1. ACTIVIDAD DE COACCION EN LA ADMINISTRACION
Conferencia dictada por el Dr. Ignacio M. de la Riva en la ciudad de
Maracay,
el 12 de agosto del 2005, en el Diplomado de Derecho Administrativo
auspiciado por la Procuraduría General del Estado Aragua
1. Las formas de la intervención administrativa
Hacia fines del siglo XIX, el Estado entró en un proceso de profunda transformación, que lo condujo a
intensificar en forma fenomenal su injerencia en la vida económica y social[1]. Ante ello, la ciencia del
derecho administrativo se vio en la necesidad de sistematizar la creciente pluralidad de manifestaciones de la
intervención pública hasta entonces inexistentes, a fin de munir a cada una de ellas de principios y criterios
propios.
Se hicieron muchos intentos. En la doctrina española, la clasificación tripartita de JORDANA DE POZAS, expuesta
por dicho autor a mediados del siglo XX[2], fue sin duda aquella que hizo mayor fortuna y que gozó del
asentimiento más generalizado, tanto en su propio país como en todo el mundo hispano, en el que la
distinción entre servicio público, policía y fomento resulta ser el modo más habitual de encarar dicha realidad.
Brevemente explicado, ¿cómo incide cada una de esas formas de la actividad pública interventora en los
quehaceres a los que afecta?
En el caso del servicio público, a partir de la verificación de una necesidad primordial de la comunidad cuya
satisfacción requiere ser garantizada, el Estado decide asumir como propia la responsabilidad por la
adecuada prestación de la actividad correlativa, sin perjuicio de que luego opte por prestarla en forma directa
o por transmitir ese cometido a un particular (el concesionario).
Eso es lo que sucede cuando una actividad económica cualquiera, por reunir los caracteres antedichos, es
declarada servicio público, con lo cual cesa de pertenecer al campo de la libre actividad y pasa a estar
reservada por el Estado, quien se erige en su titular. Ello deriva en un régimen jurídico sumamente riguroso
para dicha actividad, que no se detiene en sus aspectos externos, sino que aborda incluso aquello que hace
a su contextura interna: los estándares de calidad con que ella debe ser prestada, el precio que estará
autorizado a percibir quien la brinde (tarifa), la obligación de prestarla en condiciones igualitarias a los
usuarios que así lo requieran, las inversiones que deberán realizarse, etc.
En suma, es el propio Estado quien garantiza la prestación de dicha actividad, bajo las condiciones bien
precisas que él mismo establece desde adentro de tal quehacer[3].

2. Si la comparamos con la situación descripta, podría decirse que la policía es respetuosa de la índole privada
de la actividad sobre la que recae, naturaleza privada que no pretende alterar. No obstante, ante la
advertencia de que el desarrollo de dicha actividad puede, en ciertos casos, comprometer el interés público,
el Estado decide intervenir, únicamente para fijar, desde afuera, las reglas básicas que deberán respetar
todos cuantos se dediquen a ella, con miras a proteger el interés público en juego.
Por último, la actividad de fomento (o, con un léxico más actual, las ayudas públicas), resulta una forma de
intervención donde el Estado ni hace propia la responsabilidad por la prestación adecuada de la actividad
(servicio público), ni se propone regularla en sus aspectos externos con miras a preservar el interés público
(policía), sino únicamente procura que el curso de la vida económica sobre la que recae discurra en alguna
dirección determinada, dada la conveniencia pública de que así suceda, y a tal efecto se limita a ofrecer
ciertos favores o ventajas a quienes se encaminen hacia las metas propuestas. Como se advierte, es la forma
más tenue de intervención pública, en tanto sólo induce los particulares a proceder en cierto sentido
ventajoso para el bien común, a través de algún incentivo que les ofrece si así lo hacen[4].
2. La actividad de policía o de coacción
Si nos atenemos a la definición de JORDANA DE POZAS, la policía, entonces, es la actividad administrativa que,
por medio de limitaciones eventualmente coactivas de la actividad privada, se dirige a prevenir los daños
sociales que de esta última pueden derivarse[5].
Hoy está fuera de discusión que los derechos individuales no son absolutos, sino que encuentran su ámbito
adecuado de goce en el marco que les confieren los preceptos constitucionales que los reconocen y las leyes
que reglamentan su ejercicio. El Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la
seguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, en definitiva, en
aras a hacer que el goce de los derechos de unos sea compatible con el de los otros, advierte la necesidad
de imponer ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos individuales.
Esta convicción ha estado presente en todas las épocas y en todos los sistemas. Permítanme citarles un
autor de comienzos del siglo XIX, James KENT, uno de los precursores del constitucionalismo norteamericano,
de se expresaba de este modo:
“Aunque la propiedad se halla así protegida, debe entenderse, sin embargo, que el legislador tiene el
derecho de prescribir la manera de usarla, en la medida en que fuera necesario para prevenir el abuso del
derecho que pudiera dañar o molestar a los otros o al público. El gobierno puede, por medio de regulaciones
generales, prohibir aquellos usos de la propiedad que pudieran crear molestias y devenir peligrosos para las
vidas o la salud o la paz o el bienestar de los ciudadanos. Negocios inapropiados, mataderos, operaciones
ofensivas a los sentidos, depósitos de pólvora, la construcción de materiales combustibles, y el entierro de
los muertos, pueden todos ser prohibidos por la ley, cuando tienen lugar en sitios densamente poblados,

3. sobre la base del principio general y razonable de que cada persona debe usar su propiedad de manera de
no dañar a sus vecinos, y que los intereses privados deben estar al servicio del interés general de la
comunidad”[6].
Es desde esta perspectiva que ha de entenderse el concepto de policía, el cual alude, entonces, a la
actividad estatal de limitación de los derechos individuales, por razones de interés público.
Es preciso señalar que la doctrina distingue entre dos expresiones: poder de policía y policía[7]. Mientras la
primera (poder de policía) se emplea para hacer alusión a la labor legislativa tendiente a regular (es decir, a
limitar) el ejercicio de los derechos en la medida requerida por la protección del interés público, la segunda
(policía) consiste en la actividad administrativa destinada a ejecutar las leyes dictadas por el Congreso en
ejercicio del poder de policía. En cualquier caso, queda claro que ambas nociones participan de una
sustancia común, siendo esta última una derivación secuencial (indispensable) de la primera, en tanto resulta
ser la actividad administrativa que lleva a su concreción los postulados legislativos[8].
De las tres modalidades de intervención pública arriba indicadas, la técnica policial comporta, a no dudarlo,
aquella que más se proyecta hacia atrás en el tiempo[9]. Puede decirse, también, que la policía configura la
técnica interventora más frecuente, ya que se proyecta hoy prácticamente sobre todos los campos de la vida
económica y social. En este sentido, el concepto clásico de policía, en sus orígenes sólo referido a cuestiones
de salubridad, seguridad y moralidad, se expandió con el tiempo hasta llegar a abarcar las limitaciones a los
derechos debidas a otras cuestiones propias del interés público (en especial, la promoción del bienestar
general –policía económica- y la protección del medio ambiente –policía ecológica-)[10].
En verdad, si se la compara con el servicio público, que se circunscribe a ciertas actividades que el Estado ha
decidido publificar, y con las ayudas públicas, que se concentran sólo sobre determinadas actividades o
zonas geográficas que el Estado decide fomentar, la actividad de policía se extiende sobre todas las áreas
que ustedes quieran imaginar. Casi se diría que la actividad de policía, frente a las dos restantes, resulta un
ámbito de intervención pública de tipo residual[11].
Ustedes se preguntarán: ¿qué tiene que ver todo este discurso con la actividad de coacción? Es que la
coacción es, como surge de la definición arriba recordada, uno de los elementos que configura la actividad de
policía. Sin embargo, es necesario apresurarse a señalar que la coacción no comporta una nota esencial de
la noción de policía[12], sino tan sólo un accidente que se añade a la actividad cuando el respeto efectivo de
los límites fijados al derecho alcanzado así lo requiere[13]. De allí que resulte, a mi juicio, más acertado,
seguir hablando de policía, y no de actividad de coacción, en tanto esta última puede o no verificarse, según
los casos[14].
3. Límites a la policía administrativa

4. Ahora bien, por vasto y necesario que sea el poder reconocido tanto al legislador como a la Administración
para establecer límites al ejercicio de los derechos por razones de interés público, es evidente que dicho
poder se encuentra acotado. Sostener lo contrario importaría dejar en manos del poder público de turno la
facultad incondicionada de eliminar los derechos sujetos a tal potestad regulatoria.
Los límites a que se encuentra sujeto el ejercicio del poder de policía se pueden desdoblar en formales y
materiales.
En el terreno de lo formal, actúan como límites al ejercicio del poder de policía el principio de legalidad y el de
competencia.
Desde una perspectiva material, la frontera con que se topa al poder de policía está dada por ciertos
principios que son connaturales al ejercicio de dicho poder, primordialmente el principio de razonabilidad y el
principio de igualdad.
4. El principio de legalidad
El principio de legalidad constituye uno de los axiomas centrales de los sistemas asentados bajo la noción de
Estado de Derecho. Ello no impide que resulte, al mismo tiempo, un principio de contornos sumamente
debatidos y confusos. Al decir de SANTAMARÍA PASTOR, “en el principio de legalidad se hace patente esa extraña
maldición que parece pesar sobre todos los conceptos fundamentales del Derecho público, cuyo grado de
confusión corre paralelo a su grado de importancia”[15]. De hecho, es frecuente que se empleen sin el
suficiente rigor, conceptos cercanos, aunque no intercambiables con dicho principio, como el de principio de
juridicidad o el de reserva de ley.
Según el mismo SANTAMARÍA PASTOR[16], el origen del principio de legalidad se encuentra ligado a la confluencia
de dos postulados del pensamiento liberal:
(i) el rechazo de un sistema de gobierno basado en decisiones subjetivas del Príncipe, y su reemplazo por
uno de carácter objetivo e igualitario, basado en normas generales (dejar de lado el gobierno de los hombres
para dar paso al gobierno de las leyes, según la conocida frase de los constitucionalistas norteamericanos); y
(ii) el dogma democrático que atribuye al pueblo el poder soberano, y por carácter transitivo, hace residir esa
misma soberanía en sus representantes, reunidos en el órgano legislativo, de manera tal que todos los
ciudadanos y la propia Administración quedan sometidos a la ley como única expresión de dicho poder
supremo.
Ahora bien, la sujeción a la ley que impone el principio de legalidad puede darse, en rigor, de dos maneras:

5. a) una más amplia, donde la ley se constituye en un mero límite externo o frontera al accionar del sujeto,
enmarcado en un ámbito de libertad, como principio. Esta situación podría expresarse mediante la frase “todo
lo que no está prohibido por la norma, se entiende permitido”; y
b) otra más estricta, que requiere de la norma legal como fundamento previo y necesario de toda acción, de
modo tal que ésta sólo podrá realizarse válidamente en la medida en que exista una ley que habilite al sujeto
en cuestión a llevarla a cabo. Ello se traduciría en la regla “lo que no está permitido, se considera prohibido”.
El jurista austríaco WINKLER calificó a estas dos formas de sujeción a la ley como vinculación negativa –la
primera- y vinculación positiva –la segunda-[17].
La cuestión está, entonces, en determinar si, en virtud del principio de legalidad, la Administración se
encuentra vinculada a la ley en sentido positivo o negativo.
En la Francia de la primera época revolucionaria, donde la ley configuraba la única fuente de la voluntad
estatal soberana, la Administración quedaba reducida a un mero ejecutor de la ley. La versión del principio de
legalidad vigente en dicho contexto resultaba, por tanto, la más estricta, de modo que la Administración sólo
podía hacer aquello para lo cual contara con previa habilitación legal (vinculación positiva).
En el mundo germánico de principios del siglo XIX, en cambio, el sistema se inspiraba en el principio
monárquico, plasmado en el Acta Final de Viena de 1815, que reconocía al rey legitimidad y autoridad
propias, con poderes suficientes para dictar normas o actos que afectasen a los súbditos. En ese escenario,
el rey y sus delegados (en suma, la Administración) no se limitaban a ejecutar la ley, sino que tenían a su
cargo servir al interés general, desde ya que con sujeción al marco legal, pero tomado éste como un límite
externo a dicho accionar público (vinculación negativa)[18].
La evolución de cada uno de dichos modelos condujo –como suele suceder- a su progresiva convergencia,
de manera tal que al final del camino la legalidad de la actuación administrativa habría cristalizado en un
sistema de vinculación positiva de la Administración a la ley en aquellos casos en que su intervención
redundase en una limitación de la esfera de los derechos de los ciudadanos, quedando fuera de dicho
régimen restrictivo la actuación favorable y la referente a la organización interna de la Administración.
Es menester, no obstante, distinguir entre la actividad reglada y la actividad discrecional de la Administración,
pues es evidente que el principio de legalidad opera con distinta intensidad en uno y otro ámbito[19]. Si bien
en ambos casos la autoridad debe actuar dentro de lo que marca la ley, mientras que en el campo reglado lo
hace a modo de ejecución automática de lo dispuesto en el ordenamiento legal, cuando actúa
discrecionalmente su proceder no es resultado de la mera aplicación de una solución ya prevista por el
legislador, entre otras cosas porque tal resultado no se encuentra predeterminado por la normativa, sino
librado a apreciaciones ligadas a criterios metajurídicos. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la
Administración decide construir una ruta, por juzgar que ello conviene al interés general.

6. Es frecuente que los textos constitucionales de los países occidentales contemplen en forma expresa la
exigencia de que las limitaciones a la libertad y a la propiedad, siempre con motivo de los requerimientos del
interés público, provengan de una previsión con rango de ley.
La Constitución venezolana lo hace ya en las disposiciones generales relativas a los derechos humanos y
garantías. Allí, el artículo 19 establece que “el Estado garantizará a toda persona (...) el goce y ejercicio (...)
de los derechos humanos”, aclarando acto seguido que “su respeto y garantía son obligatorios para los
órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”.
El artículo 20, por su parte, añade que “toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y
social”.
En lo que hace, particularmente, a los derechos económicos, el artículo 112 del texto constitucional dispone
que “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más
limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo
humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”. Se advierte, claramente, en
este último precepto una marcada sintonía con la noción de policía delineada.
En el caso de la Constitución argentina, los artículos 14, 17, 18 y 19 consagran, también, de manera bien
clara, la regla de que toda limitación al ejercicio de los derechos debe tener su origen en una ley del
Congreso.
Es interesante apuntar que también los Tratados protectores de los derechos humanos suelen exigir que la
reglamentación de los derechos individuales y sociales se practique por ley.
Así lo establece, por ejemplo, el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la
cual “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta
a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad democrática”.
Otro tanto hace el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
prevé que los derechos reconocidos en su texto estarán sujetos “únicamente a limitaciones determinadas por
ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover
el bienestar general”.

7. Por último, el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en
la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general”.
Hasta aquí las cosas parecen bastante sencillas. Sin embargo, la idea tradicional del principio de legalidad,
concebido como sujeción de la Administración a la ley, empieza a tornarse más compleja en la medida en
que emerge y se acrecienta el poder reglamentario de la propia Administración, pues a partir de entonces
ésta deja de ser una mera ejecutora de normas legislativas.
Ello da lugar a plantearse si la norma habilitante de la actuación singular de la autoridad administrativa debe
necesariamente tener rango legal, o basta con una norma de naturaleza reglamentaria. Surge, así, la noción
de reserva de ley, que conduce a distinguir qué materias deben, ineludiblemente, ser reguladas mediante una
ley formal como fuente última. Con ello quedará fijado el límite material de los poderes reglamentarios de la
Administración, en tanto los campos que queden dentro de la zona reservada al legislador quedarán, por
fuerza, excluidos del ámbito de actuación autónomo de aquélla.
Como resultado de este proceso, el principio de legalidad (o, si se prefiere, la legalidad de la actuación
administrativa) pasa a configurar un principio más flexible, que hace referencia a la sujeción de la
Administración al llamado bloque de legalidad, el cual abarca no sólo la ley formal, sino también las normas
reglamentarias dictadas por la propia Administración, como las restantes fuentes del derecho (principios
generales del derecho, costumbre con fuerza de ley, etcétera)[20].
5. Principio de competencia
La competencia de la autoridad administrativa como límite del poder de policía se encuentra íntimamente
vinculada con el principio de legalidad, casi se diría que es la contracara de este principio, en tanto se lo
concibe como la exigencia de que el poder ejercido tenga su génesis en una cláusula de apoderamiento o de
habilitación hacia la autoridad que lo despliega.
En este sentido, la vinculación positiva que, como regla, existe entre el accionar de la Administración y la ley,
se traduce en la exigencia de que cada acción emanada de aquella deba contar con el respaldo de un
precepto legal que habilite a su realización, de manera tal que el acto dictado resultará inválido en ausencia
de tal disposición. En otras palabras, la norma legal habilitante adquiere el carácter de técnica de
apoderamiento de la autoridad administrativa[21], sin la cual su actuación deviene inválida, dado que ella no
cuenta con atribuciones autónomas.
Como se sabe, tal atribución de potestades puede surgir de manera expresa de la norma legal, de modo
implícito (en la medida en que ellas puedan inferirse a partir de la interpretación del ordenamiento), o en
calidad de facultades inherentes a la función atribuida al órgano administrativo en cuestión. Esto significa que,
si bien la asignación de facultades debe ser específica (ya que de otro modo se brindaría un poder ilimitado),

8. no hace falta caer en un casuismo extremo en orden a tener por satisfechos los imperativos del principio de
legalidad.
6. Principio de razonabilidad
Toda acción interventora de los Poderes públicos, por definición, afecta en algún grado la libertad o la
igualdad, sea de la totalidad de los ciudadanos, sea de una parte de ellos. El principio de razonabilidad
apunta, precisamente, a destacar la necesidad de que el gravamen ocasionado por la intervención se vea
compensado por la envergadura de los fines alcanzados o por alcanzarse a través de la medida pública
adoptada, y exige, al mismo tiempo, que dichos fines no puedan lograrse por otros medios menos
gravosos[22].
La expresión razonabilidad es más propia del derecho norteamericano, mientras que en Europa continental
suele hablarse, más bien, del principio de proporcionalidad. Sin embargo, ambos principios resultan poco
menos que intercambiables, ya que los dos aluden a lo mismo: la idea de que toda intervención pública sobre
las actividades de los ciudadanos debe ser idónea, necesaria y proporcionada[23].
El Tribunal Constitucional español, al precisar el contenido del principio de proporcionalidad, ha distinguido
tres aspectos que deben tomarse en cuenta para verificar si se satisfacen o no sus exigencias[24], a saber: (i)
la idoneidad de los medios empleados para alcanzar el objetivo propuesto; (ii) la inexistencia de otra vía
igualmente eficaz pero menos gravosa para los particulares afectados; y (iii) el equilibrio entre las ventajas
incorporadas para el interés general y el sacrificio de otros bienes o valores en conflicto[25]. Sólo cuando el
juicio resulta favorable en los tres casos la medida puede ser considerada conforme al principio de
proporcionalidad. Se trata, ciertamente, de una elaboración jurisprudencial que contribuye a revestir al
principio de perfiles técnicos más acabados.
En la Argentina, si bien el principio de razonabilidad se encuentra plenamente incorporado, como pauta
valorativa, a la ciencia jurídico pública, es dable comprobar que la jurisprudencia de la Corte Suprema no ha
sido muy propensa a declarar la invalidez de las leyes sancionadas por el Congreso sobre la base de
entender que las mismas no satisfacen suficientemente esta particular exigencia del sistema[26]. Ello
probablemente se deba al cuidado que el alto tribunal ha puesto en no avanzar sobre el juzgamiento acerca
del acierto o desacierto de las políticas fijadas por el legislador, en tanto ello no hace a su legalidad sino, más
bien, al examen de su oportunidad o conveniencia[27].
Adviértase que existe algo más que un matiz entre uno y otro análisis, toda vez que la determinación de la
razonabilidad del medio escogido por el legislador requiere indagar acerca sobre si el mismo resulta idóneo
para alcanzar la finalidad de interés público prevista en la norma sin afectar la sustancia de los derechos
comprometidos, y no si ella resulta ser el mejor medio para dichos propósitos.
7. Principio de igualdad

9. Es bien sabido que la igualdad posee para el Derecho dos acepciones diferentes, que son a su vez
complementarias[28].
La primera, conocida como igualdad formal, se orienta a destacar el idéntico trato que la ley debe dispensar a
quienes se encuentran en las mismas circunstancias.
Con el advenimiento del Estado de bienestar se advirtió que esta concepción de la igualdad era sumamente
limitada, y que ningún beneficio efectivo reportaba a aquellos que carecían de los medios indispensables para
ejercer los derechos inherentes a su reconocimiento. Surgió entonces la otra acepción, definida como
igualdad sustancial o material o real, que superando la versión meramente declamatoria que tenía el término
igualdad en sus orígenes, tendió a colocar a todos en una situación efectiva de equiparación. En ello
consiste, en definitiva, lo que comúnmente se entiende por igualdad de oportunidades.
La segunda acepción propuesta supone necesariamente la primera y se apoya en ella, pero al mismo tiempo
la completa y perfecciona. La regla será, entonces, la de dispensar –en las dos dimensiones antedichas- el
mismo tratamiento a quienes son iguales[29], axioma que se compadece con el hecho de que, como se sabe,
la justicia distributiva no opera como una regla de igualdad aritmética entre los sujetos, sino que más bien
tiende a garantizar una cierta igualdad proporcional entre ellos, de modo que la consideración que cada uno
reciba de parte de la autoridad guarde relación con su ubicación relativa dentro de la sociedad.
Queda claro, así, que el trato dispensado por el Estado a partir de su tarea delimitadora de los derechos
individuales no debe incidir de forma desigual entre los habitantes, lo que equivale a decir que no ha de ser
discriminatoria. La dificultad está, sin embargo, en dar con una fórmula única cuya aplicación pueda servir, a
priori y con carácter general, de punto de comparación entre la situación de los distintos sujetos
potencialmente afectados por la actividad limitadora de derechos. Parecería más bien que se trata de una
cuestión de hecho, sólo susceptible de ser verificada caso por caso.
8. Poder de policía y los límites al derecho de propiedad
Ha quedado expuesto, pues, que la actividad de policía se traduce en la limitación de los derechos privados
por razones de interés público.
Entre los derechos individuales, el de propiedad emerge como una de las figuras más típicas. Ahora bien,
cuando se habla de propiedad uno puede estar haciendo referencia, en sentido estricto, al derecho de
dominio sobre las cosas (comprensivo de las facultades de usar, gozar y disponer de ellas), o bien a una
noción propiedad de alcance más amplio, comprensiva de todos los derechos susceptibles de ser incluidos
dentro del patrimonio de las personas, con exclusión de la vida y la libertad[30]. Es esta última la acepción
que aquí interesa tomar en cuenta, a fin de contraponer a ella la extensión del poder público con aptitud para
delimitar su contenido.

10. En tal sentido, es preciso aclarar que existen grados sustancialmente diversos de esta actuación interventora
del Estado por causas de interés público. Por momentos, ella excede de la mera delimitación de los derechos
(la clásica policía, en sentido estricto), para adquirir otras formas, que llegan incluso a la imposición de cargas
o a la extinción de derechos individuales (actividad ablatoria). El conjunto de todas estas manifestaciones de
la actuación pública conforman lo que hoy se conoce como actos desfavorables o de gravamen[31], noción
ésta más amplia en la que quedan abarcadas las prestaciones forzosas impuestas a los particulares, las
expropiaciones, las sanciones.
Se advierte, de este modo, que en el primer caso se trata sólo de la delimitación de la extensión o contenido
normal de los derechos, lo cual responde al carácter relativo (no absoluto) de los mismos. Es el caso, por
ejemplo, de un régimen de zonificación que, dentro de un área geográfica determinada, prohibe edificar por
encima de cierta altura. Ello, en principio, no da lugar a reclamar indemnización alguna[32].
Las técnicas ablatorias, en cambio, afectan el alcance normal del derecho, lo cual supone no una delimitación
del mismo, sino una auténtica limitación o restricción de su contenido normal. En el campo del derecho de
dominio, por ejemplo, la servidumbre administrativa supone un desmembramiento parcial del dominio y, en
cuanto tal, una afectación a su carácter exclusivo, razón por la cual da derecho a indemnización para quien
ha sufrido un sacrificio en su patrimonio, por ver reducido el valor de su propiedad en virtud de tal
servidumbre[33].
La línea divisoria entre las manifestaciones de la actividad interventora de policía que comportan una
delimitación de los derechos, y aquéllas que se traducen en una verdadera limitación de éstos, no siempre es
fácil de trazar. Un elemento que contribuye a distinguir entre unas y otras pasa, sin embargo, por el carácter
generalizado o diferenciado de la carga en que tales medidas resultan: cada vez que se compruebe que la
actividad constrictiva produce un sacrificio especial y diferenciado para el sujeto afectado, se estará ante un
supuesto de limitación de derechos, que da lugar a una compensación de la lesión o menoscabo causados.
El grado máximo de esta intervención administrativa de policía sobre la propiedad está dado por la
expropiación, que se traduce en la lisa y llana ablación del derecho alcanzado en razón de la utilidad pública
que el mismo representa. Dada la gravedad de la lesión al patrimonio que esta modalidad de intervención
supone, su práctica está revestida de una serie de garantías que deben respetarse, entre las que destacan
un riguroso procedimiento signado por la necesidad de declaración legislativa de la utilidad pública, y por el
pago previo de la indemnización que corresponde al titular del derecho en cuestión.
9. La actividad sancionadora: principios que la rigen y garantías del administrado
Ya dijimos que uno de los caracteres, si bien no siempre presente en los hechos, que configuran la actividad
de policía es la coacción, entendida como la facultad de exigir compulsivamente a los administrados el
acatamiento de las restricciones a sus derechos que el Estado impone en protección del orden público.

11. Pues bien, el último recurso del poder coactivo de la Administración se sitúa en su potestad sancionadora,
que no es otra cosa que la manifestación de su ius puniendi (su poder de aplicar penas y sanciones[34]), con
vistas a la restauración del orden jurídico infringido por una conducta particular que lo contradice.
Esta potestad de castigar viene a ser la contracara de la potestad de legislar sobre una determinada materia,
ya que es aquel poder el que garantiza (a través de la coacción, en este caso ejercida en sentido represivo)
que los criterios impresos en el régimen dictado sean respetados.
Se advierte, así, que la necesidad de una ley previa que habilite a sancionar deviene ineludible. En otras
palabras, el poder sancionador que se reconoce a la Administración no es, en modo alguno, originario, sino
que sólo existe en la medida en que el ordenamiento se lo ha conferido[35].
Podríamos preguntarnos por qué razón no se deja en manos del juez la tarea de reprimir las infracciones al
orden jurídico. Sin perjuicio de que es el Poder Judicial quien tiene, en principio, a su cargo, la aplicación de
las leyes, esto no quita que, en razón de la autotutela de que goza la autoridad administrativa, y que es
indispensable atribuirle a fin de que satisfaga su primordial función de servir con inmediatez al interés
general, quepa también reconocer a la Administración facultades para reprimir cualquier apartamiento de sus
propios mandatos (singulares o generales), amén del posterior control judicial de la regularidad con que dicha
tarea pueda haberse desplegado. Piénsese, de otro modo, con la complejidad propia de un proceso penal, lo
que sería, por ejemplo, si un agente de la policía debiera acudir al juez para poder imponer una multa a quien
ha cruzado el semáforo en rojo...
Quede claro, sin embargo, que el expuesto es tan sólo un argumento que hace a la conveniencia de que el
orden jurídico atribuya a la Administración los poderes en cuestión, y no una justificación autónoma de la
existencia de dicha potestad, con abstracción de la ley que habilite a ejercerla. También en este caso, de no
mediar ley habilitante específica, habrá que concluir que la autoridad administrativa carece de poder
sancionador en esa materia.
Con la consagración de la potestad sancionadora queda, entonces, completo el arco del poder de policía, el
cual quedaría desdoblado en:
a) una función constitutiva y preventiva, consistente en el dictado de las normas y de los actos que definen
la frontera y contornos del ejercicio lícito de los derechos; y
b) una faz represiva, que accidentalmente puede o no surgir a posteriori, la cual se traduce en la sanción de
las conductas de los administrados que han infringido las pautas fijadas por el Estado en aquella primera
esfera[36].

12. En definitiva, la potestad sancionadora de la Administración sólo se entiende y se justifica si se la vincula a la
actividad de policía atribuida a esa misma autoridad, actividad de la cual viene a ser un complemento
indispensable[37].
El problema no está, entonces, en reconocer a la Administración este poder de sancionador, sino en fijar los
límites precisos a su ejercicio, a fin de evitar que el empleo abusivo y desorbitado de tan formidable facultad
se vuelva en contra de los derechos cuya protección está a la base de esa misma potestad.
Esta necesidad de ofrecer garantías adecuadas a los administrados ante la potestad sancionadora de la
Administración se traduce en el enunciado de los principios que rigen en este campo, de cuyo análisis he de
ocuparme en esta última parte de mi exposición.
Comienzo por señalar que los principios forjados en el marco del derecho procesal penal proyectan un
innegable influjo en la configuración de aquellos que rigen en materia sancionadora. Con todo, es preciso
tener en claro que se trata de dos campos distintos, cada uno de ellos con autonomía propia, lo cual explica
que el grado de exigencia de los principios (en muchos casos de idéntica denominación) difiera en uno y otro
caso. Más precisamente, los principios engendrados en el campo del derecho penal se aplican en materia
sancionadora con una dosis atenuada de rigor y de manera ciertamente más flexible[38].
9.1. Ley previa
Como un correlato evidente del principio de legalidad, la norma en que se funda el ejercicio de la potestad
sancionadora debe contar con sustento legal[39]. Ello significa que, de tratarse de una disposición de rango
reglamentario, es preciso que se encuentre precedida de la correspondiente habilitación emanada del
legislador. No es admisible, en suma, la creación ex novo de un régimen sancionatorio por parte de la
autoridad administrativa.
Si bien no se requiere que tal habilitación se otorgue en forma expresa, debe notarse que el apoderamiento
practicado por el legislador no puede resultar genérico (como sería el caso de una simple encomienda para
que la autoridad administrativa dicte el pertinente régimen reglamentario en la materia legislada), sino que
rige en este campo la exigencia de que la delegación se disponga de manera suficientemente específica y
concreta. No se olvide que estamos ante una actividad administrativa eminentemente constrictiva de los
derechos de los particulares, lo cual hace que el standard de legalidad deba, necesariamente, ser elevado
(vinculación positiva).
Por otra parte, al igual que sucede en el ámbito del derecho penal, la norma en que se funda el ejercicio del
poder sancionador debe ser previa a los hechos merecedores del castigo. En otras palabras, rige en esta
materia el principio de irretroactividad de la norma.
9.2. La tipicidad exhaustiva de la infracción y de la sanción

13. La facultad del Estado de aplicar un castigo sólo surge a partir de que se verifica una infracción, lo cual
supone la vulneración de una norma que describa con suficiente precisión la conducta exigida. La estrecha
vinculación de este recaudo con el principio de legalidad es, pues, evidente[40].
En otros términos, tiene que existir una antijuridicidad concreta de la conducta pasible de sanción[41]. Esto es
lo que se denomina tipicidad de la infracción, que consiste en la precisa descripción de la conducta punible
por parte de la norma, sin lo cual la aplicación de la sanción no procede.
Esta exigencia conlleva la invalidez de los tipos absolutamente abiertos y omnicomprensivos. Si bien es cierto
que en el campo del derecho sancionador la intensidad del principio se flexibiliza (la naturaleza de la actividad
administrativa así lo justifica), la norma debe tener la suficiente precisión como para permitir al particular
conocer cuál es la conducta prohibida[42].
Pero además de la descripción de la conducta, el principio de tipicidad exige también que la sanción se
encuentre prevista y definida por la norma, lo cual constituye un vehículo más de garantía para el particular
destinatario de la sanción, en tanto limita las consecuencias y alcances de la potestad pública en cuestión.
En suma, entonces, la tipicidad se traduce en la exigencia de predeterminación de conductas y sanciones por
parte del ordenamiento[43].
Sobre este punto, la Ley Orgánica de la Administración Pública venezolana es bien explícita. En su artículo
87, en efecto, ella establece de manera rotunda que “los reglamentos (...) no podrán tipificar delitos, faltas o
infracciones administrativas, establecer penas o sanciones”.
9.3. Non bis in idem
Puede suceder que la conducta infractora se encuentre contemplada en varias normas, cuya aplicación
acumulativa daría lugar a la imposición de múltiples sanciones por un único hecho. Tal riesgo de duplicidad
se acrecienta ante la superposición de los regímenes represivos penal y administrativo. Contra ello se alza el
principio del non bis in idem, que impide, precisamente, castigar un mismo hecho con más de una pena[44].
A partir de dicha regla entran a jugar las distintas técnicas tendientes a determinar qué norma (y qué pena)
corresponde aplicar cuando se presenta tal superposición, tema que me abstengo de tratar por razones de
espacio.
9.4. El debido proceso adjetivo: necesidad de cargos previos, el acceso al expediente y el
derecho de defensa

14. La aplicación de una sanción administrativa requiere, como regla, de la previa instrucción de un
procedimiento administrativo, en el cual se respete el debido proceso adjetivo[45]. Ello significa que no basta
con que la sanción esté prevista, en abstracto, en una norma previa, sino que el presunto infractor, además,
tiene que haber tenido ocasión de exponer su defensa, y de ofrecer la prueba pertinente.
Para poder ejercer adecuadamente tales derechos, el imputado debe haber podido acceder a las
actuaciones, a fin de conocer acabadamente los cargos que se le dirigen.
Si bien las garantías propias del proceso penal aparecen atemperadas en el ámbito sancionador, es
indiscutible que rige el principio básico de la presunción de inocencia. De allí que resulte aplicable el secular
axioma in dubio pro reo, según la cual, en caso de duda el presunto infractor debe ser absuelto.
En cuanto a la naturaleza e intensidad de la sanción, ella debe guardar una adecuada proporción con la
conducta castigada y con las circunstancias que la rodean.
Por último, tanto la regularidad del procedimiento como la decisión final adoptada por la autoridad
administrativa, deben quedar sujetas a una suficiente revisión judicial.
[1]
Una descripción de dicho proceso histórico puede verse en mi libro
Ayudas públicas (Incidencia de la intervención estatal en el
funcionamiento del mercado), Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs.
57 y ss.
[2]
JORDANA DE POZAS, Luis; “Ensayo de una teoría del fomento en el
Derecho Administrativo”, en Revista de Estudios Políticos, 1949,
núm. 48, págs. 41-54
[3]
El tema puede ampliarse mediante la lectura de CASSAGNE, Juan
Carlos y ARIÑO ORTIZ, Gaspar; Servicios Públicos, Regulación y
Renegociación, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005,
págs. 15 y ss.
[4]
Remito, para un análisis más reposado de la figura, a mi libro
Ayudas públicas..., cit., págs. 101 y ss.
[5]
JORDANA DE POZAS, L.; “Ensayo de una teoría del fomento...”, cit.,
págs. 44-46.
[6]
Cfr. KENT, James; Commentaries on American Law, decimoprimera
edición, Little Brown & Company, Boston, 1866, tomo I, pág. 415. La
cita está tomada de LEGARRE, Santiago; “El poder de policía en la
historia, la jurisprudencia y la doctrina”, LL 2000-A, pág. 1001.

15. [7]
Ver, por todos, DURAND, Julio C.; “Sobre los conceptos de ‘policía’,
‘poder de policía’ y ‘actividad de policía’”, en la revista Derecho
Administrativo, núm. 51, págs. 182-184.
[8]
Cfr. SANMARTINO, Patricio Marcelo E.; “Poder de policía: bases para
su control judicial”, en AA.VV., Servicio público, policía y fomento
(Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de
Derecho), Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004, págs. 724-726.
[9]
En este sentido, las referencias bibliográficas aportadas por GRECCO
remontan su génesis a la Edad Media (que a su vez, acota el autor,
emula en este aspecto a la antigua politeia griega), donde la técnica
política del poder de policía busca unificar y consolidar el poder
estatal (en ese caso, en cabeza del monarca) frente a los privilegios y
libertades individuales concentrados en los señoríos feudales, en los
burgos, en los gremios, en aras a la protección de la salud pública (ver
GRECCO, Carlos M.; “Poder de policía”, en la revista Actualidad en el
Derecho Público, 2000, núm. 12, págs. 70 y ss.).
[10]
La mutación de la técnica policial hacia su progresivo
ensanchamiento se observa con claridad a través del estudio de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina.
Dicha evolución se encuentra muy bien retratada en el trabajo de
Gustavo Ariel KAUFMAN, “Poder de policía y crisis del derecho
constitucional”, publicado en LL 1991-D, págs. 842-847.
LEGARRE disiente de esta pretendida evolución, postulando que ambas
versiones (amplia y restringida) de la noción de policía convivieron en
el tiempo, siendo utilizadas alternativamente, según los casos (cfr.
LEGARRE, S.; “El poder de policía en la historia, la jurisprudencia y la
doctrina”, cit., págs. 1002 y 1011). Al hilo de su repaso retrosprectivo,
el autor citado pregona la conveniencia de circunscribir el concepto de
policía a su acepción restringida (idem., págs. 1006-1007).
[11]
No en vano SANTAMARÍA PASTOR alude a la policía como un auténtico
cajón de sastre, en el que se hacen entrar todas las tareas no encajables
en los demás rótulos en que se clasifica la actividad pública
interventora (vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso; Principios del
derecho administrativo, 2ª. edición, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 2000, Vol. II, pág. 248).
[12]
Cfr. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín; Derecho administrativo,
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, tomo V, págs. 83
y ss.
[13]
En definitiva, la coacción como elemento de compulsión para que
los administrados acaten las normas o decisiones emanadas de la

16. autoridad pública, resulta una técnica que trasciende a la policía y está
presente también en otros campos del quehacer público. Por otra parte,
la actividad ordenadora o, si se prefiere, delimitadora de los derechos
individuales en que consiste la policía, en el mayor número de los
casos es respetada espontáneamente por los ciudadanos, de modo que
la Administración sólo se ve necesitada a recurrir a la fuerza coactiva
en casos excepcionales.
[14]
Cabe recordar, no obstante, que en el ámbito de la doctrina
española, GARRIDO FALLA se refiere a la actividad de coacción como
una modalidad específica de actividad administrativa interventora. Se
trataría, pues, de una técnica muy cercana a la policial, pero que
difiere de ella en lo siguiente: mientras la policía se traduce en la
limitación de la actividad de los particulares, la actividad de coacción
consistiría en la exigencia de un hacer positivo de parte de ellos,
resultante en una actividad de prestación a su cargo (cfr. GARRIDO
FALLA, Fernando; Tratado de derecho administrativo, undécima
edición, Tecnos, Madrid, 2002, vol. II, págs. 205 y ss.).
[15]
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso; Fundamentos de Derecho
Administrativo I, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
1988, pág. 196.
[16]
SANTAMARÍA PASTOR, J.A.; Fundamentos..., cit., pág. 195.
[17]
Para profundizar sobre estas dos vertientes del principio de
legalidad, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-
Ramón; Curso de derecho administrativo, décima edición, Civitas,
Madrid, 2001, tomo I, págs. 434-440.
[18]
Para estas notas de la evolución histórica del principio de legalidad
me he atenido, también, a la reseña trazada por SANTAMARÍA PASTOR
(ver su libro Fundamentos..., cit., págs. 197-199.
[19]
Ver sobre esta cuestión, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R.;
Curso de derecho administrativo, cit., tomo I, págs. 436-438.
[20]
Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R.; Curso de derecho
administrativo, cit., tomo I, pág. 435. Los mismos autores destacan
que MERKL denomina a esta sujeción de la Administración al
ordenamiento en general como principio de juridicidad, con el
propósito de reservar la expresión principio de legalidad para cuando
se hace alusión a su sometimiento a la ley formal.
[21]
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón;
Curso de derecho administrativo, cit., tomo I, págs. 439-444.
[22]
Así lo explica MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, para quien “toda
intervención de los Poderes públicos en la libertad y

17. consiguientemente en el mercado requiere –en un sistema fundado en
la libertad- justificación específica y proporcionada y, cuando pueda
instrumentarse técnicamente de varias formas, debe escogerse
aquélla que sea menos restrictiva para el más amplio ejercicio de las
libertades todas y, en consecuencia, menos perjudicial para el libre
mercado” (vid. su trabajo “Poderes de ordenación económica del
Principado de Asturias”, en AA.VV., Estudios sobre el Proyecto de
Estatuto de Autonomía para Asturias, Caja de Ahorro de Asturias,
Oviedo, 1982, p. 95).
[23]
Cfr. CIANCIARDO, Juan; El principio de razonabilidad (Del debido
proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad), Editorial
Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 25.
[24]
Cfr., entre muchas otras, STC 66/1995 de 8 de mayo, BOE del 13
de junio de 1995, FJ 5º, Pte. Carles Viver Pi-Sunyer; STC 55/1996 de
2 de agosto, BOE del 27 de abril de 1996, FJ 6º, Pte. Carles Viver Pi-
Sunyer; STC 207/1996 de 16 de diciembre, BOE del 22 de enero de
1997, FJ 4º, Pte. Vicente Gimeno Sendra; y más recientemente SSTC
37/1998 de 17 de febrero, BOE de 17 de marzo de 1998, FJ 8º, Pte.
Carles Viver Pi-Sunyer.
[25]
Como se habrá advertido, los tres presupuestos indicados coinciden
con los sugeridos por CIANCIARDO, citado supra. Dicho autor propone,
en efecto, dividir el principio de razonabilidad en tres subprincipios: el
juicio de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad stricto
sensu. Para un desarrollo detenido de su planteo remito al capítulo II
de su libro El principio de razonabilidad..., ya citado.
[26]
Cfr. GUSMÁN, Alfredo Silverio; “Límites constitucionales al
ejercicio del poder de policía”, en AA.VV., Servicio público, policía
y fomento..., cit., pág. 330.
[27]
En un sentido análogo, vid. SANMARTINO, P.M.E.; “Poder de policía:
bases para su control judicial”, cit., pág. 731.
[28]
Cfr. AROZAMENA SIERRA, Jerónimo, “Principio de igualdad y
derechos fundamentales”, en AA.VV., El principio de igualdad en la
Constitución española. XI Jornadas de Estudio, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1991, vol. I, pág. 423.
[29]
Esta es la interpretación unánime que tanto la doctrina como la
jurisprudencia dan al principio de igualdad. Vid., por todos, ORTIZ-
ARCE, Antonio; “El principio de igualdad en el Derecho económico
(Algunas consideraciones desde la perspectiva del ordenamiento
español), en REDC, 1984, núm. 11, pág. 113.

18. [30]
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la
Argentina, desde antiguo (ver Fallos 145:307).
[31]
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón;
Curso de derecho administrativo, séptima edición, Civitas, Madrid,
2001, tomo II, págs. 104 y ss.
[32]
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado de derecho administrativo,
sexta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, tomo IV, págs. 24
y ss.
[33]
Cfr. MARIENHOFF, M.S.; Tratado de derecho administrativo, cit.,
tomo IV, págs. 34 y ss.
[34]
Esta doble faceta del ius puniendi ha generado no pocas disputas a
la hora de determinar la autonomía o subsunción del derecho
administrativo sancionatorio respecto del derecho penal. Las
dificultades para esclarecer la relación entre ambos campos no se
circunscribe sólo al interés científico que el problema pueda despertar,
sino que proyecta, también, consecuencias concretas, como por
ejemplo la doble tipificación (como delito y como infracción
administrativa) que en no pocas ocasiones ciertas conductas puedan
merecer por parte del ordenamiento (vid. NIETO, Alejandro; Derecho
administrativo sancionador, segunda edición, Tecnos, Madrid, 1994,
págs. 80-96 y 148-167).
[35]
CARRETERO PÉREZ, Adolfo, y CARRETERO SÁNCHEZ, Adolfo; Derecho
administrativo sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado –
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1992, págs. 71-72.
[36]
También se ha deslindado el espectro de la actividad de policía en
tres fases, la primera constitutiva (las normas que delimitan los
derechos), la segunda preventiva (los actos singulares tendientes a su
aplicación), y la última represiva (consistente en la aplicación de
sanciones a los infractores). En tal sentido, vid. CARRETERO PÉREZ, A., y
CARRETERO SÁNCHEZ, A.; Derecho administrativo sancionador, cit.,
pág. 73.
[37]
No puedo dejar de señalar que dicha tesis, que durante mucho
tiempo ha sido pacíficamente asumida, es objeto de graves reparos en
la actualidad (vid., entre otros, NIETO, A.; Derecho administrativo
sancionador, cit., págs. 178-181). En lo personal, sin embargo, juzgo
infundados los temores que conducen a renegar de tal vinculación
entre el poder policial y la potestad sancionadora de la
Administración, en tanto la convicción de que esta última facultad
encuentra su justificación y razón de ser en aquél en modo alguno
supone desconocer que el ejercicio concreto del poder de sancionar

19. está, de todos modos, supeditado a la presencia de una específica
norma legal habilitante.
[38]
Cfr. NIETO, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., págs.
171-174.
[39]
Cfr. MARIENHOFF, M.S.; Tratado de derecho administrativo, cit.,
tomo IV, págs. 606 y ss.
[40]
En este sentido, vid. NIETO, A.; Derecho administrativo
sancionador, cit., pág. 287.
[41]
Cfr. CARRETERO PÉREZ, A., y CARRETERO SÁNCHEZ, A.; Derecho
administrativo sancionador, cit., pág. 128.
[42]
En palabras de NIETO, “la suficiencia de la tipificación es, en
definitiva, una exigencia de la seguridad, jurídica y se concreta, ya
que no en la certeza absoluta, en la predicción de las consecuencias
jurídicas de la conducta” (cfr. NIETO, A.; Derecho administrativo
sancionador, cit., pág. 293).
[43]
Vid. CARRETERO PÉREZ, A., y CARRETERO SÁNCHEZ, A.; Derecho
administrativo sancionador, cit., pág. 129.
[44]
En ello consiste, precisamente, este principio, en que nadie puede
ser condenado dos veces por un mismo hecho.
[45]
Vid., sobre esta materia, MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado de
derecho administrativo, cit., tomo IV, págs. 626 y ss.