Carichi pendenti dei concorrenti - articolo filippetti

1. APPALTI PUBBLICI E RESPONSABILITÀ PENALE:
È NECESSARIO VERIFICARE I CARICHI PENDENTI?
di Ilenia Filippetti (*)
Sono molti gli aspetti penalistici rilevanti ai fini dell’affidamento
dei contratti pubblici e, tra di essi, alcuni dubbi sono sorti
relativamente alla richiesta del certificato dei carichi
pendenti degli amministratori delle società concorrenti alla gara.
Per l’accertamento della “moralità professionale” dei
concorrenti occorre verificare anche i carichi pendenti?
No, ai fini del rispetto di quanto previsto dall’art. 38, lett. c) del
codice dei contratti pubblici non è necessario richiedere il
certificato dei carichi pendenti. Ed infatti:
poiché l'art. 38, 1° comma, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n.
163, stabilisce che ricorre una causa di esclusione dalla
gara allorché sia stata pronunciata sentenza di
condanna passata in giudicato o emesso decreto penale
di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di
applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444,
c.p.p., per reati di grave danno dello Stato o della
Comunità, che incidono sulla moralità professionale, deve
ritenersi irrilevante la mancata presentazione in gara
del certificato generale del casellario giudiziale
(indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la
mancata presentazione del certificato di carichi
pendenti … essendo a tal fine sufficiente il certificato
penale del casellario attestante le sole condanne penali
(Consiglio di Stato Sez. III - sentenza 13 marzo 2013, n. 1494).
I carichi pendenti sono utili per verificare il requisito di cui
all’art. 38, lettera m) del codice?
No, non si tratta dello strumento adeguato a tale verifica.
L’art. 38, comma 1 del codice dei contratti pubblici prevede infatti
l’esclusione dagli appalti per i soggetti:
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione
interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del
decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 (..).
La verifica dell’esistenza di tali sanzioni deve essere effettuata
mediante richiesta dello specifico certificato dell'anagrafe delle
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2. sanzioni amministrative dipendenti da reato, istituita con il
D.lgs. n. 231/2001 s.m.i.
I carichi pendenti vanno richiesti per verificare l’esistenza
della causa di esclusione di cui alla m-ter) dell’art. 38?
No, anche in questo caso non si tratta dello strumento idoneo a
tale verifica.
Il già citato art. 38, comma 1 del codice dei contratti pubblici
prevede infatti l’esclusione dagli appalti per i soggetti:
m-ter) (..) che, pur essendo stati vittime dei reati previsti e
puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai
sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n.
152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio
1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti
all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti
dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre
1981, n. 689.
Vero è che, in questo caso specifico, ciò che rileva ai fini della
configurabilità della causa di esclusione è la semplice pendenza di
un procedimento penale e non occorre la pronuncia di un
provvedimento di condanna: ed infatti, la medesima lettera m-ter)
prosegue disponendo che:
La circostanza di cui al primo periodo deve emergere
dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio
formulata nei confronti dell’imputato nell'anno
antecedente alla pubblicazione del bando.
La verifica deve essere tuttavia effettuata, in base allo specifico
iter procedimentale descritto nella medesima norma, mediante
ricorso all’Osservatorio istituito presso l’Autorità per la Vigilanza
sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. L’omessa
denuncia dei fatti all’Autorità giudiziaria deve infatti essere
comunicata:
unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica
procedente all’Autorità (..) la quale cura la
pubblicazione della comunicazione sul sito
dell’Osservatorio.
Alla luce di quanto sopra, i carichi pendenti non sono quindi
mai rilevanti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto?
No, questa affermazione non è, attualmente, pacifica.
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3. Il TAR Lombardia, sede di Milano, Sez. I, con recente ordinanza
26 luglio 2013 n. 1982, ha infatti rimesso alla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali (ad
oggi non definite):
a) se sia conforme al diritto comunitario che la
stazione appaltante, nell’esercizio di un potere di revoca
in materia di appalti pubblici in applicazione dell’art. 21
quinquies della L. n. 241/1990, possa decidere di non
procedere all’aggiudicazione definitiva di un appalto
sulla base della mera pendenza di un’indagine penale
nei confronti del legale rappresentante della società
provvisoriamente aggiudicataria;
b) se sia conforme al diritto comunitario una deroga
del principio di definitività dell’accertamento della
penale responsabilità, così come espresso dall’art. 45
della Direttiva 2004/18/CE, e ciò per motivi di
opportunità amministrativa, riconducibili ad un’area di
riserva amministrativa;
c) se sia conforme al diritto comunitario una deroga del
principio di definitività dell’accertamento della
penale responsabilità, così come espresso dall’art. 45
della Direttiva 2004/18/CE, nell’ipotesi in cui
l’indagine penale pendente riguardi la commissione
di delitti relativi proprio alla procedura di gara
revocata.
I carichi pendenti servono a verificare la pendenza di una
misura di prevenzione ex art. 38 comma 1 lettera b) del
codice contratti pubblici?
No, a tali fini non è necessario richiedere il certificato dei carichi
pendenti.
Più in particolare, occorre ricordare che il codice dei contratti
pubblici dispone che:
Art. 38. Requisiti di ordine generale
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori,
forniture e servizi, e non possono essere affidatari di
subappalti né possono stipulare i relativi contratti i
soggetti:
b) nei cui confronti è pendente procedimento
per l'applicazione di una delle misure di
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4. prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27
dicembre 1956, n. 1423 (ora art. 6 del D.lgs. n.
159/2011) o di una delle cause ostative previste
dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575
(ora art. 67 D.lgs. n. 159/2011) (..).
La fonte normativa per la verifica della pendenza del
procedimento di applicazione di una misura di prevenzione è
quindi costituita dal D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (Codice
delle leggi antimafia), nel quale si dispone che:
Art. 83 Ambito di applicazione della documentazione
antimafia
1. Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici,
anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le
aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le
società o imprese comunque controllate dallo Stato o da
altro ente pubblico nonché i concessionari di opere
pubbliche, devono acquisire la documentazione
antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare,
approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a
lavori, servizi e forniture pubblici (…)
Ai sensi dell’art. 84 - Definizioni (della Documentazione
antimafia):
1.
La documentazione antimafia è costituita dalla
comunicazione antimafia e dall'informazione antimafia. (..)
3. L'informazione antimafia consiste nell'attestazione
della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza,
di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67, nonché
… nell'attestazione della sussistenza o meno di
eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a
condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o
imprese interessate indicati nel comma 4.
4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione
mafiosa che danno luogo all'adozione dell'informazione
antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: (..)
lettera b) dalla proposta o dal provvedimento
di applicazione di taluna delle misure di
prevenzione.
Quale organo rilascia il certificato relativo alla proposta o al
provvedimento di applicazione di una misura di
prevenzione?
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5. Il già citato D.lgs. n. 159/2011 dispone che:
Art. 96 Istituzione della banca dati nazionale unica della
documentazione antimafia
1. Presso il Ministero dell'interno (..) è istituita la banca
dati nazionale unica della documentazione antimafia.
Ed ancora lo stesso Codice delle leggi antimafia dispone, all’art.
97 (Consultazione della banca dati), che:
1. Ai fini del rilascio della documentazione antimafia, la
banca dati può essere consultata, secondo le modalità di
cui al regolamento previsto dall'articolo 99, da:
a) i soggetti indicati dall'articolo 83, comma 1 (..)
del presente decreto (ovverosia pubbliche
amministrazioni, enti pubblici ecc.).
Per quanto riguarda le modalità di funzionamento della banca
dati, l’art. 99 del Codice antimafia dispone che:
2-bis. Fino all'attivazione della banca dati i soggetti di
cui all'articolo 83, comma 1 e 2 (ovverosia le pubbliche
amministrazioni ecc.) acquisiscono d'ufficio tramite le
prefetture la documentazione antimafia.
È quindi importante notare che, ad oggi, la banca dati nazionale
unica della documentazione antimafia non è ancora attiva e
che le stazioni appaltanti debbono pertanto acquisire
d'ufficio, tramite le prefetture, tutta la documentazione
antimafia.
Quanto sopra vale anche per le informazioni antimafia
contenenti l'attestazione della sussistenza di eventuali
tentativi di infiltrazione mafiosa, desumibili anche dalla
proposta di applicazione di una misura di prevenzione.
Le informative antimafia saranno rilasciate attraverso il
sistema AVCPass?
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha evidenziato,
con Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012 s.m.i. (relativa al
sistema AVCPass), che:
Articolo 5 - Documentazione a comprova dei requisiti
generali
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6. 1. La documentazione e/o i dati a comprova del possesso
dei requisiti di carattere generale di cui agli articoli 38 e 39
del Codice che sono messi a disposizione .. attraverso il
Sistema AVCPASS sono i seguenti:
g) Comunicazione Antimafia
Ministero dell’Interno.
fornita
dal
Il riferimento esplicito al termine “Comunicazione” implica che le
richieste di Informative antimafia andranno comunque
trasmesse alle competenti prefetture, anche dopo l’entrata in
vigore del sistema AVCPass.
Per quali appalti occorre verificare la pendenza di una
misura di prevenzione mediante la richiesta di
un’informativa antimafia?
Ai sensi di quanto disposto da Codice delle leggi antimafia:
la documentazione antimafia non deve essere richiesta per
i contratti il cui valore complessivo (al netto dell’i.v.a.)
non supera € 150.000 (art. 83, comma 3, lettera e);
conseguentemente,
complessivo supera
stazione appaltante
antimafia (mediante
attivazione);
per i contratti il cui valore
€ 150.000 (al netto dell’i.v.a.), la
deve chiedere la comunicazione
AVCPass, successivamente alla sua
per i contratti il cui valore complessivo (al netto
dell’i.v.a.) sia pari o superiore alla soglia di rilievo
comunitario, determinata con regolamento adottato dalla
Commissione europea, la stazione appaltante deve
chiedere l'informativa antimafia (art. 91).
(*) Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della
Regione Umbria. Il presente contributo, a carattere divulgativo, costituisce
espressione della libera opinione dell’autrice, si configura quale semplice analisi di
studio liberamente apprezzabile dai lettori – che rimangono pertanto responsabili in
via esclusiva per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative – e non riguarda
né impegna in alcun modo l’Amministrazione regionale (versione definitiva
completata in data 06.10.2013).
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