Rencontre annuelle 2012. L'approvisionnement à l'ère du développement durable

L’approvisionnement à l’ère du
développement durable

MD

Présentée au Centre collégial des services regroupés
Par Me Sébastien Laprise

Hôtel Rimouski – Le 27 septembre 2012

LKD.ca Montréal Québec
Langlois Kronström Desjardins, S.E.N.C.R.L.

Plan de formation

 PARTIE I - Quelques définitions : éviter de réinventer la
roue

 PARTIE II - L’intégration du développement durable dans
les conditions du contrat «A»

 PARTIE III - L’intégration du développement durable
dans les conditions du contrat «B»

PARTIE I
Quelques définitions : éviter de
réinventer la roue

Partie I - Quelques définitions : éviter de réinventer la roue

 Un concept présent dans la loi cadre :

Loi sur les contrats des organismes publics
L.R.Q., chapitre c-65.1
« 2. Dans le respect de tout accord intergouvernemental applicable aux
organismes publics, les conditions déterminées par la présente loi visent à
promouvoir:
[…]
4° la mise en place de procédures efficaces et efficientes, comportant
notamment une évaluation préalable des besoins adéquate et
rigoureuse qui tienne compte des orientations gouvernementales en
matière de développement durable et d'environnement;
[…] »


 À devoir définir les concepts, évitez de réinventer la roue

 Remettez-vous-en aux concepts, normes et
spécifications reconnues


LOI SUR LE DÉVELOPPEMENT DURABLE
L.R.Q., chapitre D-8.1.1

« 2. Dans le cadre des mesures proposées, le «développement durable»
s'entend d'un développement qui répond aux besoins du présent sans
compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Le
développement durable s'appuie sur une vision à long terme qui prend en
compte le caractère indissociable des dimensions environnementale, sociale
et économique des activités de développement. »


LOI SUR LE DÉVELOPPEMENT DURABLE (suite)

« 6. Afin de mieux intégrer la recherche d'un développement durable dans
ses sphères d'intervention, l'Administration prend en compte dans le cadre
de ses différentes actions l'ensemble des principes suivants:

a) «santé et qualité de vie»: les personnes, la protection de leur santé et
l'amélioration de leur qualité de vie sont au centre des préoccupations
relatives au développement durable. Les personnes ont droit à une vie saine
et productive, en harmonie avec la nature; »



« b) «équité et solidarité sociales»: les actions de développement doivent
être entreprises dans un souci d'équité intra et intergénérationnelle ainsi que
d'éthique et de solidarité sociales;

c) «protection de l'environnement»: pour parvenir à un développement
durable, la protection de l'environnement doit faire partie intégrante du
processus de développement; »



« d) «efficacité économique»: l'économie du Québec et de ses régions doit
être performante, porteuse d'innovation et d'une prospérité économique
favorable au progrès social et respectueuse de l'environnement;

e) «participation et engagement»: la participation et l'engagement des
citoyens et des groupes qui les représentent sont nécessaires pour définir
une vision concertée du développement et assurer sa durabilité sur les
plans environnemental, social et économique; »



« h) «partenariat et coopération intergouvernementale»: les gouvernements
doivent collaborer afin de rendre durable le développement sur les plans
environnemental, social et économique. Les actions entreprises sur un
territoire doivent prendre en considération leurs impacts à l'extérieur de
celui-ci;

i) «prévention»: en présence d'un risque connu, des actions de prévention,
d'atténuation et de correction doivent être mises en place, en priorité à la
source;

j) «précaution»: lorsqu'il y a un risque de dommage grave ou irréversible,
l'absence de certitude scientifique complète ne doit pas servir de prétexte
pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir
une dégradation de l'environnement; »



« k) «protection du patrimoine culturel»: le patrimoine culturel, constitué de
biens, de lieux, de paysages, de traditions et de savoirs, reflète l'identité
d'une société. Il transmet les valeurs de celle-ci de génération en génération
et sa conservation favorise le caractère durable du développement. Il
importe d'assurer son identification, sa protection et sa mise en valeur, en
tenant compte des composantes de rareté et de fragilité qui le caractérisent;

l) «préservation de la biodiversité»: la diversité biologique rend des services
inestimables et doit être conservée pour le bénéfice des générations
actuelles et futures. Le maintien des espèces, des écosystèmes et des
processus naturels qui entretiennent la vie est essentiel pour assurer la
qualité de vie des citoyens; »



« m) «respect de la capacité de support des écosystèmes»: les activités
humaines doivent être respectueuses de la capacité de support des
écosystèmes et en assurer la pérennité;

n) «production et consommation responsables»: des changements doivent
être apportés dans les modes de production et de consommation en vue de
rendre ces dernières plus viables et plus responsables sur les plans social
et environnemental, entre autres par l'adoption d'une approche
d'écoefficience, qui évite le gaspillage et qui optimise l'utilisation des
ressources; »



« o) «pollueur payeur»: les personnes qui génèrent de la pollution ou dont
les actions dégradent autrement l'environnement doivent assumer leur part
des coûts des mesures de prévention, de réduction et de contrôle des
atteintes à la qualité de l'environnement et de la lutte contre celles-ci;

p) «internalisation des coûts»: la valeur des biens et des services doit
refléter l'ensemble des coûts qu'ils occasionnent à la société durant tout leur
cycle de vie, de leur conception jusqu'à leur consommation et leur
disposition finale. »


 Des concepts largement utilisés

Loi fédérale sur le développement durable
L.C. 2008, ch. 33

« « développement durable » Développement qui permet de répondre aux
besoins du présent sans compromettre la possibilité pour les générations
futures de satisfaire les leurs.

« durabilité » Capacité d’une chose, d’une action, d’une activité ou d’un
processus à être maintenu indéfiniment.

« principe de la prudence » Principe selon lequel, en cas de risques de
dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique
absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de
mesures rentables visant à prévenir la dégradation de l’environnement. »

PARTIE II
L’intégration du développement durable
dans les conditions du contrat «A»

Partie II - L’intégration du développement durable dans les
conditions du contrat «A»

 Rappel du concept de contrat A : l’appel d’offres et ses
objectifs

 Intégration comme condition d’admissibilité, de
conformité ou critère d’évaluation : prudence et
précaution

 Nécessité que l’adjudication respecte le cadre législatif et
réglementaire


 Les principes directeurs :

- La condition a-t-elle pour effet d’exclure ou de limiter indûment la
concurrence?

- La condition est-elle justifiée par l’objet du contrat?

- La condition est-elle générique ou permet-elle l’équivalence?


 Comme conditions d’admissibilité :

« 6. Les conditions d'admissibilité exigées d'un fournisseur pour la présentation
d'une soumission sont les suivantes:

1° posséder les qualifications, les autorisations, les permis, les licences, les
enregistrements, les certificats, les accréditations et les attestations
nécessaires;

2° avoir au Québec ou dans un territoire visé par un accord
intergouvernemental applicable, un établissement où il exerce ses activités
de façon permanente, clairement identifié à son nom et accessible durant
les heures normales de bureau; »


 Comme conditions d’admissibilité (suite) :

« 3° satisfaire à toute autre condition d'admissibilité prévue dans les
documents d'appel d'offres.

Malgré le paragraphe 2 du premier alinéa, lorsque la concurrence est
insuffisante, l'organisme public peut rendre admissible tout fournisseur qui a
un établissement dans un territoire non visé par un accord
intergouvernemental applicable, à la condition qu'il en fasse mention dans
les documents d'appel d'offres.

Le défaut d'un fournisseur de respecter l'une de ces conditions le rend
inadmissible. »


 Une condition d’admissibilité c’est :

- Une condition purement objective
- Une condition qu’une analyse généralement documentaire peut
valider
- Une condition qui ne peut constituer un élément de qualité…


 Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2011 QCCS 5744
(CanLII) en appel

« 2.13 Qualifications exigées
Le soumissionnaire est présumé avoir l'expérience pour effectuer le présent
contrat. À cet effet, le soumissionnaire devra obligatoirement fournir la
preuve qu'il a déjà effectué des contrats similaires (au minimum trois
contrats) en déneigement et déglaçage pour des municipalités, des villes ou
le ministère des Transports du Québec (MTQ). »


(CanLII) en appel (suite)

« Les références fournies devront contenir toutes les informations demandées
au tableau «liste des contrats similaires réalisés» du formulaire de
soumission, sans quoi la soumission pourra être rejetée. Le soumissionnaire
autorise la Ville à vérifier les références fournies.
Le travail devra être effectué par du personnel qualifié et compétent dans ce
domaine. L'entrepreneur doit s'acquitter de sa tâche avec diligence, la
compétence et l'habilité (sic) d'un expert. »



«[76] En effet, tel que rédigé, la clause 2.13 sous-entend qu'un entrepreneur ne
pourra soumissionner s'il n'a pas déjà effectué au moins trois contrats
similaires. Puisque la municipalité doit accorder le contrat au plus bas
soumissionnaire à l'exclusion d'autres critères, celui de l'expérience ne peut
être utilisé. D'autre part, il en aurait été tout autrement si les clauses 2.12 et
2.13 avaient été rédigées de façon à obliger les soumissionnaires à
mentionner s'ils ont fait l'objet d'une résiliation dans les cinq dernières
années et de fournir la preuve des contrats similaires effectués s'ils en ont.
[77] Ces simples informations ne permettraient pas à la municipalité de ne pas
accorder de contrat mais lui permettraient de demander au ministre la
permission d'accorder le contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire,
sur la base de ces informations.»



« [78] L'omission par le soumissionnaire d'informer honnêtement la municipalité
et de dissimuler une résiliation passée pourrait rendre la soumission non
conforme puisqu'il s'agirait d'un document à ajouter aux documents de
soumissions.
[79] Les déclarations mensongères par un soumissionnaire ne peuvent avoir
d'autre conséquence que la non-conformité de la soumission[26].
[80] Ces informations permettraient aux municipalités d'étudier chaque
soumission et de demander au ministre la permission de ne pas accorder le
contrat au plus bas soumissionnaire s'il en vient à la conclusion que le plus
bas soumissionnaire n'a pas les compétences requises pour remplir le
contrat. »



«[81] Il y a évidemment une distinction à faire entre les clauses particulières
d'un appel d'offres visant à accorder le contrat à un autre que le plus bas
soumissionnaire et les conditions ayant trait, non pas à la qualité du
soumissionnaire, mais aux conditions d'exercice du contrat peu importe le
soumissionnaire.
[82] Nous parlons ici d'exigences imposées de bonne foi qui ne sont ni
arbitraires, ni frivoles, ni formulées dans le but de contourner la loi. Il faut
évidemment que les conditions imposées au cahier de charge reposent sur
l'intérêt de la collectivité tout en respectant la saine concurrence et
conséquemment, la liberté de commerce. »


 En matière environnementale ou de développement
durable :

- Impossible d’exclure un fournisseur pour ses antécédents en la
matière, sauf si…

- Une norme ou une certification du type

o ISO 14024

o ÉnergieStar, etc.


 Comme condition de conformité :

Règlement sur les contrats d’approvisionnement :

« 7. Les conditions de conformité doivent indiquer les cas qui entraînent le rejet
automatique d'une soumission, soit:

[…]

6° le non-respect de toute autre condition de conformité indiquée dans les
documents d'appel d'offres comme entraînant le rejet automatique d'une
soumission. »


 Une condition de conformité n’est toutefois pas :

- Une condition qui ouvre la voie à l’arbitraire

- Une condition qui permet de juger et d’évaluer la qualité de la
soumission

 Ne signifie pas que vous ne pouvez procéder par devis
de performance… sauf que….


 Orthofab inc. c. Régie de l'assurance maladie du Québec, 2012
QCCS 1876 (CanLII)

« [41] Les documents de l'appel d'offres indiquent que quatre étapes sont
nécessaires pour la détermination de l'adjudicataire.

 Vérification de l'admissibilité des fournisseurs et de la conformité
administrative des soumissions;

 Classement des soumissions en ordre croissant de prix;

 Analyse de la conformité technique théorique;

 Analyse de la conformité technique pratique (banc d’essai).»


QCCS 1876 (CanLII) (suite)

« [42] L'article 7 du Règlement sur les contrats d'approvisionnement des
organismes publics permet que l’appel d’offres contienne des conditions de
conformité que l'on peut qualifier, pour les cinq premières, d'administratives.
Il permet aussi de prévoir toute autre condition de conformité, dont le non-
respect entraîne un rejet automatique, indiquant ainsi que c’est à la vue de
la soumission et des documents qui l'accompagnent que l’analyse des
critères de conformité se fait et non à l’analyse des biens eux-mêmes, ce
que requiert le présent appel d’offres. »



« [43] Tout ce que le règlement permet, à son article 7, c’est d’évaluer les
conditions de conformité prévues à cet article. Et, pour justifier un rejet
automatique d’une soumission, il faut que les critères soient très spécifiques
et clairs, permettant à l’organisme, à la vue de la soumission et des
documents qui l'accompagnent, de la rejeter ou non.
[44] L'analyse de la conformité technique théorique vise à comparer les fiches
techniques produites par les soumissionnaires au devis. Il s'agit donc de
vérifier si les produits soumis sont conformes aux exigences techniques, sur
papier. Ainsi, si les fiches techniques ne sont pas conformes aux exigences
du devis, la soumission pourrait être rejetée, car non conforme. »



«[45] La quatrième étape, aussi appelée « banc d'essai » a pour but de vérifier
la conformité pratique des appareils. Afin d’évaluer ce critère, l’organisme
demande à analyser les produits eux-mêmes et demande même la
disponibilité d'une personne qualifiée.
[46] Clairement, le règlement ne prévoit pas la possibilité d’une analyse de
conformité technique pratique. »



«[47] D'ailleurs, le règlement prévoit comme principe général, à son article 10 :
10. Un organisme sollicite uniquement un prix pour adjuger un contrat
d’approvisionnement.

[48] C’est par exception à ce principe et malgré l’article 10 que l’organisme peut
décider d’évaluer le niveau de qualité d’une soumission et uniquement pour
un appel d’offres touchant un contrat adjugé à la suite d’une évaluation de la
qualité. »



« [49] Il faut aussi souligner que le règlement prévoit la possibilité pour un
organisme de procéder à l’homologation de biens lorsqu’il y a lieu de
s’assurer, avant de procéder à un appel d’offres, de la conformité d’un bien
à une norme reconnue ou à une spécification technique établie.
[50] La RAMQ n’a pas expliqué pourquoi cette avenue n’a pas été utilisée. »



« [51] Pourtant, on constate que l'article 2.7.2 du devis indique que la RAMQ se
réserve le droit de ne pas soumettre au banc d'essai un appareil dont elle
est en mesure de reconnaître la conformité, notamment parce qu'il aurait été
homologué lors d'un appel d'offres antérieur. Est-ce à dire que le banc
d’essai remplace en quelque sorte la procédure d’homologation, alors que le
règlement prévoit que cette procédure doit être complétée avant l’appel
d’offres?
[52] Le principe de l’article 10 est donc pleinement applicable pour un appel
d’offres touchant un contrat à commandes. »



« [53] Le Règlement sur les contrats d'approvisionnement des organismes est
un code complet sur la façon de procéder pour un organisme public lorsqu’il
désire acquérir des biens. Rien dans le règlement ne semble permettre à un
organisme administratif, dans le cadre d’un appel d’offres pour un contrat à
commandes, d’évaluer la conformité d’un produit au moyen d’un banc
d’essai. Le règlement ne semble pas permettre à un organisme de solliciter
autre chose qu’un prix pour adjuger un contrat d’approvisionnement, sauf
les cas où l’appel d’offres vise un contrat adjugé à la suite d’une évaluation
de la qualité.
[54] C’est non seulement l’interprétation que soumet Orthofab, mais c’est aussi
l’interprétation publiée par le Secrétariat du Conseil du Trésor. »



«[55] Le Bulletin d’interprétation des marchés publics se veut un outil qui vise à
concrétiser la volonté gouvernementale d'uniformisation dans l'application
du cadre législatif et réglementaire :
En sa qualité d'institution responsable de l'application de la Loi sur les contrats des
organismes publics, le Secrétariat présente, sous la forme d'un court énoncé, un
bulletin référant à une disposition légale ou réglementaire, procède à son
interprétation et en explique l'application en regard d'une situation précise. Chaque
bulletin, avant sa publication, fait l'objet d'une validation juridique du ministère de la
Justice du Québec. Ce bulletin permet donc, tant au donneur d'ouvrages qu'aux
entreprises soumissionnaires (et leurs représentants) d'avoir un positionnement
univoque. »



« [56] Le Secrétariat du Conseil du Trésor a émis un bulletin spécifique intitulé «
Contrat à commandes et analyse qualitative ».Ce bulletin vise à donner
l'interprétation du Secrétariat du Conseil du Trésor concernant la possibilité
d'évaluer la qualité d'une soumission lorsqu'un organisme public adjuge un
contrat à commandes à un ou plusieurs fournisseurs.
[…] »



« [57] L'opinion donnée est claire. Il est impossible de combiner et d'appliquer à
une même situation les règles particulières prescrites dans les deux
sections distinctes.
[58] Lorsque le donneur d'ouvrages sollicite un prix, afin de conclure un contrat
à commandes, il doit le faire sans évaluer la qualité. Le Secrétariat du
Conseil du Trésor émet également l'avis que si l'organisme public désire
procéder à une évaluation de la qualité dans le cadre d'un contrat à
commandes, il doit, au préalable, avoir obtenu une dérogation de son
ministre responsable. »



« [59] Or, aucune telle dérogation n'a été obtenue dans le cadre du présent
dossier.
[60] La RAMQ plaide que le Tribunal n'est pas lié par le bulletin d'interprétation.
Elle ajoute que le bulletin n'est pas clair et porte à interprétation.
[61] Il est vrai que le Tribunal n’est pas lié par le Bulletin d’interprétation du
Secrétariat du Conseil du Trésor. Cependant, une lecture attentive du
règlement indique que les prétentions de la requérante sont très sérieuses
et que l’opinion donnée par le Secrétariat du Conseil du Trésor, basée elle-
même sur une opinion du jurisconsulte du gouvernement, est bien fondée. »



«[62] Le Tribunal est d'avis que le règlement est clair sur plusieurs points :
 L’organisme doit procéder à l’appel d’offres soit pour un contrat à
commandes, soit pour un contrat adjugé à la suite d’une évaluation de la
qualité;
 L’organisme a la possibilité, avant de lancer un appel d’offres pour un
contrat à commandes, de procéder à l’homologation de biens pour s’assurer
de leur conformité à des normes reconnues; »



« En principe, l’organisme sollicite uniquement un prix;
 Par exception, et seulement pour le contrat adjugé à la suite d’une
évaluation de qualité, il peut décider d’évaluer la qualité;
 Dans le cadre d'un appel d'offres pour un contrat à commandes, rien dans le
règlement ne permet à un organisme de requérir les biens, de les examiner
et de les évaluer.»



« [63] Le Tribunal est d’avis que la requérante, vu les prescriptions très strictes
et le cadre très précis du Règlement sur les contrats d'approvisionnement
des organismes publics, a démontré un droit très sérieux à faire valoir quant
à la validité de l’appel d’offres.
[64] Quant à l’argument subsidiaire, même si le Tribunal devait retenir qu’un
organisme administratif peut, au moyen d’essais sur les biens eux-mêmes,
évaluer la conformité d’un produit lors d’un appel d’offres pour un contrat à
commandes, il ne pourrait pas, à moins de tomber dans l’arbitraire, écarter
une soumission comme il est prévu à la section 2.3 du devis :
Tous les appareils qui seront soumis par le fournisseur doivent respecter les exigences
générales ci-après décrites. Les appareils soumis par le fournisseur doivent
également être sécuritaires, de bonne qualité, solides et robustes. Dans le cas
contraire, ces appareils sont déclarés non-conformes. (Les soulignements sont de la
soussignée) »



« [65] Le Tribunal est d'avis que si la RAMQ estime que les appareils ne sont ni
sécuritaires, de bonne qualité, solides ou robustes, elle ne pourrait appliquer
cette clause et refuser une soumission en l'absence de critères objectifs et
précis. Il s'agit là d'éléments qui ne sont pas suffisamment précis pour
correspondre à une analyse de la conformité.

[66] Le Tribunal est d'accord avec la requérante que si les critères ne sont pas
suffisamment précis, ils peuvent laisser place à l'arbitraire et, de là, devenir
un examen de la qualité, plutôt qu'un examen de la conformité. »


 La marge préférentielle :

SECTION III
ASSURANCE DE LA QUALITÉ, DÉVELOPPEMENT DURABLE ET
ENVIRONNEMENT

« 37. Un organisme public peut considérer l'apport d'un système
d'assurance de la qualité, notamment la norme ISO 9001: 2000, ou une
spécification liée au développement durable et à l'environnement pour la
réalisation d'un contrat. Il précise alors l'exigence requise dans les
documents d'appel d'offres.


« 37. (…)
Si l'imposition d'une telle exigence réduit indûment la concurrence,
l'organisme public doit permettre à tout fournisseur de présenter une
soumission et accorder à celui qui répond à l'exigence prévue au
premier alinéa, une marge préférentielle d'au plus 10%. Dans ce
dernier cas, le prix soumis par un tel fournisseur est, aux seules fins
de déterminer l'adjudicataire, réduit du pourcentage de marge
préférentielle prévu, et cela, sans affecter le prix soumis aux fins de
l'adjudication du contrat.

Le pourcentage de marge préférentielle qui sera appliqué doit être
indiqué dans les documents d'appel d'offres.»


 Cette disposition :

- accorde une certaine discrétion aux organismes publics

- protège l’accès aux marchés publics

- ne prescrit pas la façon dont les organismes peuvent intégrer les
spécifications environnementales


 L’évaluation qualitative : pour une grille plus «durable»,
assurez-vous que :

- tous les critères sont énoncés clairement tant sur la façon de les
évaluer que sur les preuves à fournir

- les critères permettent une évaluation plutôt objective

- les membres de votre comité de sélection en aient la même
compréhension


 Des exemples de critères :

- Consommation des ressources lors de sa fabrication (biens
recyclés)

- Coûts d'utilisation en énergie

- Recyclabilité

- Réutilisation possible

- Proposition concernant l’emballage (le moins possible et recyclable)
- Gestion des déchets


- Reprise pour démontage et recyclage

- Garanties

- Entretien

- Caractéristiques environnementales de l'entreprise du
fournisseur (politique interne, certifications, recherche et
développement, etc.)

- Expérience de l’équipe proposée

réf. : https://achatsetventes.gc.ca/politiques-et-lignes-directrices/guide-des-
approvisionnements/annexe/2/2

PARTIE III
L’intégration du développement durable dans
les conditions du contrat «B»

Partie III - L’intégration du développement durable dans les
conditions du contrat «B»

 Des exemples de clauses :

- respect des modalités d’emballage

- respect des modalités de livraison (le moment, la quantité, etc.)

- fournir du personnel qualifié soucieux des aspects
environnementaux

- exiger que le fournisseur reprenne les biens inutilisés et les
emballages pour une réutilisation

- exiger que le fournisseur assure la gestion des déchets par des
moyens conformes aux standards environnementaux

Partie III - L’intégration du développement durable dans les
conditions du contrat «B»

 LE TOUT assorti de clauses pénales à modalités
variables…

Merci de votre attention.

Sébastien Laprise
sebastien.laprise@lkd.ca
418 650-7915

1 888 650-7001

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