EXAMEN DE LOS PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LA DEFRAUDACION TRIBUTARIA EN LOS SUPUESTOS DE FRAUDE DE LEY Y SIMULACION

1. GARANTISMO PENAL, DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Y
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del
Derecho. No corregimos el contenido de la Ley para descubrir
obligaciones tributarias donde la Ley no las ha establecido;
sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es
misión genuina de este Tribunal Supremo (STS de 11 de Mayo
de 2004, Ponente Magistrado Martínez Micó)
Guillermo G. Ruiz Zapatero∗
Abogado
Garrigues
1. INTRODUCCIÓN 1
2. SUPUESTA COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL Y LEGAL
DEL FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA Y EL DELITO DE
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA SEGÚN ALONSO MADRIGAL
Y GOMEZ-LANZ 4
2.1 El fraude de ley como ilícito tributario 4
2.2 Hecho imponible y fraude de ley. 5
2.3 Fraude de Ley e infracción tributaria 8
3. FRAUDE Y DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
SEGÚN ALONSO MADRIGAL Y GOMEZ-LANZ 10
4. SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14, 21 Y 22
DE MARZO DE 2005 (GESA) 14
4.1 Hechos enjuiciados por las SSTS 15
4.2 Fundamentos jurídicos de las sentencias 18
4.3 Consideraciones tributarias sobre las sentencias del Tribunal Supremo
(GESA) 22
5. CONSIDERACIÓN PREVIA DE LAS PRINCIPALES
CUESTIONES PENALES PLANTEADAS POR LA IMPUTACIÓN
∗
Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor.
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2. -2-
COMO DELITO FISCAL DE NEGOCIOS JURÍDICOS
CALIFICABLES BAJO LOS ARTÍCULOS 15 Y/O 16 DE LA LEY
GENERAL TRIBUTARIA 30
5.1 El contexto del artículo 305 del Código Penal 30
5.2 El contexto de los artículos 15 y 16 de la LGT 32
5.3 ¿Remisión penal en blanco a los artículos 15 y/o 16 de la Ley General
Tributaria? 33
5.4 ¿Ilícito penal derivado de una aplicación en principio correcta de la
normativa tributaria sustituida por la aplicación de los artículos 15 y/o 16 de
la LGT?. 35
5.5 Mera omisión del deber de contribuir o defraudación con engaño como
acciones típicas 36
5.6 Dolo y/o culpa en el contexto de los artículos 15 y/o 16 de la LGT. 37
5.7 ¿Error de tipo y/o error de prohibición? 41
6. OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS POR LOS ARTICULOS 15
Y 16 DE LA LGT 43
7. EL CONTENIDO DE LOS ARTICULOS 15 Y 16 DE LA LGT
COMO ESTÁNDARES TRIBUTARIOS 46
8. LA RELACIÓN DE ANALOGÍA ENTRE EL FRAUDE Y LA
SIMULACIÓN TRIBUTARIAS 50
9. FUNDAMENTOS DE LA ATIPICIDAD PENAL DEL FRAUDE
Y/O SIMULACIÓN EN EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN
TRIBUTARIA: ELEMENTO NORMATIVO DEL TIPO U
OBLIGACIÓN TRIBUTARIA EN CONFLICTO 51
10. LOS ARTÍCULOS 15 Y 16 DE LA LGT NI PRESCRIBEN QUE
LOS SUJETOS PASIVOS DEBAN EVITAR EL FRAUDE O LA
SIMULACIÓN TRIBUTARIOS NI DEFINEN UNA OBLIGACIÓN
TRIBUTARIA FORMAL O MATERIAL 58
11. LA SUPUESTA INCOMUNICABILIDAD DE LA ANALOGÍA
TRIBUTARIA A LA ANALOGÍA PENAL SEGÚN ALONSO
MADRIGAL Y GOMEZ-LANZ 63
12. CARACTERIZACION DE LA RELACIÓN SEMÁNTICA EN EL
DELITO DE DEFRAUDACIÓN, EN EL FRAUDE Y EN LA
SIMULACIÓN TRIBUTARIOS. 73

3. -3-
13. EL DELITO ECOLOGICO DEL ARTICULO 325 DEL CP COMO
TIPO QUE SIGUE LA MISMA TECNICA DEL ARTICULO 305
DEL CP 76
14. UN ESBOZO DE IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES
ADICIONALES 81
15. CONCLUSIONES 86

4. 1. INTRODUCCIÓN
Desafortunadamente, es frecuente que determinadas sentencias de nuestro Tribunal
Constitucional sean, más que criticadas, cuestionadas en cuanto a su valor jurídico para
condicionar futuras decisiones judiciales, a pesar de las normas constitucionales y legales que
regulan esta importante función del Tribunal Constitucional.
El trabajo que aquí1 es objeto de crítica niega, a la sentencia del Tribunal Constitucional
120/2005, todo valor para zanjar la polémica sobre la pretendida tipicidad penal del fraude de
ley tributaria.
Nos parece que la distinción entre el valor “interno” (como jurisprudencia con fuerza de obligar)
o “externo” (como fallo que está sujeto a crítica desde criterios distintos a los que la Sentencia
asume como propios del sistema constitucional en el caso resuelto) de las Sentencias de nuestro
Tribunal Constitucional es suficientemente relevante como para que los autores del mismo
hubieran distinguido ambos planos: el de crítica jurídica externa de los supuestos errores o
aspectos problemáticos de la STC 120/2005, y el de la función jurisprudencial de la misma
como consecuencia de lo preceptuado por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Como los autores no lo hacen, no es posible saber con certeza si están cuestionando que la
sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 pueda invocar, en cuanto a su fuerza de obligar,
el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o, por el contrario, están simplemente
diciendo que la decisión de la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 hubiera debido
ser distinta de la que fue.
1
Alonso Madrigal F.J. y Gomez-Lanz F.J.: Fraude a la ley tributaria, ilícito e infracción tributaria y
delito de defraudación. CEF Revista de Contabilidad y tributación números 281-282, Agosto-
Septiembre 2006, págs. 3-56.
Nos hemos ocupado previamente de estas cuestiones en los siguientes trabajos: (1) Ruiz Zapatero,
Guillermo G.: Simulación negocial y delito fiscal. Cometario a las sentencias del Tribunal Supremo
de 15 de julio de 2002 y 30 de abril de 2003. Cuadernos de Jurisprudencia tributaria nº 34. Editorial
Aranzadi 2004: (2) Ruiz Zapatero, Guillermo G.: Simulación negocial y delito fiscal (II): Una
sentencia (STS 28-11-2003) y un voto particular (SAPB 31-7-2002). Aranzadi Jurisprudencia
Tributaria números 9 y 10. Octubre 2004. (3) Ruiz Zapatero, Guillermo G.- Fraude de ley,
simulación tributaria y amparo constitucional en la STC 120/2005 de 10 de mayo, Aranzadi
Jurisprudencia Tributaria número 14. Diciembre 2005; (4) Ruiz Zapatero, Guillermo G.: Analogía,
fraude y simulación en el delito fiscal: Sentencias del Tribunal Supremo y STC 120/2005. Thomson-
Aranzadi, 2006; (5) Fraude y delito fiscal: SSTS de 19-15-2005 (PINYER) y 20-01-2006 (KUJAL).
Aranzadi Jurisprudencia tributaria número 5. Julio 2006. Alonso Madrigal y Gómez.-Lanz citan el
primero de ellos.
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5. -2-
El autor de esta respuesta, que resulta también criticado por el trabajo en cuestión, opina que
cualquier sentencia del Tribunal Constitucional puede y debe ser objeto de comentario y crítica
en los términos más objetivos y serios posibles, pero, desde luego, no le parece posible sostener,
jurídicamente, que una sentencia del Tribunal Constitucional no despliega los efectos previstos
en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
Sostenerlo así es, para empezar, negar un valor jurídico incontestable a una sentencia dictada
por nuestro intérprete constitucional que vincula a todos los órganos judiciales.
Cualquier operador jurídico no vinculado por el artículo 5 de la LOPJ podrá cuestionarla y
criticarla cuando otros invoquen su aplicación, pero tal planteamiento, propio de toda disputa
jurídica judicial, es independiente del valor jurídico que la sentencia tiene para los restantes
órganos judiciales, como consecuencia del valor asignado a la misma, como a cualquier otra del
Tribunal Constitucional, por el citado artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Las Sentencias del Tribunal Constitucional también obligan (artículo 164 CE) a las autoridades
y funcionarios con competencias tributarias cuando aplican preceptos cuyo alcance
constitucional ha sido fijado (como en la STC 120/2005) por dicho Tribunal.
Alonso Madrigal y Gómez-Lanz, en su doble crítica “interna y externa” de las SSTC 120/2005
y 48/2006, recurren al novedoso argumento de que el fraude de ley sería en realidad una
“conducta típica” pero no punible y afirman, además, que la consideración del Tribunal
Constitucional de que las conductas de fraude de ley no están tipificadas como infracción
administrativa es “completamente errónea y vicia (parcialmente al menos, puesto que la
misma se apoya en otros argumentos) la conclusión que el mismo extrae de ella en el
ámbito penal” En este sentido, los autores sostienen que “las conductas en fraude o conflicto,
por lo general, serán constitutivas de las infracciones tipificadas en los artículos 191 a 197”, a
pesar de que dichos artículos en ningún momento se refieren a las mismas. Además, insisten en
que el fraude de ley tributara incurre en ocultación y afirman que el argumento del Tribunal
Constitucional en sentido contrario es “falaz desde un punto de vista lógico de nuevo una
falacia de negación del antecedente: si hay simulación entonces hay ocultación, si hay
fraude de ley, no hay simulación, si no hay simulación no hay ocultación. Falacia
completamente evidentemente en este caso dado que los modos de ocultación no se limitan
al fraude de ley y la simulación, ni en el ámbito tributario sancionador ni tampoco en el
ámbito penal”. Los autores añaden que el principio constitucional de “lex certa” no sería
aplicable a las conductas en fraude o conflicto, defendiendo que la exigencia constitucional de
“lex certa” no se proyecta sobre las cláusulas anti-abuso o anti-fraude sino sólo “sobre el
precepto secundario, que tipifica la infracción tributaria; no sobre las normas que, como
las cláusulas anti-abuso o anti-fraude del anterior artículo 24 de la LGT o del vigente 15,
establecen válidamente el presupuesto de hecho de la obligación cuyo incumplimiento es
constitutivo de infracción; reguladoras del precepto primario, no del secundario o
sancionador”
Nos parecen por completo infundados lo supuestos errores lógicos y/o jurídicos imputados por
Alonso Madrigal y Gómez-Lanz a las STC 120/2005 y 48/2006 sobre incompatibilidad o no con
el principio constitucional de legalidad penal de las condenas por delito de defraudación
tributaria a título de fraude o simulación tributarios.

6. -3-
Para realizar aquí la crítica de la crítica, resulta necesario resumir cuales son los planteamientos
principales de los autores de la misma.
Puesto que su trabajo está dividido en una parte tributaria y otra penal, seguiremos el mismo
orden al resumir, en primer lugar, los planteamientos que van a ser objeto de nuestra crítica.

7. -4-
2. SUPUESTA COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL
FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA Y EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN
TRIBUTARIA SEGÚN ALONSO MADRIGAL Y GOMEZ-LANZ
Este es, en nuestro resumen, el planteamiento de Alonso Madrigal y Gómez-Lanz.
2.1 El fraude de ley como ilícito tributario
Los autores afirman que el fraude de ley tributaria no es una conducta atípica desde el
punto de vista administrativo o tributario.
Dado que el actual artículo 15.3 de la LGT establece expresamente que en el caso del
conflicto en la aplicación de la norma no procederá la imposición de sanciones, y que, en
el mismo sentido se pronunciaba con anterioridad el artículo 24 de la Ley General
Tributaria, no se entiende muy bien por qué razón los autores sostienen que el fraude de
ley tributaria (actual conflicto en la aplicación de la norma) es un ilícito tributario no
sancionable. En parte, los autores justifican su planteamiento en la “sanción indirecta”
establecida por la ley tributaria para el fraude. Dicha “sanción” consiste en la aplicación
de los efectos que se quisieron evitar con la “conducta”2 en fraude y en el rechazo de los
distintos efectos que se buscaron con la realización de la misma.
2
La atipicidad del fraude a efectos administrativos sancionadores no puede equipararse, como los
autores pretenden, a tipicidad no punible.
Lo que los autores denominan “sanción indirecta” no tiene nada que ver con la (a) tipicidad
sancionadora. Dicha “sanción indirecta” es el efecto propio de la aplicación de la norma de fraude,
pero no convierte al fraude en una infracción típica (ver infra, nota 42)
En otro lugar, hemos defendido que, a efectos penales, la atipicidad administrativa del fraude (que es
expresa) no es un elemento diferencial suficiente del fraude frente a la simulación tributaria. Pero esta
cuestión es independiente de la atipicidad administrativa del fraude a efectos sancionadores. Los
casos de simulación tributaria resueltos por las SSTS (GESA) más adelante comentadas aclararán este
aspecto, porque es imposible, nos parece, apreciar en ellos infracción tributaria alguna.
Por decirlo de otra manera, los autores propugnan la continuidad sancionadora administrativa y penal
del fraude y la simulación tributarios con objeto de cuestionar la doctrina de la STC 120/2005.

8. -5-
Asimismo, los autores sostienen que la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005
presupone la concepción del fraude de ley como ilícito, afirmando que “si el Tribunal
Constitucional se plantea siquiera la posibilidad de sancionar penalmente las conductas
en fraude es porque está dando por sentado necesariamente la existencia de un ilícito
tributario; es decir, la existencia de un deber o obligación tributaria cuyo incumplimiento
pudiera dar lugar a una defraudación penal”
Los autores argumentan, por último, que la aplicación de la norma de fraude de ley no es,
técnicamente, aplicación o integración analógica de una laguna normativa.
2.2 Hecho imponible y fraude de ley.
Los autores defienden que los actos o negocios en fraude de ley (conflicto en la
aplicación de la norma tributaria) dan lugar al nacimiento de una obligación tributaria por
ser subsumible en otro supuesto de hecho abstracto previsto en la norma, que es el que da
lugar a dicho efecto. Niegan y rechazan la caracterización del fraude como “ilícito
atípico” acogida por la sala 2ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de julio de
2002 (KEPRO): “A nuestro modo de ver, es evidente que el artículo 6.4 del Código
civil y, más específicamente en el ámbito tributario el antiguo artículo 24 y actual
artículo 15 de la Ley Tributaria contienen -en la terminología de estos autores-
“reglas de acción” que “pretenden regular la conducta de sus destinatarios
excluyendo su propia deliberación como base para la determinación de la conducta
a seguir: (…) los ciudadanos deben de abstenerse de realizar el tipo de acción”
(2000/17) cuya violación “constituye “un ilícito típico” y no uno “atípico” por
violación de un “principio de mandato”, de una “norma regulativa de mandato”
contenida en un principio (2000,27). Encontramos, a este respecto, incongruente la
tesis de Atienza y Ruiz Manero, sobre todo a la vista de la afirmación de los mismos
en el sentido de que “los delitos -ilícitos- se configuren con expresiones muy vagas no
implica todavía que se configuren mediante principios, esto es, que dejen de ser
ilícitos típicos con el sentido con el que aquí queremos la expresión: las reglas
En nuestra opinión, la atipicidad a efectos administrativos sancionadores del fraude está vinculada,
“lege lata”, tanto al seguimiento de una regla tributaria aplicable como a la restricción posterior de su
ámbito de aplicación como consecuencia de la aplicación del estándar del artículo 15 de la LGT.

9. -6-
pueden contener expresiones muy vagas, sin dejar por eso de ser reglas” (2000,26 y
27). En lo tocante a la vaguedad o indeterminación, no es éste, por otra parte y
como se argumentará, el caso de la regla relativa al fraude de ley contenida en la
LGT”.
Sobre la realización del hecho imponible por la “conducta”3 en fraude de ley, los autores
insisten en que la obligación tributaria exigida al aplicar una norma de fraude es una
obligación derivada de un hecho imponible y no de una laguna normativa integrada
analógicamente.
Afirman que la norma no se aplica a un supuesto no previsto por ella sino a uno previsto
por ella, pero que ha sido distorsionado por las partes.
Ahora bien, la cuestión decisiva, en nuestra opinión, y como tal no abordada por los
autores, bajo este apartado, es la de si el hecho imponible que determina la obligación
tributaria exigida por aplicación de la norma de fraude (o conflicto en la aplicación de la
norma) es o no el mismo hecho imponible autoliquidado por el contribuyente y rechazado
por la Administración Tributaria al aplicar la norma de fraude4.
3
Ni el artículo 15 ni el 16 de la LGT describen “conductas”. Sólo contienen (artículo 15) o se remiten
(artículo 16) a estándares cuya apreciación en el caso determina un resultado cuyo contenido solo se
precisa “ex post” y no”ex ante”
4
La cuestión está íntimamente ligada a la de la obligación tributaria como obligación “ex lege” y al
carácter “declarativo” o “constitutivo” de la liquidación tributaria (Cortés Domínguez, M.:
Ordenamiento tributario Español I. Editorial Civitas, S.A. Madrid 1985, páginas 290-302).. Cuando,
aplicando los artículos 15 o 16 de la LGT, se fija el objeto de la obligación tributaria con un contenido
distinto al cumplido por el sujeto pasivo (integrando el contenido de la norma al aplicarla, según la
STS de 11 de mayo de 2004), parece inevitable considerar que, aunque la obligación mantenga su
carácter “ex lege”, el acto administrativo de liquidación no puede ser meramente “declarativo” porque
el contenido meramente declarativo es el cumplido por el sujeto pasivo y rechazado por aplicación de
los artículos 15 o 16 de la LGT. La obligación tributaria exigida por aplicación de los artículos 15 o
16 de la LGT no surge solo por el acto administrativo de liquidación, pero la parte relevante de su
contenido se determina “ex post” por el aplicador y no “ex ante” (por la norma legal sobre el hecho
imponible). En la STS de 11 de Mayo de 2004 se declara que los intereses de los bonos austriacos
están exentos pero que las minusvalías computadas siguiendo las reglas generales deben, en este
caso, computarse con inclusión de los intereses exentos. La STS de 11 de Mayo de 2004, al aplicar el
artículo 24 LGT, determina el contenido de la obligación en la forma propia y exclusiva de los
supuesto de fraude o simulación.
La determinación “ex post” del contenido de la obligación, y la pendencia de la cuestión sobre la
procedencia o no de la aplicación de los estándares de los artículos 15 o 16 de la LGT en el caso, es lo
que impediría considerar, a efectos penales, que hay un incumplimiento de la obligación antes del acto

10. -7-
Nos parece, como cuestión fáctica y no jurídica, que ambos hechos imponibles no pueden
ser el mismo. En otro caso, sobraría la norma de fraude de ley (conflicto en la aplicación
de la norma).
Por tanto, lo que los autores deberían haber explicado es la coexistencia en conflicto,
como dice el actual artículo 15, de estos dos hechos imponibles distintos y la decantación
de la obligación tributaria por uno u otro de ellos, con arreglo a los principios (estándares)
establecidos por el actual artículo 15 y aplicados por los operadores jurídicos.
Se califique o no la decisión de elegir entre ambos hechos imponibles, en el contexto de
la aplicación del actual artículo 15 LGT, como integración analógica, lo relevante es que
dicha decisión constituye un supuesto aplicativo que no puede reputarse como una mera
subsunción. Y ello por una razón evidente e incontestable, que es la siguiente: la
subsunción es la inicialmente realizada por el sujeto pasivo y sobre aquélla el operador
jurídico realiza una calificación adicional que, en su caso, rechaza los efectos jurídicos
de la primera subsunción y del hecho imponible a la que la misma se refiere.
Dejando, por tanto, al margen la cuestión de la denominación de esta forma jurídica de
proceder, parece que no debería haber duda que en la misma se dilucida una cuestión
aplicativa no común sino excepcional y que, como consecuencia de ella, se rechaza la
aplicación de una norma que, literal y –a veces- finalísticamente, se ajusta a las
previsiones normativas del hecho imponible realizado.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 (“bonos austríacos”) ha sido
de una claridad ejemplar en cuanto a este problema, y se ha referido a esta peculiar
situación aplicativa en los siguientes, e inequívocos, términos:
“Esta es la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al
«importe real», que superando, así, una interpretación literal de la norma fiscal, ha
de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de
enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos
administrativo de liquidación o de la sentencia que “declara” dicha obligación. Sólo hay un “segundo
plano de legalidad” (STS de 15 de julio de 2002, KEPRO), que se superpone al cumplimiento de una
obligación tributaria para rechazar sus efectos liberatorios.

11. -8-
valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la
pretendida disminución patrimonial. En consecuencia, ha de concluirse que la
diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austríacos que incluya
el importe del «cupón corrido» y el de enajenación no constituye una disminución
patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el
juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IRPF, de los
incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital
mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austríaco,
resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa
contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación
no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la Ley para
descubrir obligaciones tributarias donde la Ley no las ha establecido; sólo
integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este
Tribunal Supremo.”5
2.3 Fraude de Ley e infracción tributaria
Para reafirmar la consideración de fraude de ley como infracción administrativa típica, los
autores recurren al novedoso argumento de que dicha conducta sería en realidad una
conducta típica pero no punible y afirman, además, que la consideración del Tribunal
Constitucional de que las conductas de fraude de ley no están tipificadas como infracción
administrativa es “completamente errónea y vicia (parcialmente al menos, puesto que
la misma se apoya en otros argumentos) la conclusión que el mismo extrae de ella
en el ámbito penal” En este sentido, los autores sostienen que “las conductas en fraude
o conflicto, por lo general, serán constitutivas de las infracciones tipificadas en los
artículos 191 a 197”, a pesar de que dichos artículos en ningún momento se refieren a las
5
Entre la ausencia de corrección del contenido de la ley y el rechazo del contenido literal de la misma
oscila el contexto relevante del fraude y la simulación tributarios. La integración del contenido, sin
embargo, sólo puede ser “ex post” porque el “contenido literal” “ex ante” es el que es objeto de
corrección en una forma que, además, no está definida por los propios artículos 15 o 16 de la LGT (el
cómputo de los intereses como coste de adquisición de los bonos austriacos vendidos no sigue, en el
caso, las normas generales sino que, precisamente, las inaplica como consecuencia de la aplicación del
artículo 24 LGT).No podemos examinar aquí, en detalle, la STS de 11 de mayo de 2004.

12. -9-
mismas. Además, insisten en que el fraude de ley tributara incurre en ocultación y
afirman que el argumento del Tribunal Constitucional en sentido contrario es “falaz
desde un punto de vista lógico de nuevo una falacia de negación del antecedente: si
hay simulación entonces hay ocultación, si hay fraude de ley, no hay simulación, si
no hay simulación no hay ocultación. Falacia completamente evidentemente en este
caso dado que los modos de ocultación no se limitan al fraude de ley y la simulación,
ni en el ámbito tributario sancionador ni tampoco en el ámbito penal”. Los autores
añaden que el principio constitucional de “lex certa” no sería aplicable a las conductas en
fraude o conflicto, defendiendo que la exigencia constitucional de “lex certa” no se
proyecta sobre las cláusulas anti-abuso o antifraude sino sólo “sobre el precepto
secundario, que tipifica la infracción tributaria; no sobre las normas que, como las
cláusulas anti-abuso o anti-fraude del anterior artículo 24 de la LGT o del vigente
15, establecen válidamente el presupuesto de hecho de la obligación cuyo
incumplimiento es constitutivo de infracción; reguladoras del precepto primario, no
del secundario o sancionador”6.
En conclusión, los autores entienden que: “dado que la conducta es ilícita y
constitutiva de infracción –es decir típica, antijurídica y culpable, bastaría con
suprimir el inciso final del artículo 15.3 de la LGT para que fuera, sin más, punible.
Como afirma el profesor Palao, “en estos casos no sería necesario una norma
especial, sino que bastaría la norma sancionadora general”·, ya que, como señala
Rosenbuj, la sanción por fraude de ley está fuera del marco de la figura. La razón
que ha llevado a no sancionar el fraude de ley como infracción no es otra, a nuestro
modo de ver, que el clima ideológico y doctrinal que denuncia el profesor Palao y
que, por lo visto, ha acabado por trascender parcialmente al propio Tribunal
Constitucional en SSTC 120/2005 y 48/2006. Un mero prejuicio ideológico del que “-
en nuestra opinión- el legislador debería desprenderse cuanto antes”7.
6
Como ya hemos dicho, las cláusulas anti-abuso o anti-fraude del anterior artículo 24 de la LGT o del
vigente artículo 15 no establecen el hecho imponible de la obligación tributaria, ni tampoco su objeto
o contenido. Es el aplicador el único que lo hace, en la forma descrita por la STS de 11 de mayo de
2004
7
La decisión del legislador de no tipificar ni sancionar el fraude puede considerarse, bajo alguna de
estas alternativas, como parte de su libertad constitucional de configuración o como una limitación

13. - 10 -
3. FRAUDE Y DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA SEGÚN
ALONSO MADRIGAL Y GOMEZ-LANZ
Sobre el aspecto penal de la cuestión, la elaboración del trabajo comentado es menor. Aquí,
los autores sostienen que no existe conexión directa entre el fraude o conflicto y el
principio de legalidad penal, puesto que en modo alguno es necesaria la previsión de una
sanción punitiva para estos supuestos en la norma administrativa. Los autores defienden
que las categorías “fraude de ley tributaria y simulación negocial carecen de papel
relevante en la determinación de la tipicidad penal de las conductas elusivas del pago
de los tributos, ya que no es posible afirmar la exclusión automática de los hechos que
se integren en la primera de ellas de la referencia del verbo típico “defraudar”.
(…)
El elemento nuclear en la decisión sobre la tipicidad penal es, como se ha expuesto, el
verbo “defraudar”. Este verbo es un elemento normativo (…), pero (2) no es un
elemento normativo que pueda constituir en este contexto el objeto de un proceso no
penal, ni (ii) convierte el artículo 305 del Código Penal en una norma penal en blanco
que, a estos efectos, requiera el complemento de la norma administrativa”. Por tanto,
según ellos, las conductas en fraude o simulación no están excluidas del elemento
normativo “defraudar”, ni la extensión del artículo 305 CP a las mismas da lugar a una
aplicación analógica in “malam partem” legalmente prohibida.
Sobre la posible aplicación analógica del artículo 305 del Código Penal, en estos supuestos,
los autores precisan lo siguiente:
1. En el derecho penal la aplicación analógica es “la extensión del tratamiento legal
dispensado al paradigma del caso descrito en el enunciado legal al paradigma de un
derivada de otros principios constitucionales (incluido el de legalidad sancionadora). Tanto si se
considera una como otra alternativa, parece fuera de lugar hablar de un “mero prejuicio ideológico”.
“Los prejuicios ideológicos” del legislador no por ello dejan de ser parte de su libertad constitucional
de configuración. En el caso de la STC 120/2005 puede afirmarse que el TC, como intérprete
constitucional ha declarado que la sanción penal del fraude de ley tributario es incompatible con el
principio constitucional de legalidad penal (art. 25 CE). Dicha declaración, se juzgue o no acertada,
es el criterio jurídicamente vinculante para los otros órganos judiciales (artículo 5 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial) y también para los funcionarios y autoridades con competencias tributarias
(artículo 164 CE).

14. - 11 -
caso distinto al contemplado en el enunciado legal, pero semejante a éste, pues con él
se aprecia identidad de razón”.
2. Habría “aplicación analógica del artículo 305 si se impusiera la pena prevista en este
precepto a quien no defrauda a la Hacienda Pública o no elude el pago de un tributo,
pero realiza una conducta que guarda semejanza con estas, (por ejemplo, por entrañar
una agresión similar del bien jurídico tutelado o por resultar idéntica la estructura del
comportamiento)”.
3. Cuando se habla de la indeterminación del tipo infractor no se está aludiendo al
auténtico tipo, el citado artículo 305, “sino al artículo 15 de la Ley General
Tributaria. Se cae nuevamente con ello en el error de identificar la calificación
de unos hechos como fraude de ley tributaria con un elemento del tipo penal al
que -según este argumento- se reprocha su insuficiente determinación. Pero,
como ya se ha señalado, en diversas ocasiones, esta calificación tributaria no es
un elemento del tipo penal, luego la supuesta indeterminación de aquélla no se
traduce en una indeterminación de éste. En la redacción del artículo 15 de la de
la Ley General Tributaria “no resulta apreciable un grado de indeterminación
mayor del habitual en la descripción de los tipos penales y, desde luego, su tenor
no puede determinar la valoración del artículo 305 como una formulación tan
abierta por su amplitud, vaguedad o indefinición que su efectividad dependa de
una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador”.
4. Los autores expresamente rechazan los planteamientos defendidos por este autor en la
forma siguiente: “sin entrar en las afirmaciones de carácter netamente tributario
de Ruiz Zapatero (que parten de una recepción –parcial, para salvar el
tratamiento de la simulación negocial- de la teoría de los ilícitos atípicos de
Atienza y Ruiz Manero que ya ha sido objeto de crítica), la vinculación que el
autor establece entre la articulación del fraude de ley como supuesto de
intervención de un segundo plano de legalidad tributaria y el respeto de
principio de legalidad penal es, en nuestra opinión, objetable8. Ruiz Zapatero
8
Esto es la que sigue, también, como ya se ha dicho la STC 120/2005. Desde luego es “objetable”,
pero, de nuevo, no por los órganos judiciales vinculados por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder

15. - 12 -
estima que la apreciación por el juez penal de un incumplimiento de la
obligación tributaria en los casos cubiertos por el artículo 15 de la Ley General
Tributaria vulnera el mandato de determinación porque asocia la operatividad
del sistema –que el propio autor configura- de dos planos de legalidad con una
calificación tributaria “que no es unívoca ni incontestable” y que afirma ex post
facto la existencia de la obligación. Que la aplicación del Artículo 15 a unos
hechos concretos no en unívoca ni incontestable es algo difícil de rebatir, pero
tampoco es fácil advertir por qué ello determina la vulneración del principio de
lex certa cuando es una circunstancia relativamente frecuente en los casos en los
que el legislador penal incorpora elementos normativos procedentes de otros
sectores del ordenamiento. Puede, por ejemplo, resultar debatible si una cosa es
ajena o si una conducta constituye o no una reproducción, pero ello no afecta la
certeza de los artículos 234 y 270 del Código Penal. La existencia de un margen
de incertidumbre (propio, en todo caso, de cualquier calificación jurídica)
propiciará en algunos casos el error o la ignorancia del sujeto acerca de la
antijuricidad de su conducta, pero no afecta de forma objetiva y con relevancia
constitucional a la determinación de la descripción típica. Por otra parte, la
afirmación ex post-facto de la existencia de la obligación no comporta que el tipo
no pueda entenderse realizado con carácter previo a dicha afirmación, pues
como ya se indicó, el artículo 15 presupone que la obligación surgió cuando se
realizaron los actos o negocios “notoriamente artificiosos” o impropios y que su
cumplimiento se eludió en el momento en que el obligado tributario no procedió
a la oportuna liquidación, como acredita la exigencia de intereses de demora”
Sostienen los autores, también, que pese a las afirmaciones habituales en la doctrina y la
referencias contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 120/2005 y 48/2006, la
doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 75/1984 referida al caso del aborto
carece de aplicabilidad a la determinación de la tipicidad penal de las conductas en fraude
de ley tributaria, argumentando la inexistencia en el derecho penal de normas dispositivas a
cuyo amparo pudieran producirse consecuencias jurídicas favorables: “Nada tiene que ver
Judicial, ni por las autoridades y funcionarios con competencias tributarias vinculados por el artículo
164 CE.

16. - 13 -
este imposible fraude de ley penal con la configuración del supuesto de hecho de un
tipo penal de forma que abarque conductas realizadas en fraude de una norma no
penal”.
Sobre esta consideración, es importante destacar, en nuestra opinión, de nuevo que la
cuestión no se resuelve con consideraciones puramente doctrinales sobre los sectores del
ordenamiento y sobre la inexistencia o no de normas dispositivas en el derecho penal. Lo
único cierto es que, a pesar del carácter territorial y no dispositivo del derecho penal, en el
pasado, en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 75/1984, se
pretendió efectivamente sancionar a título de aborto una conducta de aborto realizada en el
extranjero y, por tanto, la cuestión era, efectivamente si dicha conducta podía ser o no
imputable penalmente a quien la realizó, a pesar de no caer en el ámbito objetivo y literal
de la norma penal. Se denomine como se denomine a esta pretendida aplicación
extraterritorial de la norma penal referida al aborto, la misma situación (aplicación del tipo
a un supuesto no previsto directamente en el mismo) se produce, en nuestra opinión, en
relación con las “conductas” en fraude de ley tributaria y, por esa razón, y no por ninguna
otra, es por la que el Tribunal Constitucional ha invocado la STC 75/1984 en las dos
sentencias a las que los autores se refieren.
Por último, los autores concluyen lo siguiente: “en la construcción del tipo penal de
defraudación tributaria (i) no juegan un papel relevante categorías tributarias como
“simulación negocial” o “fraude de ley tributaria”; (ii) que la atribución de esta
última calificación a un supuesto de hecho (es decir su subsunción en el artículo 15 de
la Ley General Tributaria) no determina automáticamente su atipicidad penal y (iii)
que la apreciación de la relevancia penal de estas conductas no presupone una
aplicación analógica in “malam partem” del artículo 305 de Código Penal, ni una
infracción del principio de lex certa ni una aplicación de la doctrina del fraude de ley
al Derecho Penal”.
Como opinamos que en esta cuestión, como en la mayoría de las cuestiones jurídicas y
científicas importantes, la prueba decisiva es la de los hechos (casos), todas nuestras
consideraciones anteriores sobre la misma han ido siempre acompañadas de análisis
directos de casos penales –y también no penales- resueltos por el Tribunal Supremo y por
el Tribunal Constitucional. Siempre es más comprometido y difícil decir por qué, en el

17. - 14 -
caso, unos hechos son o no constitutivos del delito de defraudación tributaria, que construir
sobre categorías doctrinales para, a continuación, restarles trascendencia práctica y
concluir, generalizando, sobre la idoneidad constitucional de una tipificación que no puede,
sin embargo, “recubrir” los casos concretos objeto de enjuiciamiento.
¿Qué quiere decir, por ejemplo, en el planteamiento de los autores que las conductas en
fraude o conflicto serán, por lo general, constitutivas de las infracciones tipificadas en los
artículos 191 a 197?
¿Quiere decir que puede haber excepciones? Si las hay, ¿por qué no se precisan y examina
su incidencia para la cuestión examinada?. Y si las hay, también, ¿cómo es posible que no
estén “negativamente tipificadas (atipicidad penal y administrativa del fraude)”?. La
seguridad jurídica de la tipificación se produce en la totalidad de los “casos típicos”. Esa
es su finalidad primordial.
O también, ¿qué quiere decir que el fraude o simulación “no juegan un papel relevante” en
el tipo penal y que la relevancia penal de estas conductas” no presupone una aplicación
analógica in “malam partem”? ¿Son o no necesarios, en estos casos, el fraude o la
simulación para determinar la existencia de una obligación tributaria no satisfecha?
Y si son necesarios, ¿cuál es su “función” penal, dado que el artículo 305 del Código Penal
no contiene ninguna referencia directa a los mismos?
Contestar adecuadamente estos y otros interrogantes requiere, para empezar, pasar la
prueba decisiva de los hechos (casos).
A los previamente considerados, vamos a añadir otro sumamente ilustrativo de la
inexistencia de ocultación en una simulación puramente tributaria. Esta contraprueba
directa debería tener por efecto que los autores rectificaran su “teoría”, si es que valoran la
prueba por los hechos.
4. SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14, 21 Y 22 DE MARZO DE 2005 (GESA)
Nos referimos a, al menos, seis sentencias, de las que han sido ponentes los Magistrados
Fernández Montalvo (4) y Martínez Micó (2).

18. - 15 -
4.1 Hechos enjuiciados por las SSTS
A) STS de 14 de Marzo de 2005 (Ponente Magistrado Fernández Montalvo):
a) La venta de las acciones por el donatario a la sociedad holandesa, Société
Genérale d'Assitance Pay Bas, B.V. está presente en el debate procesal, formando
parte del conjunto de operaciones encaminadas a la realización final de la efectiva
compraventa de las acciones de «General Europea de Seguros y Reaseguros, SA»
(GERSA) con el menor coste fiscal para el donante (el recurrente).
Los antecedentes de hecho que contempla la resolución del TEAC impugnada en vía
contencioso- administrativa describen las siguientes actuaciones: « PRIMERO: el 4
de diciembre de 1989 el interesado obtuvo del Banco Santander un préstamo como
garantía pignoraticia por importe de 125 millones de pesetas, sobre 700 acciones de
su propiedad, de quot;General Europea, SA de Seguros y reaseguros (GESA)quot;, que se
valoraban a razón de 190.000 pesetas cada una, según certificación del Consejo de
Administración adjunta a la póliza, siendo, por tanto, su valor total de 133.000.000
de pesetas; el siguiente día suscribió el sujeto pasivo un contrato de cesión de crédito
del Banco de Santander por importe de 115 millones de pesetas. SEGUNDO: el 11
de diciembre de 1989 el contribuyente otorgó ante notario escritura de donación de
las 700 acciones pignoradas a favor de su cónyuge, subrogándose la donataria en la
deuda garantizada mediante la prenda y siendo el valor de los títulos donados el ya
citado de 133.000.000; el Banco acreedor hizo constar su conformidad a la donación
y subrogación de deuda. TERCERO: El 20 de febrero de 1990 la donataria otorga
escritura de venta de todas las acciones recibidas a la sociedad holandesa Société
Genérale d'Assitance Pay Bas, B.V., por un precio de 134.895.810 pesetas;
comparecen representantes del Banco de Santander para declarar que las acciones
transmitidas están libres de todo gravamen; el vendedor garantiza la libertad de
cargas de las acciones transmitidas y la exactitud de las declaraciones formuladas,
cuya efectividad se asegura mediante aval irrevocable y solidario del Banco de
Santander. Recibido el precio en el mismo acto, es aplicado a amortizar el préstamo
con fecha 22 de febrero de 1990».
El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, hace referencia a la
mencionada venta: «Se trataba efectivamente de casos en los cuales unas personas
transmiten a otras las acciones que poseen de una empresa. Pero previamente
obtienen unos préstamos cuya devolución garantizan con prenda sobre las propias
acciones. Y a continuación, se efectúa la donación de esas acciones al tercer
adquirente, el cual acepta la donación y se subroga en la obligación de devolver el
préstamo. Por este procedimiento, los primitivos poseedores de las acciones, reciben
el precio de las mismas igual que si las vendieran mediante el instrumento del
préstamo. Préstamo que ellas no tienen que devolver, porque su devolución es
asumida como obligación por el tercer adquirente. Es decir, que desde el punto de
vista de los antiguos poseedores se ha producido el mismo efecto económico que si
hubieran vendido las acciones...En conclusión, que las personas que tenían
primitivamente las acciones, consiguen realmente los efectos económicos de la venta,
pero sin estar sometidos a la tributación de las plusvalías de esa venta, sino a una
tributación muy inferior».

19. - 16 -
b) En tales circunstancias no puede negarse que la ulterior venta de acciones por el
donatario fue objeto del proceso y el Tribunal de instancia podía considerarla en su
sentencia y extraer de la misma las consecuencias pertinentes, sin que ello suponga
indefensión alguna. Así, sin quiebra de garantía procesal o constitucional
relacionada con el derecho de defensa de el recurrente, pudo entender la Sala de la
Audiencia Nacional que «la sucesión de estos negocios jurídicos, que comienza en
fecha de 4 de diciembre de 1989, continua con la donación, en fecha 11 del mismo
mes y año, y la venta de acciones en fecha 20 de febrero de 1990, y finaliza en 22 de
febrero de 1990, con la amortización del préstamo, obliga al tratamiento unitario de
dicha operación que es la venta final de las acciones del actor».
c) A pesar de esta consideración conjunta o «perspectiva fiscal sinóptica», en
palabras de la sentencia recurrida, la Sala de instancia no va más allá de determinar
el tratamiento fiscal que le merece, a efectos del IRPF, el incremento patrimonial
derivado de una donación de acciones pignoradas. Más concretamente, si debían
tributar como incremento lucrativo o a título oneroso; pero, claro está, no como
cuestión teórica o en abstracto, sino contemplando las peculiaridades del caso que
resolvía, caracterizado por el conjunto de operaciones producidas y antes descritas.
d) La sentencia examinada sólo sería incongruente con el objeto del proceso y
hubiera producido, en consecuencia, indefensión, si contemplando la indicada
relación o sucesión de negocios jurídicos, que desde luego fue alegada y examinada
en el proceso, se hubiera decantado por una consideración unitaria que hubiera
llevado al Tribunal a quo a una calificación de la misma con consecuencias fiscales
más gravosas para el recurrente que las que resultaban de la consideración o
calificación mantenida por la Administración. Esto es, si el Tribunal, entendiendo
que se trataba de un único negocio jurídico simulado, indirecto o fiduciario, hubiese
considerado que lo procedente era aplicar sólo el régimen tributario del incremento
de valor de las enajenaciones onerosas. Y no es así, pues, como ratio decidendi, se
limita a mantener la procedencia de la tesis de la Administración, según la cual, en
la donación de acciones pignoradas, como donación onerosa o con causa onerosa, ha
de aplicarse, para el donante en el IRPF, el régimen del incremento patrimonial
lucrativo sólo en lo que excede del gravamen, y el régimen de dicho incremento
oneroso hasta donde llegue el gravamen impuesto.
B) STS de 21 de Marzo de 2005 (Ponente Magistrado Martínez Micó)
PRIMERO Los hechos básicos determinantes de las presentes actuaciones son, en
esencia, los siguientes:
a) El 4 de diciembre de 1989 D. Pedro obtuvo del Banco Santander un préstamo con
garantía pignoraticia, por importe de 125 millones de pesetas, sobre 700 acciones de
su propiedad, de «General Europea, SA de Seguros y Reaseguros (GESA)», que se
valoraban a razón de 190.000 cada una, según certificación del Consejo de
Administración adjunta a la póliza, siendo, por tanto, su valor total de 133.000.000
de ptas.; el siguiente día suscribió el sujeto pasivo un contrato de cesión de crédito
del Banco de Santander por importe de 115 millones de ptas.

20. - 17 -
b) El 11 de diciembre de 1989 el contribuyente otorgó ante notario escritura de
donación de las 700 acciones pignoradas a favor de su cónyuge, subrogándose la
donataria en la deuda garantizada mediante la prenda y siendo el valor de los títulos
donados el ya citado de 133.000.000 de ptas.; el Banco acreedor hizo constar su
conformidad a la donación y subrogación de la deuda.
c) El 20 de febrero de 1990 la donataria otorga escritura de venta de todas las
acciones recibidas a la «Societé Genérale d'Assistance Pays Bas, BV», por un precio
de 134.895.810 ptas., compareciendo representantes del Banco Santander para
declarar que las acciones transmitidas estaban libres de todo gravamen; el vendedor
garantizaba la libertad de cargas de las acciones transmitidas y la exactitud de las
declaraciones formuladas, cuya efectividad se aseguró mediante aval irrevocable y
solidario del Banco Santander. Recibido el precio en el mismo acto, fue aplicado a
amortizar el préstamo con fecha 22 de febrero de 1990.
d) El sujeto pasivo formuló su preceptiva declaración del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas correspondiente a 1989, incluyendo un incremento
patrimonial lucrativo «inter vivos» de 114.784.683 ptas., diferencia entre el valor de
transmisión de las acciones (133.000.000) y el de adquisición (18.215.317);
autoliquidó dicho incremento aplicando el tipo impositivo del 20 por 100. Por su
parte, la donataria presentó autoliquidación por el Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones, haciendo constar como base imponible la diferencia entre el valor de las
acciones recibidas y el de la deuda asumida.
e) Con fecha 29 de septiembre de 1994 el Inspector Regional de Cataluña dictó
acuerdo de liquidación definitiva en el que se confirmaba la propuesta formulada
por la Inspección que, en fecha 6 de abril de 1994, formalizó al interesado acta num.
333114-3, firmada en disconformidad, en la cual se argumentaba que, en virtud de
los arts. 619 y 622 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en relación con los arts. 20 y 28
de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ( RCL 1978, 1936) y 29
de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el régimen aplicable a la
donación de acciones del contribuyente a su cónyuge había de ser el de las
transmisiones onerosas hasta el valor del principal del préstamo que gravaba los
valores y el de transmisiones lucrativas «inter vivos» sólo por el exceso del valor de
transmisión de los títulos sobre el gravamen. Tras atribuir al acta el carácter de
previa, en virtud del art. 50.2 del Reglamento General de la Inspección de los
Tributos ( RCL 1986, 1537, 2513, 3058) , se proponía la oportuna liquidación
provisional, en la que se incluía: a) un incremento patrimonial oneroso por la
diferencia entre 125 millones de pesetas de préstamo y el coste de adquisición de los
títulos, de 18.215.317, o sea, 106.784.683 -anualizado de igual importe- y b) otro
incremento de patrimonio, lucrativo «inter vivos», que debía liquidarse, por tanto,
al 20 por 100 (tipo mínimo de la escala), de 8.000.000; en consecuencia, la cuota
ascendía a 38.323.476 ptas., los intereses de demora a 16.261.753 y la sanción, por
infracción grave, al 100 por 100 de la cuota (mínimo de 50 puntos porcentuales, más
75 por perjuicio económico y menos 25 por capacidad económica); la deuda
tributaria total era, por tanto, de 92.908.705 ptas.
SEGUNDO El 21 de octubre de 1994 el sujeto pasivo presentó reclamación ante el
Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña, que, en sesión
de 24 de abril de 1996, acordó estimar en parte la reclamación, disponiendo la

21. - 18 -
anulación de la liquidación impugnada, que debía ser sustituida por otra análoga
pero sin imposición de sanciones y reconociendo el derecho a la devolución de los
ingresos que indebidamente pudieran haberse producido por ese concepto.
Notificado el contribuyente de la anterior resolución del TEAR, presentó recurso de
alzada contra la misma ante el Tribunal Económico-Administrativo Central
(TEAC), que en resolución de 26 de febrero de 1998 (R.G. 7342-96, R.S. 992-96),
acordó desestimarlo y confirmar la resolución recurrida).
4.2 Fundamentos jurídicos de las sentencias
A) STS de 14 de Marzo de 2005 (Ponente Magistrado Fernández Montalvo)
QUINTO El motivo desglosado en las referidas infracciones normativas no puede
ser acogido por las razones que a continuación se exponen.
a) El artículo 28.3 LIRPF/78 ( RCL 1978, 1936) , en su versión aplicable al ejercicio
de que se trata, 1989, establecía que a los incrementos de patrimonio a que se refiere
el apartado 3 del artículo 20 les era aplicable el tipo de gravamen más bajo de la
escala; y el mencionado precepto en la remisión del artículo definía como
incrementos o disminuciones de patrimonio las diferencias de valor que se pusieran
de manifiesto con motivo de cualquier transmisión lucrativa. Por tanto, como ponía
de relieve la resolución del TEAC impugnada en la instancia, para determinar si un
incremento patrimonial tributa al tipo mínimo de gravamen o, por el contrario, a los
tipos resultantes de la tarifa impositiva, había que determinar la naturaleza,
lucrativa u onerosa, de la transmisión contemplada.
En este caso, se trata de una donación de acciones pignoradas en garantía de un
préstamo e inserta en un conjunto de negocios jurídicos orientados a la definitiva
transmisión onerosa de aquéllas. Finalidad esta que ni siquiera se oculta sino que,
quizás, se pretende lograr a través de lo que se da en denominar «economía de
opción»; esto es, aprovechando lo que el recurrente podía entender como una
legitima posibilidad para obtener el deseado resultado con el menor coste fiscal.
La economía de opción, fundada en el principio de autonomía de voluntad, en la
libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del CC ( LEG 1889, 27) ,
produce un ahorro fiscal a las partes que no resulta contrario al ordenamiento
jurídico. No atenta a lo querido por la Ley, en tanto que sí es contrario a ella el
«fraus legis». La diferencia resulta clara si se considera que en el fraude a que se
refería el artículo 24 LGT/1963 ( RCL 1963, 2490) se busca eludir el pago del tributo
u obtener ventajas económicas por medio de una anomalía en relación con el fin
perseguido por las partes, y utilizando normalmente la técnica de un negocio
simulado -el que se presenta a la tributación-, que encubre otro disimulado, técnica
que no tiene que ver con los supuestos en que se busca asegurar un tratamiento
fiscal más favorable a través de una vía que resulta acorde con las previsiones de la
legislación tributaria.

22. - 19 -
Los contribuyentes pueden elegir entre varias posibilidades que ofrece la Ley la más
ventajosa a sus intereses, siempre que no vulnere la normativa aplicable (CFR.
SSTS de 2 de noviembre de 2002, rec. cas. 9712/1997 [ RJ 2003, 1025] y 11 de mayo
de 2004, rec. cas. 1402/1999 [ RJ 2004, 5189] , entre otras).
Así, en el proceso examinado, la cuestión pudiera haber sido, más bien, discernir si
el conjunto de operaciones contemplado era constitutivo de un negocio jurídico
simulado, en el que la causa no era la liberalidad sino realmente la de producir la
definitiva transmisión onerosa de las acciones. Pero ocurre, sin embargo, que el
criterio de la Administración, que limita el alcance de la congruente decisión de los
Tribunales, al revisar la legalidad de su actuación sin incurrir en una «reformatio in
peius», no va más allá de determinar la verdadera naturaleza de la donación
examinada, en la que la donataria, precisamente cónyuge del donante, asume y se
subroga en la deuda garantizada mediante la prenda, y en ella cabe apreciar, desde
el punto de vista jurídico, un negocio mixto. Una donación con causa onerosa, que,
conforme a la adecuada interpretación del artículo 622 del Código Civil ( LEG 1889,
27) , se rige por las reglas de los contratos, y por las reglas de las donaciones sólo en
lo que realmente excedan del valor del gravamen impuesto. Se trata, en definitiva,
de un «negotium mixtum cum donatione» que contiene un negocio oneroso.
Por consiguiente, se ajustan a Derecho la sentencia de instancia y la resolución del
TEAC cuando partiendo del artículo 25 LGT/1963 ( RCL 1963, 2490) consideran
que un negocio es oneroso en la medida que resulten prestaciones equivalentes para
ambas partes y lucrativo cuando, respondiendo a la mera liberalidad del donante, la
ventaja o utilidad que resulta para el donatario no tiene contraprestación de éste. Y
no se comparte la tesis del recurrente de que, a efectos del Derecho tributario, no
puedan admitirse efectos mixtos, onerosos y lucrativos, de un determinado negocio
cuando unos y otros respondan a su verdadera naturaleza jurídica.
En el presente caso, en la donación onerosa que se contempla, aun prescindiendo de
su consideración como elemento de un negocio jurídico complejo e indirecto con
causa distinta a la de la mera liberalidad, y partiendo del criterio de la
Administración que es obligatorio cuando se revisa jurisdiccionalmente su
actuación, sería jurídicamente erróneo considerar como realmente donado el valor
íntegro de las acciones sin tener en cuenta el importe de la deuda asumida. Ello
supondría ignorar, precisamente, lo que de oneroso tenía ya el negocio jurídico en sí
mismo considerado.
Por consiguiente, el incremento patrimonial de que se trata se puso de manifiesto
con motivo de una transmisión mixta que fue a la vez lucrativa, en cuanto al exceso,
y onerosa en cuanto a la concurrencia de prestaciones derivada de la asunción de la
deuda. Y si esta era la verdadera naturaleza jurídica y económica lo procedente,
conforme al mencionado artículo 25 LGT/1963, era la liquidación separada del
incremento patrimonial en los términos en que entendió la Administración; esto es:
oneroso por la diferencia entre el valor de la contraprestación asumida por el
donatario, 125 millones de pesetas a que ascendía el préstamo en el que se
subrogaba, y el coste de adquisición de los títulos, de 18.215.317 (106.784.683
anualizado de igual importe); y lucrativo referido a la diferencia entre el importe del
préstamo 125 millones y el valor de los títulos 133.000.000 (8.000.000 al 20%).

23. - 20 -
B) STS de 21 de Marzo de 2005 (Ponente Magistrado Martínez Micó)
QUINTO 1. El tema de fondo versa sobre el tratamiento en el Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1989, de los incrementos de patrimonio
derivados de donaciones de acciones pignoradas, en las que el donatario se subroga
en la deuda garantizada, y, más concretamente, sobre el tipo de gravamen aplicable,
pues hasta la Ley 18/1991, de 6 de junio, no se produjo la unificación del tipo para
todos los incrementos de patrimonio.
Para el donante, el incremento de patrimonio derivado de la donación, con o sin
cargas, es lucrativo, de la misma manera que para el causante de un legado el
incremento de patrimonio es todo él lucrativo, aunque al legatario se le impongan
cargas, por lo que procede, a su juicio, la aplicación del tipo del 20 %.
Por el contrario, el criterio de la Administración, confirmado por el TEAC, es
distinto, al entender que las donaciones con subrogación de deudas generan dos
tipos de incrementos, uno lucrativo, sometido al tipo especial del 20 %, constituido
por el tramo del incremento comprendido entre el importe del préstamo subrogado
y el valor de las acciones donadas, y otro oneroso, sometido, al tipo de tarifa, sobre el
tramo comprendido por la diferencia entre el coste de adquisición de las acciones
donadas y el préstamo.
La Administración acude a la normativa civil, principalmente a los arts. 619 y 622
del Código Civil ( LEG 1889, 27) y al art. 29 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones
y Donaciones, todo ello, en relación con la regla de calificación del antiguo art. 25 de
la Ley General Tributaria, estimando que pueden existir actos mixtos, de tal forma
que un negocio oneroso puede derivar efectos lucrativos a favor de una de las partes,
cuando el valor de la prestación a su cargo no alcance al de la recibida de la otra; y
analógicamente, cabe que un negocio lucrativo produzca consecuencias onerosas, si
la parte beneficiada por el mismo debe realizar una prestación como consecuencia
del negocio en que interviene, como es el caso de la donación modal u onerosa.
2. Los denominados incrementos y disminuciones de patrimonio (plusvalías o
ganancias de capital) aparecen definidos en el artículo 20, apartado 1, de la Ley
44/1978, de 8 de septiembre, del IRPF, aplicable al caso de autos, del siguiente
modo: «1. Son incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el
valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de
cualquier alteración en la composición de aquél (...)».
La Ley 44/1978 contiene un amplio repertorio de casos posibles de alteración
patrimonial, desarrollado todavía más en el Reglamento del Impuesto RD 2384/1981
( RCL 1981, 2532, 2931 y RCL 1982, 29) , cuyo art. 77 expone una relación no
exhaustiva de casos de alteraciones patrimoniales, entre las cuales cita: a) Las
transmisiones onerosas o lucrativas, incluso la enajenación forzosa y la
expropiación; b) La incorporación al patrimonio del sujeto pasivo de dinero, bienes
o derechos; c) La sustitución de un derecho por otro; d) La cancelación de
obligaciones con contenido económico; e) La permuta; f) Las pérdidas. Asimismo, se
consideran alteraciones patrimoniales el descubrimiento de elementos patrimoniales
ocultos.

24. - 21 -
Por su parte el apartado 3 del citado art. 20 de la Ley 44/1978, en la redacción dada
por la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, establecía que «son incrementos o
disminuciones de patrimonio, y como tales se computarán en la renta del
transmitente, las diferencias de valor que se pongan de manifiesto con motivo de
cualquier transmisión lucrativa. Esta disposición no será aplicable cuando la
transmisión se produzca por causa de muerte y respecto de las personas incluidas en
la unidad familiar a la que pertenecía el causante», considerando como incremento,
el apartado 4, tanto en el supuesto de enajenación onerosa como en el de la
lucrativa, la diferencia entre los valores de adquisición y enajenación de los
elementos patrimoniales.
En cuanto al modo de computar las diferencias de valores, en las transmisiones
lucrativas, al no existir contraprestación que valorar, se considera como valor de
enajenación el que se determina a los efectos del Impuesto de Sucesiones y
Donaciones (apartado 7 del art. 20 de la Ley).
Finalmente, en cuanto al tipo de gravamen, al incremento lucrativo se aplica un tipo
del 20 por 100, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82 de la Ley 37/1988, de 28 de
diciembre ( RCL 1988, 2595 y RCL 1989, 1784) , de Presupuestos para 1989, y al
incremento oneroso el que corresponda a la escala de gravamen (art. 28.1).
3. En este caso, se trata de una donación de acciones pignoradas en garantía de un
préstamo e inserta en un conjunto de negocios jurídicos orientados a la definitiva
transmisión onerosa de aquéllas. Finalidad esta que ni siquiera se oculta sino que,
quizás, se pretende lograr a través de lo que se da en denominar «economía de
opción»; esto es, aprovechando lo que el recurrente podía entender como una
legitima posibilidad para obtener el deseado resultado con el menor coste fiscal.
La economía de opción, fundada en el principio de autonomía de voluntad, en la
libertad de contratación establecida en el art. 1255 del CC, produce un ahorro fiscal
a las partes que no resulta contrario al ordenamiento jurídico. No atenta a lo
querido por la Ley, en tanto que sí es contrario a ella el «fraus legis». La diferencia
resulta clara si se considera que en el fraude a que se refería el artículo 24 LGT/1963
se busca eludir el pago del tributo u obtener ventajas económicas por medio de una
anomalía en relación con el fin perseguido por las partes y utilizando normalmente
la técnica de un negocio simulado -el que se presenta a la tributación-, que encubre
otro disimulado, técnica que no tiene que ver con los supuestos en que se busca
asegurar un tratamiento fiscal más favorable a través de una vía que resulta acorde
con las previsiones de la legislación tributaria.
Los contribuyentes pueden elegir, entre las varias posibilidades que ofrece la Ley la
más ventajosa a sus intereses, siempre que no vulnere la normativa aplicable (cfr.
SSTS de 2 de noviembre de 2002, rec. cas. 9712/1997 [ RJ 2003, 1025] y 11 de mayo
de 2004, rec. cas. 1402/1999 [ RJ 2004, 5189] , entre otras). Así, en el proceso
examinado, la cuestión pudiera haber sido, más bien, discernir si el conjunto de
operaciones contemplado era constitutivo de un negocio jurídico simulado, en el que
la causa no era la liberalidad sino realmente la de producir la definitiva transmisión
onerosa de las acciones. Pero ocurre, sin embargo, que el criterio de la
Administración al revisar la legalidad de la actuación sin incurrir en una
«reformatio in peius», no va más allá de determinar la verdadera naturaleza de la

25. - 22 -
donación examinada, en la que la donataria, precisamente cónyuge del donante,
asume y se subroga en la deuda garantizada mediante la prenda y en ella cabe
apreciar, desde el punto de vista jurídico, un negocio mixto. Una donación con causa
onerosa, que, conforme a la adecuada interpretación del art. 622 del Código Civil, se
rige por las reglas de los contratos, y por las reglas de las donaciones sólo en lo que
realmente excedan del valor del gravamen impuesto. Se trata, en definitiva, de un
«negotium mixtum cum donatione», que contiene un negocio oneroso.
Por consiguiente, se ajustan a Derecho la sentencia de instancia y la resolución del
TEAC cuando, partiendo del art. 25 LGT/1963, consideran que un negocio es
oneroso en la medida que resulten prestaciones equivalentes para ambas partes y
lucrativo cuando, respondiendo a la mera liberalidad del donante, la ventaja o
utilidad que resulta para el donatario no tiene contraprestación de éste. Y no se
comparte la tesis del recurrente de que, a efectos del Derecho tributario, no puedan
admitirse efectos mixtos, onerosos y lucrativos, de un determinado negocio cuando
unos y otros respondan a su verdadera naturaleza jurídica.
En el presente caso, en la donación onerosa que se contempla, aun prescindiendo de
su consideración como elemento de un negocio jurídico complejo e indirecto con
causa distinta a la de la mera liberalidad, y partiendo del criterio de la
Administración que es obligatorio cuando se revisa jurisdiccionalmente su
actuación, sería jurídicamente erróneo considerar como realmente donado el valor
íntegro de las acciones sin tener en cuenta el importe de la deuda asumida. Ello
supondría ignorar, precisamente, lo que de oneroso tenía ya el negocio jurídico en sí
mismo considerado.
Por consiguiente, el incremento patrimonial de que se trata se puso de manifiesto
con motivo de una transmisión mixta que fue a la vez lucrativa, en cuanto al exceso,
y onerosa en cuanto a la concurrencia de prestaciones derivada de la asunción de la
deuda. Y si esta era la verdadera naturaleza jurídica y económica, lo procedente,
conforme al art. 25 de la LGT/1963, era la liquidación separada del incremento
patrimonial en los términos en que entendió la Administración; esto es: oneroso por
la diferencia entre el valor de la contraprestación asumida por el donatario -o sea, el
importe a que ascendía el préstamo en el que se subrogaba-, y el coste de adquisición
de los títulos, y lucrativo referido a la diferencia entre el importe del préstamo y el
valor de los títulos.
Esta fundamentación se complementa si se tiene en cuenta que la liberación de la
deuda es hecho imponible del Impuesto de la Renta, conforme al art. 77.d del
Reglamento de 1981, según el cual constituía alteración patrimonial la cancelación
de obligaciones con contenido económico, que debe ser gravado por el régimen de
las transmisiones onerosas.
4.3 Consideraciones tributarias sobre las sentencias del Tribunal Supremo (GESA)
La cuestión controvertida se suscita, en nuestra opinión, como consecuencia del concurso
de la regla sobre base imponible en el Impuesto sobre Donaciones contenida en el artículo
17 de la Ley 29/1987:

26. - 23 -
“Del valor de los bienes donados o adquiridos por otro titulo lucrativo inter vivos
equiparable, solo serán deducibles las deudas que estuviesen garantizadas con
derechos reales que recaigan sobre los mismos bienes transmitidos, en el caso de que
el adquirente haya asumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda
garantizada”
En efecto, dicha regla permitía que el donatario tributara por la donación al tipo reducido
del IRPF y el donatario por el valor de lo donado con deducción de la deuda asumida y
posteriormente cancelada. La corrección impositiva pretendida por la Administración
podía afectar al IRPF del donante o al Impuesto sobre Donaciones del donatario. La
Administración siguió el procedimiento de liquidación en relación con el IRPF del
donante.
En relación con los hechos enjuiciados por las SSTS, la Administración tributaria sólo
tenía a su disposición, en nuestra opinión, las siguientes alternativas:
1. Confirmar la aplicación al donante (IRPF) de las reglas de las transmisiones
patrimoniales lucrativas (tipo reducido del 20%) y aplicar al donatario las del
Impuesto sobre Donaciones, sin deducir en la base imponible de este último
impuesto la deuda por él asumida, bien por considerar realizada en fraude de ley la
asunción transitoria de la misma, o bien por entender que el pago de la deuda no
representaba un menor valor de lo donado por lo que se indica a continuación.
2. Intentar acreditar que entre el donante y el donatario se había producido,
jurídicamente, una transferencia patrimonial no cubierta por la donación como
consecuencia de la asunción y pago por el donatario, frente a la entidad bancaria
acreedora, de la deuda del donante.
La dificultad de esta acreditación radicaba en lo siguiente: Exige un nuevo negocio
transmisivo entre los cónyuges. La calificación del mismo dependería, además, de la
donación previa:
a) Si se sostuviera que la primera donación no permite considerar donado el importe de
la deuda bancaria satisfecha, entonces la asunción de la deuda frente al tercero no
impediría que, por el pago, el donatario no se subrogase en el crédito contra el
donante. Se confirmaría la autoliquidación de los contribuyentes, y el valor donado
incluiría el importe de la deuda.

27. - 24 -
b) Si se afirma que la primera donación tiene también causa onerosa (en el importe de la
deuda asumida), entonces habría que entender que la transmisión tuvo, a efectos
fiscales, una doble naturaleza: la de las transmisiones onerosas por el valor de la
deuda asumida y pagada –que se presume no puede reclamar el donatario al donante-
y la de las transmisiones lucrativas por la diferencia entre el valor de lo donado y la
deuda asumida, pagada y supuestamente no reclamable al donante por el donatario.
Esta última fue, según parece, pero no sin modificaciones en las sucesivas instancias, la
línea administrativa al invocar la aplicación del artículo 25 de la LGT, confirmada por las
SSTS.
El problema de la misma es que aplica una regla inexistente en la normativa del IRPF
para determinar el tipo aplicable a una donación “mixta”, que sólo resulta presumida y
que no se desprende del negocio concreto de donación, ni de las normas generales. En
particular, no se sigue de las normas que regulan el régimen económico matrimonial, que
en absoluto es mencionado en los antecedentes. Por ejemplo, si el régimen hubiera sido
el de gananciales y la deuda privativa del donante, habría habido aplicación de bienes
privativos donados a la cancelación de la deuda privativa y un crédito del cónyuge
donatario contra el otro cónyuge por dicho importe:
“Son privativos de cada uno de los cónyuges:
(…)
2. Los que adquiera después por título gratuito.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos”. (Art. 1346 CC).
La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede
presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este Código.
En los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca
efecto”. (Art. 1209 CC).
“Se presumirá que hay subrogación:
(…)

28. - 25 -
3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación,
salvo los efectos de la confusión en la parte que le corresponda”. (Art. 1210
CC).
Si la deuda tuviera la consideración de deuda ganancial, entonces el crédito del
donatario sería contra la sociedad:
“El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:
(…)
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por
uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad”. (Art. 1398 CC):
Las consecuencias legales son igualmente claras en el régimen de participación (art. 1426
CC) y en el de separación de bienes (art. 1440 CC).
“Los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título,
incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán
también en el patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del
patrimonio del cónyuge deudor” (Art. 1426 CC).
“Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva
responsabilidad.
En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica
ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los
artículos 1.319 y 1.438 de este Código”. (Art. 1440 CC).
Como consecuencia de las mismas, el artículo 622 CC no puede invocarse para sostener
que, pese a no haber sido expresamente establecida dicha obligación entre los cónyuges
en el negocio de donación de las acciones, el cónyuge donatario no tiene frente al
cónyuge donante, o frente a la sociedad de gananciales, un crédito por el importe de la
deuda bancaria satisfecha.

29. - 26 -
Las SSTS no mencionan siquiera esta cuestión, pero resulta que la misma era decisiva
para entender que había, además, una transmisión onerosa del donante al donatario,
supuesto que el donatario careciera de cualquier crédito contra el donante y/o la sociedad
de gananciales por el pago de la deuda. Ahora bien, si ningún régimen económico
matrimonial contempla dicha posibilidad, y si la misma tampoco resulta de la escritura de
donación –lo que parece evidente-, entonces invocar la “causa onerosa” constituye una
mera sustitución, a efectos fiscales, de los efectos civiles propios de las normas
reguladoras del régimen matrimonial por una regla “ad hoc” introducida por el intérprete.
Dicha regla, sin embargo, en modo alguno constaba en el hecho imponible objeto de
liquidación y, por tanto, su inclusión resultaba contraria al art. 23.3 de la LGT:
“No se admitirá la analogía para extender más allá de su términos estrictos el
ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones”.
La invocación del art. 622 CC para introducir una regla “ad hoc” y sostener la onerosidad
de la transmisión en el importe de la deuda concurrente es no sólo contraria a las normas
civiles sobre subrogación y régimen económico matrimonial, sino también a las de
interpretación de los contratos en relación con la supuesta causa onerosa de la donación.
En efecto, la donación debería haber rechazado expresamente:
La subrogación del donatario en el crédito del banco.
La extensión de la donación al importe de la deuda bancaria satisfecha.
No constando rechazo alguno de ambos extremos en el negocio de donación, resulta que:
La declaración tributaria de los cónyuges es un acto posterior al contrato que permite
negar la causa onerosa y sostener que su voluntad, coetánea y posterior al contrato,
era el crédito del cónyuge donatario contra el donante o la sociedad de gananciales,
como consecuencia del pago de la deuda bancaria (transmisión puramente lucrativa y
no parcialmente onerosa). El propio artículo 1282 CC así lo establece.
No puede invocarse en contra el artículo 1289 del CC, porque la extensión del bien
donado no es una circunstancia accidental de la donación ni cabe sostener, por las

30. - 27 -
reglas sobre subrogación y régimen económico matrimonial, que la misma se
reduzca “en favor de la menor transmisión de derechos e intereses”.
La regla sobre base imponible del artículo 17 de la Ley 29/1987 no es un criterio de
interpretación del alcance de la donación porque la misma no sería aplicable cuando
pudiera apreciarse fraude o cuando, a pesar de asumirse formalmente la deuda
pueda, por las razones jurídicas arriba indicadas, entenderse que surge un crédito del
donatario frente al donante por el mismo importe.
Siendo esto así, resulta evidente, en nuestra opinión, que las SSTS (GESA) habrían
incurrido, siguiendo la terminología del caso sobre los “bonos austríacos” a que se refiere
, entre otras, la STS de 11 de Mayo de 2004, en una conducta tributariamente vedada por
corregir el contenido de la Ley y descubrir obligaciones tributarias donde la Ley no las ha
establecido:
“Esta es la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al
«importe real», que superando, así, una interpretación literal de la norma fiscal, ha de
llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de
enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos
valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la
pretendida disminución patrimonial. En consecuencia, ha de concluirse que la
diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austríacos que incluya
el importe del «cupón corrido» y el de enajenación no constituye una disminución
patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el
juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IRPF, de los
incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital
mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austríaco,
resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa
contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no
hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la Ley para
descubrir obligaciones tributarias donde la Ley no las ha establecido; sólo integramos
el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal
Supremo.” (STS de 11 de mayo de 2004, Ponente Magistrado Martínez Micó).
El caso de las SSTS (GESA) comentadas es, en conclusión, extremadamente importante
por lo siguiente:
1) No es legalmente posible considerar, en nuestra opinión, que
constituya un supuesto de fraude o simulación negocial, aunque la

31. - 28 -
Administración podría haber invocado que no era aplicable el artículo 17 de la
Ley 29/1987
2) Tampoco sería legalmente posible considerar, a pesar de que lo
insinúan las SSTS, “si el conjunto de operaciones contemplado era
constitutivo de un negocio jurídico simulado, en el que la causa no era la
liberalidad sino realmente la de producir la definitiva transmisión onerosa de
las acciones”.
¿Cómo puede ignorarse negocialmente la donación si la misma es presupuesto
de la transmisión a un tercero y si no hay prueba ni indicio alguno que la
donación no haya desplegado sus efectos propios?
La simulación absoluta de la donación entre cónyuges nos parece impensable
y la simulación relativa exigiría acreditar que no hubo donación sino, por
ejemplo, compraventa entre los cónyuges. Dicha acreditación, sin embargo,
es algo completamente distinto de aplicar el artículo 25 de la LGT, como
norma de calificación de un hecho imponible que, en este caso, era un negocio
jurìdico (incremento patrimonial derivado de una transmisión lucrativa):
“2. Cuando el hecho imponible consista en un acto o negocio jurídico, se
calificará conforme a su verdadera naturaleza jurídica, cualquiera que
sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados,
prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que pudiera afectar a
su validez”.
La calificación fiscal de la donación en la forma pretendida por las SSTS
(GESA) es, por lo indicado y en nuestra opinión, incompatible con la
verdadera naturaleza jurídica del negocio realizado.
3) Tanto si el caso se considerara constitutivo de fraude como si se
considerara (como en el fondo se ha considerado por las SSTS) constitutivo de
simulación, es imposible apreciar en el mismo “ocultación” alguna. Nosotros,
por lo menos, somos incapaces de ver que es lo que la donación “oculta”. Sus
efectos tributarios no pueden constituir ocultación alguna. Ni la diferencia de

32. - 29 -
calificación tributaria es constitutiva de ocultación. Por tanto, hay supuestos
en que la ecuación “fraude/simulación = ocultación” es falsa, como sería falsa
o errónea una generalización con base en la misma, que es la que subyace y se
defiende en el trabajo de Alonso Madrigal y Gomez-Lanz.
4) Los actuales artículos 15 y 16 de la LGT no alteran, en un caso como
el considerado, las conclusiones anteriores.
5) Cualquier supuesto de indebida aplicación de los artículos 15 y 16 de
la LGT daría lugar a la analogía prohibida por el artículo 14 de la LGT, y/o a
lo indicado por la STS de 11 de mayo de 2004.
6) En los casos resueltos por las SSTS (GESA) aquí comentadas, los
sujetos pasivos se beneficiaron del régimen tributario establecido para las
transmisiones lucrativas (tipo reducido) sin extensión alguna del mismo
incompatible con su finalidad propia. El régimen tributario, por ejemplo, no
contenía limitación alguna en relación con las donaciones entre cónyuges, ni
era legalmente posible impedir su aplicación a las mismas.
Ningún artículo sobre fraude o simulación autoriza a restringir o limitar un
“beneficio fiscal” concedido a los negocios efectivamente realizados o a los
rendimientos efectivamente percibidos por los sujetos pasivos.
Las consecuencias teóricas y prácticas de lo anterior en relación con el
planteamiento de los autores son innegables y las resaltaremos, de nuevo,
siguiendo en lo fundamental nuestros planteamientos previos criticados por
dichos autores y que, para mayor claridad, resumimos a continuación.

33. - 30 -
5. CONSIDERACIÓN PREVIA DE LAS PRINCIPALES CUESTIONES
PENALES PLANTEADAS POR LA IMPUTACIÓN COMO DELITO FISCAL
DE NEGOCIOS JURÍDICOS CALIFICABLES BAJO LOS ARTÍCULOS 15
Y/O 16 DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA
Antes de la consideración detallada de las cuestiones planteadas por los autores en contra
de las SSTC 120/2005 Y 48/2006, resulta recomendable exponer9 el contexto relevante
tanto para el enjuiciamiento de las mismas como de las cuestiones cruciales relacionadas
con la pretendida imputación penal de los resultados fiscales exigidos por aplicación de los
artículos 15 y/o 16 de la LGT.
5.1 El contexto del artículo 305 del Código Penal
El artículo tipifica la defraudación, “por acción u omisión, a la Hacienda Pública, estatal
autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos”, siempre que la cuantía de la
cuota defraudada exceda de 120.000 euros.
La realización del tipo requiere el dolo y excluye las modalidades culposas o imprudentes.
La defraudación exige el incumplimiento de la obligación tributaria derivada de la
indubitada realización por el sujeto pasivo del supuesto de hecho determinante de la citada
obligación tributaria (hecho imponible).
En la infracción tributaria meramente administrativa, el incumplimiento anterior se
cualifica, principalmente, por la ocultación y/o por la utilización de medios fraudulentos
(art. 184 de la LGT). Existe ocultación de datos a la Administración tributaria “cuando no
se presenten declaraciones o se presenten declaraciones en las que se incluyan hechos
u operaciones inexistentes o con importes falsos o en las que se omitan total o
parcialmente operaciones, ingresos, rentas, productos, bienes o cualquier otro dato
que incida en la determinación de la deuda tributaria”.
9
Seguimos el planteamiento ya realizado en el capítulo II de (4): “Analogía, fraude y simulación
negocial en el delito fiscal: Sentencias del Tribunal Supremo y STC 120/2005.Thomson Aranzadi
2006, páginas 21-32.

34. - 31 -
Asimismo se consideran medios fraudulentos:
a) Las anomalías sustanciales en la contabilidad y en los libros o registros establecidos
por la normativa tributaria.
b) El empleo de facturas, justificantes u otros documentos falsos o falseados.
c) La utilización de personas o entidades interpuestas cuando el sujeto, con la finalidad de
ocultar su identidad haya hecho figurar a nombre de un tercero, con o sin su
consentimiento, la titularidad de los bienes o derechos, la obtención de las rentas o
ganancias patrimoniales, o la realización de las operaciones con trascendencia
tributaria de las que se deriva la obligación tributaria.
Con arreglo a lo anterior, en los supuestos comunes, la realización del tipo penal exige la
indubitada realización del supuesto de hecho de la obligación tributaria, el incumplimiento
de dicha obligación y la concurrencia de ocultación.
La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad
del verdadero obligado tributario está incluida como circunstancia agravante en el propio
artículo 305 CP, y el empleo de facturas u otros documentos falsos o falseados constituye
falsedad instrumental sin autonomía propia.
El tipo penal contiene, obviamente, una remisión a la ley fiscal que fija el supuesto de
hecho (hecho imponible) y la obligación tributaria incumplida, limitándose el
enjuiciamiento penal a la verificación de la realización por el sujeto pasivo del supuesto de
hecho determinante de la obligación tributaria (hecho imponible), así como del
incumplimiento de dicha obligación tributaria.
El contexto anterior, sin embargo, no es el relevante en los supuestos en los que el sujeto
pasivo cumplió sus obligaciones tributarias derivadas de la realización de negocios
determinantes de un hecho imponible y, no obstante dicho cumplimiento, se consideró que
la determinación de las obligaciones tributarias exigibles al sujeto pasivo exigía considerar
realizado un hecho imponible distinto, aplicando al efecto los artículos 15 (24 en la versión
anterior de la LGT),y/o 16 (25 en la versión anterior de la LGT) de la Ley General
Tributaria. En estos supuestos, por tanto, el hecho imponible declarado y autoliquidado por
el sujeto pasivo es objeto de “recalificación” con objeto de imputar al sujeto pasivo, a

35. - 32 -
efectos tributarios, la realización de un hecho imponible distinto al que resultó
prescindiendo de la aplicación de dichos artículos (normas de segundo grado) y de la
aplicación de otros (normas de primer grado sobre hecho imponible y/o beneficios
fiscales).
5.2 El contexto de los artículos 15 y 16 de la LGT
Según resulta de dichos artículos, su aplicación como norma de segundo grado exige la
realización de negocios con efectos fiscales mediante los cuales se evita total o
parcialmente la realización de un hecho imponible distinto (del realizado) o se minora la
base o la deuda tributaria, si se compara la misma con la que se considere procedente por
aplicación de dichos artículos.
En cualquier caso, la aplicación de los artículos 15 y 16 de la LGT no sólo no excluye sino
que exige que el sujeto pasivo haya cumplido las obligaciones tributarias correspondientes
al hecho imponible realizado. Si el sujeto pasivo no pudiera invocar el cumplimiento de
sus obligaciones tributarias derivadas de los negocios por él realizados, no serían
necesarios los artículos 15 y 16 de la LGT ni las previsiones contenidas en los mismos.
La circunstancia de que, a efectos fiscales, se exija finalmente al sujeto pasivo una
obligación superior a la que ha sido autoliquidada a la Hacienda no altera, modifica ni
excluye la realidad de que el sujeto pasivo cumplió sus obligaciones tributarias con arreglo
a la normativa aplicable al supuesto de hecho realizado.
En definitiva, los artículos 15 y 16 de la LGT representan la posibilidad (no la necesidad)
de una doble calificación de un supuesto de hecho negocial, dependiendo la obligación
tributaria finalmente exigible de que la aplicación de los mismos sea o no ajustada a
derecho en el caso concreto considerado.
Por tanto, a diferencia de lo que sucede en el contexto ordinario del tipo, no hay realización
del hecho imponible con incumplimiento de la obligación tributaria, sino cumplimiento de
la obligación tributaria con arreglo a un hecho imponible que es, posteriormente, objeto de
“recalificación” por aplicación de los artículos 15 y/o 16 de la LGT. La “infracción”, en su
caso, sólo resultaría de la aplicación de los artículos 15 y/o 16 de la LGT y de los hechos

36. - 33 -
imponibles “sustitutorios” a los que los mismos se refieren, en lugar de los autoliquidados
por el sujeto pasivo.
En nuestra opinión, la diferencia entre ambos supuestos debería ser suficientemente
importante para considerar todos los problemas que la imputación penal plantea en el
segundo de los contextos descritos.
5.3 ¿Remisión penal en blanco a los artículos 15 y/o 16 de la Ley General Tributaria?
Si se considera que los dos contextos arriba indicados son tributaria y penalmente
indistinguibles y/o intercambiables, normalmente se entenderá que ambos están incluidos
en la remisión que la ley penal hace a la normativa tributaria a los efectos de la integración
del tipo.
Sin embargo, mientras que en los supuestos ordinarios la obligación tributaria infringida
resulta claramente de la realización por el sujeto pasivo del supuesto de hecho, en los casos
de los artículos 15 y/o 16 de la LGT la obligación tributaria exigida resultará de la
aplicabilidad o no de dichos artículos, la cual, a su vez, no depende de la realización por el
sujeto pasivo de un supuesto de hecho (el sujeto ya ha cumplido sus obligaciones con
arreglo al supuesto realizado) sino, además, de la apreciación en el caso de la concurrencia
de determinadas valoraciones jurídicas distintas e independientes de la apreciación de la
infracción directa de una norma tributaria.
Así, el artículo 15 de la LGT exige que los negocios sean “artificiosos” y que de su
utilización no resulten efectos jurídicos o económicos distintos del ahorro fiscal y de los
que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios. A su vez, el art. 16 de
la LGT exige que concurra simulación negocial, a pesar de que la misma no es objeto de
definición a efectos fiscales.
En consecuencia, el “aplicador” de los artículos 15 y/o 16 de la LGT siempre realiza la
función materialmente administrativa de “liquidar” el tributo resultante de los mismos y de
los hechos imponibles “usuales o propios”, con la notable particularidad de que los
artículos 15 y/o 16 de la LGT no definen en concreto hecho imponible alguno sino que sólo
contienen (directamente en el caso del art. 15 y por remisión, a su vez, en el caso del
artículo 16) estándares cuya apreciación en el caso permitirían sustituir el hecho imponible

37. - 34 -
autoliquidado por el sujeto pasivo por otro distinto. Dichos estándares, o bien no están
definidos legalmente por la norma a la que se remite la ley penal (simulación tributaria) o
bien constituyen valoraciones jurídicas puramente tributarias que no permiten excluir,
tampoco, que el cumplimiento de las obligaciones tributarias por el sujeto pasivo se
considere adecuado y los estándares no ajustados a derecho en el caso concreto
considerado.
En relación con las leyes penales en blanco, el Tribunal Constitucional ha subrayado “la
necesidad de una predeterminación normativa que tipifique de modo preciso y con la
suficiente concreción la descripción que incorpora (...) las leyes penales en blanco son
constitucionales siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en
razón del bien jurídico protegido, que la ley además de señalar la pena contenga el
núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de
suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la
ley penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de
tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada”
(SSTC 127/90 y 120/98). Con independencia de lo que luego se indica acerca de la
inexistencia de “remisión inversa” de la normativa tributaria (arts. 15y/o 16 LGT) a la
norma penal, no nos parece ni mucho menos evidente que los estándares de los artículos 15
y/o 16 LGT contengan un “núcleo esencial” de prohibición, ni que la actuación tributaria
penalmente conminada sea la de prohibir (sancionar) penalmente la mera posibilidad de
cualquier negocio con efectos fiscales que pueda considerarse “artificioso” o “simulado”.
Los estándares de los artículos 15 y/o 16 de la LGT son meramente tributarios. Ni el
artículo 305 CP contiene ningún reenvío expreso “directo” a dichos artículos ni tampoco
existe ningún reenvío “inverso” de dichos artículos al artículo 305 CP.
Como consecuencia de lo anterior, nos parece que entender que el artículo 305 CP se
remite “implícitamente” a los artículos 15 y/o 16 de la LGT no cumpliría los requisitos
señalados por el Tribunal Constitucional en relación con el principio de legalidad penal.