Azioni di responsabilità nelle società di capitali: linee guida per il dottore commercialista
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Lezione tenuta all'Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Venezia il 30/10/2012
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Azioni di responsabilità nelle società di capitali: linee guida per il dottore commercialista
- 1. LE AZIONI DI RESPONSABILITA’ NELLE SOCIETA’ DI CAPITALI LINEE GUIDA PER IL DOTTORE COMMERCIALISTA DOTT. GIOVANNI RUBIN Venezia, 30 o,obre 2012 do,. Giovanni Rubin 1
- 2. VIVIAMO UN PERIODO DI CRISI Un dissesto aziendale normalmente è riconducibile a tre >pologie di causa: • inefficienza; • inefficacia; • eccesso di indebitamento. Questa visione trascura il fa#ore umano, ossia la stru,ura, le funzionalità e le competenze dell'organo amministra>vo di una società. La crisi non è un fenomeno indipendente dagli amministratori. do,. Giovanni Rubin 2
- 3. ANALISI DELLE CRISI D’IMPRESA Uno studio del 2004 (Stefano Guidantoni) ha individuato le cara,eris>che degli organi amministra>vi di un gruppo di società in crisi, al fine di so,olineare alcuni traO comuni a tale organo nelle imprese in difficoltà Campione: 12 società che al 31/12/2002 erano in amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (media di 460 dipenden>) Profili d'analisi: stru,ura interna capacità e competenze dis>n>ve rappor> con la proprietà do,. Giovanni Rubin 3
- 4. I RISULTATI DELL’INDAGINE Numero medio dei membri del C.d.A. 1 2 3 4 5 8,3% 16,8% 33,3% 33,3% 8,3% Formazione professionale amministratori Nessuna Scien>fica Giuridica Tecnica No info formazione aziendale 35% 13% 5% 21% 26% do,. Giovanni Rubin 4
- 5. I RISULTATI DELL’INDAGINE Presenza di faO censurabili Ges>one Alcuni faO Gravi faO Gravissimi corre,a faO 50% 34% 8% 8% Rappor> amministratori – proprietà (formata da persone fisiche) Soci Paren> di SoggeO Esterni soci collega> 76,5% 5,9% 11,7% 5,9% do,. Giovanni Rubin 5
- 6. I RSULTATI DELL’INDAGINE Nelle società analizzate l'organo amministra>vo si presenta così stru,urato: -‐ composto da un contenuto numero di membri; -‐ tecnicamente poco prepara> o con limitate competenze di >po aziendale; -‐ formato prevalentemente da soci o soggeO collega> al sogge,o economico. do,. Giovanni Rubin 6
- 7. Non possiamo pretendere che le cose cambino se con=nuiamo a fare le stesse cose A. Einstein do,. Giovanni Rubin 7
- 8. DIRITTI DEGLI AMMINISTRATORI Nelle s.p.a. gli amministratori godono di due diriO: • quello di percepire un compenso ex art. 2389 c.c. (con possibilità di deroga a favore della gratuità, diversamente dai sindaci); • quello di agire in assenza di turba>ve. Nelle s.r.l. il diri,o ad agire in autonomia è affievolito dall'ampio potere concesso ai soci e dalla massima libertà di contenuto delle clausole statutarie (art. 2479, comma 1, c.c.) do,. Giovanni Rubin 8
- 9. DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI Solo per la valenza pra>ca che riveste nell'ambito dell'onere della prova, in do,rina si è soli> suddividere in: -‐ obblighi a contenuto generico; -‐ obblighi a contenuto specifico. CASS. 23/03/2004 N. 5718 In tema di responsabilità degli amministratori di società, occorre dis=nguere tra obblighi gravan= sugli amministratori che hanno un contenuto specifico e già determinato dalla legge o dall'aHo cos=tu=vo [...] e obblighi defini= aHraverso il ricorso a clausole generali, quali l'obbligo di amministrare con diligenza e quello di amministrare senza confliHo di interessi. do,. Giovanni Rubin 9
- 10. OBBLIGHI A CONTENUTO GENERICO Perseguire l'ogge,o sociale Agire secondo canoni di diligenza (duty of care) Non agire in confli,o di interessi (duty of loyalty) do,. Giovanni Rubin 10
- 11. ATTI ESTRANEI ALL’OGGETTO SOCIALE Art. 2328, comma 2, n. 3, c.c. (s.p.a.) Art. 2463, comma 2, n. 3, c.c. (s.r.l.) La per>nenza dell'aOvità dell'amministratore all'ogge,o sociale assume il valore di precondizione necessaria alla valutazione di qualsiasi successivo comportamento. Un'operazione estranea all'ogge,o sociale cos>tuisce sempre mala ges=o dell'amministratore e lo espone al risarcimento del danno in presenza di un pregiudizio dimostrabile. Per stabilire l'estraneità è necessario accertare a quale finalità l'a,o stesso sia concretamente dire,o. do,. Giovanni Rubin 11
- 12. ATTI ESTRANEI ALL’OGGETTO SOCIALE L'unica difesa per il convenuto è la dimostrazione che l'a,o non era in realtà estraneo, per tanto, non esistono parametri di valutazione della condo,a. Casis>ca >pica: • ipoteca concessa da società sugli immobili di proprietà a garanzia dei debi> di un terzo; • so,oscrizione di un derivato specula>vo, anche in fase di ricontra,azione; • concessione di finanziamen> a soggeO terzi. do,. Giovanni Rubin 12
- 13. ATTI ESTRANEI ALL’OGGETTO SOCIALE Il conce,o di ogge,o sociale ha perso con la riforma quella valenza di "limite invalicabile" che invece è rimasta per le s.p.a. Art. 2479, comma 2, n. 5, c.c. In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci: 5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggeHo sociale determinato nell'aHo cos=tu=vo. Tu,avia, in caso di danno derivante da operazione estranea all'ogge,o sociale Art. 2476, comma 6, c.c. Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei preceden= commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di aT dannosi per la società, i soci o i terzi. do,. Giovanni Rubin 13
- 14. ATTI ESTRANEI ALL’OGGETTO SOCIALE Quan>ficazione del danno APP. MILANO 16/06/1995 L'en=tà del danno risarcibile dagli amministratori responsabili di averlo compiuto aHraverso il compimento di inves=men= mira= a scopi extrasociali è pari alla differenza fra le somme di denaro impiegate per tali invesGmenG e quelle poi recuperate a seguito della loro dismissione; e può essere aumentata dei rela=vi oneri finanziari se i predeT inves=men= sono sta= finanzia= con capitali di credito" do,. Giovanni Rubin 14
- 15. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA ART. 2392 C.C. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi impos= dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Tale ar>colo indica uno standard astra,o di comportamento, richiamando esplicitamente l'art. 1176, comma 2, c.c. e confermando che tra,asi di un'obbligazione di mezzi e non di risultato. do,. Giovanni Rubin 15
- 16. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA Natura dell'incarico: il riferimento è • alle cara,eris>che oggeOve dell'impresa (dimensioni, organizzazione, se,ore di aOvità, stru,ura dell'azionariato, maggiore o minore prevalenza del capitale sul lavoro) ==> "natura"; • alle funzioni concretamente espletate da ciascuna amministratore (presidente, consigliere, delegato, membro del comitato) ==> "incarico". Specifiche competenze: livello di istruzione, esperienze lavora>ve (curriculum). Chi è munito di maggiori competenze dovrà osservare un obbligo di diligenza più intenso. Da non confondere con l'art. 2387, comma 1, c.c.: Lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisi= di onorabilità, professionalità ed indipendenza. do,. Giovanni Rubin 16
- 17. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA In do,rina una corrente ri>ene che il conce,o di "diligenza" comprenda anche quello di perizia, intesa possesso di adeguata cultura d'impresa (che si deve tradurre in comportamen> pruden> e avvedu>). Relazione al D.Lgs. 6/2003: non significa che gli amministratori debbano necessariamente essere peri= in contabilità, in materia finanziaria e in ogni seHore della ges=one e dell'amministrazione dell'impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle rispeTve conoscenze e fruHo di un rischio calcolato,e non di irresponsabile o negligente improvvisazione. do,. Giovanni Rubin 17
- 18. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA Il generale dovere di diligenza si esplica altresì nel dovere di agire in modo informato, che il legislatore ha formalizzato ART. 2381, COMMA 3, C.C. [il consiglio di amministrazione] sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'asseHo organizza=vo, amministra=vo e contabile della società; quando elabora=, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta sulla base della relazione degli organi delega=, il generale andamento della ges=one. ART. 2381, COMMA 5, C.C. Gli organi delega= [...] riferiscono al consiglio di amministrazione [...] sul generale andamento della ges=one e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo [...] ART. 2381, COMMA 6, C.C. Gli amministratori sono tenuG ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delega= che in consiglio siano fornite informazioni rela=ve alla ges=one della società. do,. Giovanni Rubin 18
- 19. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA La diligenza non si traduce in un obbligo di porre in essere determinate scelte ges>onali (opportune o inopportune), ma nel dovere di avviare delle procedure (cautele, informazioni, pareri tecnici) necessarie per ado,arle in modo ponderato (non "cosa", ma "come"). Gli amministratori saranno considera> inadempien> al loro dovere di diligenza se effe,uano scelte con colpevole improvvisazione, senza informarsi e senza soppesarne vantaggi e svantaggi. Non devono essere valutate le operazioni in sé nel merito, ma le fasi preliminari delle operazioni, ossia i comportamen> propedeu>ci all'assunzione delle decisioni ges>onali da cui sono scaturi> effeO pregiudizievoli. do,. Giovanni Rubin 19
- 20. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA Il GIudice, tra,andosi di obbligazione di mezzi, non può mai sindacare il merito delle decisioni degli amministratori (principio della c.d. business judgement rule). CASS. 06/07/2970 N. 558 Il Giudice, inves=to di un'azione di responsabilità, non può giudicare sulla base di criteri discrezionali di opportunità o di convenienza, poiché in tal modo sos=tuirebbe ex post il proprio apprezzamento soggeTvo a quello espresso o aHuato dall'organo all'uopo legiTmato. do,. Giovanni Rubin 20
- 21. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA CASS. 28/04/1997 N. 3652 Il giudizio sulla diligenza non può mai inves=re le scelte di ges=one degli amministratori, ma tuP'al più il modo in cui esse sono state compiute. Non senza aggiungere che, ovviamente, un tale giudizio [...] cos=tuisce una =pica valutazione di merito, come tale non sindacabile in cassazione se non per eventuali vizi di mo=vazione [...]. La perdita dell'esercizio e l'indebitamento della società, per le ragioni che già prima sono state illustrate, non sono adducibili come causa di responsabilità degli amministratori, non potendo tale responsabilità derivare dal solo faHo che le scelte imprenditoriali compiute non si siano rivelate felici né fortunate. (Gli amministratori erano sta> convenu> in giudizio per aver acquistato giocatori di calcio troppo anziani a prezzi eccessivi) do,. Giovanni Rubin 21
- 22. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA Ulteriore principio nel quale si esplica la "diligenza" è l'obbligo di vigilanza. ART. 2392, COMMA 2, C.C. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal terzo comma dell'art. 1381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di faT pregiudizievoli, non hanno faHo quanto potevano per impedirne il compimento o aHenuarne o eliminarne le conseguenze dannose do,. Giovanni Rubin 22
- 23. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA La previgente disciplina era più esplicita nel prevedere un dovere di vigilanza ed alcuni autori ne hanno dedo,o che lo stesso sia meno stringente rispe,o al passato. Tu,avia, TRIB. NAPOLI 03/02/2010 Sia prima che dopo la riforma ex d.lg. n. 6 del 2003, gli amministratori hanno il dovere di vigilare sulla ges=one sociale e di intervenire per impedire il compimento di aT pregiudizievoli dei quali siano a conoscenza, o per eliminarne o aHenuarne le conseguenze dannose. L'obbligo di vigilanza ha caraHere individuale e sussiste qualora le funzioni amministra=ve non siano state delegate. do,. Giovanni Rubin 23
- 24. INOSSERVANZA DELLA DILIGENZA Nelle s.r.l. manca un aggancio norma>vo che indichi il dovere degli amministratori di agire con diligenza. Valgono le indicazioni di do,rina e giurisprudenza preceden> alla riforma: • si applicano le norme in materia di mandato; • secondo alcuni la diligenza richiesta, non essendo stata specificata, è quella "minore" del buon padre di famiglia, ma giurisprudenza maggioritaria ri>ene corre,o applicare il secondo comma dell'art. 1176 c.c.; • sono, quindi, applicabili per analogia tuO i conceO espos> per le s.p.a. do,. Giovanni Rubin 24
- 25. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI Gli amministratori hanno il dovere di perseguire l'interesse sociale. Non esiste una definizione di "interesse sociale", per tanto: • di norma l'interesse si sostanzia nello sviluppo dell'aOvità economica, nell'incremento dei profiO, nella massimizzazione dei dividendi; • tu,avia, possono esservi società c.d. "di comodo" (tutela del bene anche a scapito del profi,o), e a capitale pubblico (interesse pubblico). E' complesso comprendere quando vi sia un'operazione in confli,o di interessi. do,. Giovanni Rubin 25
- 26. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI Per le difficoltà di individuazione dei casi di confli,o di interesse, la riforma, cambiando la rubrica dell'art. 2391 c.c., valido solo per le s.p.a., si rivolge in generale agli "interessi degli amministratori". a) Gli aspeO procedurali della norma si applicano solo ed esclusivamente alle società dotate di organo collegiale; b) rispe,o alla disciplina previgente il testo innovato ha esteso il proprio ambito di applicazione anche agli interessi non patrimoniali ("ogni interesse"); c) l'amministratore di c.d.a., oltre a dare no>zia dell'interesse che egli abbia in una determinata operazione a tuO gli amministratori e ai sindaci deve precisarne • natura: patrimoniale o meno, confli,ualità o compa>bilità con gli scopi sociali, a,ualità o potenzialità; • termini: se l'amministratore è portatore dell'interesse per conto proprio o di terzi ed indicare il sogge,o interessato; • origine: modalità con cui l'interesse è sorto, preesistente o successivo alla nomina ad amministratore; • portata: aspeO temporali e quan>ta>vi dell'interesse. do,. Giovanni Rubin 26
- 27. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI d) Il consiglio di amministrazione deve adeguatamente (analisi compara>va, dimostrazione della prevalenza dell'interesse della società su quello dell'amministratore) mo>vare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione; e) non vi è più l'obbligo di astensione dal voto da parte dell'amministratore "interessato" che abbia adempiuto al dovere di informazione; f) il divieto di voto è ora previsto solo per gli amministratori soci in caso di delibera sulla loro responsabilità con quorum rido,o; g) l'amministratore delegato dovrà astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale (non è sufficiente un'informa>va); h) l'amministratore unico deve darne no>zia prima di porre in essere l'operazione al collegio sindacale e informare i soci alla prima assemblea u>le (considerata l'inesistenza di poteri gestori in capo all'assemblea, non si ri>ene applicabile come in passato l'art. 1394 c.c. e non è necessaria una convocazione ad hoc). do,. Giovanni Rubin 27
- 28. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI Nelle s.r.l. non esiste una norma simile all'art. 2391. L'art. 2475-‐ter si limita a riconoscere l'annullabilità dei contraO s>pula> dagli amministratori in confli,o di interesse e l'impugnabilità, se cagionevoli di danno, delle delibere assunte con il voto determinante di un amministratore in confli,o di interessi. Di fa,o viene riproposto il contenuto dell'art. 1394 c.c. e do,rina ri>ene applicabile altresì l'art. 1395 c.c. (contra,o con se stesso, è annullabile il contraHo che il rappresentante conclude con se stesso, in proprio o come rappresentante di un'altra parte, a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente). do,. Giovanni Rubin 28
- 29. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI L'art. 2391 c.c. prevede che L'amministratore risponde dei danni deriva= dalla sua azione od omissione. Ogge,o di risarcimento è tanto il lucro cessante, quanto il danno emergente (in passato si escludeva il lucro cessante visto l'u>lizzo del termine "perdite" al posto di "danno"). L' "omissione" è contemplata per sanzionare gli amministratori che, informa> di un interesse in confli,o, rimangono iner>. do,. Giovanni Rubin 29
- 30. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI Casis>ca PrelevamenA indebiA e pagamenA di somme non dovute TRIB. MILANO 26/01/1993 Non è contestato, in faHo, che i prelievi di denaro dalle casse sociali non erano mo=va= da esigenze connesse con l'aTvità di ges=one della xxxx, ma gius=fica= da esigenze di liquidità di altre società o soggeT facen= capo allo stesso gruppo aziendale. Tanto basta, senza necessità di ulteriori indagini sull'elemento soggeTvo, per ritenere la responsabilità dell'amministratore per aver agito in confliHo di interessi con la società do,. Giovanni Rubin 30
- 31. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI Casis>ca Operazioni concluse senza adeguato corrispeDvo TRIB. MILANO 09/06/1977 Posto infaT che, come si è avan= accertato, l'operazione considerata intercorsa tra la xxxxx e la xxxxxxx, e che in entrambe le società il xxxxx rives=va all'epoca la qualità di amministratore, non vi può essere dubbio che egli si trovava in confliHo di interessi, venendo a ges=re l'affare in posizioni irriducibilmente contrapposte; perciò egli aveva l'obbligo di informare dell'operazione gli altri amministratori e il collegio sindacale, ai sensi della norma di legge sopra richiamata. Senonché il xxxxx non ha dimostrato, come era suo onere, di aver osservato tale preceHo, e pertanto la sua responsabilità in ordine alle perdite subite dall'aHrice nell'operazione di cui traHasi deve essere affermata anche soHo questo profilo. do,. Giovanni Rubin 31
- 32. DIVIETO DI AGIRE IN CONFLITTO DI INTERESSI Casis>ca Operazioni sfru#ate personalmente ART. 2391, ULT. COMMA, C.C. ("CORPORATE OPPORTUNITIES") L'amministratore risponde altresì dei danni che siano deriva= alla società dalla u=lizzazione a vantaggio proprio o di terzi di da=, no=zie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico. In do,rina l'esistenza di una norma specifica ha fa,o ritenere che l'a,ore può esimersi dal dimostrare la mancata diligenza, essendo sufficiente la prova dell'u>lizzo di un'informazione riservata e di aver posto in essere un'operazione a proprio vantaggio a danno della società. do,. Giovanni Rubin 32
- 33. VIOLAZIONE DI OBBLIGHI A CONTENUTO SPECIFICO Sono tali quelli contempla> da specifiche previsioni di legge. Mentre per l'inadempimento degli obblighi generici è necessario provare la difformità del comportamento dell'amministratore da canoni di diligenza "standard", l'inosservanza degli obblighi specifici è di immediato rilievo (è sufficiente provare che l'amministratore non ha tenuto il comportamento previsto dalla legge). Impossibile un'elencazione esaus>va. do,. Giovanni Rubin 33
- 34. IRREGOLARITA’ DELLE SCRITTURE CONTABILI CASS. 25/07/1979 N. 4415 (TESI MAGGIORITARIA IN CASO DI TENUTA IRREGOLARE) Le mere irregolarità contabili non sono di per sé produTve di un danno e non cos=tuiscono autonoma fonte di un obbligo, perché la responsabilità dell'amministratore non deriva dalla sola irregolarità della tenuta dei libri contabili, se da questo faHo non dipende un pregiudizio economico della società. CASS. 19/12/1985 N. 6493 (TESI MINORITARIA IN CASO DI TOTALE TENUTA) La totale mancanza di contabilità sociale, o la sua tenuta in modo sommario e non intelligibile, è di per sé gius=fica=va della condanna dell'amministratore al risarcimento del danno [...]. La corte di merito ha correHamente indicato nella differenza che risulterà tra il passivo e l'aTvo fallimentare al termine del fallimento, il criterio di determinazione del danno. do,. Giovanni Rubin 34
- 35. IRREGOLARITA’ DELLE SCRITTURE CONTABILI CASS. 04/04/1998 N. 3483 (TESI INTERMEDIA) Una volta accertato che gli amministratori di una società [...] abbiano consumato violazioni dei loro doveri [...] e che da queste violazioni sia derivato un danno alla società, l'impossibilità di determinare in modo specifico il nesso esistente tra le singole violazioni e l'ammontare del danno globalmente accertato (ossia la concreta misura del danno conseguente ad ogni singola violazione), in conseguenza della circostanza che le scriHure contabili sono state tenute in modo da impedire la ricostruzione a posteriori delle vicende societarie, [...] aggrava la loro responsabilità e si traduce in un pregiudizio per la loro posizione processuale, legiTmando l'ascrivibilità dell'intero danno. do,. Giovanni Rubin 35
- 36. REDAZIONE DEL BILANCIO La redazione del bilancio non è aOvità delegabile ex art. 2381, comma 4, c.c. (s.p.a.) e art. 2475, ult. comma, c.c. (s.r.l.). APP. MILANO 13/02/2004 La violazione di cui all'art. 2423-‐bis c.c. da parte degli amministratori che abbiano rappresentato una situazione patrimoniale della società non rispondente alla situazione effeTva (in base a criteri legali) di faHo evitando l'immediata adozione degi provvedimen= richies= dagli arH. 2446 e 2447 c.c., non li espone automaGcamente alla responsabilità prevista dall'art. 2392 c.c., né a quella di cui all'art. 2043 c.c. [...] se non si accompagna alla prova che da tali e siffaHe violazioni siano direHamente deriva= pregiudizi. do,. Giovanni Rubin 36
- 37. SOTTOVALUTAZIONE DELLE POSTE DI BILANCIO CASS.22/06/1990 N. 6278 Si deve ritenere esaHa la dis=nzione fra aT di disposizione compiu= a scopi extrasocietari, o comunque per scopi di indimostrata coincidenza con quelli societari, ed aT di disposizione compu= nell'interesse e nell'ambito della ges=one dell'impresa sociale. Per i primi, infaT, alla responsabilità per l'occultamento, si aggiunge quella per l'oggeTva soHrazione del bene sociale [...]. Per i secondi, invece, non è ravvisabile altra responsabilità, oltre quella per occultamento, tenendo conto che l'impiego del bene per fini aTnen= all'impresa sociale, ove non risul= un espresso divieto (o l'obbligo di munirsi di preven=va autorizzazione), non lede diriT della società diversi da quello di essere no=ziata dall'operato dei propri organi. do,. Giovanni Rubin 37
- 38. SOTTOVALUTAZIONE DELLE POSTE DI BILANCIO Se le riserve, ancorché occulte rimangono nel patrimonio sociale non vi è danno, viceversa se le riserve occulte escono dal patrimonio sociale. Il pregiudizio non riguarda il fa,o in sé, ma il successivo illegiOmo comportamento (distrazioni, infedele dichiarazione, reperimento di finanze presso il sistema bancario, ricapitalizzazioni a causa di perdite non reali, vendita di azioni a prezzi inferiori). do,. Giovanni Rubin 38
- 39. SOPRAVVALUTAZIONE DELLE POSTE DI BILANCIO Le sopravvalutazioni del patrimonio (maggiore aOvo, minore passivo) non sono sanzionabili in sé, ma possono comportare: • maggiore tassazione per la società per u>li mai realizza> (danno alla società); • depauperamento patrimoniale a seguito di distribuzione di u>li fiOzi (danno alla società); • acquisto di azioni e versamen> di capitale indoO da bilanci irregolari (danno ai soci ed ai terzi); • fornitori o banche che abbiano concesso dilazioni di pagamento o finanziamen> sulla base di da> non correO (danno ai creditori). do,. Giovanni Rubin 39
- 40. CONTROLLO SULLA STIMA DEI CONFERIMENTI IN NATURA Il controllo da parte degli amministratori è previsto esplicitamente solo per le s.p.a. (art. 2343 c.c.). Tu,avia, do,rina maggioritaria lo ri>ene estensibile alla s.r.l. in virtù del dovere di tutelare l'effeOvità del capitale sociale imposto agli amministratori. 4 situazioni: • cos>tuzione tramite conferimento in natura; • aumento di capitale tramite conferimento in natura; • trasformazione progressiva da società di persone a società di capitali; • acquisto da parte della società nei due anni dalla cos>tuzione di beni o credi> per un importo pari o superiore al decimo del capitale sociale do,. Giovanni Rubin 40
- 41. CONTROLLO SULLA STIMA DEI CONFERIMENTI IN NATURA TRIB. NAPOLI 23/01/2009 Quando si traHa di beni per s=mare i quali occorre un'alta specializzazione, gli amministratori -‐ fisiologicamente privi di competenze specifiche per una siffaHa valutazione tecnica -‐ devono avvalersi (senza esenzione da responsabilità) dell'ausilio di uno o più professionis= operan= nel seHore. do,. Giovanni Rubin 41
- 42. OBBLIGO DI CONVOCARE L’ASSEMBLEA IN CASO DI PERDITE Si tra,a degli obblighi indica> agli ar,. 2446 e 2447 c.c. (per le s.p.a.) e agli ar,. 2482-‐bis e 2482-‐ter c.c. (per le s.r.l.). Le cri>cità che possono indurre responsabilità: • momento consumaAvo: la legge prevede che gli amministratori convochino senza indugio l'assemblea nel momento in cui risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo. L'u>lizzo del verbo "risultare" porta a ritenere che l'obbligo non sorge nel momento in cui la perdita si verifica, ma nel momento in cui è conosciuta o conoscibile secondo ordinari canoni di diligenza. La prova dell'an>cipata conoscenza della perdita è a carico della parte a,rice; • nesso di causalità: il danno non consiste dalla mancata convocazione dell'assemblea in sé considerata, ma dalle ulteriori perdite derivan> dall'omessa convocazione. L'amministratore risponde delle conseguenze del proprio inadempimento, con esclusione di quei danni che si sarebbero comunque compiu> anche con la convocazione. E' complesso provare quale sarebbe stata la delibera dell'assemblea, quindi è raro riuscire a provare il nesso di causalità. do,. Giovanni Rubin 42
- 43. OBBLIGO DI CONVOCARE L’ASSEMBLEA IN CASO DI PERDITE • relazione patrimoniale: deHa relazione [...] deve porre in evidenza, quando esiste, lo stato di crisi dell'impresa e le ragioni che l'hanno determinato, così da porre i soci in condizione di adoHare i provvedimen= opportuni (Cass. 04/05/1994 n. 4326). Se la relazione è errata ed i soci decidono di ricapitalizzare, può sorgere una responsabilità in capo agli amministratori • inerzia dell'assemblea: nel caso in cui nell'anno successivo la perdita cumulata non sia inferiore al terzo del capitale, gli amministratori devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione. I soci iner> non potranno agire in responsabilità in caso di omissione. TRIB. MILANO 22/09/1986 L'omissione della tempes=va convocazione dell'assemblea da parte degli amministratori quando il capitale sia interamente perduto [...] comporta la responsabilità [...] per il danno che subisce chi, in presenza degli avvenimen= nega=vi predeT, soHoscrive un aumento di capitale e ne versa l'importo nelle casse sociali, in base ad una deliberazione nulla. do,. Giovanni Rubin 43
- 44. DIVIETO DI INTRAPRENDERE NUOVE OPERAZIONI ART. 2484, N. 4, C.C. Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono: [...] 4) per la riduzione del capitale al di soHo del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli ar=coli 2447 e 2482-‐ter; ART. 2485, COMMA 1, C.C. Gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimen= previs= dal terzo comma dell'ar=colo 2484. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subi= dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi. ART. 2486 C.C. Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all'art. 2487-‐bis, gli amministratori conservano il potere di ges=re la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arreca= alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per aT od omissioni compiu= in violazione del precedente comma. do,. Giovanni Rubin 44
- 45. DIVIETO DI INTRAPRENDERE NUOVE OPERAZIONI Il "vecchio" art. 2449 c.c. disponeva tout court che gli amministratori, quando si è verificato un faHo che determina lo scioglimento della società, non possono intraprendere nuove operazioni". Con la riforma vi sono due adempimen> consecu>vi: 2485: accertamento della causa di scioglimento e iscrizione al Reg. delle imprese; 2486: porre in essere solo operazioni aven> cara,ere conserva>vo. La riforma ha recepito le indicazioni giurisprudenziali emerse nel vigore della precedente formulazione del codice civile, per tanto gli orientamenA previgenA risultano tu#ora validi (Trib. Milano 18/01/2011). L'unica differenza è che la responsabilità dell'amministratore non investe più l'operazione non conserva>va in sé, ma il danno che ne scaturisce. do,. Giovanni Rubin 45
- 46. DIVIETO DI INTRAPRENDERE NUOVE OPERAZIONI L'onere della prova rispe,o alla data di conoscenza del verificarsi della perdita qualificata tale da comportare lo scioglimento della società spe,a all'a,ore, tu,avia gli amministratori non potranno provare di aver ignorato l'esistenza della stessa dopo la redazione del proge,o di bilancio. TRIB. MILANO 24/01/1983 SpeHa a chi esercita l'azione di responsabilità dimostrare che l'opera=vità del divieto prescriHo dall'art. 2449 citato risalga ad un momento anteriore a quello della formazione del bilancio o della chiusura dell'esercizio. do,. Giovanni Rubin 46
- 47. DIVIETO DI INTRAPRENDERE NUOVE OPERAZIONI Secondo l'art. 2486 c.c., in sostanziale con>nuità con l'interpretazione del vecchio art. 2449 c.c., sono precluse tu,e quelle operazioni che comportano l'avvio di azioni specula>ve, l'assunzione di rischi d'impresa ed il conseguimento di nuovi u>li, mentre sono consen>te le operazioni finalizzate alla realizzazione più conveniente dei beni della società ed all'es>nzione dei rappor> penden>. TRIB. MILANO 03/02/2010 L'abrogazione del previgente ar=colo 2449 c.c. non ha ristreHo, bensì ampliato, il perimetro della responsabilità degli amministratori, in quanto gli aHuali arH. 2485 e 2486 c.c. superano il divieto delle sole operazioni "nuove", riferendosi a qualsiasi danno cagionato dalla società, ai creditori o ai terzi. do,. Giovanni Rubin 47
- 48. DIVIETO DI INTRAPRENDERE NUOVE OPERAZIONI CASS. 19/09/1995 N. 9887 (NUOVI ORDINATIVI) In considerazione della par=colare finalità del divieto sancito dall'art. 2449 c.c. vanno qualifica= come nuove operazioni tuT quei rappor= giuridici che, svincola= dalle necessità ineren= alle liquidazioni delle aTvità sociali [...] siano cos=tui= dagli amministratori per il conseguimento di un u=le sociale e per finalità diverse da quelle di liquidazione della società. [...] Nel caso in esame [...] le nuove ordinazioni di prodo farmaceuGci non erano finalizzate alla liquidazione della società ma cosGtuivano il normale svolgimento dell'avità della società poi fallita ed erano preordinate al conseguimento di nuovi u=li. do,. Giovanni Rubin 48
- 49. DIVIETO DI INTRAPRENDERE NUOVE OPERAZIONI CASS. 27/11/1982 N. 6431 (ESECUZIONE DI COMMESSE PRECEDENTI) La perdita del capitale sociale, quale faHo presupposto della responsabilità dell'amministratore che aveva intrapreso nuove operazioni è stata accertata con riferimento ai da= risultan= dal bilancio al 31 dicembre 1972. Le commesse in ques=one, evidentemente, erano state acquisite prima di tale data; ma la loro esecuzione, secondo la sentenza impugnata, fu iniziata nel 1973. E poiché l'esecuzione predePa (intrapresa, quindi, dopo che già si era verificato l'evento previsto dall'art. 2448, n. 4, c.c.) non era finalizzata alla liquidazione specifica della società, nel senso che non era necessaria per portare a compimento un'aTvità già intrapresa, ma era preordinata al conseguimento di nuovi u=li [...], bene la stessa è stata considerata come rientrante nel novero di quelle nuove operazioni in relazione alle quali l'art. 2449 c.c. prevede la responsabilità degli amministratori. do,. Giovanni Rubin 49
- 50. DIVIETO DI INTRAPRENDERE NUOVE OPERAZIONI TRIB. GENOVA 30/04/2985 (FUNZIONAMENTO PER NON DISPERDERE L'AVVIAMENTO) Nei pochi mesi decorsi tra il febbraio ed il giugno 1991, era assurdo pretendere dagli amministratori un'interruzione improvvisa dello stabilimento siderurgico e, quindi, delle richieste forniture di rou=ne, pur nella grave difficoltà finanziaria, in presenza di serie prospeTve di recupero e, comunque, per non aumentare con decisioni affreHate ed avventate le perdite economiche, i problemi sociali ed occupazionali, nonché i danni per gli stessi fornitori, in vista dell'imminente fase di liquidazione della società. do,. Giovanni Rubin 50
- 51. CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA ART. 2367 C.C. Gli amministratori [...] devono convocare senza ritardo l'assemblea, quando ne è faHa domanda da tan= soci che rappresentano almeno il ventesimo del capitale sociale [...] e nella domanda sono indicaG gli argomenG da traPare. Se gli amministratori [...] non provvedono, il tribunale [...], ove il rifiuto di provvedere risulG ingiusGficato, ordina con decreto la convocazione dell'assemblea. L'espressione "soci" in realtà deve essere le,a come ">tolari di diri,o di voto" (usufru,uario, creditore pignora>zio, custode, girante delle azioni per procura, società fiduciaria). do,. Giovanni Rubin 51
- 52. CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA TRIB. AOSTA 12/04/1994 Dalla richiesta della minoranza scaturisce per il consiglio di amministrazione, non già l'obbligo di dar corso alla convocazione dell'assemblea, ma solo l'obbligo di provvedere (eventualmente anche in senso nega=vo). E ciò anche in quanto nei poteri del Consiglio rientra la preven=va valutazione sull'opportunità o meno della convocazione. TRIB. VERONA 21/11/2008 Il novellato art. 2367 c.c. prevede che gli amministratori non sono obbliga= automa=camente alla convocazione dell'assemblea, una volta pervenuta la richiesta da parte dei soci che rappresen=no almeno un decimo del capitale sociale, ma possono sindacare la richiesta e rifiutare la convocazione, purché sulla base di mo=vi giusi=fica=. do,. Giovanni Rubin 52
- 53. OBBLIGO DI DARE ESECUZIONE ALLE DELIBERE ART. 2364, COMMA 1, N. 5, C.C. L'assemblea delibera sugli altri oggeT aHribui= dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di aT degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di ques= per gli aT compiu=. ART. 2479, COMMA 1, C.C. I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'aHo cos=tu=vo, nonché sugli argomen= che uno o più amministratori o tan= soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale soHopongono alla loro approvazione. do,. Giovanni Rubin 53
- 54. OBBLIGO DI DARE ESECUZIONE ALLE DELIBERE Secondo la giurisprudenza maggioritaria non esiste un obbligo assoluto a carico degli amministratori di dare esecuzione alle deliberazioni assembleari: l'obbligo specifico di dare esecuzione alle deliberazioni dovrà cedere il passo all'obbligo generale di amministrare con diligenza. Prevale il disposto di cui all'art. 2380-‐bis c.c., secondo cui la ges=one dell'impresa speHa esclusivamente agli amministratori. Si applica l'art. 1171, comma 2, c.c., secondo cui il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute, qualora circostanze ignote al mandante, e tali che non possano essergli comunicate in tempo, facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione. do,. Giovanni Rubin 54
- 55. OBBLIGO DI DARE ESECUZIONE ALLE DELIBERE Delibere nulle (impossibilità o illiceità dell'ogge,o): non esiste alcun obbligo per gli amministratori di dar seguito alla decisione ed incorrerebbero in responsabilità nel caso contrario (tamquam non esset); Delibere annullabili: l'obbligo di esecuzione sussiste, ma sorgerà l'ulteriore onere di impugnare la delibera stessa, a cui sono legiOma> ex art. 2377, comma 2, c.c. do,. Giovanni Rubin 55
- 56. DIVIETO DI AGIRE IN CONCORRENZA ART. 2390 C.C. Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorren=, né esercitare un'aTvità concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direHori generali in società concorren=, salvo autorizzazione dell'assemblea. Si tra,a di un'applicazione specifica del dovere di non agire in confli,o di interessi: nel caso in cui l'amministratore assuma uno dei ruoli indica> nell'art. 2390 c.c. c'è una sorta di inversione dell'onere della prova. do,. Giovanni Rubin 56
- 57. DIVIETO DI AGIRE IN CONCORRENZA Solo l'assemblea dei soci e lo statuto possono derogare al divieto di concorrenza. CASS. 01/10/1975 N. 3091 L'art. 2390 c.c. dichiara che gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorren=, né esercitare un'aTvità concorrente, ma la parola "assumere", così come la parola "esercitare", ha semplicemente un significato oggeTvo, senza alcun riguardo al momento in cui, prima o dopo la sua nomina, l'amministratore abbia assunto o sGa per assumere la qualità incompaGbile, l'art. 2390 intende vietare comunque che durante il suo ufficio l'amministratore si trovi a rives=re una qualità o a svolgere un'aTvità che pongano in situazione di dannoso o pericoloso antagonismo. do,. Giovanni Rubin 57
- 58. GRADAZIONE DELLA RESPONSABILITA’ Maggiore responsabilità all’aumentare della discrezionalità e dei poteri gestori. Amministratore Unico Amministratore delegato Comitato esecu>vo Consiglio di amministrazione do,. Giovanni Rubin 58
- 59. AMMINISTRATORE UNICO L'amministratore unico è dire,amente responsabile nei confron> della società, dei creditori sociali, dei soci e dei terzi. Par>colare è l'applicazione dell'art. 2391 c.c. nelle s.p.a.: se l'operazione viene previamente autorizzata dall'assemblea, l'amministratore oOene l'unico effe,o di escludere una responsabilità nei confron> della società. Nelle s.r.l. l'operazione conclusa in confli,o di interessi con l'autorizzazione dell'assemblea comporta la responsabilità solidale dei soci ex art. 2476, comma 7, c.c. do,. Giovanni Rubin 59
- 60. AMMINISTRATORE DELEGATO Unico limite alle operazioni delegabili è rappresentato dall'art. 2381, comma 4, c.c. (per le s.p.a.) e dall'art. 2475, ult. comma, c.c. (per le s.r.l.). Ha una competenza concorrente con quella del c.d.a., nel senso che il consiglio può in ogni momento sos>tuirsi all'amministratore delegato o modificarne i poteri. Per escludere o a,enuare la responsabilità deve comunicare con regolare periodicità al consiglio delegante adeguate informazioni sull'aOvità svolta in adempimento della delega (art. 2381, comma 4, c.c.). E' dire,amente responsabile per le materie delegate (assimilabile all'amministratore unico), mentre per le materie non delegate è sogge,o ai vincoli di qualsiasi consigliere. do,. Giovanni Rubin 60
- 61. COMITATO ESECUTIVO E' il caso in cui la delega è conferita ad un ulteriore organo pluripersonale. Si trova in una posizione intermedia tra il consiglio e l'amministratore delegato. E' diverso il caso di più amministratori delega>, in quanto u>lizza per le proprie decisioni il metodo collegiale. do,. Giovanni Rubin 61
- 62. CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE Si tra,a dei c.d. consiglieri "non opera>vi", perché non rivestono incarichi e non sono muni> di deleghe. E' responsabile dell'obbligo di agire informato e di controllo sull'operato degli altri consiglieri (responsabilità per condo,e omissive). CASS. 24/03/1998 N. 3110 In materia societaria, alla violazione dell'obbligo di vigilanza gravante sull'organo amministra=vo dell'ente, giusto disposto dell'art. 2392 c.c., consegue la responsabilità solidale di tuT i componen= del consiglio di amministrazione e, per tanto, la responsabilità anche di ciascuno dei singoli membri che, pur non essendo =tolari, in via esclusiva, di poteri individuali di controllo, sono, pur sempre, singolarmente tenu= ad agire affinché tale vigilanza sia adeguatamente esercitata e rispondono, per tanto, dell'omissione stessa. do,. Giovanni Rubin 62
- 63. RESPONSABILITA’ SOLIDALE Art. 2392, comma 1, c.c. [...] Essi sono solidalmente responsabili [...] Accertata la responsabilità degli amministratori, chi agisce per i danni può rivolgersi per l'intero anche nei confron> di un unico amministratore; Nel rapporto interno tra amministratori potrà essere esercitata l'azione di regresso per il riconoscimento della gradazione e per o,enere il rimborso di quanto pagato in eccesso. do,. Giovanni Rubin 63
- 64. ESENZIONE DA RESPONSABILITA’ L'art. 2392, comma 3, c.c. prevede l'unico modo per esentare da responsabilità un amministratore. Due elemen>: • annotazione senza ritardo del suo dissenso nel libro delle adunanze del consiglio; • immediata no>zia per iscri,o al presidente del collegio sindacale. Si ri>ene che sia sufficiente l'annotazione durante la delibera e nella successiva comunicazione al collegio sindacale (che comunque è presente alla delibera) il dissenso deve essere confermato e mo>vato. do,. Giovanni Rubin 64
- 65. AMMINISTRATORE ASSENTE E' necessario dis>nguere tra assenza gius>ficata e assenza non gius>ficata. TRIB. MILANO 26/06/1989 L'assenza dal consiglio di amministrazione che ha assunto una deliberazione da cui discenda la responsabilità degli amministratori per danni alla società non ha rilevanza esimente per il consigliere stesso, essendo ques= tenuto a prendere visione successivamente del verbale della riunione nella quale fu assente, ad assumere, se del caso, ulteriori informazioni, indi valutare l'opportunità di chiedere l'annotazione e di compiere la comunicazione di cui all'art. 2392. In caso di assenza ingius>ficata, deve fare quanto possibile per eliminare le conseguenze dannose: impugnare la delibera se la stessa è l'unico rimedio per eliminare o a,enuare le conseguenze dannose. do,. Giovanni Rubin 65
- 66. AMMINISTRATORE CESSATO Cause: morte, decadenza, revoca, scadenza e rinuncia. Negli ul>mi due casi l'effe,o sarà immediato nel caso in cui rimanga in carica la maggioranza dei consiglieri, oppure differito alla ricos>tuzione della stessa. L'amministratore cessato ha il dovere di porre in essere tuO i comportamen> indispensabili a garan>re il normale proseguimento dell'aOvità sociale per un periodo fisiologicamente necessario a che l'assemblea deliberi la sos>tuzione. do,. Giovanni Rubin 66
- 67. AMMINISTRATORE SUBENTRANTE Se si esclude quello di prima nomina nell'a,o cos>tu>vo, l'amministratore neo-‐ nominato non interviene una situazione neutra. TRIB. MILANO 21/10/1999 Gli amministratori che entrano in carica hanno il dovere di reTficare e rimuovere le irregolarità riscontrate rela=ve a preceden= esercizi. CASS. 27/02/2002 N. 2906 La responsabilità dell'amministratore di società di capitali per il ritardo nell'adozione delle misure necessarie a contenere le perdite e per la mancata richiesta di fallimento non viene meno per effeHo della responsabilità del precedente amministratore nell'aver occultato deHo stato, una volta che di questo egli abbia avuto contezza. do,. Giovanni Rubin 67
- 68. NATURA DELLA RESPONSABILITA’ La responsabilità si dis>ngue in: contra,uale ed extracontra,uale. Tre profili di rilevanza: a) onere della prova • ContraHuale: l'a,ore dovrà provare solo l'inadempimento, il danno ed il nesso di causalità tra inadempimento e danno. Il convenuto tenterà di provare di non aver potuto adempiere per causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c. (per violazioni di obblighi specifici) oppure di aver adempiuto con la necessaria diligenza ed in assenza di confli,o di interessi (per violazioni di obblighi generici); • ExtracontraHuale: l'a,ore dovrà provare l'inadempimento, il danno, il nesso di causalità, il dolo o la colpa (in re ipsa per violazione di obblighi specifici); do,. Giovanni Rubin 68
- 69. NATURA DELLA RESPONSABILITA’ b) misura del danno risarcibile: • ContraHuale: l'art. 1225 c.c. limita il risarcimento ai soli danni prevedibili, salvo che l'inadempimento non derivi dal dolo; • ExtracontraHuale: sono risarcibili anche i danni non prevedibili. c) termine di prescrizione: • ContraHuale: si applica l'art. 2941, n. 7, c.c., il cui contenuto è riportato nell'art. 2393 c.c. 5 anni dalla cessazione della carica; • ExtracontraHuale: si applica l'art. 2949, comma 2, c.c. e l'art. 2935 c.c. 5 anni dal momento in cui il diri,o può essere fa,o valere. do,. Giovanni Rubin 69
- 70. AZIONI DI RESPONSABILITA’ Per le s.p.a. art. 2393 e 2393-‐bis c.c.: azione sociale di responsabilità; art. 2394 c.c.: azione dei creditori sociali; art. 2395 c.c.: azione dei soci e dei terzi. Per le s.r.l. art. 2476, comma 1, c.c.: azione sociale di responsabilità; art. 2476, comma 7, c.c.: azione dei soci e dei terzi; nessuna previsione norma>va per l'azione dei creditori sociali. La giurisprudenza di merito maggioritaria propende per la possibilità di esperire l'azione dei creditori anche nelle s.r.l. per mo>vi di sistema (l'art. 2486, comma 2, c.c.; l'art. 2477, ult. comma, c.c.; l'art. 2497 c.c.) do,. Giovanni Rubin 70
- 71. AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’ Consente alla società di fare valere in sede giudiziale il poprio diri,o al risarcimento dei danni, in conseguenza di violazioni di obblighi impos> dalla legge o dallo statuto. Si tra,a di responsabilità contra#uale (si dovrà individuare un modello astra,o di comportamento solo per gli obblighi di natura generica). E' deliberata dall'assemblea dei soci (esclusione del socio amministratore dal quorum); Può essere deliberata da parte di tan> soci che rappresen>no 1/5 del capitale sociale nelle s.p.a.; nelle s.r.l. può essere avviata da ogni socio; Può essere in qualsiasi momento interro,a per transazione o per rinuncia. do,. Giovanni Rubin 71
- 72. AZIONE DEI CREDITORI SOCIALI Sul presupposto che il capitale sociale di una società funge da garanzia patrimoniale per i creditori ex art. 2740 c.c., l'art. 2394 c.c. introduce la possibilità per i creditori di agire contro gli amministratori, subordinatamente a due presuppos>: a) il patrimonio sociale deve essere depauperato in misura tale da renderlo insufficiente al soddisfacimento dei creditori; b) l'insufficienza del patrimonio deve essere stata causata dalla violazione da parte degli amministratori degli obblighi ineren> la conservazione del patrimonio sociale. Si tra,a di responsabilità extracontra#uale, per tanto l'a,ore dovrà provare: danno, inadempimento degli obblighi di conservazione del patrimonio, nesso di causalità (se non avessero tenuto tale condo,a il patrimonio sarebbe capiente), profilo soggeOvo doloso o colposo (contenuto generico / contenuto specifico). do,. Giovanni Rubin 72
- 73. AZIONE DEI CREDITORI SOCIALI CASS. 14/02/1966 N 441 L'insufficienza del patrimonio sociale rappresenta una situazione più grave e defini=va dell'insolvenza; quest'ul=ma può infaT derivare anche da uno stato di illiquidità al momento della scadenza delle obbligazioni, pur essendo integro il patrimonio sociale. Presupposto dell'azione ex art. 2394 c.c. è invece che l'integrità del patrimonio sia venuta meno, mentre non è necessario né sufficiente che si proceda preliminarmente alla liquidazione della società, anche aHraverso la procedura concorsuale. CASS. 25/07/2008 N. 20476 Tale conceHo si differenzia anche dall'eventualità della perdita integrale del capitale sociale, dal momento che quest'ul=ma evenienza può verificarsi anche quando vi è un pareggio tra aTvo e passivo. Non si potrà avviare, quindi, l'azione dei creditori sociali se vi sia insolvenza dovuta a mera illiquidità o se il capitale sia perduto, ma le poste aOve siano in grado di soddisfare integralmente i debi>. do,. Giovanni Rubin 73
- 74. AZIONE DEI CREDITORI SOCIALI Secondo l'art. 2394, comma 2, c.c. l'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro credi=. CASS. 28/05/1998 N. 5287 L'azione di responsabilità nei confron= degli amministratori e dei sindaci di una società, esperibile ex art. 2394 c.c., dai creditori sociali [...] è soggeHa a prescrizione quinquennale con decorso non già dalla commissione dei faT integra=vi di tale responsabilità, bensì dal (successivo momento) dell'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei credi=. CASS. 19/09/2011 N. 19051 Per la decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dell'azione di responsabilità nei confron= degli amministratori societari è necessaria l'oggeTva conoscibilità della situazione di incapienza fallimentare, che può desumersi da un complesso di elemen= quali mancato deposito dei bilanci e la notorietà delle difficoltà nei pagamen=. do,. Giovanni Rubin 74
- 75. AZIONE INDIVIDUALE DEL SOCIO E DEL TERZO E' l'azione con la quale un socio o un terzo possono rivalersi di un danno subito sul patrimonio dell'amministratore. Si tra,a di responsabilità extracontra#uale, per tanto l'a,ore dovrà provare: danno, inadempimento degli obblighi di conservazione del patrimonio, nesso di causalità (se non avessero tenuto tale condo,a il patrimonio sarebbe capiente), profilo soggeOvo doloso o colposo (contenuto generico / contenuto specifico). La par>colarità rispe,o alle altre due azioni è che il pregiudizio non investe il patrimonio sociale, ma dire#amente il patrimonio del terzo o del socio. do,. Giovanni Rubin 75
- 76. AZIONE INDIVIDUALE DEL SOCIO E DEL TERZO CASS. 26/03/1993 N. 9385 L'azione individualmente concessa dall'art. 2395 c.c. ai soci per il risarcimento dei danni loro cagiona= dagli aT dolosi o colposi degli amministratori, di natura extracontraHuale, presuppone che i danni non siano solo il riflesso di quelli arrecaG eventualmente al patrimonio sociale, ma siano direPamente cagionaG al socio, come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori e dei sindaci. Il diriHo alla conservazione del patrimonio sociale speHa, quindi, alla società e non al socio come tale. CASS. 03/08/1988 N. 4817 L'azione concessa individualmente dall'art. 2395 c.c. [...] presuppone che i danni stessi non siano solo il riflesso di quelli arreca= eventualmente al patrimonio sociale, ma siano direHamente cagiona= ai soci o ai terzi come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori medesimi; essa trova perciò applicazione solo quando la violazione del diriPo individuale del socio o del terzo sia in rapporto causale direPo con l'azione degli amministratori, a nulla rilevando che il socio o il terzo possano avere anche azione contro la società. do,. Giovanni Rubin 76
- 77. AZIONE INDIVIDUALE DEL SOCIO E DEL TERZO CASS. 08/07/1991 N. 7534 La responsabilità dell'amministratore di una società di capitali nei confron= del singolo socio o di un terzo non può scaturire dal mero inadempimento contraPuale posto in essere nella gesGone di tale società ma deve concreGzzarsi in un'azione (ulteriore) dell'amministratore che, per la sua illiceità di natura extracontraHuale, leda il diriHo soggeTvo patrimoniale del socio o del terzo e che non sia conseguenza o riflesso del depauperamento del patrimonio della società. do,. Giovanni Rubin 77
- 78. AZIONE INDIVIDUALE DEL SOCIO E DEL TERZO Casis>ca: 1) Irregolarità contabili e di bilancio CASS. 12/06/2007 N. 13766 Cos=tuisce danno direHo, che legiTma la proposizione di un'azione individuale di responsabilità nei confron= degli amministratori, quello risen=to nella propria sfera patrimoniale da chi, per effeHo di una inveri=era rappresentazione di bilancio, abbia acquistato per un determinato prezzo azioni di una società aven=, in realtà, valore nullo. do,. Giovanni Rubin 78
- 79. AZIONE INDIVIDUALE DEL SOCIO E DEL TERZO 2) AD di mala gesAo TRIB. ROMA 20/02/2012 E' contraria alla buona fede contraHuale e quindi è fonte di responsabilità ex art. 2395 c.c. la condoHa degli amministratori che hanno negoziato l'assunzione da parte della società di obbligazioni oggeHo di una specifica disciplina con la consapevolezza di non potervi adempiere così compromeHendo in via direHa con la propria condoHa il patrimonio del terzo. do,. Giovanni Rubin 79