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MÓDULO 3




 PROCEDIMENTO ADMINIS-
    TRATIVO FISCAL:
  QUESTÕES POLÊMICAS
O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
  TRIBUTÁRIO EM FACE DO CRIME
   CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS
PENAIS RELATIVA AOS CRIMES CONTRA A
         ORDEM TRIBUTÁRIA


   CONCEITO


 NOTÍCIA ENCAMINHADA AO MINISTÉRIO
  PÚBLICO PELO FISCO, VERSANDO SOBRE
  INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE, EM TESE, PODE
  CONSTITUIR DELITO FISCAL
HIPÓTESES DE NÃO ENCAMINHAMENTO DA
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
                - SP


 QUANDO NÃO HOUVER COBRANÇA DO TRIBUTO
  NO AUTO DE INFRAÇÃO
 QUANDO A SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DO
  TRIBUTO HOUVER DECORRIDO DE:
   • Erro material escusável do agente (= caso
     fortuito)
   • Apuração efetuada por meios indiciários (Ex.:
     Levantamento fiscal)
ASPECTOS RELEVANTES


 Opera-se a extinção da punibilidade na
  hipótese de pagamento da dívida tributária
  antes do oferecimento da denúncia (Lei
  9.249/95, art. 34)


 A mera inadimplência não caracteriza crime
  contra a ordem tributária
 O encaminhamento da representação ao
  Ministério Público somente se dará após o
  esgotamento do contencioso administrativo
EFEITOS DA SÚMULA
 VINCULANTE nº 24
Súmula Vinculante nº 24 (02/12/09)
        Supremo Tribunal Federal



  Não se tipifica crime material contra
  a ordem tributária, previsto no
  artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº
  8.137/90, antes do lançamento
  definitivo do tributo.
Lei 8.137/90

     Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir
ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer
acessório, mediante as seguintes condutas:
     I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às
autoridades fazendárias;
     II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos
inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em
documento ou livro exigido pela lei fiscal;
     III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata,
nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à
operação tributável;
    IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar
documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório,
nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de
mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada,
ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

     Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

     Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência
da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser
convertido em horas em razão da maior ou menor
complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao
atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no
inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

     I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre
rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para
eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
     II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo
ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na
qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos;
     III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o
contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a
parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição
como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o
estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas
por órgão ou entidade de desenvolvimento;
     V - utilizar ou divulgar programa de processamento de
dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária
possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei,
fornecida à Fazenda Pública.

         Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e
multa.
Questões relevantes:

3.   A SV não faz referência às condutas
     elencadas no artigo 2º da Lei 8.137/90
     (crimes de mera conduta), bem como ao
     inciso V do artigo 1º (deixar de fornecer nota
     fiscal), do que se deduz que a constituição
     definitiva do crédito tributário não representa
     óbice à instauração de procedimento criminal
     em tais hipóteses, inclusive na hipótese de
     falta de repasse, ao Fisco, do valor do
     imposto retido pelo contribuinte substituto
     (art. 2º, inc. II).
•   Por lançamento definitivo deve ser entendido
    aquele objeto de decisão da qual não caiba
    mais recurso no âmbito administrativo (=
    término do processo administrativo-fiscal).

•   Para o STF, a inexistência de lançamento
    definitivo implica falta de justa causa para
    ação penal, suspenso, porém, o curso da
    prescrição enquanto obstada a propositura
    daquela (HC 81.611).
Fato relevante a considerar:

O Inquérito Policial instaurado, por solicitação
do Fisco, com o objetivo de apurar fatos e
levantar provas imprescindíveis à realização
do lançamento tributário, especialmente
quando voltado à identificação do real sujeito
passivo, não se sujeita à aplicação da
Súmula Vinculante nº 24, a qual, por
necessário, pressupõe a existência prévia de
lançamento, ainda que em caráter não
definitivo.
IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA X
    IMPUGNAÇÃO JUDICIAL
Vedação ao exercício cumulativo de recursos

 “ No sistema atualmente vigente, ao abrigo da Constituição
de 1988, não exige o prévio esgotamento das vias
administrativas como condição de acesso ao Poder
Judiciário, pelo que vigora um princípio optativo, segundo o
qual o particular pode livremente escolher entre a
impugnação administrativa e a impugnação judicial do
lançamento tributário.A figura do recurso exclusivo não é
tolerada no direito brasileiro face ao princípio da
universalidade da jurisdição. (...)

 O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos
meios administrativos e jurisdicionais de impugnação: como
a opção por uns ou outros não é excludente, a impugnação
administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo
judicial, mas não pode ser simultânea.
(cont)


O princípio da não cumulação opera sempre em benefício do
processo judicial: a propositura de processo judicial
determina ‘ex lege’ a extinção do processo administrativo; ao
invés, a propositura de impugnação administrativa na
pendência de processo judicial conduz à declaração de
inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de
desistência expressa do processo judicial pelo particular. (...)

Temos, pois, o princípio optativo, mitigado por um princípio
de não cumulação.”

Alberto Xavier – “Do Lançamento”
RISCO DE NULIDADE NA
 CORREÇÃO DOS ERROS DE
CAPITULAÇÃO OU PENALIDADE
REGRA BÁSICA INSERIDA NA LEGISLAÇÃO
            TRIBUTÁRIA



“As incorreções ou omissões do auto de
infração não acarretarão sua nulidade, quando
nele constarem elementos suficientes para se
determinar com segurança a natureza da
infração e a pessoa do infrator.” (Art. 11 da
Lei 13.457/09 – SP)
EFEITOS DA RETIFICAÇÃO DO AUTO DE
             INFRAÇÃO


Risco de anulação do lançamento em
hipóteses como:
• Alteração da capitulação da infração, que implique imputação de
novo fato infracional ao sujeito passivo
• Alteração de capitulação da penalidade, que importe em nova
tipificação infracional ou em aumento do valor originariamente
imposto


Consequência possível:
• Ocorrência de decadência total ou parcial do lançamento
EFEITOS DA RETIFICAÇÃO DO AUTO DE
             INFRAÇÃO


Exemplos de alterações aceitas na
jurisprudência administrativa:

• Alterações de valores decorrentes de erro de cálculo

• Alteração de capitulação da infração e penalidade que importem
apenas em conferir maior grau de precisão na descrição da
infração. Ex: “saída de mercadoria sem emissão de documento
fiscal” x “falta de emissão de documento fiscal na saída da
mercadoria”.

• Inclusão de valores de créditos não computados originariamente
pelo Fisco;
NÃO APLICAÇÃO DE NORMA TIDA
POR INCONSTITUCIONAL PELOS
 ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS DE
        JULGAMENTO
Pareceres

“O Poder Legislativo e o Executivo não são apenas
autorizados, mas necessitados e compelidos a julgar
por si mesmos a constitucionalidade de seus atos”
(Francisco Campos)

“Os órgãos julgadores administrativos não flutuam
ao largo da imperatividade da Constituição. Devem-
lhe obediência. E não uma obediência em segundo
plano, com preferência pela legislação ordinária,
mas uma serviência em primeiro grau” (Luiz
Fernando de Carvalho Accacio, Juiz do TIT/SP)

“Quando a autoridade administrativa entender que a
lei que lhe incumbe executar é inconstitucional, o
remédio imediato está em não executá-la por esse
motivo, declarando-o expressamente” (Ronaldo
Poletti, ex-Consultor Geral da República)
ARTIGO 28 DA LEI 13.457/09 - SP
 (na contramão da principiologia constitucional)


Artigo 28 - No julgamento é vedado afastar a
aplicação de lei sob alegação de
inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses
em que a inconstitucionalidade tenha sido
proclamada:

I - em ação direta de inconstitucionalidade;
II - por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal, em via incidental, desde que o Senado
Federal tenha suspendido a execução
Excertos Doutrinários, na
linha da Principiologia Constitucional
“Supera-se, aqui, a idéia restrita de vinculação positiva do
administrador à lei, na leitura convencional do princípio da
legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por
aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O
administrador pode e deve atuar tendo por fundamento
direto a Constituição e independentemente, em muitos
casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O
princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio
da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em
princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação
à Constituição e à lei, nessa ordem.

(...)
Em suma: a Constituição figura hoje no centro do sistema
jurídico, de onde irradia sua força normativa, dotada de
supremacia formal e material. Funciona, assim, não
apenas como parâmetro de validade para a ordem
infraconstitucional, mas também como vetor de
interpretação de todas as normas do sistema.”
(Luís Roberto Barroso, “Neoconstitucionalismo e
Constitucionalização do Direito - O Triunfo Tardio do
Direito Constitucional no Brasil” - Revista de Direito
Administrativo nº 240, 2005.)
“Neste novo cenário, valoriza-se ao extremo o papel
dos princípios constitucionais. No passado, o elevado
nível de generalidade e abstração destes princípios
constituía argumento para a negação da sua eficácia
normativa. A doutrina contemporânea, rotulada como
pós-positivista, tem enfatizado, em uníssono, a força
vinculante da principiologia constitucional, que não
depende da mediação do legislador infraconstitucional
para produzir efeitos jurídicos. Os princípios
constitucionais deixam de ser vistos como meios de
integração do Direito, a serem utilizados apenas em
casos de lacuna; convertem-se em autênticas normas,
situadas, pela sua importância ímpar, no patamar mais
elevado da ordem jurídica. (...)
Ademais, ao promoverem a incorporação à ordem
jurídica dos mais importantes valores humanitários –
como dignidade da pessoa humana, liberdade,
segurança jurídica, igualdade e solidariedade, dentre
outros – os princípios constitucionais possibilitam uma
reaproximação entre as esferas do direito e da moral,
infundindo conteúdo ético ao ordenamento. O
reconhecimento do caráter normativo dos princípios
constitucionais sepultou definitivamente a possibilidade
do emprego de uma metodologia jurídica estritamente
mecanicista, asséptica em relação aos valores,
baseada unicamente na subsunção e no silogismo,
reforçando a importância da argumentação e da
racionalidade prática no domínio do Direito.
A partir desta perspectiva, pode-se falar numa
supremacia não apenas formal, mas também material
da Constituição, relacionada ao fato de que os valores
mais caros a uma comunidade política costumam ser
exatamente acolhidos pela Lei Maior, e que,
exatamente por isto, são postos ao abrigo da vontade
das maiorias legislativas de ocasião. Estes valores,
densificados através de princípios e regras
constitucionais, devem, pela sua relevância não
apenas jurídica, como também moral, irradiar-se por
todo o ordenamento, fecundando-o com sua axiologia
transformadora. (...)
É neste quadro geral que se fala em um processo de
constitucionalização do direito. (...) Ele implica (...) no
reconhecimento de que toda a legislação infraconstitucional
tem de ser interpretada e aplicada à luz da Constituição,
que deve tornar-se uma verdade bússola, a guiar o
intérprete no equacionamento de qualquer questão jurídica.
Tal concepção, que vem sendo rotulada como
neoconstitucionalismo, impõe aos juristas a tarefa de
revisitar os conceitos de suas disciplinas, para submetê-los
a uma releitura, a partir da ótica constitucional. Trata-se de
realizar uma verdadeira filtragem constitucional do direito,
de modo a reinterpretar os seus institutos, buscando-se
não só evitar conflitos com a Lei Maior, mas também
potencializar os valores e objetivos que esta consagra. (...)
A idéia de constitucionalização do Direito aqui explorada
está associada a um efeito expansivo das normas
constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se
irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico.
Os valores, os fins públicos e os comportamentos
contemplados nos princípios e regras da Constituição
passam a condicionar a validade e o sentido de todas as
normas do direito infraconstitucional. (...)

A Constituição, assim, deixa de ser mero programa
genérico à espera de concretização pelo legislador e passa
a ser vista como norma diretamente habilitadora de
competência administrativa e como critério imediato de
fundamentação e legitimação de decisão administrativa.
(...)
A constitucionalização do direito administrativo convola
a legalidade em juridicidade administrativa. A lei deixa
de ser o fundamento único e último da atuação da
Administração Pública para se tornar apenas um dos
princípios do sistema de juridicidade instituído pela
Constituição.” (...)
Assim, o agir administrativo pode encontrar espeque e
limite diretamente em regras ou princípios
constitucionais, dos quais decorrerão, sem necessidade
de mediação do legislador, ações ou omissões da
Administração.” (Gustavo Binenbojm, “Uma Teoria do
Direito Administrativo”).
Excertos Doutrinários sobre a questão do
 controle jurisdicional dos atos administrativos e
da redefinição do princípio da discricionariedade
“A conduta que não atingir de modo preciso e
excelente a finalidade legal, não é aquela pretendida
pela regra de Direito. Se não é aquela pretendida
pela regra de Direito, quem a promoveu atuou em
desconformidade com a finalidade legal e quando
alguém atua em desconformidade com a finalidade
legal, o ato é inválido. Logo, discrição administrativa
não pode significar campo de liberdade para que o
administrador, dentre as várias hipóteses
abstratamente comportadas pela norma, eleja
qualquer delas no caso concreto.
[...]
Ora, em sendo verdadeira esta afirmação, em sendo
corretas – como certamente o são – as lições de
Guido Falzone, segundo quem existe um dever
jurídico de boa administração e não apenas um dever
moral ou de Ciência da Administração, porque a
norma só quer a solução excelente, e se esta não for
adotada haverá pura e simplesmente violação da
norma de Direito, o que enseja correção jurisdicional,
dado que terá havido vicio de legitimidade.
Donde, perante eventos desta compostura, em
despeito da discrição presumida na regra de direito,
se o administrador houver praticado ato discrepante
do único cabível, ou se tiver eleito algum
seguramente impróprio ante o confronto com a
finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a
adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a
Administração terá desbordado da esfera
discricionária, já que esta, no plano das relações
jurídicas, só existe perante o caso concreto.” (Celso
Antonio Bandeira de Mello)
“Neste cenário, a ponderação de normas, bens
ou valores (...) é a técnica a ser utilizada pelo
intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões
recíprocas, procurando preservar o máximo
possível de cada um dos interesses em disputa
ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito
que irá prevalecer, em concreto, por realizar
mais adequadamente a vontade constitucional.
Conceito-chave na matéria é o princípio
instrumental da razoabilidade.” (Luís Roberto
Barroso, “O Triunfo Tardio do Direito
Constitucional no Brasil”)
“Em vez de uma regra de prevalência, impõe-se ao
intérprete e aplicador do direito um percurso ponderativo
que, considerando a pluralidade de interesses jurídicos em
jogo, proporcione solução capaz de realizá-los ao máximo.
E ‘é essa ponderação para atribuir máxima realização aos
direitos envolvidos o critério decisivo para a atuação
administrativa’.
(...)
(...) toda e qualquer limitação a direitos fundamentais deve
ser justificada à luz do postulado da proporcionalidade.
Com efeito, é seu emprego que auxilia o intérprete e
aplicador do Direito a alcançar a justa proporção na
ponderação entre os interesses constitucionais envolvidos
na limitação a qualquer direito fundamental.
Na maioria dos casos, todavia, nem a Constituição
nem a lei realizam o juízo de ponderação, por
completo, entre os interesses conflitantes. Aqui,
assim como ao legislador, incumbirá ao
administrador público percorrer as etapas de
adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito para encontrar o ponto
arquimediano de justa ponderação entre direitos
individuais e metas coletivas.
Ademais, a normatividade decorrente da principiologia
constitucional produz uma redefinição da noção
tradicional de discricionariedade administrativa, que
deixa de ser um espaço de liberdade decisória para
ser entendida como um campo de ponderações
proporcionais e razoáveis entre diferentes bens e
interesses jurídicos contemplados na Constituição. A
emergência da noção de juridicidade administrativa,
com a vinculação direta da Administração à
Constituição, não mais permite falar, tecnicamente,
numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos
discricionários, mas em diferentes graus de vinculação
dos atos administrativos à juridicidade.” (Gustavo
Binenbojm, “Uma Teoria do Direito Administrativo”).
FIM
Apêndice
CTN

Art. 146 - A modificação introduzida, de
ofício ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios
jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento
somente pode ser efetivada, em relação a
um mesmo sujeito passivo, quanto a fato
gerador ocorrido posteriormente à sua
introdução.
Lei 9.868/99


Art. 27 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços
de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.

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  • 1. MÓDULO 3 PROCEDIMENTO ADMINIS- TRATIVO FISCAL: QUESTÕES POLÊMICAS
  • 2. O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO EM FACE DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
  • 3. A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS RELATIVA AOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA CONCEITO  NOTÍCIA ENCAMINHADA AO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO FISCO, VERSANDO SOBRE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE, EM TESE, PODE CONSTITUIR DELITO FISCAL
  • 4. HIPÓTESES DE NÃO ENCAMINHAMENTO DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS - SP  QUANDO NÃO HOUVER COBRANÇA DO TRIBUTO NO AUTO DE INFRAÇÃO  QUANDO A SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DO TRIBUTO HOUVER DECORRIDO DE: • Erro material escusável do agente (= caso fortuito) • Apuração efetuada por meios indiciários (Ex.: Levantamento fiscal)
  • 5. ASPECTOS RELEVANTES  Opera-se a extinção da punibilidade na hipótese de pagamento da dívida tributária antes do oferecimento da denúncia (Lei 9.249/95, art. 34)  A mera inadimplência não caracteriza crime contra a ordem tributária  O encaminhamento da representação ao Ministério Público somente se dará após o esgotamento do contencioso administrativo
  • 6. EFEITOS DA SÚMULA VINCULANTE nº 24
  • 7. Súmula Vinculante nº 24 (02/12/09) Supremo Tribunal Federal Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
  • 8. Lei 8.137/90 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
  • 9. V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
  • 10. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
  • 11. IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
  • 12. Questões relevantes: 3. A SV não faz referência às condutas elencadas no artigo 2º da Lei 8.137/90 (crimes de mera conduta), bem como ao inciso V do artigo 1º (deixar de fornecer nota fiscal), do que se deduz que a constituição definitiva do crédito tributário não representa óbice à instauração de procedimento criminal em tais hipóteses, inclusive na hipótese de falta de repasse, ao Fisco, do valor do imposto retido pelo contribuinte substituto (art. 2º, inc. II).
  • 13. Por lançamento definitivo deve ser entendido aquele objeto de decisão da qual não caiba mais recurso no âmbito administrativo (= término do processo administrativo-fiscal). • Para o STF, a inexistência de lançamento definitivo implica falta de justa causa para ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a propositura daquela (HC 81.611).
  • 14. Fato relevante a considerar: O Inquérito Policial instaurado, por solicitação do Fisco, com o objetivo de apurar fatos e levantar provas imprescindíveis à realização do lançamento tributário, especialmente quando voltado à identificação do real sujeito passivo, não se sujeita à aplicação da Súmula Vinculante nº 24, a qual, por necessário, pressupõe a existência prévia de lançamento, ainda que em caráter não definitivo.
  • 15. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA X IMPUGNAÇÃO JUDICIAL
  • 16. Vedação ao exercício cumulativo de recursos “ No sistema atualmente vigente, ao abrigo da Constituição de 1988, não exige o prévio esgotamento das vias administrativas como condição de acesso ao Poder Judiciário, pelo que vigora um princípio optativo, segundo o qual o particular pode livremente escolher entre a impugnação administrativa e a impugnação judicial do lançamento tributário.A figura do recurso exclusivo não é tolerada no direito brasileiro face ao princípio da universalidade da jurisdição. (...) O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos meios administrativos e jurisdicionais de impugnação: como a opção por uns ou outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea.
  • 17. (cont) O princípio da não cumulação opera sempre em benefício do processo judicial: a propositura de processo judicial determina ‘ex lege’ a extinção do processo administrativo; ao invés, a propositura de impugnação administrativa na pendência de processo judicial conduz à declaração de inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de desistência expressa do processo judicial pelo particular. (...) Temos, pois, o princípio optativo, mitigado por um princípio de não cumulação.” Alberto Xavier – “Do Lançamento”
  • 18. RISCO DE NULIDADE NA CORREÇÃO DOS ERROS DE CAPITULAÇÃO OU PENALIDADE
  • 19. REGRA BÁSICA INSERIDA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA “As incorreções ou omissões do auto de infração não acarretarão sua nulidade, quando nele constarem elementos suficientes para se determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator.” (Art. 11 da Lei 13.457/09 – SP)
  • 20. EFEITOS DA RETIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO Risco de anulação do lançamento em hipóteses como: • Alteração da capitulação da infração, que implique imputação de novo fato infracional ao sujeito passivo • Alteração de capitulação da penalidade, que importe em nova tipificação infracional ou em aumento do valor originariamente imposto Consequência possível: • Ocorrência de decadência total ou parcial do lançamento
  • 21. EFEITOS DA RETIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO Exemplos de alterações aceitas na jurisprudência administrativa: • Alterações de valores decorrentes de erro de cálculo • Alteração de capitulação da infração e penalidade que importem apenas em conferir maior grau de precisão na descrição da infração. Ex: “saída de mercadoria sem emissão de documento fiscal” x “falta de emissão de documento fiscal na saída da mercadoria”. • Inclusão de valores de créditos não computados originariamente pelo Fisco;
  • 22. NÃO APLICAÇÃO DE NORMA TIDA POR INCONSTITUCIONAL PELOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS DE JULGAMENTO
  • 23. Pareceres “O Poder Legislativo e o Executivo não são apenas autorizados, mas necessitados e compelidos a julgar por si mesmos a constitucionalidade de seus atos” (Francisco Campos) “Os órgãos julgadores administrativos não flutuam ao largo da imperatividade da Constituição. Devem- lhe obediência. E não uma obediência em segundo plano, com preferência pela legislação ordinária, mas uma serviência em primeiro grau” (Luiz Fernando de Carvalho Accacio, Juiz do TIT/SP) “Quando a autoridade administrativa entender que a lei que lhe incumbe executar é inconstitucional, o remédio imediato está em não executá-la por esse motivo, declarando-o expressamente” (Ronaldo Poletti, ex-Consultor Geral da República)
  • 24. ARTIGO 28 DA LEI 13.457/09 - SP (na contramão da principiologia constitucional) Artigo 28 - No julgamento é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada: I - em ação direta de inconstitucionalidade; II - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução
  • 25. Excertos Doutrinários, na linha da Principiologia Constitucional
  • 26. “Supera-se, aqui, a idéia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na leitura convencional do princípio da legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem. (...)
  • 27. Em suma: a Constituição figura hoje no centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema.” (Luís Roberto Barroso, “Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito - O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil” - Revista de Direito Administrativo nº 240, 2005.)
  • 28. “Neste novo cenário, valoriza-se ao extremo o papel dos princípios constitucionais. No passado, o elevado nível de generalidade e abstração destes princípios constituía argumento para a negação da sua eficácia normativa. A doutrina contemporânea, rotulada como pós-positivista, tem enfatizado, em uníssono, a força vinculante da principiologia constitucional, que não depende da mediação do legislador infraconstitucional para produzir efeitos jurídicos. Os princípios constitucionais deixam de ser vistos como meios de integração do Direito, a serem utilizados apenas em casos de lacuna; convertem-se em autênticas normas, situadas, pela sua importância ímpar, no patamar mais elevado da ordem jurídica. (...)
  • 29. Ademais, ao promoverem a incorporação à ordem jurídica dos mais importantes valores humanitários – como dignidade da pessoa humana, liberdade, segurança jurídica, igualdade e solidariedade, dentre outros – os princípios constitucionais possibilitam uma reaproximação entre as esferas do direito e da moral, infundindo conteúdo ético ao ordenamento. O reconhecimento do caráter normativo dos princípios constitucionais sepultou definitivamente a possibilidade do emprego de uma metodologia jurídica estritamente mecanicista, asséptica em relação aos valores, baseada unicamente na subsunção e no silogismo, reforçando a importância da argumentação e da racionalidade prática no domínio do Direito.
  • 30. A partir desta perspectiva, pode-se falar numa supremacia não apenas formal, mas também material da Constituição, relacionada ao fato de que os valores mais caros a uma comunidade política costumam ser exatamente acolhidos pela Lei Maior, e que, exatamente por isto, são postos ao abrigo da vontade das maiorias legislativas de ocasião. Estes valores, densificados através de princípios e regras constitucionais, devem, pela sua relevância não apenas jurídica, como também moral, irradiar-se por todo o ordenamento, fecundando-o com sua axiologia transformadora. (...)
  • 31. É neste quadro geral que se fala em um processo de constitucionalização do direito. (...) Ele implica (...) no reconhecimento de que toda a legislação infraconstitucional tem de ser interpretada e aplicada à luz da Constituição, que deve tornar-se uma verdade bússola, a guiar o intérprete no equacionamento de qualquer questão jurídica. Tal concepção, que vem sendo rotulada como neoconstitucionalismo, impõe aos juristas a tarefa de revisitar os conceitos de suas disciplinas, para submetê-los a uma releitura, a partir da ótica constitucional. Trata-se de realizar uma verdadeira filtragem constitucional do direito, de modo a reinterpretar os seus institutos, buscando-se não só evitar conflitos com a Lei Maior, mas também potencializar os valores e objetivos que esta consagra. (...)
  • 32. A idéia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. (...) A Constituição, assim, deixa de ser mero programa genérico à espera de concretização pelo legislador e passa a ser vista como norma diretamente habilitadora de competência administrativa e como critério imediato de fundamentação e legitimação de decisão administrativa. (...)
  • 33. A constitucionalização do direito administrativo convola a legalidade em juridicidade administrativa. A lei deixa de ser o fundamento único e último da atuação da Administração Pública para se tornar apenas um dos princípios do sistema de juridicidade instituído pela Constituição.” (...) Assim, o agir administrativo pode encontrar espeque e limite diretamente em regras ou princípios constitucionais, dos quais decorrerão, sem necessidade de mediação do legislador, ações ou omissões da Administração.” (Gustavo Binenbojm, “Uma Teoria do Direito Administrativo”).
  • 34. Excertos Doutrinários sobre a questão do controle jurisdicional dos atos administrativos e da redefinição do princípio da discricionariedade
  • 35. “A conduta que não atingir de modo preciso e excelente a finalidade legal, não é aquela pretendida pela regra de Direito. Se não é aquela pretendida pela regra de Direito, quem a promoveu atuou em desconformidade com a finalidade legal e quando alguém atua em desconformidade com a finalidade legal, o ato é inválido. Logo, discrição administrativa não pode significar campo de liberdade para que o administrador, dentre as várias hipóteses abstratamente comportadas pela norma, eleja qualquer delas no caso concreto. [...]
  • 36. Ora, em sendo verdadeira esta afirmação, em sendo corretas – como certamente o são – as lições de Guido Falzone, segundo quem existe um dever jurídico de boa administração e não apenas um dever moral ou de Ciência da Administração, porque a norma só quer a solução excelente, e se esta não for adotada haverá pura e simplesmente violação da norma de Direito, o que enseja correção jurisdicional, dado que terá havido vicio de legitimidade.
  • 37. Donde, perante eventos desta compostura, em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver eleito algum seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária, já que esta, no plano das relações jurídicas, só existe perante o caso concreto.” (Celso Antonio Bandeira de Mello)
  • 38. “Neste cenário, a ponderação de normas, bens ou valores (...) é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade.” (Luís Roberto Barroso, “O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil”)
  • 39. “Em vez de uma regra de prevalência, impõe-se ao intérprete e aplicador do direito um percurso ponderativo que, considerando a pluralidade de interesses jurídicos em jogo, proporcione solução capaz de realizá-los ao máximo. E ‘é essa ponderação para atribuir máxima realização aos direitos envolvidos o critério decisivo para a atuação administrativa’. (...) (...) toda e qualquer limitação a direitos fundamentais deve ser justificada à luz do postulado da proporcionalidade. Com efeito, é seu emprego que auxilia o intérprete e aplicador do Direito a alcançar a justa proporção na ponderação entre os interesses constitucionais envolvidos na limitação a qualquer direito fundamental.
  • 40. Na maioria dos casos, todavia, nem a Constituição nem a lei realizam o juízo de ponderação, por completo, entre os interesses conflitantes. Aqui, assim como ao legislador, incumbirá ao administrador público percorrer as etapas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para encontrar o ponto arquimediano de justa ponderação entre direitos individuais e metas coletivas.
  • 41. Ademais, a normatividade decorrente da principiologia constitucional produz uma redefinição da noção tradicional de discricionariedade administrativa, que deixa de ser um espaço de liberdade decisória para ser entendida como um campo de ponderações proporcionais e razoáveis entre diferentes bens e interesses jurídicos contemplados na Constituição. A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade.” (Gustavo Binenbojm, “Uma Teoria do Direito Administrativo”).
  • 42. FIM
  • 44. CTN Art. 146 - A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
  • 45. Lei 9.868/99 Art. 27 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.