1. DOSSIER
LE RESTRUCTURING
(Première partie)
Moins de trois ans après l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises qui
a profondément réformé le droit des procédures collectives en France, une nouvelle
ordonnance entrée en vigueur le 15 février 2009 vient compléter cette réforme. Dans le
même temps, la dégradation du contexte économique met à l’épreuve des faits les
nouveaux mécanismes de prévention et de traitement des difficultés issus de la réforme.
Un premier constat permet de souligner l’importance des procédures de mandat
ad hoc et de conciliation comme mesures de prévention des difficultés d’entreprise
et l’émancipation de la procédure de sauvegarde comme une procédure sui generis
de traitement des difficultés en amont de la cessation de paiement qui, couplée avec
le mandat ad hoc ou la conciliation, permet la mise en œuvre de solutions négociées
entre une entreprise et la majorité de ses créanciers (les fameux «prepack»). Le
présent dossier offre donc une vue panoramique des modifications apportées à la
loi de sauvegarde en tenant compte des premières confrontations pratiques. Les
lignes de force mais aussi, à la marge, quelques faiblesses sont les traits saillants de
ce nouveau paysage.
13 Propos introductifs 23 Restructuration de dettes : quelques
questions que la crise remet au cœur de l’actualité
Pascal Clément,
Ancien Garde des Sceaux, Hervé Kensicher,
Avocat à la Cour, Avocat à la Cour,
Orrick Rambaud Martel Orrick Rambaud Martel
15 La réforme de la sauvegarde, état des lieux et 27 L’irresponsabilité du banquier dispensateur
premiers éléments de réponse de crédit : un principe ou une exception ?
Jean-Pierre Martel, Véronique Roualet,
Avocat à la Cour, Avocat à la Cour,
Saam Golshani, Sophie Scemla,
Avocat à la Cour, Avocat à la Cour,
Orrick Rambaud Martel Denis Fontaine-Besset,
Avocat à la Cour,
20 Entreprises en difficulté et protection des Orrick Rambaud Martel
dirigeants : l’ordonnance du 18 décembre 2008
poursuit l’œuvre de séduction 31 Les réponses du droit boursier aux difficultés
des entreprises
Fabrice Patrizio,
Avocat à la Cour, Arnaud Larrousse,
Timothée Gagnepain, Avocat Associé,
Avocat à la Cour, Simon Charbit,
Orrick Rambaud Martel Avocat Of Counsel,
Orrick Rambaud Martel

2. Dossier Le Restructuring
Restructuration de dettes :
quelques questions que la crise
remet au cœur de l’actualité
Hervé Kensicher,
Avocat à la Cour,
Orrick Rambaud Martel
La grave crise frappant depuis la fin de l’été 2007 le de l’avocat spécialiste du financement, aujourd’hui
secteur du financement, en particulier celui des crédits plongé dans les problématiques de restructuration et
qui alimentaient à tout va les investissements des de procédures collectives, quand il était hier occupé
acteurs de l’immobilier de rapport et du “leveraged à produire de la “doc de financement” : peut-on oui
buy-out”, a considérablement réduit le volume des ou non provoquer la déchéance du terme d’un prêt
opérations de cette nature. au motif d’un manquement contractuel autre qu’un
Pour ne s’en tenir qu’au domaine de l’immobilier, défaut de paiement ? Et comment les tribunaux
nombre d’investisseurs voient fondre la valeur des réagiront-ils face aux opérations utilisant les actifs
actifs dans lesquels ils ont placé leurs fonds propres. d’une société de personnes pour garantir la dette de la
Fonte moins brutale qu’ailleurs, car l’environnement société-mère ?
français, notamment juridique, très protecteur du
débiteur, sert d’amortisseur à la chute en ralentissant I. Déchéance du prêt hors défaut
les ventes forcées ; mais l’atterrissage sera simplement de paiement
plus lent, pense-t-on – comme le redécollage – et les
investisseurs anticipent donc que les valeurs finiront Les conventions de crédit établies pour le financement
tôt ou tard par arriver à leur point bas naturel, aidées d’investissements importants comportent bien sûr
en cela par des loyers également à la baisse. Ceux une clause de déchéance du terme énumérant les
qui disposent de fonds propres attendent que les circonstances qui, s’il n’y a été remédié à l’issue du
valeurs atteignent ce point pour réinvestir, et ceux délai de grâce éventuellement prévu, ou dès leur
qui investiraient volontiers aujourd’hui éprouvent de survenance s’agissant des circonstances jugées les
grandes difficultés à se financer avec un effet de levier plus impérieuses, donnent au prêteur le droit, sans
suffisant à leur assurer le retour sur investissement autre forme de procès, de déclarer l’encours du crédit
attendu, voire même tout simplement à trouver “de la immédiatement exigible en tout ou partie.
dette”.
Car les pourvoyeurs de crédit se sont faits rares. A. Cas de défaillance : solution négociée
Ceux qui ne dispensaient du crédit que pour autant
qu’ils pouvaient le titriser à bref délai sont absents L’énoncé de ces circonstances dénommées “Cas de
du marché, la titrisation des crédits immobiliers Défaillance” ou “Cas de Défaut”, au premier rang
commerciaux ayant fait long feu. Certaines grandes desquels le défaut de paiement (d’intérêts, de principal
banques étrangères très présentes dans le financement ou de toute autre somme exigible), est somme toute
immobilier français jusqu’à l’été 2007 se sont relativement succinct, comparé à l’acte entier. Mais
désengagées du secteur, au moins pour un temps. En l’importance en est capitale, et nombreuses sont en
outre, les banques qui entendent y demeurer doivent réalité les situations pouvant théoriquement mener
d’abord alléger leur bilan d’un volume impressionnant à la déchéance, car la clause comporte toujours
de crédits immobiliers en cours. En effet, à ce tableau un cas de défaillance visant tout manquement de
un peu sombre de la production de nouveaux crédits l’emprunteur à l’une quelconque de ses obligations
dans l’avenir proche, tel qu’on peut le peindre au au titre de la convention et des autres documents de
début de l’été 2009, vient s’ajouter l’épineux problème financement, de même que toute inexactitude de l’une
du traitement des grands crédits immobiliers quelconque des abondantes déclarations dont on lui
commerciaux existants, octroyés en masse durant les fait garantir la véracité dans ces documents. Parmi
années 2005-2007 dans l’euphorie des valeurs d’actifs les multiples situations pouvant ainsi constituer un
haussières. Même si l’on imagine que ce problème se cas de défaillance figurent d’ailleurs des circonstances
résoudra dans la plupart des cas par la négociation, il ne révélant aucune faute ou négligence de la part de
paraît inévitable que certains dossiers, du fait de leurs l’emprunteur et sur lesquelles il n’a aucun contrôle
circonstances propres, donneront lieu à l’ouverture de – par exemple la dégradation de la valeur du bien
procédures collectives, voire contentieuses. financé en deçà d’un plancher prédéfini, du fait de
Il serait vain de prétendre dresser sur quelques l’évolution du marché.
feuilles un inventaire complet de toutes les questions La clause de déchéance du terme est une arme
juridiques que de telles procédures ne manqueront d’apparence redoutable dans la main du prêteur ; mais
pas de soulever. Quitte à revenir compléter plus tard une arme de dissuasion, car, dans la réalité, la clause
l’analyse au gré des décisions qui interviendront, n’est véritablement mise en œuvre qu’en cas de défaut
on peut toutefois débuter, sans nécessairement de paiement. Lorsque survient un cas de défaillance,
trancher, par quelques réflexions sur divers thèmes le banquier est tout aussi embarrassé, sinon plus, que
sans lien étroit entre eux, mais très présents à l’esprit l’emprunteur et, dans la vaste majorité des cas, hors
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3. Dossier Le Restructuring
défaut de paiement, s’ensuit une discussion menant à l’un des cas de défaillance expressément prévus, le
la mise en place d’une solution négociée, matérialisée plus souvent sans délai de grâce. Dès aujourd’hui,
par un “waiver” (accord du prêteur par lequel il donc, une banque souhaitant ardemment alléger son
renonce à invoquer le cas de défaillance, souvent sous bilan pourra être tentée de déclarer la déchéance du
certaines conditions et en contrepartie d’engagements terme, car nombre d’emprunteurs sont déjà, comme
palliatifs souscrits par l’emprunteur, voire parfois du l’on dit dans le jargon anglicisé du microcosme des
paiement d’une commission – “waiver fee” – et d’une spécialistes du financement, en “breach de LTV”
marge accrue). (manquement à l’obligation de maintenir le ratio
Même en cas de défaut de paiement, sauf si LTV).
l’investisseur détenant l’entité emprunteuse préfère Dans ce microcosme, où la plupart des spécialistes ne
jeter l’éponge et “rendre les clefs” au prêteur en cédant voient vraiment du monde judiciaire que les arrêts
l’affaire pour une somme modique à ce dernier (qui, de la Cour de cassation, il est pourtant une croyance
ayant un autre métier, s’en passerait volontiers), une bien répandue, selon laquelle un juge n’admettra la
solution de restructuration est souvent recherchée, déchéance du terme que lorsqu’elle est motivée par
tant notre droit des procédures collectives fait figure un manquement véritablement grave de l’emprunteur
d’épouvantail aux yeux du banquier ; car, en effet, à ses obligations – ce qui, dans une vision plutôt
s’agissant généralement d’opérations réalisées au réductrice de la réalité, se limiterait peu ou prou au
travers de sociétés dédiées n’ayant d’autre actif ou seul défaut de paiement. Certes, l’évolution de notre
activité que ce que le prêteur a financé, et ne disposant droit est assez empreinte de subjectivisme, et la
d’aucune liquidité, l’exigibilité immédiate du prêt lecture de la jurisprudence donne souvent à penser
se traduit inévitablement à très brève échéance par que nombreuses sont les décisions d’opportunité
une déclaration de cessation des paiements (la vente dans lesquelles le raisonnement juridique employé,
immédiate “à la casse” ne pouvant produire un prix généralement non explicité, n’a d’autre objectif que
suffisant à apurer la dette). de protéger la partie supposée faible contre celle
Ainsi la négociation prévaut-elle, et les tribunaux supposée forte. Il faut aussi compter avec le principe
voient-ils donc peu de nos documentations de inscrit dans le marbre de l’article 1134 du Code civil,
financement pléthoriques. Mais dans la situation selon lequel les conventions doivent être exécutées de
présente, où des banques, notamment étrangères, bonne foi.
vivent des impératifs très forts de désengagement, ne Ce principe permet sans aucun doute de faire barrage,
verra-t-on pas bientôt cette approche évoluer vers une ou de réclamer pour le préjudice subi des dommages
plus grande agressivité ? et intérêts, au créancier qui provoquerait la déchéance
du terme sans y avoir un intérêt légitime, sur le
B. Cas particulier de la défaillance du ratio fondement d’un manquement contractuel dérisoire,
LTV ou disproportionné aux conséquences de l’exigibilité
anticipée, ou que le prêteur a lui-même suscité, ou
En effet, le marché du financement de l’investissement bien encore dont il savait ou ne pouvait ignorer, lors de
immobilier arrive aujourd’hui dans une zone de la conclusion de la convention, qu’il serait impossible
risque, car les nombreux crédits consentis durant la de le respecter. Le juge, sans pouvoir éteindre le droit
période 2005-2007, pour la plupart sur une durée valablement consenti au créancier, peut exercer ainsi
de 5 à 7 ans, commenceront à venir à échéance en son contrôle sur la façon dont ce dernier use des
2010. Or il s’agit en grande majorité de prêts dits prérogatives que lui reconnaît le contrat pour assurer
“bullet”, ou à remboursement “in fine” – c’est-à-dire que ce droit sera respecté.
que, contrairement au prêt hypothécaire classique Mais lorsque la valeur de l’actif est tombée en deçà
du particulier qui finance l’achat de sa résidence du plancher librement convenu, et que toute la place
(généralement amorti entièrement par mensualités s’accorde à prédire une diminution des valeurs sur
constantes sur toute la durée du prêt), ces prêts d’un plusieurs années, il n’y a assurément aucune mauvaise
montant souvent très considérable sont remboursés foi, ni rien d’illégitime, pour un prêteur que de vouloir
en une seule fois à la date de maturité (excepté parfois provoquer avant terme la vente de l’actif financé
un amortissement trimestriel assez faible n’excédant comme l’y autorise expressément le contrat, avant que
pas deux à trois pour cent l’an). Il s’agit donc en fait cette valeur d’actif qui constitue la principale sûreté du
de véritables prêts-relais à moyen terme, dont l’issue crédit octroyé n’ait fondu jusqu’à représenter moins
heureuse requiert une solution de cession ou de que le capital restant dû.
refinancement, laquelle suppose elle-même que la Il faut d’ailleurs remarquer que l’obligation de
valeur du bien financé se soit accrue, ou soit au moins maintenir le ratio LTV en deçà du plafond convenu
demeurée constante, et que puisse être trouvé pour n’est rien d’autre qu’une obligation de remboursement
l’emprunteur un refinancement, ou pour son acheteur exprimée de façon indirecte. En effet, l’emprunteur,
un financement. qui fait régulièrement évaluer l’actif financé par un
En outre, les conventions de crédit font toutes expert indépendant ainsi que le requiert généralement
obligation expresse à l’emprunteur de respecter le contrat, sait avant la date de test trimestrielle qu’il
certains ratios, en particulier le ratio LTV (“loan to va manquer à son obligation ; il ne tient qu’à lui
value”, soit le rapport de l’encours de la dette sur la d’obtenir à temps de l’associé investisseur que celui-
valeur de marché de l’immeuble financé, qui ne doit ci lui apporte les fonds propres complémentaires
pas excéder le plafond prédéfini) et l’ICR (“interest permettant un remboursement partiel qui ramènera
cover ratio”, soit le rapport du revenu locatif net le ratio LTV à son niveau maximal requis. Certes,
sur le service des intérêts, qui ne doit pas tomber en l’investisseur n’y est pas tenu, car le prêteur a accepté
deçà du plancher prédéfini). Le manquement à cette de financer sans recours contre lui (si ce n’est son
obligation, vérifiée trimestriellement, est précisément recours sur les titres sociaux de l’emprunteur détenus
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 24 N°67 Juillet 2009

4. Dossier Le Restructuring
par l’investisseur), mais alors l’emprunteur et l’associé finissent par donner lieu à procédure, aura-t-on
investisseur doivent accepter pour eux le risque de l’occasion de voir ce que pensent nos tribunaux des
perdre le bien financé – sauf à considérer au prix d’une structures agressives par lesquels le financement de
étrange contorsion intellectuelle que le contrat de prêt l’acquisition d’une société détenant un actif immobilier
serait devenu une sorte de société en participation est en partie garanti au moyen de sûretés données par
avec le prêteur, devenu lui-même investisseur. la société cible elle-même ?
De nombreuses conventions de crédit dans le domaine
du financement des investissements immobiliers A. Re-leveraging
majeurs, rédigées à l’anglo-saxonne, sur la base de la
version française du modèle LMA (de la “Loan Market Ce genre de montage se conçoit ainsi : la société cible
Association”), c’est-à-dire volumineuses mais d’un porte un endettement résiduel issu du financement
style fort peu didactique, se contentent de stipuler de qu’elle a elle-même précédemment obtenu aux fins de
façon laconique, à un endroit l’obligation de maintenir l’acquisition de l’immeuble ou de sa construction, mais
les ratios financiers à leur niveau requis, et à un autre la valeur nette de la société est encore assez élevée,
le fait que le non respect de cette obligation est un cas notamment du fait de la hausse des valeurs qu’a
de défaillance conduisant si bon semble au prêteur à connu le marché immobilier au moment considéré ;
la déchéance du terme. Certaines expriment mieux l’acquéreur, qui de toute façon n’envisage une bonne
le lien entre l’obligation de maintien des ratios et acquisition que pour autant qu’il puisse la réaliser
l’obligation de remboursement, en précisant qu’en avec un effet de levier important (jusqu’à 70% de ratio
cas de défaillance du ratio l’emprunteur doit à bref LTV, voire plus si l’on se replace dans les belles années
délai présenter au prêteur une solution, incluant 2000-2007) afin de maximiser son taux de rendement
précisément le remboursement partiel du prêt. interne, doit trouver à la fois le financement du prix
D’autres encore, sorties de la plume de rédacteurs d’acquisition des titres et le refinancement de la
avisés qui éviteront ainsi l’explication laborieuse dans dette résiduelle de la société cible ; mais parce qu’il
le prétoire, prévoient expressément, dans la clause faut aussi tirer vers le bas la marge versée au prêteur
de remboursement, l’obligation de l’emprunteur sur son crédit, ou tout simplement parce que la
d’effectuer à chaque date de paiement d’intérêts banque approchée fait profession de ne prêter dans
trimestrielle un remboursement de l’encours à l’immobilier que ce qui est intégralement garanti
concurrence d’un montant tel que le ratio LTV soit hypothécairement, la partie du crédit finançant le
toujours respecté ; le défaut de paiement est là sans prix d’acquisition des titres est garantie au moyen
conteste. d’une hypothèque sur l’actif, consentie par la société
cible en sus de l’inscription hypothécaire qui garantit
C. Obstacles déjà son endettement existant repris par le prêteur et
dans laquelle ce prêteur est subrogé. On appelle cela
La déchéance du terme fondée sur la défaillance du une acquisition avec “re-leveraging”, c’est-à-dire la
ratio LTV ne présente donc pas d’obstacle juridique maximisation du ratio de la dette globale sur la valeur
intrinsèque. Mais il y a pourtant d’autres obstacles d’actif, jusqu’au niveau de LTV auquel le prêteur veut
juridiques, à commencer par le pouvoir que le juge bien aller.
tient des articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil, On verra souvent ajoutée à cela une convention de
lui permettant d’accorder au débiteur un délai de centralisation de trésorerie par laquelle la société
paiement ou le rééchelonnement de sa dette pour cible s’engage à faire avance à sa nouvelle société-
une période pouvant aller jusqu’à deux années. mère de toute sa trésorerie excédentaire trimestrielle
Et la procédure de sauvegarde, dont l’actualité disponible, que la société-mère ne saurait lui
récente a démontré que, contrairement à ce qu’on rembourser sans être elle-même ultérieurement
avait longtemps cru pouvoir penser à propos du acquise et refinancée, car elle ne reçoit de revenus que
redressement judiciaire, n’est pas ouverte qu’aux ce qui provient de la fille.
entreprises ayant des salariés et une véritable activité Si la société cible est une SA, une SAS ou une SCA,
“commerciale”, mais aussi aux sociétés foncières. La l’écueil de la prohibition de ce que l’on nomme
loi ne fait pas cette distinction, qui à l’article L. 620-2 “assistance financière” est manifeste, connu et
du Code de commerce précise bien que la sauvegarde dirimant : selon l’article L. 225-216 du Code de
est ouverte « à toute personne morale de droit privé » commerce, en effet, sauf exceptions sans pertinence en
et, à l’article L. 620-1 du même code, qu’il suffit au l’occurrence, une société de ce type « ne peut avancer
débiteur non encore en cessation des paiements, des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté
pour bénéficier de cette procédure, « qu’il justifie de en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres
difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ». actions par un tiers », sous peine de nullité des actes
En définitive, ce sont bien ces derniers obstacles qui intervenus ainsi que de sanctions pénales à l’encontre
font que les banquiers ne se précipitent pas sur la des dirigeants concernés.
déchéance du terme. À cette arme dissuasive répondent Dans le cas d’une SARL, il y a l’écueil de l’abus de
en effet celles tout aussi dissuasives de l’article 1244-1 biens sociaux, créant lui aussi un risque de sanction
du Code civil ainsi que de la sauvegarde. pénale – mais dont il n’a jamais été très certain qu’il
puisse conduire à la nullité des garanties octroyées,
II. Intérêt social : acquisition par exemple pour défaut d’objet licite – ainsi que,
garantie par la société de lorsque l’abus de biens sociaux n’est pas caractérisé,
personnes cible l’écueil de l’acte contraire à l’intérêt social et de la
faute de gestion.
Pour peu que s’accroisse le nombre de financements
de l’investissement immobilier qui, du fait de la crise,
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5. Dossier Le Restructuring
1) Cass. 1ère Civ. 8 novembre Toutefois, il n’y a pas nécessairement dans une telle La chambre commerciale de la Cour de cassation
2007 n°04.17-893. opération contrariété à l’intérêt social de la société s’est elle-même égarée à diverses reprises dans cette
cible – cela dépend des circonstances. En effet, si notion de communauté d’intérêts, même en cas
2) Par ex. Cass. Com., 3 déc.
2009 : BRDA 2004, n°2, inf. 3.
l’opération dans sa globalité permet à la société cible de contrariété à l’intérêt social (2). Mais elle a plus
de refinancer sa dette à des conditions, notamment fréquemment jugé que la sûreté octroyée par une SNC
3) Par ex. Cass. Com., 18 mars de taux et de maturité, sensiblement meilleures que et qui n’entre pas dans son objet social est néanmoins
2003, n°517 : RJDA 6/03 n° 605. celles qu’elle aurait pu obtenir eût-elle agi par ses valable si elle a été donnée avec le consentement
propres moyens, il peut être alors être démontré qu’il unanime des associés et n’est pas contraire à son
4) Cass. Com. 13 nov. 2007: n’était pas contraire à son intérêt social de garantir intérêt social (3). Il y avait déjà dans ces décisions
Juris-Data n°2007-041409.
sur ses biens la dette de sa nouvelle société-mère quelque peu insolites, car mêlant allégrement les
5) Cass. Com., 3 juin 2008, n°07- pour pouvoir accéder à ces conditions de financement notions d’objet social et d’intérêt social, les prémisses
11.785. plus favorables. Mais il faut bien sûr se garder de la d’une jurisprudence qui accorderait beaucoup plus
démesure ; le montant de la dette de la mère que la d’importance qu’on ne l’imaginait au lien entre la
fille garantit ainsi doit être en rapport raisonnable validité d’un acte et sa non-contrariété à l’intérêt
avec l’avantage que la fille retire réellement de social de la société qui le souscrit, et les intervenants
l’opération. participant à la structuration des opérations de
Dans bien des cas, toutefois, ce rapport est loin de financement du genre évoqué ici auraient sans doute
demeurer raisonnable, et il faudrait une parade aux été bien inspirés d’y prendre garde.
écueils susmentionnés. Qu’à cela ne tienne, d’aucuns
auront aisément imaginé, sans craindre la fraude à la C. Intérêt social, condition de validité ?
loi, de transformer la société cible, souvent le jour-
même de l’acquisition et un instant de raison avant En effet, par deux décisions récentes, la chambre
celle-ci, en une société de personnes : société civile commerciale de la Cour de cassation a finalement fait
immobilière ou société en nom collectif. de la non-contrariété à l’intérêt social une véritable
condition, dans tous les cas semble-t-il, de la validité
B. Jurisprudence de la sûreté donnée par une société en garantie de la
dette d’un tiers – y compris, ce qui est très marquant,
Car il a été soutenu depuis fort longtemps par de s’agissant d’une société anonyme. Elle juge en
nombreux praticiens que cette problématique de effet que « la sûreté litigieuse avait pour effet de
l’intérêt social n’existe pas dans le cas de telles priver la société [qui l’avait octroyée], sans aucune
sociétés, en raison de la responsabilité indéfinie des contrepartie, de ressources éventuelles, en grevant
associés pour les dettes sociales et de la communauté lourdement son patrimoine immobilier ; qu’en l’état
d’intérêts existant entre la société et ses associés. de ces constatations et appréciations dont il résultait
Il est vrai que cette vision – qui omet bien sûr le que la souscription de cette sûreté était contraire à
fait que, dans ce genre de montage, chaque associé l’intérêt social de cette société, la Cour d’appel
est immanquablement lui-même une société, telle a pu en déduire qu’en raison de cette contrariété à
qu’une SARL ou SAS, dont les détenteurs n’ont l’intérêt social, le cautionnement de l’une des sociétés
eux qu’un risque limité à leurs maigres apports et du groupe au profit de l’autre n’était pas valable »
qui n’a elle-même aucun actif autre que les titres (4) ; puis elle casse un arrêt de cour d’appel qui avait
de la société de personnes cible – s’alimente d’une validé le cautionnement hypothécaire donné par une
certaine jurisprudence, persistante, faisant état de SCI pour garantir la dette de son associé, au motif
cette supposée “communauté d’intérêts”. « qu’en statuant ainsi, sans rechercher […] si le
Par exemple, la première chambre civile de la Cour de cautionnement n’était pas contraire à l’intérêt social
cassation indiquait en novembre 2007 (1), à propos de la SCI, dès lors que le montant de l’engagement
d’un cautionnement hypothécaire donné par une était tel qu’en cas de défaillance [du débiteur], la
société civile immobilière pour garantir l’emprunt de société devait réaliser son entier patrimoine pour
son gérant, que « le cautionnement donné par une l’honorer, ce qui était de nature à compromettre son
société n’est valable que s’il entre directement dans existence même, la cour d’appel a privé sa décision
son objet social » ou « s’il existe une communauté de base légale » (5).
d’intérêts entre cette société et la personne Les positions respectives des deux chambres de la
cautionnée » ou bien encore si le cautionnement Cour de cassation ne sont pas tout à fait cohérentes
« résulte du consentement unanime des associés ». – mais ce n’est pas chose rare dans notre pays, où
La “communauté d’intérêts” n’est pas précisément la distance géographique qui sépare deux chambres
définie, mais on comprend des diverses décisions d’une même cour suprême suffit à créer un hiatus
jurisprudentielles concernées qu’elle n’existe que juridique résultant d’interprétations qui s’opposent
pour autant que la société qui donne la garantie quoique concomitantes, préjudiciable au besoin de
et celle qui en profite ont toutes deux un intérêt prévisibilité de la norme juridique.
commun à ce que l’opération garantie soit réalisée. On pourra certes déplorer cette jurisprudence, non
On revient donc en quelque sorte à l’avantage que pas en ce qu’elle compromet le genre de structure
la fille qui garantit la dette de sa mère doit pour ce de financement agressive évoqué ici, mais sur le
faire retirer de l’opération, donc à la notion d’intérêt principe ainsi institué, qui finalement impose au tiers
social. Cependant, sauf avantage financier dûment bénéficiaire d’une garantie donné par une société
constaté, on ne voit pas trop l’intérêt qu’une société, pour la dette d’une autre société du même groupe
personne juridique à part entière fût-elle société de l’exercice divinatoire et subjectif consistant à évaluer
personnes, peut avoir dans le fait de passer de la correctement l’intérêt social de la société octroyant la
main d’un détenteur à celle d’un nouvel acquéreur garantie, à peine de nullité de la garantie. Mais telle
qui ne lui apporte rien. est la position de la cour suprême.
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