
oneração, arresto e penhora, por exemplo.
5. NEGÓCIOS COM O ESTABELECIMENTO
O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou o
arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto
a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do
empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público
de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial
(art. 1.144/CC).
A transferência onerosa – a venda – do estabelecimento
empresarial é juridicamente chamada de trespasse. Nesse
negócio quem aliena é chamado de trespassante, ao passo
que o adquirente é chamado de trespassatário.
6. NEGÓCIOS COM O ESTABELECIMENTO
O legislador tem uma grande preocupação com o trespasse, já que se
trata de transferência do ativo da empresa, com o que se enfraqueceria
a solvibilidade do passivo. Assim, na busca de proteção aos credores,
assim dispõe o Código Civil:
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o
seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do
pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de
modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento
dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado
pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
7. NEGÓCIOS COM O ESTABELECIMENTO
O Código Civil estabelece, como regra geral, que o
alienante do estabelecimento não pode fazer
concorrência ao adquirente, nos cinco anos
subseqüentes à transferência, salvo havendo
autorização expressa para o restabelecimento, ou
seja, para que o trespassante se re-estabeleça
(monte outro estabelecimento) na mesma área
empresarial, fazendo concorrência ao trespassatário
(artigos 1.146 e 1.147).
9. AVIAMENTO
No âmbito das empresas, o capital intelectual é a capacidade de
compreender e atender ao mercado, gerando lucros maiores para o
empresário ou sociedade empresária.
O Direito Empresarial não desconhece essa realidade. Dá-se o nome
de aviamento a esse algo a mais que marca a organização do
complexo de bens utilizados na empresa, a esse jeito como as coisas
são feitas, elemento que merece a proteção jurídica, pois é definidor de
um benefício – ou vantagem – de mercado (goodwill of trade), com
reflexos econômicos inequívocos, aferíveis em diversas operações
havidas no mercado.
O aviamento, portanto, é o resultado do capital intelectual
investido.
10. CLIENTELA, FREGUESIA, PERFIS DA
EMPRESA E PONTO EMPRESARIAL
Cliente é toda pessoa que compõe, constante ou
eventualmente, potencial ou concretamente, o
universo dos destinatários da atividade
empresarial; portanto, é-se cliente de alguém,
traduzindo uma relação pessoal. Sua defesa é
promovida pelo Direito Concorrencial.
12. FREGUÊS
Já o freguês é o consumidor que se define por uma
posição geográfica, são aqueles que passam diante
do estabelecimento e, assim, podem se tornar
clientes, podem negociar com o empresário ou
sociedade empresária. Já a defesa jurídica da
freguesia se faz por meio da proteção jurídica do
ponto empresarial, ou seja, da localização geográfica
do estabelecimento e sua relevância no aviamento.
13. PERFIS
A doutrina classifica a empresa em quatro perfis distintos. O
primeiro, subjetivo, em que a empresa se confunde com o
próprio empresário, vez que somente ele, e não ela, possui
personalidade jurídica; o segundo, objetivo, que corresponde
ao fundo de comércio, ou seja, ao conjunto de bens
corpóreos e incorpóreos destinados ao exercício da empresa;
o terceiro, corporativo, que corresponde aos esforços
conjuntos do empresário e de seus colaboradores; e o quarto,
funcional, que corresponde à força vital da empresa, ou seja,
à atividade organizadora e coordenadora do capital e do
trabalho.
14. PONTO
No que tange ao ponto empresarial, quando se trata de
imóvel de propriedade do empresário ou da sociedade
empresária, a proteção se faz não só pelas regras do Direito
de Propriedade, mas igualmente pela percepção da
destinação empresarial dada ao imóvel e o valor que ela
agrega ao bem. Assim, Ponto é o lugar em que o
comerciante se estabelece. Trata-se de um dos elementos
incorpóreos do estabelecimento ou fundo de comércio.
16. AÇÃO RENOVATÓRIA
O artigo abaixo transcrito trata da ação renovatória, prevista na Lei Nº. 8.245, DE 18
DE OUTUBRO DE 1991, regulando as locações de imóveis não residenciais.
Transcrevo.
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a
renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo
mínimo e ininterrupto de três anos.
17. AÇÃO RENOVATÓRIA
1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou
sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação
somente poderá ser exercido pelo sublocatário.
2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de
sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o
direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.
3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente
fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.
4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por
indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que
ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.
5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um
ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo
do contrato em vigor.
18. SHOPPING CENTER
Criados no Estados Unidos da América do Norte em meados do século
XX, os Shopping Centers constituem uma nova estratégia mercantil: um
estabelecimento empresarial destinado a estabelecimentos
empresariais. Trata-se de um espaço planejado, com aviamento
próprio, voltado para a atração de grandes massas de consumidores,
beneficiando os diversos empresários e sociedades empresárias
alocados no empreendimento. Ele é, em si, uma localização geográfica;
seus clientes são a freguesia de suas lojas. O Shopping os atrai e,
fazendo-os circular por seus corredores e alas, acaba por distribuí-los
entre os lojistas, como os fregueses numa movimentada região
comercial da cidade. Esse tipo de empreendimento transforma o cliente
de um lojista e freguês dos demais (consumidor em potencial).
19. SHOPPING
Aqui há a figura do administrador, profissional que se compromete a
exercer uma capacidade gerencial e mercadológica para assegurar
uma vantagem de mercado, sendo remunerado por isso, por meio de
um aluguel percentual, que vem a ser uma participação na receita das
lojas, um percentual sobre o faturamento do lojista.
Tendo como um empreendimento imobiliário, o Shopping Center é um
imóvel no qual se locam espaços para a exploração empresarial. Há um
contrato de locação – pagamento de aluguel mínimo. Trata-se de
locação empresarial e, assim, o ponto ocupado por cada lojista merece
a mesma proteção dada ao empresário estabelecido fora de um mall.
20. SHOPPING
Entretanto há figuras estranhas à Lei do inquilinato e que são
corriqueiramente utilizadas pelos administradores de Shopping Center,
como o aluguel dobrado para o mês de dezembro (custear 13º),
aluguel de desempenho (75% do valor do aluguel, cobrado
semestralmente), reserva de localização (exigido daqueles que
pretendem reservar uma loja, enquanto o empreendimento ainda está
em construção), luvas iniciais (cobradas para remunerar o
empreendedor pelo aviamento).
As despesas com as áreas comuns do Shopping, a exemplo das
despesas condominiais dos edifícios, são de responsabilidade dos
lojistas/locadores. As despesas rateáveis, por seu turno, são
submetidas, comumente, a um cálculo (coeficiente de rateio de
despesas), por meio do qual se determina a parcela devida a cada
lojista.
21. SHOPPING
No que tange ao aspecto logístico e mercadológico cumpre ressaltar
que o Shopping oferece uma boa mistura, chamada tenant mix, e é
uma vantagem oferecida aos lojistas/contratantes. Como exemplo o
Araguaia Shopping, em Goiânia, que contém lojas âncora, restaurantes,
lanchonetes, cinemas, dentre outros.
Para remunerar esses serviços mercadológicos, o contrato de Shopping
Center dispensa habitualmente a definição de um valor fixo, optando-se
pela constituição de um negócio de parceria por meio do qual a
administração é remunerada na proporção do sucesso do
empreendimento. O aluguel percentual, portanto, nada mais é do que o
resultado de uma remuneração por meio de cláusula de sucesso, sendo
definido pela incidência de determinado percentual sobre a receita do
estabelecimento (tenha este lucro ou prejuízo).
22. SHOPPING
Outro tema relacionado diz respeito à associação de lojistas. Aceitando
estar no empreendimento, o lojista aceita participar de sua estrutura,
que inclui tal espaço de atuação comum. Não está obrigado a associarse, desde que não queira fazer parte do Shopping; se aceita participar é
porque aceita compor a associação, já que há uma pessoa jurídica com
personalidade jurídica própria, com estatuto próprio, distinta dos lojistas,
da administração, dos empreendedores e do próprio Shopping
(desprovido de personalidade).
Essa associação de lojistas é comumente a destinatária das
contribuições dos lojistas para um fundo de promoção e propaganda.