Presentation given at EBPs PPP Tender Day held on 23 May 2012

1. Publiek-publieke samenwerking en
overheidsopdrachten
Een broos huwelijk
22 mei 2012 - Brussel

2. Publiek-publieke samenwerking (PuPuS)
 Functionele decentralisatie / externe en interne
verzelfstandiging
 Sociétés d’économie mixte
 Vlaanderen = VZW
 Centrifugaal effect staatshervormingen
 ‘Verneveling’ van de Staat
 Nood aan onderlinge samenwerking
 Interactie PPS en PuPuS
2

3. Publiek-publieke samenwerking en
overheidsopdrachten
 PuPuS hier = samenwerking tussen twee of meer
aanbestedende instanties met het oog op het
gezamenlijk vervullen van hun openbare taken
 Uitgangspunt: overeenkomst ten bezwarende titel tussen
aanbestedende instanties:
 Onder toepassingsgebied regelgeving overheidsopdrachten
i.g.v. aanneming van werken, leveringen of diensten of
concessie openbare werken (HvJ Commissie/Duitsland, Teckal,
Commissie/Spanje)
 Onder toepassingsgebied primair EG recht (gelijkheid, non-
discriminatie, transparantie) i.g.v. andersoortig contract, bv. COD
doch impact op interne markt (HvJ, Telaustria)
3

4. Uitzonderingen?
 Werknota EC SEC 2011 1169 final  aanbestedende
overheden (niet overheidsbedrijven, aanbestedende
entiteiten)
 Onderscheid:
 Uitoefening openbare taak met eigen middelen:
 In regie: geen overeenkomst (geen PuPuS)
 Overeenkomst om niet, niet ten bezwarende titel (hier geen PuPuS)
 Overeenkomst ten bezwarende titel:
– Participatieve PuPuS (verticaal/geïnstitutionaliseerd): in house
(Teckal-doctrine)
– Contractuele PuPuS (horizontaal/niet-geïnstitutionaliseerd):
in house bis (Hamburg-doctrine)
4

5. Uitzonderingen?
 Uitoefening openbare taak met externe middelen
 Delegatie van bevoegdheid (substitutietheorie)
 Niet-contractuele toewijzing van openbare taken
 Uitsluitende rechten (monopolie)
 Aankoop- en opdrachtencentrales
5

6. Participatieve PuPuS (in house)
 Organisatorische
afhankelijkheid AO AO2 AO3
 Geen privé-kapitaal in
E (HvJ, Stadt Halle)
 Controle AO
vergelijkbaar met
controle (toezicht) op E
eigen diensten
 publiek- of
ondernemingsrechtelijke
controle (HvJ, Asemfo, Coditel markt
Brabant)
6

7. Participatieve PuPuS (in house)
 Economische afhankelijkheid (HvJ, Carbotermo):
 de entiteit E verricht het merendeel van zijn
activiteiten/werkzaamheden ten behoeve van de controlerende
aanbestedende dienst(en) AO (AO2, AO3, …)  restactiviteit =
marginaal
 de entiteit E is dus niet op de markt werkzaam, in concurrentie
met commerciële ondernemingen
7

8. Contractuele PuPuS (in house bis)
 HvJ, Commissie/Duitsland:
 Geen deelneming van privé-kapitaal (100% publiek)
 Voorwerp overeenkomst = samenwerking, d.w.z. gezamenlijke
uitvoeren van een gemeenschappelijke taak
 Oorzaak overeenkomst = overwegingen die verband houden met
algemeen belang --> geen marktactiviteiten en financiële
transacties tussen partners dekken werkelijke kosten (geen
winstmarge)
 Invulling notie ‘algemeen belang’ cfr. DAB / DAEB
8

9. Gelijkenissen in house en in house bis
 Gebruik van eigen middelen in samenwerking met
anderen
 Geen privé-kapitaal
 Geen marktgerichtheid
 Relatie van afhankelijkheid
 (inhouse bis: Samenwerking niet van commerciële aard)
9

10. Delegatie van bevoegdheid
 Delegatie = volledige (exclusieve) overdracht relevant
deel van openbaar gezag en recht om economische
activiteiten uit te voeren die nodig zijn voor de vervulling
van de gedelegeerde, openbare taak
 HvJ, Commissie/Frankrijk:
 Overdrager mag geen verantwoordelijkheid m.b.t. de
overgedragen bevoegdheid behouden (geen zeggenschapop
uitvoering activiteiten i.k.v. openbare taak); EN
 Begunstigde van de overgedragen bevoegdheid oefent deze
zelfstandig en op eigen verantwoordelijkheid uit
10

11. Uitsluitende rechten
 Geen contractuele basis voor toewijzing van openbare
taken cfr. HvJ, Tragsa: wettelijke verplichting tot
uitvoering opdrachten aanbestedende dienst cfr. Regie
der Gebouwen
 Maar: toepassing primaire EG-recht (VWEU) niet
afhankelijk van bestaan contract: reeds toepassing als
aanbestedende dienst derde belast met verrichten
economische activiteit (met impact op interne markt)
 Alleenrecht dienstenopdrachten (art. 3, 2 Wet 1993)
 RvS 7 april 2011, Cipal: strikt onderscheid inhouse
exceptie en uitsluitend recht exceptie
11

12. Aankoop- en opdrachtencentrale
 Art. 2, 4 Wet 2006:
Een aanbestedende overheid die :
- leveringen of diensten verwerft die bestemd zijn voor aanbestedende overheden,
overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten of
- overheidsopdrachten of raamovereenkomsten plaatst met betrekking tot werken,
leveringen of diensten die bestemd zijn voor aanbestedende overheden,
overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten;
 Art. 15 Wet 2006:
Een aanbestedende overheid die een beroep doet op een aankoop- of
opdrachtencentrale als bedoeld in artikel 2, 4 , is vrijgesteld van de verplichting om
zelf een gunningsprocedure te organiseren
12

13. Vlaamse casus : lokale verzelfstandiging
Verzelfstandigingsvorm Uitzonderingsgrond Afh. / Onafh.
GIVA In regie (geen PuPuS) Afh.
AGB Inhouse Afh.
GEVA Delegatie Onafh.
Art. 195 Gemeentedecreet PPS, geen PuPuS -
IV Inhouse bis Afh.
PV Inhouse Afh.
DV Inhouse Afh.
OV Delegatie Onafh.
13

14. Besluit
 Blijvend probleem doorvertalen Europeesrechtelijke
begrippen naar Belgische/Vlaamse casus
 Onzekerheid wegens ‘soft law’ of ‘casusgebonden’
aansturing vanuit Europese rechtsbronnen (rechtspraak
HvJ, interpretatieve mededelingen e.a. werkdocumenten
Europese Commissie, …)
 Aanpassen wettelijk kader? Cf. voorstel richtlijn 2012
14

15. Vragen?
15

16. Jens Debièvre
Advocaat-vennoot
Lydian
+32 486286538
jens.debievre@lydian.be
www.lydian.be