Commentary of art. L.650-1 of French Commercial Code and latest related case law (March 2012)

1. DOSSIER RÉFLEXIONS SUR
L’EFFICACITÉ DES GARANTIES
DANS LES PROCÉDURES
COLLECTIVES
Les dernières réformes du droit des entreprises en
difficulté ont engendré de nouvelles réflexions sur le sort
des créanciers munis de sûretés. Parmi ces réflexions,
certaines méritent de nouveaux approfondissements,
qu’elles traitent de l’article L. 650-1 du code de
commerce, du sort de la cession Dailly, du privilège de
conciliation ou du régime de déclaration des créances.
11 Propos introductifs 29 Six ans déjà, et toujours rien de bien
Pierre-Grégoire Marly, rassurant à propos de l’article L. 650-1 du Code
Professeur agrégé des Facultés de droit, de commerce
Directeur scientifique du dossier Hervé Kensicher,
Avocat Associé,
12 La cession Dailly dans la tourmente Orrick Rambaud Martel
des procédures collectives
Jean-Jacques Ansault, 40 Le privilège de conciliation
Agrégé de droit privé et de sciences criminelles, Philippe Hameau,
Professeur à l’Université de Rouen Avocat Associé,
Orrick Rambaud Martel
22 Les conséquences du défaut de déclaration de
créance sur les garanties dont dispose le créancier
David Robine,
Maître de conférences à l’Université de Rouen
(CUREJ)

2. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
Propos introductifs
Pierre-Grégoire Marly,
Professeur agrégé des Facultés de droit,
Directeur scientifique du dossier
Initialement porté vers la confrontation du droit observe que le nouveau régime du défaut de 1) Cass. com., 27 mars 2012, n°
10.20-077.
des sûretés au droit des entreprises en difficulté, déclaration favorise nettement le sort du créancier
le présent dossier s’est finalement émancipé de bénéficiant de garanties personnelles, malgré les
cette thématique à deux égards : d’une part, en sanctions que celui-ci pourrait encourir en vertu
dépassant le strict domaine des sûretés de droit des règles du cautionnement ou du droit de la
commun pour aborder le privilège de conciliation responsabilité civile.
et la cession Dailly à titre de garantie ; d’autre part,
en saisissant le sort des créanciers garantis sous Dans son étude, Maître Philippe Hammeau
l’angle particulier de la déclaration des créances et revient sur les raisons qui présidèrent en 2005 à
du principe d’irresponsabilité du « fournisseur de l’instauration d’un privilège de conciliation en
concours ». faveur des créanciers concourant volontairement
au redressement de l’entreprise en difficulté. Tout
Ce principe d’irresponsabilité, proclamé à en examinant les conditions d’acquisition de ce
l’article L. 650-1 du Code de commerce, est privilège, sa nature et son efficacité, l’éminent
l’objet d’une première étude qui livre une analyse praticien interpelle en filigrane sur le caractère
critique de cette disposition au moment même réellement incitatif d’une telle mesure.
où la Cour de cassation vient de se prononcer
sur son interprétation (1). Par une réflexion Enfin, notre collègue Jean-Jacques Ansault nous
particulièrement éclairée, Maître Hervé Kensicher fait l’honneur d’une réflexion très approfondie sur
démontre l’imprécision du texte précité, tant la rencontre de la cession Dailly à titre de garantie
sur l’étendue du principe qu’il énonce que sur le avec le droit des entreprises en difficulté. Cette
contenu des exceptions qu’il assigne, spécialement rencontre, qu’il aborde sous l’angle du cédant
celle tirée des garanties disproportionnées. Six failli, découvre l’immunité dont jouit cette cession
années après son introduction par la réforme de fiduciaire tant à l’ouverture qu’au cours de la
2005, l’article L. 650-1 demeure ainsi mystérieux, procédure collective. Ce constat, soutenu par la
voire obscure. Il se confirme toutefois que la riche analyse de son auteur, doit cependant être
protection qu’il devait primitivement offrir au mitigé en l’hypothèse d’un conflit opposant le
fournisseur de crédit est manifestement démentie cessionnaire au créancier réservataire, ainsi qu’en
en pratique. présence d’un mandat d’encaissement confié au
cédant. Ce nonobstant, Jean-Jacques Ansault
De son côté, notre collègue David Robine livre une démontre l’efficacité de cette discrète et singulière
utile et subtile réflexion relative à l’incidence du propriété-sûreté que constitue la cession Dailly à
défaut de déclaration des créances sur le sort des titre de garantie.
garanties dont jouit le créancier. Dans un souci
d’exhaustivité, il aborde l’ensemble des garanties Au bilan, des diverses réflexions formant ce
consenties tant par le débiteur que par un tiers. dossier transparait une appréciation contrastée
Partant, il révèle qu’en substituant l’inopposabilité de l’efficacité des garanties dont jouit le créancier
à l’extinction des créances non déclarées, la réforme confronté à la procédure collective de son débiteur.
de 2005 n’aboutit pas moins à la neutralisation des Plus largement, ce sont les réformes de 2005 et
garanties octroyées par le débiteur, sous quelques 2008 qui s’offrent à un bilan nuancé.
réserves toutefois discutables. En revanche, il
N°96 Mars 2012 11 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

3. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
Six ans déjà, et toujours rien
de bien rassurant à propos de l’article
L. 650-1 du Code de commerce
Hervé Kensicher,
Avocat Associé,
Orrick Rambaud Martel
L’incertitude juridique, qui nuit notamment aujourd’hui le principe exprimé dans l’article L. 1) Art. L.650-1 : « Lorsqu’une
procédure de sauvegarde, de redres-
à la sécurité et l’épanouissement de la vie des 650-1, et qui d’ailleurs n’a plus aucun lien avec sement judiciaire ou de liquidation
affaires, peut provenir de la norme législative la procédure de conciliation. Or l’opposition judiciaire est ouverte, les créanciers
ou réglementaire elle-même : on doit souvent en parlementaire, voyant là l’œuvre à peine ne peuvent être tenus pour respon-
déplorer la formulation imprécise, fruit d’une masquée du grand capital banquier cherchant sables des préjudices subis du fait
des concours consentis, sauf les cas
réflexion hâtive ou incomplète, d’une étonnante à se prémunir de toute responsabilité pour de fraude, d’immixtion caractérisée
méconnaissance de la réalité des affaires ou les atteintes qu’il pourrait désormais infliger dans la gestion du débiteur ou si les
de l’absence de concertation sérieuse avec les impunément à la veuve de Carpentras, s’en émut garanties prises en contrepartie de
ces concours sont disproportionnées
praticiens, voire de quelque compromission très ardemment (5). Le prix payé pour le retour à ceux-ci. »
d’ordre politique ou, tout simplement, de la à la sérénité du débat parlementaire fut un texte « Pour le cas où la responsabilité
propension de notre législateur à l’écriture bien vite remanié, trop prestement sans doute d’un créancier est reconnue, les
synthétique – cette exception culturelle bien pour se ménager le bénéfice d’une réflexion garanties prises en contrepartie de
ses concours peuvent être annulées
française qui, dans la sphère du droit, a le fâcheux approfondie quant à la manière dont les tribunaux ou réduites par le juge. »
effet de laisser les acteurs de l’économie réelle allaient pouvoir l’interpréter ; on y inclut ainsi
à la merci d’une interprétation administrative de notables mais très imprécises exceptions au 2) L’ordonnance n°2008-1345 du
ou judiciaire tardive, évolutive ou dictée par régime d’exonération que la disposition nouvelle 18 décembre 2008 a en effet, d’une
part, précisé que l’article L.650-1
l’opportunité et donc potentiellement arbitraire. voulait instituer (agrémentées, en outre, de la s’applique seulement « lorsqu’une
L’article L. 650-1 du Code de commerce (1) en bien sévère sanction de nullité des sûretés prévue procédure de sauvegarde, de redres-
fournit une criante et navrante illustration. par le second alinéa de l’article L. 650-1, dans le sement judiciaire ou de liquidation
judiciaire est ouverte » et, d’autre
Cette disposition, née en 2005 sur les mêmes cas où la responsabilité du dispensateur de crédit part, apporté une once de flexibilité
fonts baptismaux que la fameuse procédure de est retenue) (6). Si effectivement il y avait eu de la en substituant à la nullité automa-
sauvegarde, tient lieu d’introduction au Titre V, part de certains lobbys tentative de s’arroger un tique initialement instituée la latitude
relatif aux responsabilités et sanctions, du Livre régime d’irresponsabilité trop généreux (plutôt désormais donnée au juge de décider
du sort des garanties, qu’il pourra
VI du Code de commerce, consacré aux difficultés que de s’en tenir à une réduction plus raisonnable ainsi annuler, conserver ou réduire,
des entreprises. Malgré deux précisions apportées pour le banquier du dilemme entre rupture selon son appréciation souveraine.
par l’ordonnance du 18 décembre 2008 (2), elle abusive de crédit et soutien abusif (7)), bien
3) Voir notamment D. Robine, L’ar-
continue de susciter maintes interrogations plus pris fut qui croyait prendre : malgré l’apparence ticle L.650-1 du code de commerce :
de six ans après son entrée en vigueur, en raison première d’un principe d’exonération, le texte ne un “cadeau” empoisonné ?, D. 2006.
notamment de son laconisme. protège pas vraiment le fournisseur de crédit, loin Chron. 69 ; P. Hoang, De la suppres-
On en connait la genèse, abondamment relatée s’en faut, et recèle même pour lui de véritables sion du dispositif prétorien de la res-
ponsabilité pour soutien abusif, D.
dans la doctrine contemporaine de la naissance chausse-trapes. 2006. Chron. 1458 ; le commentaire
de la loi de sauvegarde (3). Le rappel des débats Certes, l’article L. 650-1 n’est en rien un texte très complet de J. Moury, La respon-
parlementaires houleux dont est issu l’article abscons ; mais il est pourtant obscur, en raison sabilité du fournisseur de “concours”
dans le marc de l’article L.650-1
L. 650-1, bien que paraissant relever du genre essentiellement de la grande imprécision dont du code de commerce, D. 2006.
anecdotique, apporte un éclairage édifiant sur s’est contenté le législateur, fidèle à son habitude Chron. 1743 ; R. Routier, L’article
le processus par lequel le législateur peut, à d’écriture synthétique, ouvrant par là tout un L.650-1 du code de commerce : un
l’occasion, produire une disposition néfaste, à champ de questions laissées sans réponse. Comme article “détonnant” pour le débiteur
et “détonant” pour le contribuable,
l’opposé de l’idée louable dans laquelle le texte a pu jadis l’exprimer avec humour un avocat fort D. 2006. Chron. 2916 ; J-L. Vallens,
finalement adopté puise son origine. en verve, « l’obscurité d’un texte, ce n’est jamais Les “effets pervers” de la loi de sau-
Il s’agissait initialement de promouvoir les qu’un hommage discret rendu par le législateur vegarde des entreprises, RTD com.
concours financiers à l’entreprise en difficulté à la sagacité du magistrat ! » (8). Tout en 2007 p. 604 ; V. Perruchot-Triboulet,
La responsabilité des créanciers (C.
dans le cadre de la procédure de conciliation, rappelant en quoi pêche l’article L. 650-1, voyons com. Art. L.650-1, issue de la loi
en exonérant les prêteurs qui les fournissent de donc aujourd’hui, après quelques années de très de sauvegarde du 26 juillet 2005),
toute responsabilité, notamment pour soutien lente gestation jurisprudentielle, comment les RLDC n° 43, Nov. 2007, p. 64 ; et
généralement la doctrine nombreuse
abusif, du fait de l’octroi de ces concours (4) ; tribunaux, dans leurs décisions déjà nombreuses que cite le commentaire de A.
mais, sous l’impulsion, paraît-il, de la Fédération (9), ont répondu à cet hommage empoisonné – Lienhard sous l’art. L.650-1, dans
Bancaire Française, l’idée originelle évolua vers et si l’espoir d’y trouver quelque réconfort était l’édition Dalloz du Code des Procé-
l’exonération bien plus générale qui constitue justifié. dures Collectives. Voir en outre la
N°96 Mars 2012 29 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

4. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
Thèse soutenue par A-L Capoen, La I. Un champ d’application aux d’y inclure toute extension du terme d’un crédit
responsabilité bancaire à l’égard des
entreprises en difficulté, Université contours incertains existant, voire plus généralement tout délai de
de Toulouse, 2008, pp. 31 et s. paiement autre qu’un délai usuel (13). On ne
L’indigence du texte législatif a pour première voit effectivement pas pourquoi le moratoire
4) En effet, le projet de loi initial victime la délimitation de son champ ou délai de paiement qu’accorde un créancier
prévoyait, dans son art. 8 créant la
disposition du Code de commerce d’application. ne constituerait pas un “concours” financier,
instituant le privilège de concilia- puisqu’il a bien pour effet de lui permettre de
tion (art. L.611-11), d’y insérer un A. Procédures collectives conserver sa trésorerie pendant le délai octroyé.
second alinéa rédigé comme suit au
bénéfice des personnes qui, dans
Certaines juridictions semblent attachées au
l’accord de conciliation homologué, En effet, malgré l’emplacement du texte, dans vocable plus couramment utilisé de “crédit”,
ont consenti un crédit au débiteur en la partie du Code traitant des entreprises en voyant dans l’article L.650-1 une disposition
vue d’assurer la poursuite d’activité difficulté, la doctrine antérieure à la réforme de applicable à « tout crédit quelle que soit sa
de l’entreprise et sa pérennité : « Ces
personnes ne peuvent, sauf fraude 2008 s’interrogeait sur la nécessité d’un lien entre nature ou sa forme » (14), tandis que d’autres
ou comportement manifestement l’existence d’une procédure collective et le régime tirent simplement du caractère très générique des
abusif de leur part, être tenues pour de responsabilité institué par l’article L. 650-1. termes “concours” et “créanciers” la conséquence
responsables des préjudices subis du Si d’aucuns ont pu avec grand effroi voir dans que cette disposition a un « domaine très large »,
fait des concours consentis du fait
d’un accord homologué » (projet de la généralité des termes employés par l’article applicable à tous types de concours financiers,
loi n° 1596 déposé le 12 mai 2004). L. 650-1 la marque d’une disposition ayant « quelle que soit […] leur nature, la technique
Il s’agissait donc bien d’une mesure vocation à régir tout le droit de la responsabilité juridique utilisée et le créancier concerné » (15).
incitative de l’octroi de crédit dans
le cadre de la seule conciliation, quedu dispensateur de crédit aux entreprises, même Toutefois, il serait heureux que les juridictions
le gouvernement commentait ainsi : hors du contexte d’une procédure prévue par le aient l’occasion de préciser de façon plus
« Dans la procédure de conciliation, Livre VI du Code de commerce, la grande majorité prononcée que le “crédit” n’est qu’une variété de
le financement de l’entreprise inter- des auteurs, sans aller jusqu’à envisager un tel concours financier, et que toute prorogation du
vient dans le cadre de négociations
au cours desquelles la situation est extrême, remarquait néanmoins à juste titre terme d’un concours existant est elle-même un
étudiée par toutes les parties. Dès que l’emplacement de la nouvelle disposition concours financier.
lors qu’elles sont parfaitement infor-et son libellé très général autorisaient son On devrait d’ailleurs pouvoir considérer, en
mées, il n’apparaît pas raisonnable
de leur conférer la même faculté
application non pas seulement dans le cas d’une outre, que l’apport de fonds au débiteur par
qu’en droit commun d’invoquer à procédure de sauvegarde ou de redressement voie de souscription à un emprunt obligataire, y
l’encontre de l’un des créanciers une ou liquidation judiciaires, mais aussi dans celui compris dans le cas d’obligations convertibles
faute née de l’apparence trompeuse d’une conciliation (10) (voire d’un mandat ad en titres de capital, constitue bien un “concours”
de responsabilité conférée par l’oc-
troi d’un financement. Il convient hoc, puisqu’il s’agit bien après tout d’une mesure financier au sens de l’article L. 650-1, même si
seulement de réserver la fraude ou le elle aussi prévue par le Livre VI du Code de la souscription de titres obligataires n’est pas un
comportement manifestement abusif commerce). “crédit” stricto sensu (il n’est pas rare, en effet,
d’un créancier ».
Avec l’ordonnance de décembre 2008, on sait que l’aide apportée à la société en difficulté par
5) Donnant même lieu à des non seulement que ce lien est indispensable, mais certaines catégories de créanciers, notamment
échanges peu amènes entre députés : encore que le mandat ad hoc et la conciliation ceux qui sont aussi ses associés, le soit sous forme
voir notamment la transcription des ne sont pas concernés, car désormais le principe obligataire) ; mais il n’existe à ce jour aucune
débats des 1er et 8 mars 2005 au sein
de l’Assemblée Nationale, plus em- d’exonération de responsabilité ne joue que jurisprudence sur ce point.
preints de fébrilité politicienne que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de
de réflexion juridique sereine. redressement judiciaire ou de liquidation C. Créanciers
judiciaire est ouverte » (ce à quoi il faut
6) Le texte finalement adopté de
l’art. L.650-1 provient de l’amende- vraisemblablement ajouter aujourd’hui la Le “concours” financier, s’il englobe donc de
ment n° 602 présenté par le Rappor- sauvegarde financière accélérée (11)). nombreux types d’opération, doit cependant avoir
teur de la Commission des lois le 1er Mais l’amélioration du texte réalisée en 2008 est été apporté par un “créancier”. Selon la doctrine,
mars 2005.
toute relative, tant elle laisse encore ouvertes de l’emploi de ce terme s’explique par la volonté du
7) Pour un exposé limpide des multiples questions. législateur de ne pas restreindre l’application
termes du dilemme, voir D. Robine, de l’article L. 650-1 aux seuls banquiers ; il ne
op. cit. nos 1 s. B. Concours financiers doit donc pas être compris comme excluant du
8) Réplique semble-t-il attribuée à bénéfice de cette disposition celui qui a prêté
Me Vincent de Moro-Giaffieri, à qui Tout d’abord, que doit-on entendre par les termes son concours financier au débiteur avant la
un magistrat du siècle dernier repro- “concours” et “créanciers” qui figuraient déjà survenance de la procédure collective, mais qui,
chait de citer un texte obscur.
dans le texte initial et auxquels la réforme de ayant déjà été remboursé, n’est plus créancier
9) On dénombre en effet quelques 2008 n’a apporté aucune précision ? Bien qu’il au moment où celle-ci est ouverte (16). Malgré
centaines de décisions déjà, mais ne n’existe pas de définition juridique de ce qu’est l’imprécision du texte, il est par ailleurs
comportant encore, malheureuse- un “concours”, on comprend que ce terme a été indifférent que le dispensateur d’un concours
ment, aucun arrêt significatif de la
Cour de cassation (celle-ci ne s’étant choisi précisément en raison de son caractère financier ait été déjà un créancier existant du
prononcée que sur l’application dans générique (et par ailleurs, malgré l’omission de débiteur au moment où il lui a apporté le concours
le temps de l’art. L.650-1). cette précision, qu’il doit s’agir d’un concours qui entre dans le champ de l’article L. 650-1, ou le
“financier”, étant donné le contexte). soit devenu pour la première fois par le fait de ce
10) Notamment V. Perruchot-Tri-
boulet, op. cit. p. 65, jugeant trop Selon la doctrine, l’article L. 650-1 trouve donc concours (17).
large le champ d’application de l’art. à s’appliquer à toute aide financière, à court, Le principal effet de l’emploi du terme “créancier”
L.650-1. moyen ou long terme, qu’elle soit productrice ou semble ainsi être d’exclure les associés ou
11) En effet, ainsi que l’énonce non d’intérêts, en ce compris donc tout prêt ou actionnaires du débiteur du champ d’application
l’art. L.628-1 C. com., la nouvelle avance, toute ouverture de crédit, tout découvert, de l’article L. 650-1, du moins à raison des
procédure dite de “sauvegarde finan- toute opération d’affacturage ou d’escompte et sommes qu’ils apportent au capital social du
cière accélérée” instituée par la loi tout crédit-fournisseur (12). La notion très large débiteur. De prime abord et en l’absence de
n° 2010-1249 du 22 octobre 2010
est de façon générale soumise aux de “concours” financier permettrait en outre jurisprudence sur ce point, on ne voit pas ce qui,
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 30 N°96 Mars 2012

5. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
dans le texte de l’article L. 650-1, permettrait Si l’article L. 650-1 ne devait s’appliquer qu’aux règles applicables à la procédure
de sauvegarde de droit commun, et
de les exclure du bénéfice de cette disposition concours, bien peu fréquents, octroyés durant l’on ne comprendrait pas qu’il soit à
lorsqu’il est question des fonds qu’ils mettent à l’une des procédures mentionnées, alors son cet égard fait exception de l’art. L.
disposition par voie de prêts d’associé, d’avances champ d’application serait excessivement 650-1, même si l’énumération qu’il
en compte-courant d’associé, d’avances de limité. On s’étonnerait en outre que n’y figure comporte ne vise pas expressément
la sauvegarde financière accélérée.
trésorerie intra-groupe ou de souscriptions pas la conciliation, dont on sait pourtant que le
obligataires, moyens fréquemment utilisés par législateur a voulu favoriser l’essor, notamment 12) Voir notamment J. Moury, La
les associés pour financer leur société (18). On en offrant un régime de faveur au créancier responsabilité du fournisseur de
“concours” dans le marc de l’article
remarquera cependant, malgré l’indépendance apporteur d’argent frais dans le cadre d’une L. 650-1 du code de commerce, op.
de principe entre les qualités d’associé et de conciliation donnant lieu à homologation cit., § 12 et D. Legeais, Les concours
créancier (19), que l’application de l’article L. (23). En effet, si tel était le cas, ce créancier ne consentis à une entreprise en diffi-
650-1 aux associés qui sont aussi créanciers bénéficierait pas du régime de l’article L. 650-1, culté, JCP E 2005, 1510, p. 1747,
§ 6.
serait en quelque sorte contre nature, car ce qui lui aussi se veut favorable aux créanciers,
sont eux qui contrôlent le débiteur ; ainsi, tout car exonératoire de responsabilité (encore que 13) D. Legeais, Les concours
associé créancier voyant sa responsabilité mise cette faveur puisse sembler illusoire, comme on consentis à une entreprise en diffi-
en cause à raison des concours octroyés par l’évoquera ci-après, du fait des exceptions qui la culté, op. cit., § 6. Mais voir, contra,
P-M. Le Corre, Dalloz Action Droit
lui et qui chercherait quelque protection dans restreignent). et pratique des procédures col-
l’article L. 650-1 risquerait fort de se voir opposer Une interprétation plausible – quoique loin lectives, Éd. 2012-2013, p. 2237,
l’argument de l’immixtion caractérisée dans la d’être satisfaisante – de l’article L. 650-1 ainsi § 834.13.
gestion du débiteur (20) (à ce sujet, voir infra, modifié semble être que le préjudice résultant 14) Voir notamment Grenoble, 15
“L’immixtion”). du concours consenti doit soit avoir contribué à décembre 2011, n° 09/02991 (Juris-
S’agissant toujours de ce qu’il faut entendre par l’ouverture de la procédure collective, soit s’être Data n° 2011-029008), qui, tout en
“créanciers”, il semble qu’il y ait dans l’esprit fait sentir alors que la procédure est ouverte, ce conservant le terme “concours”, lui
adjoint celui de “crédit”, auquel on
de certains auteurs quelque incertitude quant à qui permet d’accorder le bénéfice de l’article L. comprend que cette Cour d’appel
l’application de l’article L. 650-1 aux organismes 650-1 aux concours consentis tant avant que entend donner le sens le plus large :
sociaux, concernant les délais de paiement qu’ils pendant la procédure. Mais il faudrait aussi « Ce texte de portée générale est
applicable à tout créancier de l’en-
ont octroyé à un débiteur faisant par la suite objet savoir si, pour les besoins de l’article L. 650-1, la treprise, qu’il soit un professionnel
d’une procédure collective (21) ; pourtant les procédure doit être considérée comme demeurant du crédit, un fournisseur ou toute
juridictions l’admettent, considérant que le sens " ouverte "pendant la réalisation du plan de autre personne ayant apporté son
très large du mot “créanciers” le justifie (22). sauvegarde ou de continuation. Il serait tout de concours, et à tout crédit, quelle que
soit sa nature ou sa forme ».
même surprenant que différentes règles régissent
D. Le moment où le concours financier est la responsabilité du créancier, selon que le 15) Ainsi Toulouse, 3 février 2010,
consenti préjudice résultant du concours consenti avant ou n° 08/05207 (JurisData n° 2010-
007669), qui, à propos de l’applica-
pendant la procédure est subi avant ou pendant la tion de l’art. L. 650-1 aux délais de
La position dominante de la doctrine et des mise en œuvre du plan. paiement accordés à une infirmière
tribunaux, qui valide l’application de l’article Peut-on tenter une vision plus téméraire et voir, par sa caisse de retraite, énonce sans
L. 650-1 à toute forme de concours financier et dans la référence aux procédures collectives ambigüité que « Ce texte est parfai-
tement applicable en l’espèce dès
tout créancier, ne suffit pas à clore tout débat qui figure maintenant au début de l’article L. lors […] que son domaine est très
sur le champ d’application de cette disposition : 650-1, non pas le fondement du retour au régime large et joue quelle que soit la date
la précision apportée par la réforme de 2008, normal de responsabilité pour le créancier dont d’octroi des concours, antérieure
pourtant sensée clarifier la portée du texte, le concours est consenti, et porte préjudice, en ou postérieure à l’ouverture de la
procédure collective, leur nature,
contenait en elle-même le germe d’un autre débat, dehors de toute procédure collective, mais au la technique juridique utilisée…
celui-là concernant le moment où est octroyé le contraire la consécration d’une exclusion totale et le créancier concerné puisque
concours financier incriminé. de toute responsabilité si le concours accordé tous sont visés et pas seulement les
établissements de crédit. Sa portée
En effet, l’article L. 650-1 pose un principe ne résulte pas dans l’ouverture d’une telle englobe ainsi les délais de paie-
d’exonération de responsabilité applicable procédure ? Pour cela, il faudrait lire le premier ment consentis par les organismes
« lorsqu’une procédure de sauvegarde, de alinéa de l’article L. 650-1 comme signifiant sociaux ».
redressement judiciaire ou de liquidation que le créancier n’est responsable du préjudice
16) Voir notamment J. Moury, La
judiciaire est ouverte ». Comment comprendre subi du fait du concours accordé que si une responsabilité du fournisseur de
cette proposition circonstancielle temporelle, par procédure collective est ouverte et qu’il y a eu de “concours” dans le marc de l’article
laquelle commence l’article L. 650-1 ? D’un point sa part fraude, immixtion caractérisée ou prise L. 650-1 du code de commerce, op.
cit., § 12.
de vue strictement grammatical, elle ne vient de garanties disproportionnées. Il est permis de
préciser que le moment où le créancier bénéficie douter d’une telle interprétation, tant l’énoncé 17) La jurisprudence regorge d’ail-
de l’exonération de responsabilité, et non pas aurait pu être plus lumineux si telle avait en effet leurs d’espèces où le créancier l’est
le moment où est octroyé le concours financier, été la volonté du pouvoir normatif. devenu par l’octroi du concours
financier incriminé. Pour n’en citer
laissant cette question-là ouverte. Faut-il donc, L’analyse de la jurisprudence démontre que les que quelques unes parmi les plus
pour que s’applique ce régime d’apparente nombreuses décisions déjà intervenues le sont récentes : Aix-en-Provence, 12 jan-
exonération, que le concours soit octroyé durant toutes à propos de concours financiers octroyés vier 2012, n° 2012/13 (JurisData
la procédure collective, ou que le préjudice soit au débiteur avant l’ouverture de la procédure n° 2012-001944) ; Lyon, 4 novembre
2011, n °10/01506 (JurisData
subi, ou l’action elle-même intentée, au cours de collective, et aucune ne rejette l’application n° 2011-027039).
la procédure, ou bien encore ces critères sont-ils de l’article L. 650-1 par ce motif. Il a même
cumulatifs ? Faut-il plutôt que le concours, alors été précisé qu’il n’importe pas que le concours 18) En ce sens, J-P Legros, Sauve-
garde, redressement et liquidation
nécessairement consenti avant la procédure, ait soit antérieur ou postérieur à l’ouverture de judiciaires, JCL Procédures collec-
contribué à l’ouverture de celle-ci, ou qu’il ait été la procédure (24). Pourtant, quelques auteurs tives, Fasc. 2162, § 328.
consenti alors que le débiteur, sans encore faire estiment que le moment de l’octroi du concours
l’objet de la procédure collective, était déjà en financier n’est pas indifférent : s’il a été consenti 19) Cass. Com., 24 juin 1997, Bull.
civ. 1997, IV, n° 207.
difficulté ? à un débiteur qui n’était pas en difficulté au
N°96 Mars 2012 31 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

6. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
20) En ce sens, F. Vinckel, Le droit moment de l’octroi du concours, mais qui en Face à la question de l’application de la nouvelle
au remboursement du compte cou-
rant d’associé, à l’aune du droit des raison du caractère inapproprié du concours disposition à l’égard des cautions, les tribunaux
entreprises en difficulté, Rev. proc. ainsi consenti, conjugué à d’autres problèmes n’ont pas su apporter une réponse très homogène.
coll. n° 1, janvier 2011, étude 4, rencontrés ultérieurement, fait ensuite l’objet Si le créancier peut exciper de l’article L. 650-
§ 32. d’une procédure collective, alors l’article L. 650- 1 à l’encontre de la caution qui l’attaque sur le
21) P-M. Le Corre, Dalloz Action 1 n’aurait pas vocation à s’appliquer (25). Ce terrain du soutien abusif, de la même façon qu’il
Droit et pratique des procédures raisonnement semble de prime abord avoir été peut le faire à l’égard du débiteur principal (28),
collectives, Éd. 2012-2013, p. 2238, inventé de toutes pièces, dans le seul dessein de il ne fait en revanche aucun doute qu’il ne peut
§ 834.13.
limiter l’application d’un régime exonératoire se réfugier derrière l’article L. 650-1 pour éviter
22) Voir Toulouse, 3 février 2010, de responsabilité jugé trop favorable pour les toute action ou demande reconventionnelle
n° 08/05207 (JurisData n° 2010- créanciers. Peut-être puise-t-il sa source dans les de la part des cautions fondée sur les moyens
007669), op. cit., qui indique très motifs de la décision du Conseil Constitutionnel que la jurisprudence antérieure et la loi leur
clairement que l’art. L. 650-1 s’ap-
plique aux organismes sociaux. Une ayant validé la loi de sauvegarde, les sages y ayant ont donné afin d’échapper à leur engagement,
autre Cour d’Appel aurait pu confor- expressément fait référence aux « concours à une par exemple le devoir de mise en garde ou
ter cette position, mais s’est conten- entreprise en difficulté » (26) à. Toujours est- l’article L. 341-4 du Code de la consommation
tée de statuer qu’en l’espèce cette il qu’au moins une cour d’appel s’est à plusieurs (29). Mais, tandis qu’une majorité de décisions
disposition n’était pas applicable, car
la procédure collective concernée reprises faite l’écho de ce raisonnement étrange, a jugé les cautions fondées à se prévaloir des
avait été ouverte avant l’entrée en qui distingue là où la loi ne le fait pas et qui exceptions que l’article L. 650-1 prévoit (30), il
vigueur de la loi de sauvegarde : conduit à ce que le créancier de l’entreprise en en est aussi de nombreuses qui ont statué dans
Nîmes, 18 mars 2010, n° 08/02932
(JurisData n° 2010-016896). bonne santé soit moins bien traité que le créancier le sens exactement contraire (31), de sorte que,
de l’entreprise en difficulté (27). fâcheusement, le droit qui est appliqué en un lieu
23) En vertu de l’art. L. 611-11 du Abstraction faite de cette jurisprudence de France n’a pas cours en un autre.
Code de commerce, le créancier qui, surprenante, l’aberration est de toute façon déjà Pour éviter ou réduire le débat sur le champ
dans le cadre d’un accord de conci-
liation homologué par le tribunal, présente dans le texte même de l’article L. 650-1, d’application de l’article L. 650-1, il aurait
fournit un nouvel apport en trésore- car précisément il ne s’applique que lorsqu’une pourtant été plutôt aisé d’ajouter simplement
rie, ou un nouveau bien ou service, procédure collective est ouverte. En effet, avec quelques mots à son premier alinéa, par exemple :
en vue d’assurer la poursuite de
l’activité du débiteur et sa pérennité,
deux régimes de responsabilité qui coexistent, « Lorsqu’une procédure de sauvegarde, de
est en effet favorisé en cas d’ouver- l’un pour les concours portant préjudice hors redressement judiciaire ou de liquidation
ture ultérieure d’une procédure de toute procédure collective et l’autre, plus judiciaire est ouverte, les créanciers quels qu’ils
sauvegarde, ou de redressement ou favorable, pour ceux qui contribuent à une telle soient ne peuvent être tenus pour responsables
liquidation judiciaire, par un privi-
lège le plaçant en rang supérieur aux procédure, on doit alors remarquer l’étonnant des préjudices subis du fait des concours
créanciers postérieurs (et donc bien paradoxe auquel mène l’article L. 650-1 : le financiers octroyés par eux, qu’il s’agisse de
sûr aux créanciers antérieurs, même créancier qui consent un concours, y compris concours nouveaux ou du report de l’échéance
titulaires de sûretés), juste après le
super-privilège des salaires et celui
d’ailleurs dans le cadre d’un mandat ad hoc ou de concours existants, quelle que soit la forme
des frais de justice. d’une conciliation, ne bénéficierait pas du régime juridique de ces concours et qu’ils aient été
de responsabilité supposé avantageux de l’article consentis antérieurement à l’ouverture de la
24) Notamment Toulouse, 3 février L. 650-1 si ce concours, quoique préjudiciable, procédure, alors que l’entreprise était saine ou en
2010, n° 08/05207 (JurisData
n° 2010-007669), op. cit. ne l’est pas suffisamment pour provoquer ensuite difficulté, ou postérieurement à celle-ci, sauf les
l’ouverture d’une procédure collective, alors qu’il cas de fraude… » ; puis de préciser dans un autre
25) Notamment, P. Bouteiller, Sau- lui profiterait (en sus du privilège de l’argent alinéa qui peut se prévaloir de la disposition.
vegarde, redressement et liquidation frais, en cas de concours accordé dans le cadre Mais sans doute cela n’aurait-il pas été assez
judiciaires, JCL Banque – Crédit
– Bourse, 2007, Fasc. 520, § 10 : d’une conciliation donnant lieu à homologation) synthétique pour le rédacteur législatif…
« lorsque l’entreprise bénéficiaire s’il est assez nuisible pour aboutir finalement à
du concours était en parfaite santé une telle procédure. À trop vouloir encourager le II. Des exceptions à géométrie
lors de l’octroi du crédit, mais […]
doit ultérieurement se soumettre crédit aux entreprises en difficulté, doit-on finir floue
[…] à une procédure collective, la par décourager le crédit à celles qui sont encore
banque sera dans l’impossibilité saines ? Quoi qu’il en soit du champ d’application, il faut
d’invoquer la protection établie par constater que l’exonération de responsabilité
l’article L. 650-1 […], et les tiers
seront fondés à rechercher […] sa E. Les personnes pouvant s’en prévaloir en cas d’ouverture d’une procédure n’est
responsabilité selon les critères du qu’apparente. Le créancier doit en effet s’extirper
droit commun ». Fidèle à son laconisme, le législateur n’a pas jugé du champ de mines qu’a créé l’article L. 650-1
26) Cons. const., 22 juillet 2005,
utile de préciser qui est autorisé à se prévaloir par la formulation laconique des trois exceptions
n° 2005-522 DC, § 11 : « le légis- de l’article L. 650-1. Cela n’était certes pas posées à l’exonération de responsabilité :
lateur a expressément prévu que la nécessaire, tant la chose est évidente, s’agissant la fraude, l’immixtion caractérisée dans la
responsabilité de tout créancier qui du créancier lui-même, qui doit pouvoir l’opposer gestion du débiteur et la prise de garanties
consent des concours à une entre-
prise en difficulté resterait engagée au débiteur le recherchant en responsabilité, disproportionnées au concours financier accordé.
en cas de fraude… ». et, réciproquement, s’agissant du débiteur, qui Pour apaiser une opposition criant au scandale
doit pouvoir lui opposer les exceptions que du pauvre débiteur écrasé par le grand capital, de
27) Rennes, 2e ch., 12 novembre le texte a prévu pour écarter l’exonération de rocambolesques débats parlementaires ont abouti
2008, n° 07/06082 (JurisData
n° 2008-008113), énonçant que responsabilité. Mais c’était sans compter avec à ce que le texte d’origine, qui se voulait peut-
l’art. L.650-1 « édicte une immunité les cautions, qui forment le gros des bataillons être exagérément protecteur de banquiers parfois
légale en faveur des créanciers qui plaidant l’article L. 650-1, ayant eu tôt fait de trop aisément mis à mal devant les tribunaux par
apportent leur soutien aux entre-
prises en difficulté » ; Rennes, 2 ch., saisir l’opportunité offerte par l’article L. 650-1
e quelques débiteurs récalcitrants, soit en fin de
29 juin 2010, n° 09/04968 (Juris- d’ajouter aux moyens existants de se soustraire parcours affublé de ces exceptions dont personne
Data N° 2010-031122), statuant à leur engagement en invoquant la fraude, ne prit la peine de donner la moindre définition.
que la fin de non-recevoir opposée l’immixtion caractérisée ou la disproportion des Le remède est ainsi devenu pire que le mal.
par la banque et tirée de l’applica-
tion de l’art. L.650-1 ne peut être garanties. On conçoit bien qu’il serait vain de prétendre
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 32 N°96 Mars 2012

7. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
donner une définition pleinement satisfaisante venues préciser, fort heureusement, qu’il n’y a accueillie, car « il n’apparaît pas
que [le débiteur] était, lorsque des
des cas de fraude, dont les avatars sont infinis. pas par principe fraude dans le fait d’octroyer un concours lui ont été consentis, en
Mais l’immixtion caractérisée aurait très “crédit de restructuration” d’encours existants difficulté, dans une situation finan-
utilement profité d’une énonciation, ne serait- (37). cière irrémédiablement compromise
ce que succincte, de ce qui, précisément, Il demeure que les notions de fraude et de faute ou que les crédits consentis aient été
insupportables pour sa trésorerie » ;
doit la caractériser. Quant aux garanties sont intimement liées et que le danger perdure, Rennes, 3e ch., 13 septembre 2011,
disproportionnées, voilà bien une notion inscrite en dépit de l’objectif recherché par l’article L. n° 10/04649, précisant que « [l’art.
dans le flou le plus complet ! 650-1, de voir des décisions juridictionnelles faire L.650-1] qui propose des conditions
plus rigoureuses de mise en jeu
rentrer par la porte de la fraude la mise en jeu de de la responsabilité du banquier
A. La fraude la responsabilité du banquier pour soutien abusif dispensateur du crédit ne concerne
sur les fondements classiques, alors même qu’une que l’hypothèse où des concours
Peut-être l’exception expresse de la fraude était- procédure collective a été ouverte. sont consentis à une entreprise en
difficulté ».
elle d’ailleurs inutile, puisque “fraus omnia
corrumpit” : les tribunaux n’ont certainement B. L’immixtion 28) Voir par ex. Poitiers, 7 septembre
pas besoin qu’un texte vise expressément la 2010, n° 09/01626.
fraude pour écarter les prétentions d’une partie S’agissant de l’“immixtion caractérisée dans
29) Voir par ex. Montpellier, 21
dont le comportement est jugé frauduleux. Le la gestion du débiteur”, le terrain semblait dès octobre 2008, n° 07/05336 ; Aix-en-
parlementaire qui a porté la loi de sauvegarde l’origine un peu plus balisé que celui de la fraude. Provence, 12 mai 2011, n° 2011/194.
sur ses fonts baptismaux estimait d’ailleurs que En effet, si un auteur a pu noter que définir ce qui
30) Orléans 29 avril 2010,
« la réserve du cas de fraude n’appelle guère de distingue l’immixtion “caractérisée” de celle qui n° 09/02517 et 13 janvier 2011,
commentaire » (32). Mais, quitte à mentionner la ne l’est pas relève de la gageure (38), on pouvait n° 10/01319 ; Colmar, 8 novembre
fraude, il aurait été utile que le texte de l’article néanmoins d’emblée se référer à la jurisprudence 2011, n° 11/00212 ; Poitiers, 20
L. 650-1 l’explicite un peu, du moins dans le existante de la Cour de cassation en matière de septembre 2011, n° 10/04392 ; Paris,
8 septembre 2011, n° 09/16516 (ces
contexte spécifique de la responsabilité du gestion de fait. Pour retenir l’immixtion d’une exceptions sont « inhérentes à la
créancier, plutôt que de laisser aux juridictions le personne dans la gestion du débiteur, cette dette » et donc opposables par la
soin de le faire, avec les disparités prévisibles que jurisprudence, qui n’a depuis pas varié, requiert caution) ; Versailles, 26 mai 2011,
n° 10/04534.
cela produit. que les faits établis soient propres à caractériser,
À défaut, on peut chercher quelque explication de la part de cette personne, “l’exercice, en toute 31) Pau, 2 novembre 2010,
dans les travaux parlementaires, où il est indiqué indépendance, d’une action positive de direction” n° 4592/10, 08/04435 ; Montpellier,
qu’il ne s’agit que de « la fraude civile, qui […] dans l’entreprise débitrice (39). 11 mai 2010, n° 09/04537 et 8 mars
2011, n° 10/02659 ; Douai, 13 jan-
à vrai dire […] ne se démarque guère a priori Concernant plus particulièrement l’exception vier 2010, n° 08/07573 et 30 juin
de la fraude pénale », et qu’il s’agit, « pour ne de l’immixtion du créancier dans la gestion du 2011, n° 09/08505 (affirmant très
pas écarter la mise en jeu de la responsabilité débiteur, dans le contexte spécifique de l’article fermement que « ces exceptions qui
appartiennent au débiteur principal
du banquier dans des cas extrêmes », de L. 650-1, elle était décrite par le Sénateur J-J. ne peuvent en aucun cas être soule-
tenir compte « d’actes qui auront été réalisés Hyest, dans son rapport sur le projet de la loi de vées par la caution »)
en utilisant des moyens déloyaux destinés à sauvegarde, comme renvoyant « à l’hypothèse,
surprendre un consentement, à obtenir un particulièrement rare, dans laquelle le créancier 32) X. de Roux, rapp. AN n° 2095,
11 février 2005, p. 168.
avantage matériel ou moral indu ou faits pour acquiert la qualité de dirigeant de fait en
échapper à l’exécution des lois » (33). participant activement à la gestion du débiteur 33) X. de Roux, rapp. AN n° 2095,
Quant à l’enseignement pouvant être tiré de et en prenant seul des décisions importantes en op. cit., p. 168.
la jurisprudence sur ce point, on voit bien que ses lieu et place » (40).
34) Par ex., Douai, 2e ch., 13 janvier
l’allégation de fraude est avancée par les débiteurs Cette définition est aujourd’hui reprise par la 2010, n° 08/07573, qui ne trouve
dans la plupart des espèces soumises aux jurisprudence des Cours d’Appel, qui la combine aucune fraude, mais qui laisse penser
tribunaux, le plus souvent d’ailleurs en soutenant avec la notion, mise en exergue par la Cour de qu’il en aurait été autrement s’il
avait été démontré que la banque
que le fait même d’apporter un soutien financier cassation, d’actes positifs de direction ou de avait consenti un concours malgré
abusif, c’est-à-dire consenti à l’entreprise gestion exercés en toute indépendance. Ainsi sa connaissance d’une situation irré-
alors qu’elle est en situation irrémédiablement la Cour d’Appel de Versailles dans une espèce médiablement compromise : « [la
compromise, constitue en lui-même une récente (41), qui, tout en statuant, sans doute caution] n’apporte pas la preuve de
manœuvres de la banque qui aurait
“fraude”. La rédaction de certaines décisions pour se rattacher à cette jurisprudence de la Cour soutenu la société tout en sachant
paraît conforter ce point de vue (34), qui tente de cassation, que les faits invoqués « ne sont pas que la voie choisie était sans is-
d’effacer l’innovation de l’article L. 650-1 pour en de nature à établir l’existence d’une gestion de sue » ; et, plus particulièrement, Di-
jon, 1ère ch. Civ., 8 novembre 2011,
revenir au schéma classique de la responsabilité fait laquelle se caractérise par le fait d’exercer en qui admet de façon peu convaincante
pour soutien abusif. Mais, manifestement, les toute indépendance des actes positifs de direction que « [la banque] était en posses-
tribunaux ne cèdent pas aisément à l’argument et de gestion », complète ce rappel en indiquant sion de suffisamment d’éléments
de la fraude. Pour les convaincre de l’existence que le cas du créancier coupable d’immixtion pour comprendre que la situation
[du débiteur] semblait alors irré-
d’une fraude, il semble qu’il faille démontrer « correspond […] au gérant de fait […] ou à celui médiablement compromise [et,] en
que le créancier, confronté à un débiteur en qui, sans s’être substitué au gérant de droit, a acceptant d’escompter de nouvelles
difficulté, a sciemment cherché à se procurer un influé sur les décisions de celui-ci en orientant sa traites […] et en dénonçant tardive-
avantage, par exemple en accordant un découvert gestion pour des décisions qui sans son influence ment le dépassement du découvert
[…], a engagé sa responsabilité en
supplémentaire dans le seul but d’obtenir une n’auraient peut-être pas été prises [et] que ces contribuant à l’aggravation du pas-
garantie dont il ne disposait pas encore (35), et décisions doivent être à l’origine du préjudice sif et ne peut sérieusement soutenir
l’on voit bien là le rattachement à la définition allégué ». qu’elle n’a eu aucun comportement
frauduleux ».
succincte de la fraude figurant dans le rapport La précision apportée par la Cour d’Appel de
parlementaire cité ci-avant, où il est question Versailles dans son arrêt précité donne à réfléchir. 35) Voir notamment Versailles, 16e
de moyens déloyaux destinés à surprendre le Ainsi se pose en particulier la question, sans ch., 20 janvier 2011, n° 09/09658 :
consentement ou obtenir un avantage indu (36). réponse claire aujourd’hui, de la qualification que « il apparaît que cette autorisation
de découvert a eu pour seule finalité
Plus concrètement, quelques décisions sont les tribunaux, dans leur appréciation souveraine de permettre à la banque l’obtention
N°96 Mars 2012 33 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

8. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
du cautionnement [et] revêt, compte des faits, donneront à la faculté que les termes ses chances de récupérer les fonds avancés ; il
tenu de ces circonstances, un carac-
tère frauduleux » ; et le commentaire d’une convention de crédit, ou les parties par sera alors tiraillé entre le désir d’influer sur les
critique qu’ont fait de cette décision leur comportement dans le cours de leur relation, décisions à prendre, par exemple en imposant la
F.J. Crédot et T. Samin dans Res- peuvent laisser au prêteur d’imposer telle ou telle nomination d’un tiers expert, qui conseillera le
ponsabilité du banquier : notion de décision à son débiteur dans la conduite de son débiteur et en pratique mènera la barque pendant
fraude au sens de l’article L.650-1
du Code de commerce, RD banc. fin. activité. Il serait utile de pouvoir distinguer ici un temps, et la crainte de se voir reprocher
n° 4, juillet 2011, comm. 130. selon la nature de l’opération de financement : par l’immixtion.
exemple, un crédit de trésorerie classique destiné Peut-on à cet égard distinguer entre l’hypothèse
36) Voir également Limoges, 9
septembre 2010, n° 09/00855 (« [la
au financement du besoin de fonds de roulement où la convention ne prévoyait aucune intervention
fraude] peut se définir comme d’une entreprise petite ou grande, dont le prêteur du prêteur et celle où les parties en avaient
l’acte établi ou le comportement n’est fréquemment pas l’unique banquier ; ou, par convenu dès l’origine par des stipulations
suivi dans le but de préjudicier aux contraste, le crédit permettant un investissement précises ? Il est à craindre que le juge ne s’arrêtera
droits d’autrui ») ; Douai, 2e ch.,
1er juillet 2010, n° 09/03656 (« la spécifique, souvent de grande envergure et pas à cette distinction et se déterminera au cas
fraude suppose une intention de financé par un seul prêteur ou consortium par cas, en fonction de ce qu’il estimera opportun
détourner la loi ou encore une trom- bancaire, comme l’acquisition ou la construction au vu des faits de chaque espèce.
perie destinée à léser une personne d’un immeuble de rapport, la réalisation d’un En l’absence de définition législative de ce que
de ses droits ») ; Orléans, 29 avril
2010, n° 09/02517, et 13 janvier projet industriel ou d’un ouvrage public concédé, recouvre la notion d’immixtion, on notera la
2011, n° 10/01319 (« la fraude doit ou bien encore l’acquisition d’une société. vision large du Ministre de la Justice à l’époque
s’entendre de l’octroi de crédits Dans le premier cas, la banque, sans compétence des débats sur l’article L. 650-1, qui y voyait
illicites ou de manœuvres exercées
par le créancier pour le seul service dans le métier du débiteur, octroie le crédit sur le « l’influence » caractérisée que le créancier exerce
de ses intérêts personnels au lieu de fondement d’une analyse globale de comptabilité sur son débiteur (42), et il faudra donc se reporter
soutenir l’activité d’une entreprise historique et prévisionnelle ; elle ne saurait, à la jurisprudence existante sur l’immixtion
ou d’assurer sa pérennité ») ; et sans se substituer indûment au dirigeant de caractérisée dans le contexte de la notion de
Versailles, 13e ch., 12 mai 2011,
donnant une explication plus détail- l’entreprise débitrice, prétendre dicter la façon de gestion de fait.
lée que d’autres cours d’appel sur la dépenser au jour le jour les sommes prêtées ou le On doit malheureusement constater que très
notion de fraude, qui comporte à la déroulement de l’activité financée. peu des nombreuses décisions juridictionnelles
fois la fraude aux droits des tiers et
la fraude à la loi, et citant même les
Dans le second, en revanche, l’opération sera rendues au titre de l’article L.650-1 l’ont été
travaux parlementaires susvisés. souvent réalisée à travers une société dédiée, dans des espèces où l’immixtion jouait un réel
financée par un prêteur spécialiste du domaine rôle. Parmi les plus récentes, on relèvera celle
37) Notamment, Limoges, 9 sep- d’activité concerné, qui aura mis sur la table les de la Cour d’appel de Versailles indiquant, s’il
tembre 2010, n° 09/00855, op.
cit. ; et Orléans, 13 janvier 2011, deux tiers, sinon plus, des fonds nécessaires à en était besoin, que le fait pour le banquier de
n° 10/01319, op. cit. l’investissement, ne disposera d’aucun recours demander le réapprovisionnement d’un compte
contre les associés de la société emprunteuse à découvert et de ne pas le clôturer dès la
38) P. Bouteiller, Sauvegarde, re-
dressement et liquidation judiciaires,
(excepté sur leurs titres dans le capital de celle- survenance des difficultés ne constitue pas une
JCL Banque – Crédit – Bourse, ci) et ne pourra placer l’espoir de voir le service immixtion ; celle de la Cour d’Appel de Colmar
2007, Fasc. 520, § 17. de la dette et son remboursement assurés que précisant, sans grande surprise, que le banquier
dans les seuls flux financiers générés par l’actif qui consent un prêt à une société dont la surface
39) Cass. Com., 12 juillet 2005,
n° 02-19.860 (JurisData n° 2005- financé ou dans la seule valeur vénale de celui- financière est limitée n’est pas, de ce seul fait,
029487) ; Cass. com., 10 janvier ci. Pour ce genre d’opération, le financement coupable d’immixtion ; ou encore celle de la Cour
2012, n° 10-28.067 (JurisData est spécifiquement dimensionné en fonction de Grenoble confirmant que ne constitue pas
n° 2012-000206). d’une projection de trésorerie finement établie non plus immixtion le fait pour un fournisseur
40) J-J Hyest, Rapp. Sénat n° 335, par l’emprunteur, et tout est précisément étudié d’octroyer un crédit fournisseur et d’exiger qu’il
11 mai 2005, p. 442. avant le lancement de l’opération de telle sorte soit assorti de sûretés (43). Aucune de ces espèces
que l’emprunteur ne nécessite aucun concours ne présente un véritable intérêt à l’égard de la
41) Versailles, 13e ch., 12 mai 2011,
op. cit. financier autre que celui qui est initialement mis problématique de l’immixtion.
en place. Dans un tel schéma, il n’est pas anormal
42) M. Perben, Ministre de la Jus- de reconnaître au prêteur le pouvoir d’influer sur C. Les garanties disproportionnées
tice, à propos de la notion d’immix- certaines décisions importantes, par exemple sur
tion caractérisée : « Celle-ci peut
se manifester de trois façons : la la qualité des locataires de l’immeuble financé S’agissant enfin des garanties disproportionnées,
société de fait, le dirigeant de fait, ou les caractéristiques des baux à consentir, sur on comprend bien la motivation ayant présidé
et, enfin, l’influence exercée par le l’opportunité de réaliser tels ou tels travaux de à l’adoption de ce nouveau concept : il vise
créancier sur son débiteur. C’est ce
dernier comportement qui est visé
modification du bien, ou encore sur la nécessité de à sanctionner le prêteur trop gourmand de
ici. Pour permettre d’engager la res- remplacer un prestataire de gestion immobilière garanties et qui, prenant plus de sûretés que ne le
ponsabilité du créancier, l’immixtion défaillant. La convention de crédit comportera nécessite son crédit, prive le débiteur du moyen
doit être caractérisée, conformément aisément quelques dizaines de stipulations d’en offrir à d’autres créanciers pour obtenir d’eux
a la jurisprudence de la Cour de
cassation… » (Assemblée Nationale, détaillées obligeant ainsi l’emprunteur à prendre les concours financiers supplémentaires dont il a
3e séance du mardi 8 mars 2005 — certaines mesures, ou au contraire lui interdisant besoin (44).
JOAN CR 2005, n°21, p.1791) d’en prendre d’autres. Il n’existe à ce sujet Mais la notion de garanties disproportionnées
aucune doctrine ou jurisprudence permettant de suscite la perplexité à plusieurs titres.
43) Versailles, 13e ch., 12 mai 2011,
op. cit. ; Colmar, 8 novembre 2011, déterminer dans quelle mesure l’influence que
n° 11/00212 (Jurisdata n° 2011- les caractéristiques de ce type de financement 1. Le vaste domaine des “garanties”
025782) ; Grenoble, 15 décembre donnent au prêteur est susceptible de prêter le
2011, n° 09/02991 (Jurisdata
n° 2011-029008). flanc à la critique de l’immixtion caractérisée. En premier lieu, le terme employé est celui de
Dans tous les cas, si l’activité menace de péricliter, “garanties”, couvrant un domaine plus vaste
44) J-J Hyest, Rapp. Sénat n° 335, le créancier, souvent d’ailleurs à la demande du que celui des seules sûretés et dont les contours,
11 mai 2005, p. 442, où le Séna- débiteur lui-même, souhaitera naturellement incertains, fluctueront sans doute au gré des
teur donne cette seule et laconique
explication de la raison d’être de intervenir pour sauver l’opération et maximiser hésitations jurisprudentielles. S’y trouveraient
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 34 N°96 Mars 2012

9. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
donc toutes les sûretés, non seulement celles, par le débiteur, mais par un tiers, généralement l’exception des garanties dispropor-
tionnées : « Les créanciers qui pren-
réelles, que donne le débiteur lui-même, mais son dirigeant ou associé ou sa société-mère. draient de telles garanties nuiraient
encore tout cautionnement ou autre sûreté Cependant l’article L. 650-1 ne fait pas cette aux autres créanciers, puisqu’ils
personnelle, ainsi que toute sûreté réelle, que distinction, qui résisterait d’ailleurs mal à réduiraient d’autant leurs propres
donnera pour lui un tiers, par exemple un l’analyse économique, puisque la capacité d’un garanties ».
dirigeant ou la société-mère (45) ; à quoi il débiteur à disposer de tiers pouvant le cautionner 45) Il existe toutefois des décisions
faut vraisemblablement ajouter tout ce que est nécessairement limitée. Quelques Cours qui n’admettent pas que le débiteur
l’avocat imaginatif du débiteur convaincra d’Appel ont pourtant admis sans ambigüité lui-même, plutôt que le garant,
puisse exciper de la disproportion
le juge de bien vouloir considérer comme l’exclusion du cautionnement (47). de garanties pour la dette d’autrui
participant du système de “garanties” offert au fournies par un tiers garant, par ex.
créancier, donc potentiellement toutes sortes 2. La disproportion Poitiers, 29 mars 2011, n° 09/02492.
de mécanismes contractuels (46), qu’il est
46) Voir notamment V. Perruchot-
impossible d’inventorier ici mais qui pourraient En deuxième lieu, il y a la notion même de la Triboulet, op. cit., p. 68 ; A. Lien-
bien inclure la solidarité passive adjonctive, la disproportion des garanties par rapport au hard, commentaire sous l’art. L.650-
délégation imparfaite, les promesses de porte- concours financier. Elle suppose la comparaison 1, dans l’édition Dalloz du Code des
Procédures Collectives ; V Forray,
fort, certaines lettres d’intention, la réserve entre le concours consenti et les garanties prises Commentaire complémentaire de
de propriété, les “sûretés négatives” (soit en contrepartie, et donc qu’on puisse attribuer l’article L.650-1 du code de com-
l’interdiction faite au débiteur de consentir des une valeur à celles-ci, sans pourtant pouvoir merce, RTD Com. 2008, p. 661, § 3 ;
sûretés à des tiers qui viendraient en concurrence tenir compte du fait que la valeur d’une sûreté J. Moury, op. cit., §§ 19-20.
avec le créancier dans une procédure collective, pour le prêteur est grandement amoindrie, en 47) Montpellier, 11 mai 2010,
ou de souscrire de nouveaux endettements), raison même des procédures collectives, par n° 09/04537 (« [l’art. L.650-1]
voire même maints autres engagements de faire le délai qu’il lui faudra subir pour recouvrer concerne les garanties prises contre
ou ne pas faire. Les conventions établies pour les son dû ou par la préférence donnée à certains le débiteur principal et non celles
prises contre la caution ») ; Pau,
opérations de financement majeures sur la place créanciers privilégiés, y compris sur le produit de 2 novembre 2010, n° 4592/10,
de Paris, notamment en matière de financement la réalisation des sûretés du prêteur. 08/04435 (les garanties visées
immobilier ou de “leveraged buy-out”, qui Il faut aussi pouvoir apprécier la différence de « s’entendant de celles fournies par
le débiteur »).
courent facilement sur plus d’une centaine de valeur entre diverses sûretés. Bien malin pourtant
pages, dont un bon tiers consacré aux obligations qui dira à coup sûr si l’hypothèque du droit 48) M. Perben, Ministre de la Justice
et interdictions de faire imposées à l’emprunteur, réel né de l’emphytéose conclue sur le terrain (op. cit.), à propos de la notion de
prennent rarement le chemin du prétoire ; le juge, d’assiette d’une centrale de production électrique disproportion : « Il s’agit ici de viser
les prises de garanties inhabituelles
qui les voit donc peu, pourra lorsque l’occasion photovoltaïque vaut plus ou moins que la cession au regard de la pratique. Il va de soi
s’en présentera trouver trop belle la part faite au à titre de garantie des créances de l’exploitant sur que les crédits immobiliers qui sont
créancier. La porte lui est ainsi ouverte, avec la l’acheteur qui s’est engagé à lui prendre l’énergie consentis en échange d’une hypo-
thèque sur la totalité du bien alors
notion extensible de “garanties”, d’anéantir en produite pendant une période donnée ; cela qu’ils n’en financent qu’une partie
partie, sur le fondement de l’article L. 650-1, ce dépend de la liquidité de l’actif sur le marché, demeurent possibles puisque telle est
qu’il ne pourrait autrement mettre de côté sans ainsi que de la durée restant à courir du bail, de la pratique. »
méconnaître le principe de l’autonomie de la celle du contrat d’achat, de la pérennité du tarif,
volonté des parties. etc. Le créancier prendra donc les deux sûretés,
L’espoir de trouver, dans les six années de qui en réalité ont peu d’intérêt l’une sans l’autre.
jurisprudence depuis la naissance de l’article L. Si le prêteur multiplie les sûretés, ce n’est
650-1, quelque exemple intéressant d’application d’ailleurs pas seulement parce qu’il lui est difficile
de cette disposition à des mécanismes de garantie de juger à l’avance de leur valeur individuelle,
débordant du champ des sûretés classiques reste mais aussi parce qu’il sait bien que, même si la
vain. En effet, les espèces dont les tribunaux France modernise énergiquement ses sûretés,
ont jusqu’à présent eu à connaître concernent elle continue de laisser les procédures collectives
essentiellement des sûretés courantes, telles que les réduire à peau de chagrin. La procédure
nantissement de compte bancaire, nantissement collective non seulement déshabille le créancier
de fonds de commerce, hypothèque et, surtout, de ses sûretés, mais peut aussi, en vertu de
cautionnement. Il est d’ailleurs affligeant de l’article L. 650-1, l’exposer au reproche de s’être
constater, à la lecture de la plupart des cas trop couvert ; on s’étonnera ensuite de la frilosité
soumis aux juridictions, que l’article L. 650-1 a des banquiers. Fort heureusement, on croit
jusqu’à présent principalement servi d’argument comprendre des débats parlementaires de 2005
supplémentaire pour les cautions dans leur qu’il ne devrait pas être critiquable de prendre une
tentative quasi-systématique d’échapper à sûreté sur un bien dont on finance l’acquisition
l’engagement qu’elles ont souscrit, comme et dont la valeur excède le montant du prêt,
si tout l’attirail défensif que leur procure le « puisque telle est la pratique » (48). Il faut
droit moderne à cet effet n’y suffisait pas donc s’en remettre à la sagacité des magistrats
déjà. Concernant justement le cautionnement, et espérer qu’ils sachent apprécier correctement
garantie par excellence, il n’y a aucun doute quelles sont les différentes pratiques du marché,
dans la jurisprudence majoritaire qu’il s’agit selon la nature des opérations de financement ;
bien d’une garantie visée par l’article L. 650-1. autant dire que la matière, inévitablement, sera
Mais la question était permise, si l’on considère fortement empreinte de subjectivité et donc
l’exception des garanties disproportionnées fluctuante.
comme ayant pour but d’empêcher un créancier Parmi les premières questions initialement
de priver le débiteur des moyens d’obtenir du évoquées en doctrine à propos de la notion
crédit auprès d’autres créanciers ; en effet, le de disproportion figurait celle de savoir s’il
cautionnement est une sûreté fournie non pas pouvait s’agir de disproportion par rapport aux
N°96 Mars 2012 35 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

10. Dossier Réflexions sur l’efficacité des garanties dans les procédures collectives
49) Notamment, D. Legeais, Les capacités de celui qui consent la garantie, plutôt fréquent. Peut-être faut-il en conclure que l’excès
concours consentis à une entreprise
en difficulté, op. cit. § 17 ; D. Ro- qu’uniquement par rapport au concours financier dans la disproportion est un critère nécessaire,
bine, L’article L. 650-1 du code de que la garantie vient sécuriser. Remarquant mais qu’il est implicite.
commerce : un “cadeau” empoison- à juste titre que le texte est à cet égard clair, la Le plus souvent, en fait, la disproportion paraîtra
né ?, op. cit. § 31 ; V Forray, Com- doctrine concluait qu’il ne pouvait s’agir que de excessive non pas à cause de la disproportion
mentaire complémentaire de l’article
L. 650-1 du code de commerce, RTD disproportion par rapport au concours dispensé entre la valeur de chaque garantie considérée
Com. 2008, op. cit., § 3. (49). Mais l’interrogation a perduré, du moins isolément et le montant du concours consenti,
dans l’esprit des plaideurs. De ce fait, puisque mais en raison de l’empilement des garanties
50) Par ex. Caen, 8 avril 2010,
N° 08/04035 ; Montpellier, 26
la jurisprudence relative à l’article L. 650- prises par le dispensateur du concours. La
octobre 2010, n° 09/7533 ; 1 regorge d’espèces centrées sur l’application propension du créancier à accaparer les garanties
de cette disposition à la caution, on y trouve est en effet perçue par la société moderne
51) Voir notamment Poitiers, 11 de nombreuses décisions offrant un mélange comme critiquable, indépendamment même de
janvier 2011, qui relève même que
la caution, appelante, entretient une quelque peu indigeste entre disproportion au la question de savoir s’il en résulte un préjudice.
confusion entre les deux types de concours octroyé et disproportion aux capacités Pourtant, lorsqu’il ne s’agit que de garanties
disproportions, alors qu’elles ne financières de la caution (50). Dans certains cas, pouvant être prises successivement par différents
relèvent pas du même régime ; et les juridictions statuent sur ce second type de créanciers en rangs distincts, on ne voit pas en
Douai, 30 juin 2011, n° 09/08505.
disproportion au seul visa de l’article L. 650-1, quoi l’empilement des garanties au profit du
52) Metz, 15 juin 2011, n° 09/00850, qui pourtant ne s’y prête pas, tandis que d’autres premier créancier empêche le débiteur d’offrir
11/00504. Voir aussi Douai, 1er juil- distinguent clairement entre la disproportion les mêmes garanties en rang inférieur à un
let 2010, n° 09/03823, où la Cour
refuse l’exception de disproportion visée par l’article L. 650-1 et celle relative à deuxième créancier. Le problème du débiteur
en relevant que les diverses garanties la capacité financière de la caution personne dans ce cas n’existe que si la valeur globale des
ne se superposaient pas, puisque physique, dont cette dernière peut exciper, en garanties disponibles, indépendamment de
chacune devait couvrir ce que les dehors même de toute procédure collective, leur rang respectif, ne suffit pas à permettre le
autres ne garantissaient pas, de
sorte qu’on suppute que la solution au titre de l’article L. 341-4 du Code de la désintéressement de tous les créanciers ; or on
auraient pu être différente s’il y avait consommation (51). ne peut pas reprocher au premier créancier d’être
eu superposition. La question centrale de l’appréciation de la garanti à hauteur du montant de sa créance.
disproportion, donc du ou des critères qui la Quoi qu’il en soit de la théorie, voyons ce qu’a
caractérisent, est autrement plus épineuse. La pu en tirer la jurisprudence. Les décisions sont
loi, on le sait, est parfaitement muette sur ce nombreuses, mais très rares sont celles qui font
point, et c’est par conséquent au juge de faire le droit à l’allégation de la disproportion, de sorte
tri. Ne s’agit-il que d’une question de montant ? qu’il faut principalement raisonner a contrario,
Et, dans l’affirmative, doit-on considérer le de surcroît sans bénéficier, dans la plupart des
montant garanti par la sûreté (c’est-à-dire, dans cas, de l’énonciation de comparaisons chiffrées
le cas d’une garantie personnelle, le montant de ou précises entre le montant du concours et les
l’engagement du garant, ou, dans celui d’une garanties octroyées.
garantie réelle, le montant en garantie duquel Dans une espèce récente, la Cour d’Appel de
elle est donnée), ou plutôt la valeur du bien Metz a jugé que les garanties consenties par des
grevé ? Pour ce qui concerne le montant garanti, époux à la sûreté d’un prêt de 98 000 € octroyé
l’interrogation paraît de prime abord saugrenue, à la société dont ils étaient les associés, à savoir
puisque le principe de l’accessoire interdit au un cautionnement solidaire d’environ 118 000 €
créancier, lorsqu’il exerce la sûreté, de se faire et une affectation hypothécaire par l’un deux
payer plus que ce qui lui est dû (et l’objection de d’un immeuble d’une valeur estimée de 120
la fraude conduit au même résultat dans le cas 000 € à 130 000 €, étaient disproportionnées,
d’une garantie autonome), de telle sorte qu’il ne car ayant « vocation à se cumuler » (52). Même
pourrait jamais y avoir disproportion, quels que si l’on croit y voir une décision d’opportunité
soient la nature et le nombre des garanties prises faisant feu de tout bois pour protéger les
par le créancier. Mais la chose n’est pas si simple, cautions personnes physiques, la solution a
car il existe de nombreuses formes de sûreté qui de quoi inquiéter les créanciers, d’autant que
ne permettent pas que plusieurs créanciers les la Cour ne semble pas s’être embarrassée de
prennent en rangs successifs (par ex. la propriété- rechercher en quoi consistait le préjudice et
sûreté, comme la cession fiduciaire de créances, quel était le lien de causalité entre le cumul des
ou les sûretés impliquant dépossession physique garanties et ce préjudice. Compte tenu de ce
ou fictive), de sorte qu’en prenant une telle sûreté, que le cautionnement devait vraisemblablement
le créancier prive le débiteur de la possibilité de couvrir non seulement le principal de 98 000 €,
l’offrir à d’autres, quand bien même la valeur mais encore le paiement des intérêts (dont l’arrêt
du bien donné en sûreté excèderait largement le ne précise pas les modalités), son montant ne
montant de la créance à garantir. paraît pas véritablement disproportionné. C’est
Pour ce qui est de l’analyse focalisée uniquement donc bien le cumul des deux sûretés, considérées
sur la seule valeur du bien grevé, ont voit bien, dans cette espèce sous l’angle de la valeur totale
en l’absence dans l’article L. 650-1 du moindre théorique qu’elles représentent, qui crée la
adjectif, tel que “manifeste” ou “excessive”, disproportion. Un tel point de vue méconnaît
venant qualifier la notion de disproportion, la réalité des affaires, et s’il suffit de cumuler
qu’elle conduirait objectivement à ce que toute deux sûretés pour encourir la nullité de chacune,
sûreté réelle portant sur un bien dont la valeur, les banquiers ont quelque souci à se faire : la
au moment où la sûreté est constituée, excède le solvabilité des cautions n’est jamais certaine, pas
montant maximal de la créance garantie subisse plus que la valeur future d’un bien immobilier à
le reproche de la disproportion ; or le cas est très la barre du tribunal. Il ne semble pourtant pas
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 36 N°96 Mars 2012