Hacia un concepto de Constitución postneoconstitucionalismo

HACIA UN CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
POSTNEOCONSTITUCIONALISMO. LOS DILEMAS DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
PARA EL 2020.

Por. Gonzalo A. Ramírez Cleves

Esta ponencia esta inspirada en algunos post sobre el debate de Constitución,
Principios, Neoconstitucionalismo, Postconstitucionalismo hacia un concepto de
Constitución para el 2020. Por ende esta construida por entregas de post. Su
resultado final se irá construyendo poco a poco.

lunes 30 de noviembre de 2009

El concepto de Constitución: en contra de Guastini
Recientemente estuve dictando unas clases en la ciudad de Barranquilla sobre "La Teoría de la
Constitución y el Estado Social de derecho¨, relacionar estos dos términos al principio parecía
difícil, sin embargo al final de la clase podemos decir que gran parte del constitucionalismo
moderno (1) se construye sobre la idea del Estado Social de derecho es decir una novedosa
concepción del Estado que consiste en decir que éste se involucra de una manera más activa en
la protección de los derechos de los ciudadanos a través del reconocimiento de los derechos
fundamentales, los derechos sociales fundamentales y las normas de derecho internacional que
establece la constitución a través de normas de remisión. Lo que se conoce en Colombia y en
otros países latinoamericanos como ¨El Bloque de constitucionalidad¨(2) que ha permitido que
la Constitución se extienda en su aplicación e interpretación a los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos produciéndose de esta manera una recepción directa del
DIDH, de los criterios y jurisprudencia internacional en el ámbito interno.

Sin embargo, en este post no nos vamos a detener en el concepto de Estado social de derecho,
en donde remitimos para el entendimiento que ha realizado la Corte Constitucional Colombiana,
al reciente libro de Juan Carlos Upegui ¨Doce tesis en torno al concepto de Estado social de
derecho: discurso jurisprudencial. Elementos. Usos" (Bogotá, Universidad Externado, 2009). Lo
que vamos a tratar de definir en esta entrada es el concepto de Constitución y sobre todo
polemizar con la idea de Ricardo Guastini de que el concepto de Constitución en sentido
democrático - liberal ha entrado en desuso. La idea que postula Guastini sobre que el concepto
de Constitución que se relaciona con el estado liberal ha caído en desuso es postulada en el
artículo que abre el libro ¨Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos" editado por
Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2007) que se titula "Sobre el concepto de Constitución¨.
En dicho texto de manera sintética el profesor italiano hace un repaso sobre el concepto de
Constitución desarrollado por la doctrina o la teoría del derecho constitucional contemporánea.

Confieso que he leído poco de Guastini aunque se que se trata de uno de los profesores más
importantes dentro de la escuela análitica del derecho, es decir la que estudia las normas a partir
del uso y comprensión del lenguaje. Guastini tiene un libro bastante bueno publicado en Gedisa
titulado ¨Distinguiendo" en donde se postula su posición respecto a la teoría y su diferencia con
la filosofía del derecho, las fuentes y la interpretación del derecho haciendo parte de una

posición neokelseniana o neopositivista jurídica en lo que se ha denominado la Escuela de
Génova.

El texto de Guastini dice lo siguiente:

1. Variedad de usos del término ¨Constitución¨: El término ¨Constitución¨ es usado en el
lenguaje jurídico (y político) con una multliplicidad de significados (cada uno de los cuales
presenta muy diversos matices). No es el lugar para hacer un inventario completo. Será
suficiente distinguir sus cuatro significados principales:

a) en una primera acepción, ¨Constitución¨ denota un cierto ordenamiento político de tipo
¨liberal;

b) en una segunda acepción. "Constitución" denota un cierto conjunto de normas jurídicas:
grosso modo, el conjunto de normas - en algún sentido fundamentales - que caracterizan e
identifican todo ordenamiento;

c) en una tercera acepción, ¨Constitución¨ denota - simplemente - un documento normativo que
tiene ese nombre (o un nombre equivalente);

d) en una cuarta acepción, en fin, "Constitución¨, denota un particular texto normativo dotado de
ciertas características ¨formales¨, o sea, de un peculiar régimen jurídico

Hasta acá me parece que el análisis no exhaustivo del término constitución realizado por
Guastini nos parece acertado y remitiría a las viejas ideas postuladas por Hans Kelsen y Carl
Schmitt que de manera antagónica diferenciaban la Constitución como norma jurídica, que para
Kelsen es la norma que establece los procedimientos y las autoridades para crear otras normas y
así dotarlas de validez o existencia (Constitución en sentido positivo), y la concepción política
material de Constitución postulada por Carl Schmitt que establece que Constitución no es otra
cosa que una decisión política fundamental que permite la unidad de un estado (3). Sin
embargo, en lo que no estamos de acuerdo con Guastini es en el siguiente párrafo que remitiría
al primer concepto de Constitución es decir la que establece que esta denota un ordenamiento
político de tipo ¨liberal¨. Veamos

2. La Constitución como límite al poder político:

Para la filosofía política, el término ¨Constitución¨ es comúnmente utilizado en su sentido
originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere liberal -
garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el
Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político. El originario
concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des
droits de l´homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente: "Una sociedad en la que no
esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene
Constitución¨ (...). Este modo de utilizar el término ¨Constitución¨ está hoy en día en
desuso.

Disentimos con Guastini, en que el uso político de Constitución como un orden jurídico que se
corresponde con el Estado democrático de derecho, estado liberal para Guastini, este en desuso
y sea de alguna manera un anacronismo histórico como sugiere el autor italiano al establecer
que este tipo de concepto son de uso corriente en la historiografía (4), pensamos en contra que el
"Concepto liberal y democrático de constitución" que como advierte Guastini establece que la

Constitución es una norma jurídica que limita al poder estableciendo técnicas como la
separación y el control de los poderes (checks and balances), protegiendo los derechos
fundamentales constitucionalizándolos y estableciendo acciones directas para su protección o
tutela (recurso de amparo o acción de tutela), no esta en desuso sino que en cambio su uso se
vuelve cada vez más reiterado no solo dentro del Constitucionalismo o la Teoría de la
Constitución, que sistematiza y reflexiona acerca de la Constitución como objeto de estudio,
sino también en el uso jurídico del término que establecen los órganos de adjudicación como los
tribunales, cortes y jueces constitucionales, interprétes auténticos de la Constitución.

Por otra parte el término Constitución, como aquella norma que separa los poderes y protege los
derechos también se ha vuelto de uso común en los debates políticos, de tal manera que como
explica el mismo Guastini los estados despóticos que concentran el poder o no protegen los
derechos fundamentales no se entienden como ¨Estados Constitucionales¨.

Pensamos en contra de Guastini que en nuestros días el concepto de Constitución, que se
corresponde con el sistema político democrático liberal, se ha fortalecido principalmente porque
la teoría de la Constitución o el constitucionalismo de entreguerras con su neutralidad
axiológica sobre el Concepto de Constitución no pudo contener el advenimiento de régimenes
totalitarios y autocráticos que a través de los recursos de la democracia de mayorías destruyerán
o eliminarán el concepto de Constitución misma.

Ante esta circunstancia la Constitución normativa neoconstitucionalista (5) estableció una serie
de artículos de autotutela o protección como el fortalecimiento del control de constitucionalidad
de las leyes, el establecimiento de una reforma constitucional rigurosa o agravada, el
establecimiento en ciertos casos de cláusulas pétreas o cláusulas de intangibilidad expresas para
proteger valores y principios relacionados con el concepto de estado democrático (6), el
establecimiento de recursos constitucionales directos para tutelar o amparar los derechos
fundamentales, la remisión a normas internacionales de derechos humanos para contener al
poder político que se establezca mediante mayorías y que pretenda eliminar o suprimir estos
derechos; el reconocimiento como principio fundamental de la separación y control de los
poderes y en algunos casos con la diferenciación doctrinal y jurisprudencial, caso de Colombia a
partir de la sentencia C - 551 de 2003, entre poder constituyente y poder de reforma.

A su vez la teoría del derecho constitucional neoconstitucionalista se ha dado a la tarea de
establecer una serie de doctrina que posibilite la comprensión de la Constitución a partir de su
elemento político axiológico, es decir relacionando directamente la idea de Constitución con la
idea de democracia liberal. El derrumbe del socialismo real con la caída del Muro de Berlín y el
fin del comunismo dio lugar a que esta idea de Constitución, contrario sensu a lo que dice
Guastini, se consolidará y expandierá. De tal manera que no se puede catalogar a dicha idea
como anácronica sino como vigente y actual, de hecho es el concepto de Constitución que puede
considerarse como preeminente. Algunos constitucionalistas han denominado este fenómeno
¨Constitucionalismo militante¨ o ¨defensivo¨ ya que la teoría de la constitución defiende el
régimen de estado democrático liberal relacionando el tipo de estado con el concepto mismo de
constitución.

Tratando de definir Constitución podemos decir que la Constitución es una norma jurídica
suprema (7) elaborada por un poder democrático popular, llamado técnicamente poder
constituyente, que desde el punto de vista político divide los poderes organizando y

estructurando el estado dentro de unos órganos específicos que se controlan, y protegiendo los
derechos de las personas y colectivos contra el estado y en algunos casos contra los particulares
(Drittwirkung) (8). A su vez la Constitución desde el punto de vista jurídico es una norma que
permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo el procedimiento y la
autoridades competentes dando lugar al establecimiento de un sistema jurídico.

Esta constitución política - jurídica explica su supremacia desde el punto de vista político
porque es elaborada por el pueblo o por el poder constituyente democrático, y desde el punto de
vista jurídico porque permite crear o establecer la validez o existencia de las demás normas del
ordenamiento.

Como vemos esta definición de Constitución establece no una neutralidad política desde el
punto de vista del contenido de la norma suprema, sino que relaciona directamente el concepto
de Constitución con el tipo de Estado democrático - liberal, de tal manera que sin constitución
no se puede hablar de sistema democrático y a su vez sin democracia, entendida esta como
separación de poderes, protección de derechos, elección periódica de gobernantes, alternancia
del poder y poder que se determina y deriva del pueblo, no se puede hablar de Constitución. En
este sentido disentimos de la posición neutra de Constitución que postula Guastini y
reivindicamos el concepto liberal y democrático de Constitución como vigente, actual y de uso
común.

Notas al pie:
(1) Constitucionalismo puede ser considerado como sinónimo de teoría de la Constitución
(2) El artículo 93 que establece que ¨Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Carta se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia...¨. Así mismo el artículo 53 inciso cuarto establece que ¨Los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación
interna¨. Para un análisis de la jurisprudencia constitucional en materia de la comprensión del
concepto de Bloque ver: Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán, El bloque de constitucionalidad:
conceptos y fundamentos, Bogotá, Tesis de grado No 11, 2007. También recomendamos el libro
de Pablo Luis Manili ¨El Bloque de constitucionalidad: la recepción del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003.
(3) Para ver los conceptos de Constitución de estos dos autores ver mi libro: ¨Límites a la
reforma constitucional: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción¨,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005
(4) Difiere principalmente de su colega Nicola Matteucci en su texto "Positivismo giuridico e
costituzionalismo" en: Rivista trimestrale di diritto e procedura (1963) y en su texto de 1975
"Organizzazione del potere". En español esta idea es postulada por Matteucci en su texto:
"Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno", Madrid, Trotta,
1998
(5) Nos referimos con este término a las constituciones que se elaboraron o reformaron con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que relacionan y defienden el concepto de
Constitución con el modelo de estado democrático - liberal.
(6) Por ejemplo la Ley fundamental de Bonn en Alemania que en su artículo 79.3 establece que
no se puede reformar el estado social de derecho, los derechos fundamentales y la participación
de los Länder en la federación.

(7) Se podría hablar en plural de normas jurídicas supremas y se incluirían dentro de este
concepto las normas constitucionales inglesas que conforman una constitución material ante la
carencia de una consitución formal. A su vez se puede decir que la Unión Europea antes de la
aprobación del Tratado de Lisboa tenía una Constitución material a partir de los tratados
(Maastricht, Amsterdam y Niza). Falta todavía la aprobación de República Checa para decir que
Europa cuenta con Constitución en sentido formal.
(8) La posibilidad de protección horizontal de los derechos fundamentales entre los mismos
particulares esta siendo cada vez más frecuente por el aumento del poder de algunos actores
privados. Este fenómeno se acrecienta con el proceso de globalización económica. Un análisis
de este punto en Alexei Julio Estrada ¨La eficacia de los derechos fundamentales entre
particulares¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. Para un resumen de su tesis el
texto: ¨Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales¨, en: Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, Madrid, Trotta,
2007.

SEGUNDA PARTE NEOCONSTITUCIONALISMO

POSTNEOCONSTITUCIONALISMO

1. Presupuesto de Post de Gaviota Jurídica
2. ¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?

Gaviota Jurídica

La pregunta lleva cociéndose a fuego lento en mi mente desde hace un par de días,
cuando leí el post titulado “Gracias Ronaldo” que publicara el famoso profesor Roberto
Gargarella en el Blog de Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. En
este ingreso, Gargarella nos cita un artículo publicado por el mundialmente conocido
Ronald Dworkin titulado “Justice Sotomayor: The Unjust Hearings” (al que pueden
acceder haciendo click aquí.

Gargarella da gracias a Dworkin porque a pesar de su veteranía en estas luchas,
considera él que ha ayudado a entender el derecho en su verdadera dimensión,
desligándolo de otras mordazas falsas que hacen daño. En cuanto a esto último,
considero de indudable valor la propuesta de Dworkin en muchos sentidos. Debo
admitir aquí que no conozco una importante porción de su obra, y bajo ese entendido,
sería absolutamente pretencioso intentar calificar a Dworkin. Si debo revisar, sin
embargo, la postura de este autor en el ya mencionado artículo, que ha sido elogiado ya
por el respetado profesor Gararella.

Ingreso a revisar el artículo citado por el profesor argentino, y me enfrento con una
interesante argumentación que tiende a demostrar que aceptar abiertamente que un juez
ha de apegarse irrestrictamente a le ley es una farsa, y más aún si viene de un juez.
Señala Dworkin que un juez no podría sincera y válidamente declararse frases como la
siguiente:

“Fidelity to law, as such, cannot be a constitutional philosophy because a judge needs a
constitutional philosophy to decide what the law is.”

En traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“La fidelidad a la ley (al derecho), no puede ser una filosofía constitucional porque un
juez necesita una filosofía constitucional para decir qué es la ley (el derecho)”.

Dworkin destaca algunos apartes de las respuestas que ha tenido que dar Sotomayor
para agradar a los congresistas republicanos. Denota algunas inconsistencias en algunas
declaraciones que ha tenido que dar a lo largo de la vida, frente a las que ha debido
presentar ante la inquisición republicana en el Congreso. Finalmente, luego de dar a
entender a través de sus ejemplos, que realmente se trató de un patético show en el
Congreso, que obligó a Sotomayor a ser políticamente correcta, a pesar de poseer
ideales claros respecto de temas específicos que seguramente hará valer al interior de la
Corte Suprema.

Un punto interesante, respecto del cuál comparto algunos de los postulados enmarcados
por Dworkin hace referencia a la importancia que puede tener el derecho comparado
como fuente de posturas jurídicas internas. En el artículo, se muestra cómo la discusión
se suele circunscribir al derecho extranjero como precedente a nivel de derecho interno.
Personalmente, considero que esa discusión fue indebidamente enfocada por Dworkin,
puesto que

“We share traditions, problems, and challenges with many other nations with similar
cultures, and the fact that almost all of them have concluded that certain individual
rights are of fundamental importance provides a reason, though of course not
necessarily a decisive one, for us to suppose that it is of fundamental importance for us
too. We should always carefully reexamine our own moral convictions when we find
that no one else shares them. Of course this use of foreign law assumes that
interpreting our Constitution requires conviction, and that is what the myth of "fidelity
to the law" denies. Apparently the Republican senators will demand that all future
nominees abjure any serious use of foreign legal materials; the result might well be to
make our constitutional practice more insular, to our cost. We pay an increasingly
heavy price for our stubborn fidelity to a foolish myth.” (Negrillas por fuera del texto
original)

En otra traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“Nosotros compartimos tradiciones, problemas y retos con muchas otras naciones con
culturas similares, y el hecho de que casi todas ellas hayan concluido que ciertos
derechos individuales son de fundamental importancia provee una razón, aunque por
supuesto no necesariamente una decisiva, para que podamos supones que es de
importancia fundamental para nosotros también. Siempre debemos reexaminar
cuidadosamente nuestras propias convicciones morales cuando encontramos que
nadie más las comparte. Por supuesto que este uso del derecho (ley) extranjero asume
que interpretar nuestra Constitución requiere convicción, y eso es lo que el mito de la
“fidelidad a la ley (derecho)” niega. Aparentemente los senadores republicanos exigirán
que todos los futuros nominados abjuren cualquier utilización seria de materia jurídico
extranjero; el resultado bien puede ser hacer que nuestra práctica constitucional sea más

insular, a costa nuestra. Pagamos un crecientemente elevado precio por nuestra terca
fidelidad a un mito tonto.” (Negrillas por fuera del texto original)

No niego la grandeza y agudeza intelectual de Ronald Dworkin. Es un gran jurista y sus
lecciones merecen consideración. Sin embargo, me preocupa, en nuestro medio que se
caracteriza por copiar (Ctrl + C) y pegar (Ctrl + V) los conceptos jurídicos de los
grandes pensadores extranjeros –sin siquiera corregir los posibles errores de sintaxis–
que se incentive tan peligrosa actividad como la que propone Dworkin. Seguramente, a
estas alturas, muchos estarán molestos por la anterior afirmación, pero intentaré
expresar mi punto de vista al respecto, para retomar la idea de por qué es peligrosa la
afirmación, en nuestro contexto.

Colombia pertenece, o al menos pertenecía (sin lugar a dudas), a una escuela jurídica de
raigambre latina así como romano-germánica. Más allá de lo que implica este caldo de
conceptos, sí podemos extraer que en nuestro medio, ley, sentencia y acto
administrativo son cosas completamente diferentes. Cuestión diferente es que nuestra
Constitución le conceda ciertos efectos especiales en algunos casos a cada una de ellas.
Sin embargo, teníamos claro que los jueces estaban sometidos al imperio de la ley.

La cuestión empezó a cambiar a raíz de la ambigüedad de las normas de la ley
estatutaria de administración de justicia, que en términos bastante vagos, le daba
permiso a la Corte Constitucional para darle efectos específicos a sus sentencias, más
allá de los genéricos. Desde este punto de partida, se empezó a generar legislación
negativa, postivia, condicionales y demás a través de sentencias cuyos efectos eran
decididos por los mismos jueces que las proferían. La discusión, en términos reales, no
ha cesado, pero existe al menos cierta adaptación del mundo jurídico colombiano a esta
realidad.

Ahora, la Corte Suprema de Justicia, que aún no se repone por el hecho de no ser ya
„suprema‟ y que tampoco se repone del hecho de que sus egos inflados puedan ser
siquiera cuestionados por otros individuos, últimamente han tomado determinaciones
que nos permite concluir que sus interpretaciones pueden estar incluso en contravía de
la ley. Ese es el problema cuando en un sistema donde ley NO ES sentencia
(precedente), el juez se cree creador de ley. En el caso anglosajón eso es lo deseable. El
derecho se forma a partir de los casos concretos decididos homogéneamente.

Actualmente, en Colombia nos encontramos en una etapa donde partíamos de la
igualdad ante la ley, y bajo ese presupuesto, ya todos estábamos homogeneizados.
Ahora, el problema es que nuestros deciden para cada caso, CUAL ley es la que habrán
de aplicar. Eso, sin lugar a dudas, constituye un peligro increíble, que lamentablemente
ya no es inminente sino actual.

Por eso, no puedo compartir el sentimiento de profunda gratitud de Gargarella porque
Dworkin pretenda desmontar el “mito” del apego a la ley. Cuando el mito existía, la
justicia era consecuencia de la aplicación del derecho. Ahora, cuando el mito no es más
que un pretexto para escribir monografías de filosofía del derecho, y dictar un par de
clases, la justicia es la consecuencia de lo que una manada de „Honorables‟ dicen que
es. Realmente lamentable. Al menos, hubiese sido interesante que la mayoría de
„Honorables‟ fueran realmente honorables.

¿Neoconstitucionalismo o Postneoconstitucionalismo?

No pude comentar el buen post de nuestra amiga Gaviota Jurídica sobre el artículo de
Ronald Dworkin y las promesas de Sotomayor en las Audiencias titulado ¨Justice
Sotomayor: The unjust hearings" que pueden leer aquí. En esto quiero resaltar que el
artículo lo publicaron y comentaron los bloggers argentinos Gargarella ("Gracias
Ronaldo"), Ramiro Alvarez Ugarte (que volvio a los andares blogueriles) y Gustavo
Arballo, y que ahora en Colombia lo rediscutimos. recogiendo el Guante. Esta discusión
se expande como la gripa porcina (AH1N1) pero a la inversa, de sur a norte... ¿Alguien
más en la blogósfera, por ejemplo Heber Joel en Perú, Carlos Bernal en Australia o el
mismo Dworkin se animan a entrar en el debate? Aquí puede leer el texto de Gaviota
titulado: ¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable? que no pude comentar
en su blog porque me excedía en los caracteres.

Comentario de Gonzalo que por cuestiones de número de caráteres no pude
ingresar. *Por favor lea este comentario después de leer el post de Gaviota o no se
entenderá:

De acuerdo solo en parte. La llamada adjudicación, otra mala traducción del inglés a
nuestro contexto, admite que los jueces interpreten los principios y el derecho según el
caso, llegando a ¨crear derecho¨ a través de sentencias manipulativas, según los
italianos, que pueden ser clasificadas en interpretativas, reductivas e integradoras... es
dificil determinar por ejemplo en la sentencia del aborto ¨en el entendido que...¨ si es
interpretativa, integradora o reductora. Sin embargo esta potestad de establecer derechos
como los de las parejas homosexuales (1) o la prohibición del aborto en ciertos casos
(2), a partir de sentencias no parece ser un desapego de la ley y a su vez de la filosofía.
Cómo interpretar por ejemplo ¨dignidad de la persona humana¨ sino se acude a la
definición kantiana de que el hombre es un fin en si mismo. Cómo interpretar ¨libre
desarrollo de la personalidad¨ sino se tiene en cuenta los avances de Amartya Sen en
cuanto a la posibilidad de tener capacidades para escoger el proyecto de vida. Cómo
interpretar la igualdad sino se tiene en cuenta las definiciones que dio Rawls en Teoria
de la Justicia.

Los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente
que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de
filósofos, economistas, sociológos, antropólogos y hasta novelistas.

¿Es esto una novedad? No. No estoy de acuerdo que en Colombia, por ejemplo, se diga
que se da esta situación a partir de la Constitución de 1991 o con lo que indicas de la ley
estatutaria. Esta tendencia y teoría que se incremento, eso si es cierto, con la creación de
una jurisdiccón constitucional y con las acciones de tutela tiene origen en su teorización
y comprensión en la doctrina italiana, alemana y española respectivamente, y nos llegó
a Latinomérica, con la americanización del derecho continental a partir de los años
noventa, con lo que Zagrebelsky denominó Constitución dúctil. Por ejemplo el término
y la teoría de las sentencias manipulativas, que nombrecito algo así como ¨meter mano¨
a partir de la jurisprudencia, es italiano.

Sin embargo, ya en el control de constitucionalidad mixto de 1863 en Colombia se
presentaron emblemáticas sentencias de este tipo. No en vano nos llamábamos Estados
Unidos de Colombia y seguramente recepcionamos desde aquella época el modelo
anglosajón. Recuerdo por ejemplo una sentencia de 1874 que reseña Restrepo Piedrahita
en un texto sobre los derechos de los muertos (3), en aquel entonces eran más cortas las
sentencias y no de 700 páginas del corta y pega que reseñas, en donde se interpretaba
una ley del Estado de Santander que prohibía enterrar a los muertos en cementerios que
no fueran públicos por cuestiones de salud pública. Sin embargo, la Corte Suprema
estimó que en los casos de campos santos regentados por la Iglesia Católica, uno de los
demandantes de la ley, y aquellos cementerios de emigrantes como los cementerios de
judios, alemanes, ingleses que estaban garantizados por tratados internacionales,
Concordato incluido, no podía darse tal prohibición ¿Bloque de constitucionalidad? y se
produjo una sentencia de constitucionalidad condicionada o interpretativa usándose la
frase ¨en el entendido que en dichos cementerios de la iglesia y de emigrantes se pueda
enterrar con permiso de la autoridad civil¨.

Esta mínima referencia histórica comprueba que el llamado ¨Neoconstitucionalismo¨ (4)
o el constitucionalismo Dworkiano de los principios no es una novedad, y que lo
novedoso parece ser que en la actualidad este comprendida y sistematizada teóricamente
dicha potestad de los jueces, aunque también invito a buscar a doctrinantes del siglo
XIX y seguramente encontraremos ya la comprension y teorización de este fenómeno
¿De tal manera que qué es lo nuevo del neoconstitucionalismo?

La ley, en este caso la Constitución, esta abierta a la interpretación, reinterpretación etc.
(Guastini). Lo que se busca ahora es evitar la subjetividad del juez a través de test de
proporcionalidad y ponderación y comprender técnicas del precedente, overruling y
distinguish, ¨obiter dicta¨ y ¨ratio decidendi¨ a lo Diego López y su ¨derecho de los
jueces¨ para así evitar que una misma situación sea fallada de distinta manera y violar
como dices el principio igualdad y el de seguridad jurídica.

¿Qué nos queda ahora a los constitucionalistas? Volver a la crítica y por supuesto a la
teoría... ¿Estos tests y estos métodos de interpretación del derecho abierto, teorizados
como neoconstitucionalismo son racionales e impiden la discrecionalidad? Al parecer
no, pero pueden ser un primer paso para crear una novedosa teoría constitucional crítica

de este derecho constitucional jurisprudencial como lo denomina Pedro de Vega en un
texto sobre la evolución de la teoría constitucional en el siglo XX (5).

Por lo tanto debemos dar un paso más y no quedarnos en discusiones entre positivistas y
neoconstitucionalistas que solo sirven para titular conferencias, congresos y coloquios
de todos los pelambres, sino empezar a plantear criticas a este neoconstitucionalismo
ante el hecho que es una situación irreversible al menos mientras los jueces detenten la
potestad de interpretar principios insertos en normas constitucionales (Waluchow) (6).
Por eso propongo una nueva tendencia juridica postneoconstitucionalista que se
dedique investigar qué se puede hacer para resolver los conflictos que en materia
constitucional se derivan de las potestades de intepretación judicial de nuestros dias (7).

Sotomayor no cumplirá su palabra, o bueno si la cumplirá en esto jugó una buena
estrategia en las audiencias y no mintió como dice Dworkin, porque se apegará a la ley
(derecho), una ley abierta, interpretable y maleable.

Buen post.

Gonzalo Ramírez Cleves

* Heber Joel ya emitió su opinión en un post titulado ¨Fidelidad a la ley?¨

*La mexicana residente en Alemania Geraldina Gónzalez de La Vega ya emitió su
opinión en un post titulado ¨Dworkin de nuevo¨

Notas:

1. La última de una serie de emblemáticas sentencias que interpretaban el principio de
igualdad, de solidaridad fue la C - 029 de 2009. Actualmente fue demanda una ley para
establecer la posibilidad que tienen las parejas homosexuales para poder adoptar. Ver la
sentencia aquí.

2. La Sentencia que despanalizó el aborto en Colombia en tres casos específicos: peligro
de muerte o para la salud de la madre, violación o inseminacion artificial no consentida
y malformaciones del feto que lo hagan inviable para la vida es la C - 355 de 2006. Un
post sobre esta sentencia aquí.

3. La sentencia es el Acuerdo de la Corte Suprema Federal de diciembre 29 de 1874 que
suspende la ley 51 de 1874 expedida por la Asamblea legislativa del Estado de
Santander (Ley de Cementerios). El texto del profesor Carlos Restrepo Piedrahita sobre
el derecho de los muertos lo puede encontrar en la Revista de Derecho del Estado del
Externado No 3, de diciembre de 1997 y se titula: ¨Los derechos de los muertos. De la
Antígona de Sófocles a la Baader - Meinhof Bande en Stuggart", pp. 155 y ss.

4. Aunque el término ¨Neoconstitucionalismo¨parece explicar una serie de tendencias de
distinta indóle, ver el libro editado por Miguel Carbonell Neoconstitucionalismo (s)
publicado por Trotta en el 2004, parece ser un término adecuado para explicar una

nueva tendencia dentro del derecho constitucional. Sin embargo, el concepto no es
original y parece que recurre a la moda de los ¨Neos¨ ¨Neoliberalismo¨,
¨Neoconservadurismoÿ en filosofía del derecho ¨Neopositivismo¨, ¨Neoiusnaturalismo¨
y ¨Neorrealismo¨.

5. Pedro de Vega García ¨La ciencia del derecho durante el siglo XX¨

6. Wilfrid J. Waluchow lo denomina ¨Positivismo jurídico incluyente o inclusivo¨, Hart
se refiere a el como “positivismo soft", Dworkin como ¨Convencionalismo soft¨

Nosotros lo llamariamos positivismo valorativo o corregido. Ver Maribel Narváez Mora
¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨,
Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 193, pie de página 52

7. En Estados Unidos, el parádigma, ya se empezo a hablar hace rato, por ejemplo con
Tushnet el padre del neorealismo norteamericano, que tampoco es que sea tan jovencito
que se debe quitar dicha potestad de interpretación únicamente a los jueces con ¨Taking
the Constitution Away from the Courts¨ y un nuevo texto titulado ¨Weak Courts Strong
Rights¨. Hice un post sobre esta novedad pinchando aquí. Sobre criticas al metódo de
ponderación de Alexy ver los siguients links:

- Jacco Bonhoff - Balancing the global and the local (SSRN)
- Alexy a Brasileira - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais
- Critica a la formula del peso - Blog de George Mamerstein - Direitos
Fundamentais
- Sobre el balancing o la ponderación - Gonzalo Ramírez Cleves - Iureamicorum

domingo 20 de septiembre de 2009

Fundamentos del postneoconstitucionalismo (Algunos)

Como un catálogo de principios al estilo el proyecto cinematográfico escandinavo
DOGMA, no duro mucho por cierto (Ver aquí), o el manifiesto surrealista de André
Breton (ver aqui) me atrevo a realizar estos fundamentos de los
postneoconstitucionalistas ("Postneos") solo algunos:

Postneoconstitucionalismo y los principios de Dworkin

El neoconstitucionalismo continental ha tenido en cuenta el texto de Dworkin ¨Law´s
Empire¨ (1986) para definir los principios (1). En la lectura de Alexy de la teoría de los
derechos fundamentales se hace la inferencia de que dichos derechos tienen la forma de
los principios y por ende se pueden diferenciar de las reglas. Los derechos
fundamentales como principios ("mandatos de optimización¨), según la interpretación
de Prieto Sánchis y Carlos Bernal serían ponderables, y las reglas, funcionarían con la
fórmula de: ¨Todo o nada¨ de la subsunción. El clásico ejemplo de la ley penal que
establece Ël que mataré a otro recibirá una pena de 30 años de prisión¨ funcionará
como una regla porque estará configurada por proposición hipótetica ël que mataré¨

nexo de imputación ¨recibirá¨ y consecuencia jurídica ¨pena de 30 años de prisión¨, de
tal manera que el juez al verificar si se cumple con la hipótesis referida en la norma
establecerá la pena subsumiendo el hecho en la norma como si fuera una especie de
máquina.

No funcionarían así los ¨principios - derechos fundamentales" en el entendimiento de
Alexy. El autor alemán explica con otro clásico ejemplo que el derecho a la honra, a la
intimidad y al buen nombre cuando colisionan con otros derechos fundamentales -
principios como el derecho a la libertad de expresión e información se deben ponderar
pero no subsumir. En estos casos dichas normas funcionan como principios ya que o no
tienen cláusula de imputación o consecuencia jurídica, o no tienen supuesto de hecho,
de tal manera que el juez valorará si dichos principios colisionan o si son restringidos y
establecerá qué principios - derechos se imponen frente a otros, utilizando técnicas
como la ponderación (idoneidad, necesidad, ponderación en sentido estricto o en el caso
de la igualdad la técnica anglosajona de los criterios sospechosos de discriminación -
Escrutinios suaves y estrictos)(2).Sin embargo, el postneoconstitucionalismo considera
que el neoconstitucionalismo ha hecho una mala lectura del entendimiento de los
principios de Dworkin. Los ejemplos que trae el jurista norteamericano en su texto son
principalmente el derecho a la igualdad, que fue prácticamente y en buena hora
reformulado a partir de la decisión de la Corte Warren en el caso Brown vs Board of
Education de 1954, y el caso Riggs vs Palmer decidido en la Corte de apelaciones de
Nueva York en 1889 que resolvió el caso de un nieto que asesina a su abuelo para
quedarse con la herencia con el principio de que ¨nadie puede enriquecerse de su propio
dolo¨ que se impuso sobre las normas sucesorales del derecho civil. Hay otros ejemplos
en el capítulo primero del libro de Dworkin que ilustran la posibilidad de aplicar
principios sobre reglas, como por ejemplo el caso del ¨Snail Darter¨ en donde se
prohibió la construcción de un dique, represa, porque podía violar un estatuto sobre las
especies en peligro en este caso de un pecesito de tan solo 8 céntimetros que según
Dworkin no tiene ningún atractivo.

Teniendo en cuenta estos casos dados por Dworkin en su texto consideramos que la
interpretación de Alexy sobre los principios no es la única interpretación correcta.
Cuando Dworkin se refiere a los principios no esta pensando solo en términos de
derechos fundamentales, por ejemplo el de la igualdad en Brown, sino también en
criterios jurisprudenciales o principios que los teóricos continentales llamarían
¨principios generales del derecho¨ como el del ¨enriquecimiento torticero¨ del nieto
asesino. En esto el Enunciado Filosófico (EF) de ¨Principio¨ en la explicación
dworkiana sería mucho más amplio que el Enunciado Filosófico (EF) de "Principio" de
la explicación de Alexy, es decir y siguiendo a Wittgenstein serían ¨Juegos del lenguaje
diversos¨(3).

Para Gaviota Jurídica hay problemas de interpretación para los sistemas de tradición
continental en lo que tiene que ver con la recepción del modelo constitucional en la
versión anglosajona. Estamos de acuerdo con el plumífero y si nos ponemos a pensar
por ejemplo en el mismo título del libro de Dworkin parece que nuestra comprensión de
Dworkin, incluyendo a alemanes, españoles, italianos y latinoamericanos, es sesgada o
traducida localmente a nuestro propio sistema sin tener en cuenta que lo que esta
haciendo el norteamericano es una teoría del derecho constitucional para el caso
anglosajón.

El título del libro de Dworkin ¨Law´s Empire¨ sería en estricto sentido ¨El Imperio del
Derecho¨ una fórmula muy vieja que se relaciona con el aforismo latino de ¨Dura lex
sed lex¨ (Dura es la ley pero es la ley). En la versión de Gedisa de 1988 se tradujo el
libro de Dworkin como ¨El imperio de la Justicia¨ y se puso en la portada a una especie
de Moisés con el decálogo en la mano que algunos imaginamos que es el juez Hércules
de la única respuesta correcta. Seguro que lo que quería hacer Claudia Ferrari, que
tradujo el texto (4), era mostrar como la teoría de Dworkin iba más halla del concepto
de derecho como ley y abrir la teoría del derecho al concepto más amplio de justicia que
se relacionaría con los principios dworkianos. Como vemos la traducción parte de un
suposición o inferencia.

Lo mismo pasaría con la traducción continental de la idea de principio que partiría de
una suposición o inferencia pero no realmente de lo que quiere explicar Dworkin en su
libro. Para el autor norteamericano ¨Principios¨ no son solo los derechos fundamentales
insertos en las constituciones de tradición continental, de hecho el concepto de derecho
fundamentales es alemán (Grundrecht) y los anglosajones no lo utilizan. Para Dworkin
los principios serían aquellos criterios de solución jurídica que superarían las reglas y
que estarían conformados por los derechos enunciados en las Enmiendas o Bill of
Rights, soluciones y precedente jurisprudenciales y principios generales del derecho que
no necesariamente tienen que estar normativizados siguiendo la idea del positivismo
jurídico incluyente de Waluchow (5), sino que son unos estándares de solución jurídica
que se relacionan con la justicia, la equidad y alguna dimensión de la moralidad (6).

Sobre este presupuesto y si queremos ser fieles a Dworkin tendremos que concluir que
la propuesta dworkiana de los principios es mucho más atrevida que la propuesta de
Alexy. Dworkin esta pensando en derecho de cuño anglosajón que esta conformado
sobretodo por precedentes y por criterios jurisprudenciales de solución jurídica. Los
alexyanos están preocupados por encontrar derechos fundamentales que puedan
funcionar como principios de optimización y que solucionen un caso en concreto
ponderando.

¿Resulta necesario para una comprensión postneoconstitucional abrir el concepto de
principios a criterios no positivizados? Creemos que sí, los llamados criterios materiales
sobre los formales siempre han sido utilizados por los jueces y en la actualidad se
imponen como criterios de solución jurídica sin ningún problema y de forma cotidiana.
Principios como el de confianza legítima, proporcionalidad, irretroactividad de la ley,
non bis idem, solidaridad, buena fe, oportunidad en el caso del derecho penal, pro
homine, principio democrático, de publicidad e inmediación, entre otros, funcionan y se
aplican por parte de los jueces así no estén positivizados y tienen muchas veces mayor
fuerza o ¨peso¨, siguiendo la fórmula matemática que plantea Alexy en sus últimos
trabajos, que los derechos fundamentales positivizados en constituciones.

Solo reconociendo esta situación podemos establecer una serie de elementos teóricos
que posibiliten establecer limitaciones racionales a la labor judicial. Si se hace caso
omiso a este hecho y se piensa desde una perspectiva neoconstitucionalista de tipo
alexyana de que los principios están determinados solo por normas positivizadas como
derechos fundamentales, las herramientas teóricas y conceptuales para fundamentar una
teoría de la racionalidad, proporcionalidad, ponderación etc. se limitará y restringirá a
estos derechos - principios dando lugar a una teorización parcial y sesgada que

dificultará la comprensión integral de la apertura del derecho a partir de la labor
jurisprudencial en nuestros días.

Notas:

1. Hay que subrayar, sin embargo, que la distinción ya la había hecho Dworkin en 1977
en su obra ¨Taking Rights Seriously¨ (Los derechos en serio) en donde distinguió entre
principios, reglas y políticas (policy).

2. Ver sobre este tema el artículo de César Rodríguez Ël test de razonabilidad y el
derecho a la igualdad¨, en: Observatorio de justicia constitucional, Bogotá, Siglo del
Hombre editores, 1998, p. 281 y ss. y el artículo de Carlos Bernal titulado Ël juicio de
la igualdad y la jurisprudencia de la Corte Constitucionalën: El derecho de los
derechos, Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 255. La Revista de derecho del
Estado publico un monográfico sobre dicho derecho - principio en el número 19 de
diciembre de 2006.

3. Ver sobre este punto el capítulo IV de los Enunciados filosóficos del libro de Maribel
Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el
convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004. Sobre los distintos
Enunciados filosóficos sobre los principios en Kelsen, Dworkin y Esser ver el post de
Ricardo Arrieta ¨Normas y Principios tres polémicas suscitadas¨ en Inconstifil, 27 de
agosto de 2009 (*Recomendado).

4. Para algunos la traducción española es una muy mala y hay que acudir al original
para poder entender el libro y las ideas originales de Dworkin. Sobre este punto ver el
post de Roberto Gargarella ¨Leyendo arbitrariamente a Dworkin¨, 11 de diciembre de
2007.

5. El texto de Wilfrid J. Waluchow "Positivismo jurídico incluyente¨, Barcelona,
Marcial Pons, 2007 que va en contra de la tesis de ¨Positivismo jurídico excluyente¨ de
Joseph Raz y que pretende ser una continuación de la idea de derecho de Herbert Hart.

6. Dworkin definiría los principios como un estándar para la solución jurídica
Señala Ricardo Arrieta que Dworkin considera que los principios son ün estándar
que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica,
política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Para algunos como
Mauro Barberis, Dworkin sería un iusnaturalista más porque caería en la trampa
del ïmperialismo de la moral¨.jueves 17 de septiembre de 2009

Fundamentos del postneoconstitucionalismo (Algunos)

Como un catálogo de principios al estilo el proyecto cinematográfico escandinavo
DOGMA, no duro mucho por cierto (Ver aquí), o el manifiesto surrealista de André
Breton (ver aqui) me atrevo a realizar estos fundamentos de los
postneoconstitucionalistas ("Postneos") solo algunos

FUNDAMENTOS POSTNEOS (Algunos):

1. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de
principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs.
neoconstitucionalismo.

2. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de
limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.

3. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el
alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho
más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.

4. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un
fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.

5. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de
mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de
valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de
instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista
a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.

6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su
vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero
explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza
sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para
solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.

7. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos
de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no
es fundamentalista en este sentido.

Publicado por Gonzalo Ramirez Cleves en 08:50

Etiquetas: Postneoconstitucionalismo

4 comentarios:

Gaviota dijo...

Gonzalo,

Quedé loco con aquello del problema del pluralismo jurídico. He decidido
acudir a la ayuda de la "llamada al amigo". ¿Me regalas un poco más de
información al respecto?

Otra pregunta (no de parcial, sino de quiz): ¿Estas teorías son legitimadoras de
un status quo, o reformista?

Mi mayor incomodidad con estas teorías "neo" y "post" es que ya no direccionan
el ser hacia el deber ser, sino que parecen explicar y legitimar lo que ya es, que
resulta inevitable.

Un abrazo. Recuerda que el próximo sábado hay reunión vía Skype.

20 de septiembre de 2009 19:15

Geraldina dijo...

Pero qué ello no implica borrar de la discusión a quienes no favorecen la
constitucionalización del orden jurídico?
Dar por superado el debate, relega o más bien desaparece de la escena a los
positivistas y no creo que sea muy realista que digamos...donde dejamos a Raz a
Marmor a Böckenförde & Co.? Los puntos que propones me parece que serían
la postura neoconstitucionalista que Barberis o Pozzolo han descrito:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/2358284432257074008789
1/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pdf

Es decir, qué sería lo nuevo en un postneo respecto de un neo?


Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Lo nuevo del postneoconstitucionalismo esta especificado en los puntos 1, 2, 3,
4, 5, 6, 7. Pero especialmente en el punto 7, 1, 2 y 3. Los puntos 5 y 6 serían
replantamientos criticos de las teorías neoconstitucionalistas.

Teniendo en cuenta el punto 7 es verdad que pasar por alto la discusión del
positivismo limita a esta propuesta al ¿porqué no positivismo? o lo que dice
Gaviota

¿Esta bien o es lo mejor para un sistema constitucional que los jueces decidan
casos con normas abiertas y por ende se concentre en ellos poderes como el de
legislación e incluso el de formulación políticas públicas?

El positivismo también tiene sus vertientes. No hay que sacar de la discusión a
Raz, Marmor, Böckenförde... Aunque no creo que este
último sea tan positivista que digamos... La idea sería tratar de no limitar al
debate a si era mejor cuando los jueces no tenían tantas potestades de
interpretación. La realidad es otra y debemos entonces discutir sobre lo que hay

no sobre lo que debería ser.

En este sentido los neoconstitucionalistas serían ¨positivistas¨ o realistas porque
teorizan sobre lo que existe.Y lo que existe o lo que ¨Es¨ es que los jueces tienen
estas amplias potestades en su decisión o adjudicación. Esto creo que ya lo dijo
en un artículo critico García Amado frente a Prieto Sanchiz de la segunda
versión del libro sobre Neoconstitucionalismo publicado por Trotta y editado
por Miguel Carbonell.

En cuanto a la novedad del postneoconstitucionalismo Heber Joel también
replicaba ¿Entonces qué hay de nuevo en su propuesta? Yo le contestaba como a
ti mira bien los puntos y veras diferencias pero comprendo que solo puede ser
una teoría meramente crítica a otra teoría en formación y altamente criticada
como el neoconstitucionalismo.

Si criticas algo que es criticado, a su vez puede suceder, paradójicamente, que
seas criticado por los que tienen otros argumentos de critica de lo que criticas...
Que trabalenguas pero esto puede ser parte del problema de esta propuesta.



Gracias Geraldina por el comentario miraré el documento que me indicas.

eptiembre de 2009

¨Constitucionalización del derecho internacional¨: el presupuesto seis del
postneoconstitucionalismo

Gaviota dijo...

Gonzalo,

Quedé loco con aquello del problema del pluralismo jurídico. He decidido
acudir a la ayuda de la "llamada al amigo". ¿Me regalas un poco más de
información al respecto?

Otra pregunta (no de parcial, sino de quiz): ¿Estas teorías son legitimadoras de
un status quo, o reformista?

Mi mayor incomodidad con estas teorías "neo" y "post" es que ya no direccionan
el ser hacia el deber ser, sino que parecen explicar y legitimar lo que ya es, que
resulta inevitable.

Un abrazo. Recuerda que el próximo sábado hay reunión vía Skype.

Respuesta:

Punto seis del Postneoconstitucionalismo 6. Parte de la comprensión que la
constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la
internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo
el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el
derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas
como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico¨.

1. El punto número seis es complejo y tal vez no se relacione aparentemente con el
asunto de que ahora en el constitucionalismo a los jueces se les dota de un poder de
interpretación mayor a partir de la resolución de casos por principios.

Se habla de la internacionalización del derecho constitucional, por ejemplo Rodolfo
Arango, mostrando que el derecho constitucional y sus ¨principios¨ a los que debe
acudir el juez esta formado no solo por la constitución misma, sino por el llamado en
nuestro contexto ¨Bloque de constitucionalidad¨ la normatividad internacional en
materia de derechos humanos y en materia laboral con la incorporación vía remisión de
los Convenios de la OIT. Artículos 93 e inciso cuarto del artículo 53 de nuestra C.N.

Sin embargo la propuesta postneo, consiste en que también en el derecho internacional,
y en un eventual derecho global, se debe tener en cuenta los avances en materia de
interpretación y resolución de conflictos entre derechos que ha venido realizando el
constitucionalismo, el neoconstitucionalismo y que pretende seguir estableciendo el
constitucionalismo postneo de manera critica (punto 2 y punto 7 de la propuesta ver
aquí). (1)

Dentro de la filosofía política que propone el universalismo de los derechos, Kant,
Rawls y ahora Pogge, se discute no solo las instancias de producción y judicialización
de dichos derechos, sino algo mucho más básico, aunque no menos complejo ¿Cuáles
son los derechos que se van a reconocer en una eventual Declaración Global de
derechos? (2)

Pogge dice que unas formas de ver el mundo, unos valores morales o unas concepciones
del bien van a predominar sobre otras y su posición es escéptica respecto a un
universalismo de concordia, y declara que este acuerdo de derechos humanos globales
será un pacto de vencedores sobre los derrotados (3). La idea postneoconstitucionalismo
es utilizar los avances del constitucionalismo y del neoconstitucionalismo en esta
materia. Es decir promover una carta de derechos global con muchos y diversos valores

que pueden entrar en conflicto pero que no desaparecen cuando colisionan y que deben
ser resueltos teniendo en cuenta las circunstancias del caso dejando la posibilidad para
nuevos debates y reinterpretaciones, pero formulando críticas a esta posibilidad.

Sin embargo, esta mañana leía un capítulo del libro de Peter Singer Öne Worldën el
que irónicamente decía que que si Estados Unidos solicita meterse a la Unión Europea
su solicitud sería rechazada porque la Carta Europea de Derechos Humanos de Niza
prohibe la pena de muerte y como sabemos muchos estados de la unión americana no
han abolido dicha atrocidad.

Esta suposición nos muestra como muchas decisiones tendrán que ser de ¨todo o nada¨,
o se escoge la permisión de la pena de muerte o se rechaza. No se podría admitir como
una posibilidad ponderable. No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta lo que se
ha producido en sede Interamericana con las herramientas de las reservas y las
denuncias propias del derecho internacional, especialmente en el caso de Trinidad y
Tobago (4). ¿Será posible utilizar estas herramientas del internacionalismo westfaliano
en una eventual derecho global?

El constitucionalismo y el neoconstiucionalismo posibilitan la resolución de conflictos
entre derechos y podrían ser una contribución a la resolución de este dilema de la
filosofía política. El postneoconstitucionalismo tendrá que dotar de otras herramientas
teóricas y conceptuales que corrijan los eventuales defectos de la responsabilidad que se
les dota a los jueces en sus decisiones en este ámbito.

2. El postneoconstitucionalismo no es una teoría del ¨deber ser¨ sino que es realista y se
fundamente en lo que ës¨. Sin embargo no pretende caer en la falacia naturalista de
Hume, sino que pretende ser permanentemente critico y por ende sus fundamentos
pueden ser puestos en duda e incluso reoteorizados.

En un punto sin embargo, el postneoconstitucionalismo pretende ser un dogma y es en
lo que tiene que ver con la idea misma de Constitución. Por ejemplo en el punto 5 de la
propuesta, el de ser una teoría militante en lo que tiene que ver con el rechazo de la
instrumentalización de la democracia. Este dogmatismo consiste en que si se rechaza la
idea misma de Constitución no se podrá teorizar sobre el asunto y el
postneoconstitucionalismo se quedaría sin objeto.

3. El Pluralismo jurídico es una teoría sociológica jurídica sobre la posibilidad de que
existan distintas fuentes de producción normativa (5). En la actualidad dicho pluralismo
tiende a ser inclusivo o de reconocimiento. Por ejemplo la Constitución colombiana
reconoce las costumbres indígenas para juzgar delitos de indígenas en sus comunidades,
o el derecho comunitario y barrial en donde se dota de jurisdicción a los jueces de paz
que fallan en equidad (6) .Lo mismo pasa con el reconocimiento de fuentes externas
como parte del derecho interno, otra vez el Bloque de constitucionalidad del art. 93 y 53
inciso cuarto. La constitucionalización del derecho internacional puede resolver
conflictos entre particularismos y universalismo con el método de la inclusión, la

ponderación de derechos y una labor de permanente argumentación y revisión que se
adapte a los cambios y necesidades de la sociedad global.

Gaviota gracias por el comentario y no se me olvidará la reunión del sábado.

Seguimos en la discusión

Notas al pie:

(1) Sobre esta propuesta ha teorizado Jürgen Habermasürg en su texto !Ay Europa!
(Madrid, Trotta, 2009), especialmente el capítulo titulado ¨Constitucionalización del
derecho internacional y problemas de legitimación de una sociedad mundial
constitucionalizada¨ pp. 107 a 129.

(2) Sin contar además con la teorización de cómo se va a realizar dicho acuerdo global.
Elección de representantes, sistemas de representación, derechos de deliberación,
control de la agenda, aprobación y participación etc. En este sentido ver Ibíd el texto de
Habermas y sus propuestas de democracia procedimental. También se debe tener en
cuenta en el caso de una propuesta de tribunal global los avances que estableción Hans
Kelsen en su texto ¨La paz por medio del derecho¨, idea desarrollada en varios de los
tribunales internacionales y regionales de justicia existentes.

(3) Ver la posición escéptica, y para algunos liberal, de la globalización de los derechos
humanos, en donde unos valores tendrán que prevalecer sobre otros. La idea de Pogge
es que unos valores, principios o concepciones del bien vencerán a otras. Ver Thomas
Pogge ¨La importancia internacional de los derechos humanos¨. *Recomendado

(4) En el caso de la Convención Interamericana que protege el derecho a la vida y limita
las posibilidades de imponer la pena de muerte específicamente ver las reserevas y
denuncias que ha realizado Trinidad y Tobago aquí. Las limitaciones a dicha pena estas
contenidas en el artículo 4 de la Convención, que especifica que solo se pemite a los
países que no la han abolido antes de la firma de la Convención y solo para los delitos
más graves (art 4.2); no permite que se establezca dicha pena en los países que la han
abolido (art 4.3); no se permite la pena de muerte para los delitos políticos ni comunes
relacionados con los políticos (art 4.4); no se permite la pena de muerte a las personas
que tuvieran menos de dieciocho años y más de setenta al momento de cometer el delito
imputado (art. 4.5) y toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar
amnistía, indulto o la conmutación de la pena (art. 4.6). Ver la Convención
Interamericana aquí.

(5) Sobre pluralismo jurídico escribí una entrada en este blog titulada: ¨Pluaralismo
jurídico y los acuerdos arbitrales en el caso del matrimonio musúlman¨ que puede
ayudar a la comprensión y que informa de literatura sobre el tema. Y el artículo de Raúl
Borello ¨Sobre el Pluralismo jurídico¨. , XV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social de
la Asociación Argentina de Filosofía del derecho.

(6) Es decir que se reconoce o incluye la denominada justicia alternativa. Ver sobre este
punto los estudios de Boaventura de Sousa sobre el derecho de Pasagarda en donde
analiza cómo resuelven los conflictos en las favelas de Rio de Janeiro, en especial la
Rosinhna y en Colombia los el libro ¨El caleidoscopio de las justicias en Colombia"
(Bogotá, Universidad Nacional, 2004), la quinta parte del tomo II titulada ¨La justicia
comunitaria¨ en donde participan Gabriel Ignacio Gómez con un texto titulado ¨Justicia
comunitaria en zonas urbanas¨; Consuelo Acevedo, Olga Lucía Pérez y William Tolosa
con un texto titulado ¨Justicia comunitaria en zonas campesins: los casos de los
municipios de Caparrapí y Arcaya en Cundinamarca¨ y el texto de Rodrigo Uprimny
titulado ¨¿Justicia comunitaria en contextos violentaos y antidemocráticos?

Gonzalo A. Ramírez Cleves

2 comentarios:

Gaviota dijo...

¿Es decir que el postneoconstitucionalismo desconoce de tajo cualquier
concepto de geopolítica (con sus consecuencias en materia jurídica) y busca
homogeneizar el derecho, pero a la vez, partiendo de que sus críticas son
perfectamente criticables?

Pareciera demasiado flexible en sus postulados como para ser dogmática. Sin
embargo, me sigue inquietando el que consideren el pluralismo como un
problema. Pareciera que el problema se da por no caber dentro de un esquema
totalizante. Si eso es así, me considero antipostneo. Si no, me ayudas, por favor.



El multiculturalismo es un problema complejo. Cómo entender diversas maneras
de ver el mundo o diversos valores morales en un mismo territorio. Canadá y
Kymlicka parecen ser el parádigma pero aún allí siguen los conflictos
intraculturales, transculturales ya que a los indígenas, por ejemplo a los inuit del
norte, antiguos esquimales, los embotellaron en resguardos y les dieron dinero
en compensación produciéndose un deterioro evidente de sus costumbres, forma
de vida y se presentan problemas de pobreza, corrupción etc. en países
desarrollados y ricos.

¿Qué hacer? El constitucionalismo de principios parece ser una solución viable,
pero claro esta no será jamás la última y podrá ser criticada a su vez. Que

metamos en una tabla de valores dignidad de la persona humana, protección de
su integridad y de su vida, con derechos de las comunidades a aplicar sus
propios costumbres es problemático. Piensese solo en el caso de los castigos que
muchas veces para los occidentales sería violar la dignidad y la integridad de la
persona.

¿Qué ha hecho el constitucionalismo de principios? Ponderar valores y resolver
el caso concreto sin llegar a dar conclusiones definitivas... Es una buena opción.
Al parecer permite la argumentación moral, sin caer en el relativismo de valores,
y pretende no ser totalizante en el sentido de que no implica que una sola
respuesta sea la correcta y cerrar el debate con una sola decisión.

En esto estaría de acuerdo conmigo el Hart del postscriptum aunque teniendo en
cuenta la variedad que produce la interpretación lingüistica - análitica - pero no
Dworkin que hasta la fecha, creo, no ha renunciado a su criticable tesis de la
única respuesta correcta.

Los postneos pretenden no ser dogmáticos, y solo sería fundamentalistas en
defender el principio 5. a la manera que Radbruch hizo con el relativismo y el
derecho. Es decir se admite todo menos acabar con el juego que permite admitir
todo.

Esta propuesta postneo tendría el mismo fundamento: el constitucionalismo
permite discutir todo menos acabar con que se permite acabar con los pilares que
permiten discutir todo (reconocimiento de derechos, igualdad, división de
poderes, concepto de democracia de valores etc). ¿Esto es criticable? Por
supuesto, ha conducido en Alemania a que se prohiban los partidos antisistema -
Neonazi, otro "neo", y comunista - con la idea de la democracia o
constitucinalismo militante.

Creemos sin embargo, que las prohibiciones deben ser solo la última ratio del
postneoconstiucionalismo en su defensa.

Espero haber aclarado en algo tus inquietudes y de nuevo gracias por el
comentario.

Gonzalo

martes 22 de septiembre de 2009

Octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo sobre los derechos sociales

El octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo dice lo siguiente:

8. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y
reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como
derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por
ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos
sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el

de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y
negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las
herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la
resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos críticos sobre la
labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos.

Publicado por Gonzalo Ramirez Cleves en 05:44
Etiquetas: Derechos Económicos, Postneoconstitucionalismo, Sociales y Culturales

bado 6 de febrero de 2010

El Canon Neoconstitucional

Cuando nos hablan de Canon pensamos inmediatemente en la Iglesia Católica, sobretodo de
aquellos dogmas que se establecían en los Concilios y que tenían que ser seguidos por los
feligreses. De hecho se construyó toda una rama del derecho conocida como Derecho Canónico
que todavía se enseña en España y en las Universidades Católicas y que se refiere más que todo
a lo que nosotros en Colombia llamamos derecho de familia. Sin embargo, no les quiero hablar
en este post del derecho canónico ni de los Canones en general, sino de la nueva obra publicada
en la Serie Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia, No 8, titulada ¨El Canon Neoconstitucional¨, Bogotá, Universidad Externado,
2010.

La obra fue editada por el mexicano Miguel Carbonell y por nuestro amigo manizalita Leonardo
García Jaramillo quienes desde hace más de un lustro se vienen preocupando por explicar
dogmáticamente la llamada constitucionalización del derecho y los nuevos retos que para el
derecho constitucional implica la interpretación y aplicación de normas principialistas, derechos
sociales, normas que remiten al derecho internacional y aspectos relacionados con la
discrecionalidad judicial y la formulación de un nuevo concepto de constitución que explique su
ductilidad y apertura (Zagrebelsky).

Aunque todavía el concepto Neoconstitucionalismo, formulado en un primer lugar por los
italianos y españoles, se encuentra en boga y su utilización y recibo ha tenido una carga emotiva
positiva, los fenómenos que describe dicho concepto no han estado exentos de criticas,
sobretodo por los que se precian de positivistas ortodoxos. Algunos criticos piensan que el
término solo explicaría la irrupción de la dogmática anglosajona principalmente la
norteamericana y específicamente la teoría de Dworkin, sumada con algunos elementos
doctrinales de la doctrina europea, principalmente la doctrina de la pondereación alemana de
Robert Alexy. Por otra parte se incorporaría la interpretación general que han dado del
fenómeno filósofos del derecho italianos, españoles y latinoamericanos como Susana Pozzolo,
Paolo Commanduci, Luigi Ferrajoli, Mauro Barberis, Riccardo Guastini, Prieto Sánchiz, García
Amado, Miguel Carbonell, Carlos Bernal Pulido y García Jaramillo.

He pensado algunas veces, y a manera de chiste, que el Neoconstitucionalismo puede ser
pensado como una especie de Spaguetti Western, esta serie de películas sobre el Salvaje Oeste
norteamericano filmado en los desiertos de Almería y Tavernas en España que contaban con

financiación y dirección y musicalización italiana, por ejemplo Sergio Leone en la dirección y
Ennio Morricone en la musicalización. Es decir una tendencia que trata de describir las
transformaciones del derecho constitucional con la utilización de la conjunción ¨Neo¨
(Neoliberalismo, Neoconservadurismo, Neonazis) de los años noventa para explicar sobretodo
que algo esta cambiando en el derecho constitucional a partir de la transformación de su objeto
de estudio, la Constitución. El concepto, que crea una nueva dogmática que ya se afianzó, sería
como una gran mezcla de doctrinas sobre lo novedoso en el derecho constitucional, algunas que
comparten elementos comunes, pero otras que no se corresponden y que en lo único que se
asemejan es en su aparente novedad.

El concepto y la doctrina ¨Neoconstitucional¨ tendría mucho del Salvaje Oeste norteamericano,
principalmente nuestro Sheriff favorito Dworkin, con algunos actores secundarios como
Sunstein, Balkin y Bix, que sería fortalecido por una dogmática alemana fuerte que europeizaría
la tesis de los principios y su ponderación, principalmente Alexy. La película la dirigirián una
serie de directores y compositores italianos, españoles y latinomericanos que filmarían y
musicalizarián en sus propios paisajes desérticos como si estuvieramos en algun pueblo
fantasma norteamericano con taberna, banco, caballos e indios como en el ¨El Bueno, el feo y el
malo¨.

Si bien es cierto el concepto ¨Neoconstitucionalismo¨ puede ser criticado muchas veces por su
vaguedad y ambigüedad ya que explica tendencias diversas y no da lugar a una sola respuesta
correcta sobre qué se quiere decir con ésto exactamente, esto no quiere decir que dicho término
no haya sido de utilidad para la dogmática constitucional de nuestros días en el entendimiento
de sus transformaciones a partir de fenómenos como la judicialización del derecho
constitucional, la posibilidad de interpretación y su irradiación en los otros derechos. Me gusta
la figura de la ¨Irradiación¨ como una forma de poesía beat en donde se utilizan términos de la
física y de las bombas nucleares para decir que de este fenómeno nadie se salva.

El Canon Neoconstitucional sería parte de esta novedosa doctrina que sería una tercera parte de
la zaga que Miguel Carbonell venía publicando en Trotta, primero con una obra titulada
Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003 y Teoria del Neoconstitucionalismo, Madrid,
Trotta, 2007. El Canon, como las dos obras anteriores también es una compilación de articulos,
algunos ya publicados como los de Susana Pozzolo y Paolo Commanducci, pero otros son
novedosos y constituyen un aporte a la reflexión de este fenómeno. Destacamos principalmente
las traducciones de Jack Balkin y Sanford Levinson, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo
Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli. También la incorporación de varios contribuyentes españoles,
argentinos y colombianos, unos ya conocidos y otros sangre nueva, como García Amado, Luis
Prieto Sanchíz, Manuel Atienza, Roberto Gargarella, Ernesto Garzón Valdés, Carlos Bernal y
Leonardo García Jaramillo. Se trata entonces de una reflexión con varias voces de autores de
distintas generaciones, de distintos contextos con distintos tonos y matices.

Pienso que con esta tercera zaga se logra, principalmente por la edición, un diálogo fructifero
que mira hacía el pasado, desde cuando se construyó el concepto y se le dotó de contenido,
hasta las nuevas problemáticas que implican su utilización y uso indiscriminado. García
Jaramillo subtitula su artículo como ¿Entelequia innecesaria o novedad pertinente? Pienso que
el Neoconstitucionalismo y su ¨Canon¨, que entendemos como doctrina, resulta necesario para
poder comprender de manera general lo que ha venido pasando en el derecho constitucional
principalmente en los últimos cincuenta años. La teoría Neoconstitucional sería una especie de

vanguardia dentro de la dógmatica constitucional que iría en contra de aquellos Manuales
cancinos y vetustos que pregonaban sobre todo máximas acríticas.

Pienso, sin embargo, que si el Neoconstitucionalismo pretende ser la doctrina constitucional
más avanzada en nuestro tiempo debe dejar de ser una teoría acrítica y debe ser autoreflexiva y
repensada constantemente. En algunos post anteriores en este blog he propuesto a manera de
broma acádemica, pero también con pretensiones de reflexión critica, el dar un nuevo paso y
crear una tendencia ¨Postneoconstitucionalista¨ para empezar a pensar qué viene después en la
dogmática constitucional. El mismo Jack Balkin junto con Reva B. Siegel ya sacaron un libro en
Estados Unidos sobre la Constitución del 2020, The Constitution in 2020 que cuenta incluso con
un blog. El reto, pienso, es tratar de hacer una labor de prospectiva en la dogmática

constitucional y empezar a imaginar nuevos problemas y dilemas que resolver dentro de nuestra
especialidad ante fenómenos como el de la globalización, el deterioro ambiental, el
multiculturalismo, la constitucionalización del derecho internacional, la aplicación efectiva de
los derechos sociales fundamentales etc.

El Canon Neoconstitucional sería la última de las zagas de esta película que viene dirigiendo
Miguel Carbonell en nuestro contexto Hispanoaméricano ahora con la ayuda de Leonardo
García Jaramillo. La edición nos parece adecuado en la organización de estas múltiples voces.
La lectura de esta doctrina ayudará a abogados, jueces y doctrinantes a comprender el fenómeno
de las transformaciones y dilemas del derecho constitucional de nuestros días. Bienvenida esta
nueva contribución en la dogmática. Los dejamos con el índice. Si no esta en Colombia puede
adquirir la obra a través de la página web del Externado y su Departamento de Publicaciones
pinchando aquí.

Reflexiones y literatatura acerca de los principios jurídicos

Mi amiga Paola Andrea Acosta me pregunta sobre alguna literatura acerca de los
Principios Jurídicos. Aunque la literatura es amplia y de difícil comprensión mi artículo
favorito es el de Luis Prieto Sanchís titulado ¨Diez argumentos a propósito de los
principios¨ publicado en la Colección del Instituto de Derechos Humanos ¨Bartolome
de las Casas¨de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, Dykinson, 1998. Su
lectura dio lugar a algunas reflexiones

En dicho texto Prieto advierte que el concepto de principios muchas veces es ambigüo y
poco claro y da lugar a diferentes interpretaciones que pueden llegar a que el concepto
se vuelva inintelegible. Incluso Prieto recomienda que se debe prescindir del concepto
de principios "y atender a las cosas que en cada caso se pretenden designar". Según
Prieto cuando definimos principios nos encontramos con juegos de lenguaje diversos
que da lugar a que no haya uniformidad en la definición ni una única respuesta correcta
respecto a ellos. Nos encontraríamos, siguiendo a Hart, en una ¨zona de penumbra¨ ya
que no hay un ¨núcleo de certeza¨ con relación a su definición.

El concepto de ¨Principio Jurídico¨ puede, según Prieto, dar lugar al menos cinco
entendimientos (Manuel Atienza y Juan Luis Manero hablan de ocho acepciones ver
artículo:¨Sobre principios y reglas¨). En primer lugar, las normas que se suponen
axiológicamente más fundamentales, por ejemplo las normas que hablan sobre la
libertad o la justicia. En segundo lugar, el entendimiento de que los principios son

aquellas normas que tienen un carácter general que inspiran amplios sectores del
ordenamiento, por ejemplo ¨la autonomía de la voluntad¨ en el caso del derecho privado
o el principio de ¨culpabilidad¨ en el derecho penal. En tercer término, los principios
serían aquellos que indican los fines de la acción estatal, por ejemplo el bienestar o el
pleno empleo. En cuarto lugar, principios serían aquellas normas de carácter abierto
que admiten una interpretación amplia como el principio de igualdad en el derecho
constitucional. Por último, para Prieto, principios serían aquellas normas que recogen
tópicos de carácter interpretativo como por ejemplo que lo accesorio sigue a lo
principal, argumentos a fortiori etc.

Por otra parte Prieto afirma los problemas que se derivan de la interpretación de los
principios:

"Tal vez los principios sean uno de los últimos y más vistosos artificios fabricados por
los juristas, capaces de servir por igual a malabarismos conceptuales que a propósitos
ideológicos, de valer los mismos para estimular una cierta racionalidad argumentativa
que para encubrir las más disparatadas operaciones hermenéuticas. Y quizá por ello
los principios no gozan de la misma fama u opinión en todos los círculos jurídicos: la
actual filosofía del Derecho creo que mayoritariamente saluda con satisfacción esta
rehabilitación principialista, acaso porque encuentra en ella una cierta reacción
antipositivista; aunque, por las mismas razones, otros ven en los principios una
novedad peligrosa, cuando no una forma de contrabando ideológico. Asimismo, en el
mundo forense y de la dogmática jurídica las opiniones tampoco parecen unánimes: si
algunos temen que los principios se conviertan en una fuente inagotable de activismo
judicial, otros elogian sus virtualidades como instrumentos de control sustancial frente
a un Gobierno o Parlamento eventualmente desbocados". (p. 47)

Igualmente nos cuenta el autor español que la irrupción de los principios en el derecho,
y sobretodo en el campo del derecho constitucional ha dado lugar a los siguientes
fenómenos:

1. Más juez que legislador
2. Más pensamiento problemático que razonamiento lógico
3. Más derecho que ley
4. Más moralidad que derecho
5. Más pluralismo ideológico que coherencia axiológica
6. Más integración de las diferencias que uniformidad política
7. Menos relativismo ilustrado y más obligación de obediencia del derecho
8. Más derecho dúctil - siguiendo la expresión de Zagrebelsky - que derecho a
secas

A su vez afirma Prieto que los principios pueden estar normatizados - positivazados - o
no. Sin embargo, cuando los principios no están implícitamente en una norma
constitucional o legal son aplicados por el juez o reconocidos en terminología hartiana.
Esto se realiza por la fuerza de la costumbre y por ende no se debe entender a los
principios no explícitos como entidades metafísicas sino que funcionan como los
principios generales que sirven muchas veces para resolver casos difíciles, siguiendo a
Dworkin. Esta ampliación de los principios a entidades no normatizadas, normalmente
es lo que ocurre con la entidad de principios generales del derecho, no debe preocupar al
jurista ya que la argumentación funciona como el elemento de contención en la labor de
interpretación que tiene el adjudicador o juez.

Los principios se diferenciarían de las reglas porque el aplicador o adjudicador - juez -
no utiliza la subsunción de ¨todo o nada¨ del hecho en la norma, sino que pondera varios
principios que tienen que ver con el caso concreto. Si colisionan varios principios no
desaparecen como las reglas en donde se impone una sobre la otra haciendo que se
invalide una de ellas utilizando los criterio de lex special, lex superior y lex posterior, el
principio sigue siendo válido a pesar de la colisión. Igualmente los principios se
diferencian de las reglas porque son de textura abierta y no cerrada es decir que son
susceptibles de interpretación y reinterpretación. Del mismo modo podríamos decir que
los principios se diferencian de las reglas desde el punto de vista teleológico porque
tienen como función resolver casos difíciles cuando las reglas, de carácter cerrado, no
sirven para resolver el caso concreto. Por último y siguiendo el caso de Riggs vs.
Palmer del nieto que mata a su abuelo para quedarse con la herencia, en el ejemplo más
reconocido en la definición de principios de Dworkin, se puede decir que los principios
en la mayoría de los casos, sino en todos, se imponen sobre las reglas.

En el post anterior de Iureamicorum veíamos como muchas veces los casos judiciales y
los problemas jurídicos, sean difíciles o no, se resuelven a través de los principios. La
SU - 913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao) anulaba los efectos de una acción popular
que no tenía en cuenta el puntaje de la publicación de libros de los notarios porque
violaba los principios de Confianza Legítima, Buena fe, de meritocracia, igualdad, el
principio de los derechos adquiridos con justo título y el principio de situaciones
jurídico consolidadas, además de la ley 123 de 1983 sobre derechos de autor.
Independientemente de si los notarios para obtener el puntaje adicional se hayan
dedicado a producir libros buenos o malos, libros de fachada o de poca calidad e incluso
mandados a hacer son presupuestos que no van a ser valorados por el juez porque prima
la entidad principialista. Si el notario ha publicado y es reconocido dentro de la ley de
derechos de autor obtiene cinco puntos más en el concurso en consonancia con el
principio de confianza legítima que prima en este caso sin valorar los otros aspectos de
¨detalle¨, por ejemplo la calidad del libro o cómo lo elaboró.

Como vemos el problema de la utilización de los principios para resolver casos
judiciales es que si bien es cierto con ellos se puede dar lugar a una argumentación
racional para resolver dilemas jurídicos de envergadura mayor, ya que el principio
puede darle un contenido axiológico o valorativo a la sentencia y resolver casos difíciles
más fácilmente que las reglas, muchas veces, como advirtiera Prieto Sanchís, esta
utilización reiterada de los principios en la jurisprudencia lo que hace es encubrir una
serie de dilemas menores, pero no por ello menos importantes, que dejan de ser tenidos
en cuenta por el operador jurídico en su labor de interpretación jurídica. La
interpretación del detalle o ¨micro¨ queda sometida a la interpretación ¨macro¨ de
carácter principialista que muchas veces, sino se contrapone con otro principio que lo
contenga, resultan imbatibles o díficiles de contraargumentar.

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