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Eine Asset Acquisition wird dadurch realisiert, dass ein zum Zwecke des Erwerbs der Sachbestandteile eines chinesischen Un...
- Rechte und Pflichten der Parteien, Haftung für Vertragsverletzungen und Regelung der Streitschlichtung (Schiedsklausel);...
10.9.5.3 Dokumente zur Antragstellung - Share Acquisition (Art. 21 ff. MMA) Bei einem M&A-Deal durch Equity Acquisition si...
10.9.7 Wettbewerbsrecht Großvolumige Zusammenschlüsse unterliegen der wettbewerbsrechtlichen Begutachtung durch das MOFCOM...
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GTAI Rechtstipps fuer Exporteuer merger and acquisition 08-04-03

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GTAI Rechtstipps fuer Exporteuer merger and acquisition 08-04-03

  1. 1. zur Startseite Datenbankdetails Datenbank: Recht Titel: VR China - Rechtstipps für Exporteure. Merger and Acquisition Datum: 03.04.2008 Land: China Produktkategorie: Broschüren Ihr Ansprechpartner bei Germany Trade and Frau Schmitz-Bauerdick, Ruf: 0228/24993-432 Invest: VR China - Rechtstipps für Exporteure. Merger and Acquisition 10.9 Merger und Acquisition Neben der Neugründung eines Unternehmens optieren gerade mittelständische Unternehmen in zunehmendem Maße für den Erwerb eines bereits bestehenden Unternehmens. Neben den erhofften geringeren Kosten beim Erwerb lockt die Möglichkeit, auf erprobte und funktionierende Versorgungs- und Vertriebsketten zurückgreifen zu können. Infolgedessen sind chinesische Privatunternehmen, aber auch Staatsunternehmen, zu einem beliebten Ziel geworden. Bis vor kurzen existierte lediglich ein rudimentäres Regelwerk, das sich hauptsächlich auf einige wenige Normen des Gesellschaftsgesetztes sowie das Regime für ausländische Unternehmen stützte. Der Erwerb existierender chinesischer Privatunternehmen konnte also im nahezu rechtsfreien Raum erfolgen. Diese Rechtslücke wurden mittlerweile durch eine Anzahl von Gesetzen und Regulierungen geschlossen. Diese Entwicklung führt zum einen sicherlich zu einem steigenden Grad an Rechtssicherheit, zum anderen aber auch zu einer erheblichen Einschränkung der gestalterischen Freiheit. Rechtsgrundlage für ausländische Investoren in Bezug auf den Erwerb von oder die Verschmelzung mit chinesischen Unternehmen sind vorrangig die Regelungen betreffend den Erwerb einheimischer Unternehmen durch ausländische Investoren (Measures Governing the Foreign Aquisition of Domestic Enterprises (im folgenden MMA)) vom 8.8.06, in Kraft getreten am 8.9.06. Die MMA ersetzen die vorläufigen Regelungen aus dem Jahr 2003. Ist der Erwerb eines börsennotierten Unternehmens geplant, richtet sich der Unternehmenskauf nach den Maßnahmen zur Verwaltung der Übernahme börsennotierter Unternehmen vom 31.7.06. Für den Zusammenschluss und den Erwerb bereits bestehender ausländisch investierter Unternehmen bestehen wiederum Sonderregelungen in Form der "Vorschriften über die Fusion und die Aufspaltung von ausländisch investierten Unternehmen" vom 22.11.01, den bestehenden FIE-Gesetzen und im Rückgriff den MMA. Die Reform der Umwandlungsvorschriften ging einher mit der Reform des Gesellschaftsrechts. Fusionsrechtlich von Bedeutung sind auch die Vorschriften des am 1.8.08 in Kraft tretenden Antimonopolgesetzes.10.9.1 Erwerbsformen - Equity Acquisition und Asset Acquisition Der Erwerb eines chinesischen Unternehmens kann mittels des Anteilserwerbs (Equity Acquisition) oder durch Erwerb einzelner oder der gesamten Sachwerte des chinesischen Unternehmens (Asset Acquisition) erfolgen. Eine Equity Acquisition erfolgt dadurch, dass ein ausländischer Investor Anteile an einem chinesischen Unternehmen erwirbt oder aber die Anteile resultierend aus einer Kapitalerhöhung erwirbt und aufgrund dieses Erwerbs das chinesische Unternehmen in ein ausländisch investiertes Unternehmen umgewandelt. Hierbei war in der Vergangenheit zu beachten, dass der ausländische Anteil am Unternehmen zumindest 25% zu betragen hatte, damit die umgewandelte Gesellschaft als Foreign Invested Enterprise qualifiziert wurde. Die Qualifizierung als FIE war Voraussetzung, um umfangreiche steuerliche Vorteile abzugreifen. Mit der Reform des Unternehmenssteuergesetzes und der damit einhergehenden Aufhebung der steuerlichen Differenzierung zwischen chinesisch und ausländisch investierten Unternehmen hat die 25%- Grenze an Bedeutung verloren.
  2. 2. Eine Asset Acquisition wird dadurch realisiert, dass ein zum Zwecke des Erwerbs der Sachbestandteile eines chinesischen Unternehmens gegründetes ausländisch investiertes Unternehmen die Gesamtheit oder einen Teil der Sachbestandteile erwirbt und betreibt. Auch möglich ist der Erwerb von Sachbestandteilen durch einen ausländischen Investor, der diese Sachbestandteile in ein neu zu gründendes FIE überführt.10.9.2 Haftung für Verbindlichkeiten des Altunternehmens Bei Erwerb eines chinesischen Unternehmens mittels Equity Acquisition tritt das durch den Erwerb entstandene FIE in die Rechte und Pflichten des Altunternehmens ein. Es haftet insbesondere in vollem Umfang für die Altverbindlichkeiten des Unternehmens, dessen Anteile erworben wurden (Art. 13 MMA). Ob und welche Altverbindlichkeiten (auch versteckte) den Wert des Zielunternehmens belasten, muss im Rahmen einer finanziellen Due Diligence geklärt werden. Auch sollten vertragliche Garantie- oder Gewährleistungsklauseln vereinbart werden, um das Haftungsrisiko zu vermindern. Bei der Asset Acquisition hingegen haftet das neu entstandene Unternehmen grundsätzlich nicht für die bereits entstandenen Verbindlichkeiten des übernommenen Unternehmens. Allerdings muss den Gläubigern des Altunternehmens die Übernahme durch Publikation in einer überregionalen Zeitung angezeigt werden (Art. 13 MMA). Die Gläubiger können vom chinesischen Zielunternehmen die Einräumung von Sicherheiten verlangen Treffen der Verkäufer, Erwerber und Unternehmensgläubiger eine Vereinbarung bezüglich der Verbindlichkeiten des Altunternehmens, muss diese der zuständigen Genehmigungsbehörde vorgelegt werden. Voraussetzung der Genehmigung ist, dass die Vereinbarung die Rechte Dritter nicht beeinträchtigt.10.9.3 Erwerbsvoraussetzungen Der Erwerb eines chinesischen Unternehmens und die damit verbundene Entstehung eines FIE ist nur in den Industriebereichen und in der Anteilshöhe möglich, in denen nach dem Investitionskatalog ausländische Investitionen zulässig sind (Art. 4 MMA).10.9.4 Vertragsgestaltung10.9.4.1 Kaufpreis und Zahlungsfrist Der Kaufpreis ist durch Bewertung des Zielunternehmens durch eine rechtmäßig in China errichtete "Asset Appraisal Agency", regelmäßig ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen, zu ermitteln. Die Wirtschaftsprüfung muss nicht notwendigerweise durch ein chinesisches Unternehmen erfolgen, auch einige ausländische Unternehmen sind in China lizenziert. Die Bewertung des Unternehmens ist anhand der international gängigen Bewertungsmaßstäbe vorzunehmen. Die Übertragung von Anteilen oder der Erwerb der Sachbestände des Unternehmens erheblich unter Marktpreis ist streng verboten (Art. 14). Die neuen MMA lassen erstmals zu, dass der Kaufpreis durch Anteilstausch erfolgen kann ("Equity Swap"). Voraussetzung ist allerdings, dass das Erwerbsunternehmen an einer anerkannten Börse notiert ist und seine Anteile über mehrere Jahre zu stabilen Preisen gehandelt wurden. Die neuen Vorschriften setzen ausgesprochen enge Zahlungsfristen, die in der Praxis nicht ohne weiteres umzusetzen sind. So ist im Falle eines Anteilserwerbs der Kaufpreis grundsätzlich innerhalb von drei Monaten nach der Übertragung zu erbringen. Mit gesonderter Genehmigung seitens des MOFCOMS kann die vollständige Zahlungsfrist auf insgesamt ein Jahr verlängert werden (Art. 16 MMA). Im Falle des Unternehmenserwerbs durch Kapitalerhöhung sind 20% des Kapitals zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung einer Betriebsgenehmigung (Business Licence) als Bareinlage zu erbringen. Der restliche Betrag ist nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln einzubringen. Beim Unternehmenserwerb durch Sachkauf ist die Zahlungsfrist durch Vertrag zu bestimmen. Im Falle der Übertragung und Verwaltung der Sachgesamtheiten auf ein neu gegründetes FIE ist der Kaufpreis für die Sachgesamtheiten gemäß Art. 16 Abs. 3 MMA ebenfalls innerhalb von drei Monaten nach Erteilung der Geschäftslizenz zu erbringen. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Einlagen für das neu gegründete FIE erbracht werden sollen, richten sich nach den allgemeinen Vorschriften des Gesellschaftsrechts sowie der entsprechenden FIE-Gesetze. Gemäß Art. 22 und 24 unterliegen Anteilskauf sowie der Sachkauf chinesischem Recht. Abweichende Parteivereinbarungen sind unwirksam.10.9.4.2 Notwendiger Vertragsinhalt - Equity Acquisition Art. 22 MMA bestimmt als notwendigen Vertragsinhalt einer Equity Acquisition: - Angaben zu den Parteien sowie deren Vertretern; - Umfang der Anteilsübertragung / der Kapitalerhöhung, Kaufpreis, Zahlungsmodalitäten und Zahlungsfristen;
  3. 3. - Rechte und Pflichten der Parteien, Haftung für Vertragsverletzungen und Regelung der Streitschlichtung (Schiedsklausel); - Datum und Ort der Vertragsunterzeichnung. - Asset Acquisition Art. 24 MMA bestimmt als notwendigen Vertragsinhalt einer Asset Acquisition: - Angaben zu den Parteien sowie deren Vertretern; - Aufstellung der zu übertragenden Gegenstände und Rechte; - Fristen und Modalitäten der Eigentumsübertragung; - Rechte und Pflichten der Parteien der Vereinbarung; - Haftung für Vertragsverletzungen und Streitschlichtung; - Datum und Ort der Vertragsunterzeichnung.10.9.4.3 Musterverträge Musterverträge zu M&A existieren zur Zeit noch nicht. Die deutsch-chinesische Wirtschaftskommission, ein Zusammenschluss deutscher und chinesischer Vertreter der Wirtschaftsministerien sowie Vertreter aus Wirtschaft und Rechtsberatung beider Staaten, arbeitet an einem dem deutsch-chinesischen Standardliefervertrag entsprechenden M&A - Vertragsmuster. Bis zur Fertigstellung können realistischerweise aber noch einige Jahre vergehen.10.9.5 Ablauf des Unternehmenserwerbs / Genehmigungserfordernisse Der Genehmigungsaufwand und die Dauer des Genehmigungsverfahrens ist abhängig von einer Anzahl von Faktoren. Regelmäßig relativ unkompliziert gestaltet sich ein Share oder Asset Deal durch ein ausländisches Produktionsunternehmen, wenn der Kaufpreis durch Geldmittel und nicht in Form eines Anteilstauschs beglichen wird. Dennoch sollte der Zeitrahmen, der von Beginn der Vertragsverhandlungen bis zum Abschluss des Verfahrens erforderlich ist, nicht zu eng bemessen sein. Nicht nur das Genehmigungsverfahren als solches kann sich in die Länge ziehen. Häufig unterschätzt wird auch der der Antragstellung vorausgehende zeitliche Aufwand. So sind die erforderlichen Genehmigungsunterlagen den chinesischen Behörden jeweils in chinesischer Sprache vorzulegen. Allein die Übersetzung von in englischer Sprache erstellten Dokumenten kann mehrere Wochen betragen. Ist zudem, wie z.B. beim Asset-Deal, die Gründung eines Mantel-FIEs erforderlich, muss, auch bei Zuhilfenahme professioneller Unterstützung, ein Zeitraum von mindestens sechs bis acht Wochen hinzugerechnet werden.10.9.5.1 Genehmigungsbehörde Unternehmenskäufe durch ausländische Investoren unterfallen der Zuständigkeit von zumindest vier Behörden. Vorrangige Genehmigungsbehörde ist das Ministry of Commerce (MOFCOM) und seine regional zuständigen Untergliederungen. Das MOFCOM ist zudem federführende Behörde für wettbewerbsrechtliche Aspekte des Zusammenschlusses. Registrierungsbehörde ist die State General Administration of Industry and Commerce bzw. die regionalen Niederlassungen der Administration of Industry and Commerce (AIC). Fremdwährungsfragen unterfallen der Zuständigkeit der State Administration of Foreign Exchange (SAFE) bzw. der regionalen Untergliederungen. In steuerlichen Fragen wird zudem die State Administration of Taxation hinzugezogen. Ob die Zentralbehörden oder jeweils die regionale Niederlassung zur Erteilung der entsprechenden Genehmigungen zuständig sind, ist bislang noch nicht umfassend geregelt. Die Verteilung dürfte sich nach dem Umfang der Transaktion und dem betroffenen Investitionssektor richten. So ist in den Bereichen, in denen die Errichtung eines FIEs der Zentralgenehmigung bedarf (z.B. Errichtung eines Handels-FIEs), auch im Falle eines Unternehmenskaufs die Genehmigung seitens des MOFCOM in Beijing erforderlich. Produktionsunternehmen unterfallen hingegen regelmäßig der Zuständigkeit der lokalen Behörden.10.9.5.2 Besondere Regelungen Die MMA enthalten besondere Schutzvorschriften für den Fall, dass durch die Übernahme die nationale wirtschaftliche Sicherheit gefährdet scheint. So müssen die Parteien eine geplante Übernahme dem MOFCOM in Beijing melden, wenn ein Unternehmen aus einer der Schlüsselindustrien oder berühmte oder traditionelle chinesische Marken übertragen werden oder aber durch den Zusammenschluss die wirtschaftliche Sicherheit gefährdet werden könnte. Kommt das Handelsministerium in Beijing zu der Einschätzung, dass durch die Übernahme nationale wirtschaftliche Interessen bedroht sind oder sein könnten, kann es die Verschmelzung verbieten und rückabwickeln (Art. 12 MMA). Das Gesetz liefert keine Definition der Begrifflichkeiten "nationale wirtschaftliche Interesse", "Schlüsselindustrie" oder "berühmte oder traditionelle chinesische Marken", so dass die Behörden insoweit über einen weiten Ermessensspielraum verfügen.
  4. 4. 10.9.5.3 Dokumente zur Antragstellung - Share Acquisition (Art. 21 ff. MMA) Bei einem M&A-Deal durch Equity Acquisition sind folgende Antragsunterlagen vorzubereiten: -Beschluss der Gesellschafterversammlung des Zielunternehmens, das dem Erwerb zustimmt oder einstimmiger Beschluss der Gesellschafter (bspw. einer Partnerschaftsgesellschaft); - Antrag auf Umwandlung eines chinesisch investierten Unternehmens und Neuerrichtung als Foreign Invested Enterprise; - Memorandum of Association (Gesellschaftsvertrag) und Articles of Association (Satzung) des nach dem Erwerb entstehenden FIEs - Anteilskaufvertrag oder Kapitalerhöhungsvereinbarung; - Wirtschaftsprüfbericht des Zielunternehmens für das letzte Finanzjahr; - Identifikationspapiere, Handelsregisterauszug und Nachweis der Kreditwürdigkeit des ausländischen Investoren in chinesischer Übersetzung und Beglaubigung; - Einzelheiten über Investitionen des chinesischen Zielunternehmens in Drittunternehmen; - Geschäftslizenz des chinesischen Zielunternehmens sowie der Drittunternehmen, an denen das chinesische Unternehmen Beteiligungen hält; - Sozialplan in Bezug auf die Weiterbeschäftigung der Arbeitskräfte des chinesischen Zielunternehmens; - sonstige Unterlagen, die in Bezug auf Unternehmenstätigkeit, Erwerb von Grund und Boden etc. durch andere Behörden zu erteilen sind. - Asset Acquisition (Artt. 23 ff. MMA) Der Antrag auf Genehmigung eines Asset Deals hat folgende Dokumente zu umfassen (Art. 23 MMA): - Beschluss der Eigentümer der zu übertragenden Sachgesamtheiten bzw. Gesellschafterbeschluss; - Antrag auf Errichtung eines Foreign Invested Enterprise; - Kaufvertrag; - Satzung und Geschäftslizenz des Zielunternehmens; - Nachweis der Anzeige des Asset Deals und Erklärung, dass Gläubiger keine Einwände erhoben haben; - Identifikationspapiere und Nachweis der Kreditwürdigkeit des ausländischen Investoren; - Sozialplan; - evtl. sonstige behördliche Genehmigungen. Nach Erteilung der Genehmigung durch das MOFCOM bzw. die entsprechende regionale Zweigstelle ist zeitnah bei der zuständigen Filiale der State Administration of Industry and Commerce die Registrierung und Erteilung einer Geschäftslizenz für das neu entstandene (Asset Acquisition) oder umgewandelte (Equity Acquisition) Unternehmen zu beantragen (Art. 26 MMA). Innerhalb von 30 Tagen nach Erteilung der Geschäftslizenz sind die Anmelde- und Registrierungsformalitäten bei Zoll, Steuerbehörde, der State Administration of Foreign Exchange und der zuständigen Landverwaltungsbehörde zu erfüllen.10.9.6. Finanzierung Hinsichtlich der Fremdfinanzierung eines Unternehmenserwerbs sind gesetzlich enge Grenzen gesetzt. So stellt der Gesetzgeber für die Ausstattung des Unternehmens mit Eigenkapital (dem sogenannten Registered Capital) im Verhältnis zur Gesamtinvestition (Total Investment Amount) strenge Mindestanforderungen auf: Gesamtinvestition (Total Investment Amount) Mindesteigenkapital (Minimum Registered Capital) kleiner als 3 Mio. US$ 70 % der Gesamtinvestition 3 Mio. - 10 Mio. US$ mehr als 2,1 Mio. US$ oder 50 % der Gesamtinvestition 10 Mio. - 30 Mio. US$ mehr als 5 Mio. US$ oder 40% der Gesamtinvestition mehr als 12 Mio. US$ oder 33 1/3 % der größer als 30 Mio. US$ Gesamtinvestition Zahlt der Erwerber in RMB-Währung, erfolgt eine Prüfung und Genehmigung der Zahlung durch die State Administration of Foreign Exchange.
  5. 5. 10.9.7 Wettbewerbsrecht Großvolumige Zusammenschlüsse unterliegen der wettbewerbsrechtlichen Begutachtung durch das MOFCOM und die SAIC. Großvolumig im Sinne des Gesetzes ist eine Verschmelzung oder Übernahme, wenn - eine der Parteien einen Jahresumsatz von mehr als 1,5 Mio. RMB in China hat; - eine der Parteien im dem Zusammenschluss vorhergehenden Jahr mehr als zehn Unternehmen derselben Branche eröffnet bzw. erworben hat; - eine der Parteien über einen Marktanteil von mehr als 15% verfügt; - oder aber der Zusammenschluss dazu führt, dass eine der beteiligten Parteien nach Abschluss des Verfahrens über einen Marktanteil von mehr als 25 % verfügt. Auch ohne dass die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, kann innerhalb einer Drei-Monats-Frist jedes Konkurrenzunternehmen, das in China registriert ist, eine wettbewerbsrechtliche Überprüfung des Zusammenschlusses anregen. bfai-Service: Haben Sie schon unsere kostenlosen bfai-Rechtsnews abonniert? Kurzmeldungen über aktuelle Rechtsentwicklungen halten Sie monatlich auf dem Laufenden. Anmelden können Sie sich unter: www.bfai.de/rechtsnews © 2011 Germany Trade and Invest

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