Notarisklerk 2e nummer 2012

1. De Notarisklerk | maart/april 2012
3/4
De Notarisklerk Maandblad voor Medewerkers in het Notariaat
89ste jaargang maart/april 2012 nr. 1516
Notariskantoor te Heerhugowaard
24 De onderhandse executoriale verkoop en de zorgplicht - Mw. mr. I. Visser
28 Moet een notaris(klerk) ook fiscaal onderlegd zijn? - A.H. van Huffelen
33 Wilsdelegatie: een introductie - Mw. mr. N.V.C.E. Bauduin

2. “Ons land presteert bovenmatig
in het internationale MS
onderzoek, doordat de
Stichting MS Research zich
puur toelegt op onderzoek.
Onze taak is kennis uitdragen.
Maar daarvoor moeten we het
eerst vergaren. En dat kost
veel geld. Het internationale
MS onderzoek heeft al veel
gebracht voor patiënten.
Maar het kan en moet nog
veel beter!”
FOTOgRAFIE: WIM vAN DER SPIEgEl
Prof.dr. Rogier Hintzen
Neuroloog
ErasMS Rotterdam
Nalatenschappen essentieel voor
continuïteit MS onderzoek
“W
at gebeurt er met mijn bezittingen na Wetenschappelijk onderzoek naar MS is daarom
mijn overlijden?” Een vraag die veel van enorm belangrijk. Temeer omdat tegenwoordig
uw cliënten zich zelf hebben gesteld op steeds jongere leeftijd de diagnose MS wordt
voorafgaand aan het moment dat zij bij u aan tafel vastgesteld. Na deze diagnose moet een nieuwe
aanschuiven. Het blijkt dat steeds meer mensen het balans worden gevonden. Het leven van iemand
prettig vinden iets na te laten aan een goed doel, met MS verandert drastisch. De dagelijkse dingen,
zodat zij ook na hun overlijden nog iets kunnen die eerst heel normaal waren, moeten nu zorgvuldig
betekenen voor toekomstige generaties. worden afgewogen en gepland. MS is zeer ingrijpend
zowel voor de persoon zelf als voor zijn of haar
Sommigen kiezen ervoor om een deel van hun omgeving.
bezittingen na te laten aan familie en een ander deel
te reserveren voor een goed doel. Anderen laten hun Onderzoek naar de oorzaak en behandeling van
hele erfenis na aan één of meerdere goede doelen. MS moet doorgaan en is van onschatbare waarde
Zeker als er geen kinderen zijn of verdere familie is, voor iemand met MS. Intensief onderzoek moet
is dit een goede optie (mits uiteraard vastgelegd in uiteindelijk leiden tot het vinden van een medicijn dat
een testament). MS geneest.
Multiple sclerose (MS), een ziekte van het centrale Help samen met ons uw cliënt de juiste beslissing
zenuwstelsel, kent geen leeftijd. In veel gevallen treft te laten nemen door Stichting MS Research op te
het mensen in de bloei van hun leven. Tot op dit nemen in zijn testament, dan doet hij hiermee iets
moment is de oorzaak van MS nog niet gevonden, van enorme betekenis.
evenmin een medicijn om deze ziekte te genezen.
www.msresearch.nl – Voorschoten

3. Colofon De Notarisklerk maart/april 2012
Orgaan van de vereniging: Bond van Medewerkers in het
Notariaat, statutair gevestigd te Utrecht ISSN: 0166-6177
De vereniging, opgericht 17 mei 1917, is ingeschreven in het
3/4
verenigingenregister van de Kamer van Koophandel te Utrecht
onder nummer: 40476923.
Vereniging
Bond van Medewerkers in het Notariaat
Kantooradres: Landjuweel 46, 3905 PH Veenendaal,
De Notarisklerk
Tel. 0318-552937 (dinsdags en donderdags bereikbaar van
10.00 uur tot 16.00 uur), Fax 0318-553210
Email: info@bmnvakbond.nl Internet:www.bmnvakbond.nl
Voorzitter: M.J. van der Werf
Oude Singel 56-A, 3421 EG Oudewater, tel 06-25020643
Secretaris: L. Bosselaar
Petrus Aemilliusstraat 25, 8307 BB Ens, tel. h. 0527-251112
Inhoudsopgave
fax 084-7233255, email: info@bmnvakbond.nl
Financieel administrateur: H. de Jonge De onderhandse executoriale verkoop en de zorgplicht
Eikklop 19, 8375 CP Oldemarkt, tel.h 0561-452829
fax 0561-452816, Contributierekening BMN: 33.31.35.067
van de hypotheekhouder- Mw. mr. I. Visser___________________ 24
Lidmaatschap/abonnementen:
Aanvragen en mutaties uitsluitend via het kantoor adres.
Moet een notaris(klerk) ook fiscaal onderlegd zijn?
Bondsorgaan
De Notarisklerk – verschijnt 6 x per jaar
Informatie, kopij en personeelsadvertenties - A.H. van Huffelen_______________________________________ 8
2
uitsluitend per e-mail: info@bmnvakbond.nl of zenden
aan het kantooradres van de vereniging.
Wilsdelegatie: een introductie - Mevr. mr. N.V.C.E. Bauduin_______ 33
Eindredacteur: A. Hoekstra,
bertus.hoekstra44@gmail.com mob. 06-23299983
Recent Verschenen____________________________________ 37
Juridisch gedeelte onder
verantwoordelijkheid van het
Inschrijfformulier INM_________________________________ 38
Hoofdredacteur:
mr. F.M.H. Hoens
Redactie:
Column - Wilbert Raat ___________________________________ 40
mr. W.D. Bahlman
mw. mr. N.V.C.E. Bauduin Diploma uitreiking in Tilburg____________________________ 41
mw. mr. J. Bossers-Cnossen
mr. G.G.B. Boelens
mw. mr. E. van den Brink-Baggerman Mededeling hoofdbestuur: jaarlijkse boekencontrole_______ 42
mr. H.J.M. Bukkems
prof. dr. W. Burgerhart
mw. mr.H.C. Egger-van Oppen
mw. mr. C.G.C. Engelbertink
mw. mr. L.A.G.M. van der Geld
mw. mr. M Gerrits-van der Aa
mr. J.H.M. ter Haar
mr. J.W. Hopmans
A.H. van Huffelen
mw. mr. C.J.M. Martens
dr. V.A.E.M. Meijers
mw. prof. mr. N.C. van Oostrom-Streep
mr. T.F.H. Reijnen
mr. J.W.A. Rheinfeld
mr. B.H.J. Roes
prof. mr. drs. J.S.L.A.W.B. Roes
mr. J.H. van Rooij
mr. F.A.M. Schoenmaker
prof. dr. B.M.E.M. Schols
mr. D.E.J.M. Schols
prof. mr. F.W.J.M. Schols
mr. W.J.J.G. Speetjens
mr. A. Steneker
mw. mr. G.A. Tuinstra
mw. mr. I. Visser Lidmaatschap beëindigen?
mr. F.J. Vonck Wilt u uw lidmaatschap van de Bond beëindigen, houdt u er dan rekening mee
mr. S. de Vries dat het verenigingsjaar gelijk loopt met het kalenderjaar en dat uitsluitend kan
Druk Opmaak - Drukkerij Weissenbach B.V., worden opgezegd tegen het eind van het jaar. Indien uw opzegging niet uiterlijk
Zeilmakersstraat 10, 8601 WT Sneek, zes weken voor afloop van het kalenderjaar door ons is ontvangen, dan blijven uw
tel. 0515-425544, fax-mail: 0842225895, lidmaatschapsverplichtingen doorlopen tot het eind van het daaropvolgende jaar!
e-mail: info@weissenbach.nl
Verkoop commerciële advertenties - Martini Media B.V.
Hoendiep 140, 9743 AR Groningen
tel. 050 - 314 22 44, fax: 050 - 314 22 99
info@martinimedia.nl, internet:www.martinimedia.nl Copyright
Niets van deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt
Abonnementen door middel van druk, fotocopy, microfilm of op welke andere wijze dan ook,
Leden van de bond ontvangen het blad gratis; uitsluitend zij zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de redactie.
die statutair niet voor lidmaatschap in aanmerking kunnen
komen, staat het vrij via het kantooradres een jaar-
abonnement aan te vragen. Kosten 55,00 euro per jaar.

4. De Notarisklerk | maart/april 2012
De onderhandse executoriale
verkoop en de zorgplicht
van de hypotheekhouder
Artikel
Mw. mr. I. Visser
Jurist registergoed Netwerk Notarissen Centrale Organisatie, promovenda Rijksuniversiteit Groningen
De executoriale verkoop heeft (onder meer) tot gevolg dat te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoek-
de schuldenaar zijn woning moet verlaten. Op grond van schrift en mee te werken aan levering aan kopers. Als de
art. 525 lid 3 Rv kan hij hiertoe zelfs worden gedwongen hypotheekhouder hieraan niet zou voldoen, zouden kopers
door de veilingkoper; het proces-verbaal vormt de executo- aanspraak maken op levering, een contractuele boete als
riale titel op grond waarvan de deurwaarder kan overgaan bedoeld in art. 22 lid 2 AVEA 2001 en schadevergoeding.
tot ontruiming. De wet biedt de schuldenaar echter de
mogelijkheid deze voor hem verstrekkende gevolgen op Art. 22 AVEA 2001 luidt, voor zover van belang, als volgt:
het laatste moment te voorkomen. Uit art. 3:269 BW volgt “1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereen-
dat tot het tijdstip van gunning – of goedkeuring door de komst, anders dan door een niet aan één van partijen toe
voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop – de te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij aansprakelijk
verkoop kan worden voorkomen door voldoening van de voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met
hypothecaire schuld en executiekosten. De reden voor deze kosten en rente, ongeacht heet feit of de nalatige partij in
bepaling lijkt gelegen in de bescherming van de schulde- verzuim is in de zin van het volgende lid.
naar: als de hypotheekhouder voldaan kan worden, mag hij 2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of
niet een voor de schuldenaar nadelige verkoop doorzetten.1 aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende
In een uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2011 komt drie (3) dagen met de nakoming van één of meer van haar
aan de orde, of de schuldenaar de uiteindelijke verkoop ook verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en
kan voorkomen indien hij niet de hypothecaire schuld en heeft de wederpartij de keuze tussen:
executiekosten voldoet, zoals vereist voor lossing, maar a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien
‘slechts’ de achterstand en executiekosten.2 De uitspraak is dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in
interessant, omdat daarin de zorgplicht van de hypotheek- welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn
houder tijdens de (onderhandse) executoriale verkooppro- van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan
cedure wordt belicht. Deze uitspraak wordt in deze bijdrage de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete
besproken en van commentaar voorzien. verschuldigd is van drie promille (3‰) van de koopsom met
een minimum van in elk geval eenduizend gulden (f. 1000,-)
De casus3 of
Op 13 april 2006 sluiten onderhandse bieders Kreuger en b. de koopovereenkomst te ontbinden, met dien verstande
Veluwenkamp met hypotheekhouder ING een koopover- dat de ontbinding door de koper slechts kan worden ge-
eenkomst in de zin van art. 3:268 lid 2 BW (onderhandse vraagd door rechterlijke tussenkomst.
executoriale verkoop). In deze koopovereenkomst is als In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegen-
ontbindende voorwaarde opgenomen dat ‘de vereiste over de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van
toestemming van de voorzieningenrechter […] niet of niet vijftien procent (15%) van de koopsom.
onvoorwaardelijk is verkregen’. In de koopovereenkomst […]
zijn de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilin- 6. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering van
gen Amsterdam 2001 (AVEA 2001) op de overeenkomst van verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.”
toepassing verklaard.
Deze koopovereenkomst wordt vervolgens ter goedkeuring De hypotheekhouder heeft niet aan de sommatie van de
voorgelegd aan de voorzieningenrechter. Tijdens de monde- kopers voldaan. Omdat de schuldenaar de achterstand en
linge behandeling van het verzoek is overeengekomen dat
de schuldenaar binnen een week aan de hypotheekhouder 1 Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 828 (Toelichting Me-
24
de achterstand en executiekosten zou voldoen, waarna de ijers).
hypotheekhouder de executoriale verkoop zou beëindigen. 2 Hoge Raad 10 juni 2011, NJ 2011, 423 m.nt. P.A. Stein (ING/
De zaak werd vervolgens een week aangehouden. In de Kreuger Veluwenkamp), LJN BP6163.
tussentijd sommeerden de kopers de hypotheekhouder om 3 Zoals afgeleid uit rechtsoverweging 3.1 van het arrest en de
geen minnelijke regeling te sluiten, de voorzieningenrechter conclusie van advocaat-generaal Rank-Berenschot.

5. De Notarisklerk | maart/april 2012
executiekosten voldoet, verklaart de voorzieningenrechter van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
in zijn beschikking de hypotheekhouder niet-ontvankelijk
in zijn verzoek tot goedkeuring van de onderhandse koop- Voor de beoordeling van de vraag of de voorwaarde op
overeenkomst.4 Hierop eisen kopers nogmaals betaling van grond van art. 6:23 lid 2 BW als niet-vervuld moet gelden
de boete zoals opgenomen in art. 22 lid 2 onder a AVEA – zoals door kopers wordt gesteld –, moeten alle omstan-
2001. De hypotheekhouder geeft echter aan niet vrijwil- digheden in aanmerking worden genomen, zo overweegt
lig aan deze vordering te zullen voldoen. De ontbindende de Hoge Raad. Welke omstandigheden dat hier zijn blijkt
Artikel
voorwaarde die in de koopovereenkomst was opgenomen is eveneens uit de overweging:
in vervulling gegaan, en daarmee is de koopovereenkomst “Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bij-
ontbonden. Daarop vorderen de kopers – die het klaarblij- zonder dat
kelijk niet met dit standpunt eens zijn – ontbinding van de i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate
koopovereenkomst en veroordeling van de hypotheekhou- executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW,
der tot betaling van de boete van 15% van de koopsom. ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een
Op grond van art. 22 lid 2 onder b AVEA 2001 is daarvoor ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268
rechterlijke tussenkomst vereist. lid 2 BW en
iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen
De uitspraak van de Hoge Raad van haar schuldenaar […] die rechthebbende was op het
Aan de vordering van de kopers ligt ten grondslag dat de goed dat executoriaal zou worden verkocht.”
hypotheekhouder is tekortgeschoten in de nakoming van
de overeenkomst door het overeenkomen van de minnelijke Daarop volgt een meer algemene overweging ten aanzien
regeling, waarbij zij zich op het standpunt stellen dat de van het belang van de schuldenaar tijdens de executoriale
ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst op grond verkoopprocedure:
van art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld heeft te gelden. Art. “In het algemeen is het belang van de rechthebbende op
6:23 lid 2 BW luidt als volgt: het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot
“Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om
heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet ver- daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle
vuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.” daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen.
In deze procedure ligt dan ook de vraag voor of de ont- Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie
bindende voorwaarde van niet- of niet onvoorwaardelijke niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn
goedkeuring door de voorzieningenrechter in dit geval als toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel
niet vervuld heeft te gelden, omdat de hypotheekhouder de aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar
schuldenaar de kans gaf de executoriale verkoop te voorko- alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire
men – met niet-goedkeuring door de voorzieningenrechter schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijk-
als gevolg. heid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.”
De vordering van de kopers wordt door de rechtbank afge-
wezen, maar door het hof (die de zaak overigens niet in het Dit alles leidt tot de conclusie dat het Hof Amsterdam blijk
licht van art. 6:23 BW beoordeelt) toegewezen. Tegen dit heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting:
arrest wordt door de hypotheekhouder cassatie ingesteld. “In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de
maatstaf van art. 6:23 lid 2. Het hof heeft immers niet
In cassatie doet de hypotheekhouder een beroep op de ver- beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat
vulling van de ontbindende voorwaarde, nu de toestemming de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is
van de voorzieningenrechter niet is verkregen. Het verweer […] ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen par-
van kopers wordt door de Hoge Raad, in de woorden van tijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Vervolgens
Schuijling ‘met enige cassatietechnische behendigheid’,5 als heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten
volgt samengevat: in het kader van de uitoefening van het recht van parate
“[Koper] c.s. hebben daartegen aangevoerd executie, waarbij ING rekening diende te houden met de
- laarblijkelijk […] met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW
k gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof
voor ogen heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet re-
- at aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbin-
d levant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof […]
dende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met [de
schuldenaar] aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu
ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de moge-
4 het in deze procedure nog tot een beslissing komt, is het
Dat lijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen,
gevolg van een faxbericht van ING aan de voorzieningenrechter. niet zonder meer mocht onthouden.”
Daarin geeft ING aan dat zij, hoewel de achterstand en kosten Het arrest van het Hof Amsterdam wordt door de Hoge
inmiddels voldaan zijn, toch een beslissing gewenst is vanwege
25
Raad vernietigd en voor verdere behandeling wordt ver-
het standpunt van kopers. Zie onderdeel 1.1, onder f van de wezen naar het Hof ’s-Hertogenbosch. Bij de beoordeling
conclusie van A-G Rank-Berenschot.
door het hof zal van belang zijn dat de voorzieningenrechter
5 ook: B.A. Schuijling, annotatie onder Hoge Raad 10 juni
Zie
2011, JOR 2011, 310 (ING/Kreuger Veluwenkamp).
geen goedkeuring heeft gegeven aan het verzoekschrift,

6. De Notarisklerk | maart/april 2012
waarmee de ontbindende voorwaarde in de koopovereen- dure eveneens zijn betalingsachterstand ingelopen, waarna
komst in vervulling is gegaan. Van Straaten geeft aan dat de hypotheekhouder aan een onderhandse bieder mee-
het hof dus zal moeten onderzoeken of er een aanleiding deelde dat de executoriale verkoop werd gestaakt. Daarop
was de schuldenaar een laatste kans te geven én, zo nee, vorderde de koper betaling van de boete op grond van art.
of op grond van art. 6:23 BW de redelijkheid en billijkheid 22 AVVE 2006.9 De rechter oordeelde:
verlangen dat de voorwaarde als niet-vervuld geldt.6 In dat “Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzie-
geval had de hypotheekhouder geen beroep kunnen doen ningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een
op de voorwaarde. geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid
Artikel
dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan
Een tweetal opmerkingen bij de uitspraak worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt
In de (veiling)praktijk zal met deze uitspraak rekening dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst
moeten worden gehouden. Op deze plaats ga ik in op tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen.
een tweetal voor de praktijk interessante aspecten uit de Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzie-
uitspraak: de mogelijkheid om met deze uitspraak in de ningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan
koopovereenkomst rekening te houden en de zorgplicht van ’s-Gravenhof [de onderhandse bieder, IV] ontbreekt, is deze
de hypotheekhouder bij onderhandse én openbare executo- overeenkomst niet tot stand gekomen en kan ’s-Gravenhof
riale verkoop. hieraan geen rechten ontlenen. Derhalve is geen sprake van
tekortkoming van Quion [de hypotheekhouder, IV] in de
1. De inhoud van de koopovereenkomst nakoming van deze overeenkomst.”
Het lijkt erop dat door deze uitspraak van de Hoge Raad
de koper bij onderhandse executoriale verkoop rekening Zo bezien komt de koop pas tot stand op het moment van
zal moeten houden met het niet doorgaan van de koop als goedkeuring door de voorzieningenrechter. Een beroep van
gevolg van betaling van de achterstand en executiekosten de koper op een in de koopovereenkomst opgenomen boe-
door de schuldenaar. Uit de hierboven weergegeven al- teclausule of medewerkingsverplichting zal dan ook weinig
gemene overweging van de Hoge Raad volgt immers dat kans van slagen hebben.
de voorzieningenrechter in de regel zijn goedkeuring zal Uit de annotatie van Stein onder het arrest van de Hoge
moeten onthouden aan de onderhandse executoriale ver- Raad wordt duidelijk dat de hypotheekhouder vóór de goed-
koop als de schuldenaar bereid en in staat is hetgeen hij keuring door de voorzieningenrechter nog onder de koop uit
is verschuldigd alsnog te voldoen. De bieder blijft hierdoor kan in drie gevallen:10
met niets achter. Dat doet de vraag opkomen of het voren- 1 Lossing, op grond van art. 3:269 BW.
staande ook geldt indien in de koopovereenkomst niet de 2 voorleggen van een hoger bod door een belangheb-
Het
voorwaarde van toestemming van de voorzieningenrechter bende vóór afloop van de behandeling van het verzoek-
wordt opgenomen. Kan de bieder dan wel een beroep doen schrift bij de voorzieningenrechter, op grond van art.
op schadevergoeding wegens niet-nakoming, of zal hij 3:268 lid 2 BW.
slechts rekening moeten houden met de betaling van ach- 3 e betaling van de achterstand en kosten door de
D
terstand en kosten door de schuldenaar? En, ligt dit anders schuldenaar, op grond van het arrest ING/Kreuger
als in de koopovereenkomst afspraken zijn gemaakt over de Veluwenkamp. In verband hiermee stelt Stein:
voldoening van schadevergoeding in een dergelijk geval? “Het is ten slotte niet vreemd dat het door de hypotheek-
houder te respecteren belang van de hypothecaire debiteur
Schuijling is in zijn annotatie onder het arrest van mening ook door de executiekoper moet worden ontzien, omdat
dat, indien in de koopovereenkomst niet de voorwaarde van hij immers een recht heeft dat hij aan de hypotheekhouder
toestemming is opgenomen, de executiekoper ‘niet zonder ontleent.”
meer aanspraak [kan] maken op schadevergoeding’.7 Een Met deze omstandigheden zal een koper terdege rekening
minnelijke regeling leidt dan ook niet tot een toerekenbare moeten houden. Van Straaten geeft aan dat het wellicht
tekortkoming ten opzichte van de koper, indien de hypo- aanbeveling verdient hierover in de koopovereenkomst de
theekhouder jegens de schuldenaar gehouden is het aanbod volgende bepaling op te nemen:
tot zuivering van het verzuim te accepteren. Daarbij geeft
hij evenwel aan dat het wél mogelijk is contractueel verdere 6 van Straaten, ‘Parate executie door hypotheekhouder – zui-
J.C.
invulling te geven. Zo kan de koper bijvoorbeeld proberen te vering van verzuim schuldenaar – invloed op rechtsverhouding
bedingen dat de zuivering van het verzuim de hypotheek- verkoper-koper’, JBN 2012-3, 15.
houder niet ontslaat van zijn verplichtingen uit de koop, of 7 ook: B.A. Schuijling, annotatie onder Hoge Raad 10 juni
Zie
kan een bijzondere boeteclausule worden opgenomen voor 2011, JOR 2011, 310 (ING/Kreuger Veluwenkamp).
het geval de executie niet door kan gaan. 8 Rotterdam 20 april 2011, LJN BQ7044.
Rb.
Ik vraag mij af of dergelijke afspraken in de koopovereen- 9 deze procedure was overigens alleen een concept-koopover-
In
komst zonder meer geldend kunnen worden gemaakt. Het eenkomst tot stand gekomen. De uitspraak van de rechtbank is
26
is immers maar de vraag of de overeenkomst niet pas tot echter algemener, zodat deze ook toepassing vindt in gevallen
waarin de koopovereenkomst tot stand is gekomen (zie ook art.
stand komt bij goedkeuring door de voorzieningenrechter.
7:2 BW in geval van onderhandse executoriale verkoop aan een
Ik wijs hierbij op een uitspraak van de voorzieningenrechter particulier).
van de Rechtbank Rotterdam uit 2011.8 In deze casus had 10 Stein, annotatie onder Hoge Raad 10 juni 2011, JOR 2011,
P.A.
de schuldenaar gedurende de executoriale verkoopproce- 310 (ING/Kreuger Veluwenkamp).

7. De Notarisklerk | maart/april 2012
“Koper is ermee bekend dat deze overeenkomst is gesloten de hypotheekakte is opgenomen vereist. Bartels Twee-
in het kader van de uitoefening door verkoper van het hem huysen stellen echter terecht dat ook de betaling van het
als hypotheekhouder toekomende recht van parate executie bedrag dat het goed bij executoriale verkoop zou opleveren
en aanvaardt, bij wijze van vrijwaring van aansprakelijkheid (de executiewaarde) tot lossing in de zin van art. 3:269 BW
van verkoper jegens koper, dat verkoper in dit kader rekening leidt.13
dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn Omdat lossing een wettelijk recht van de schuldenaar
schuldenaar, ook indien daardoor de executieverkoop van betreft, zal de executoriale verkoopprocedure zonder meer
Artikel
het verkochte goed wordt voorkomen.”11 moeten worden gestaakt bij betaling van de door hypotheek
In deze bepaling kunnen – voor de volledigheid – ook de gedekte vordering en kosten. Ik vraag mij af dat ook bij de
beide andere, hierboven vermelde omstandigheden die betaling van de achterstand en kosten het geval is. Gezien
meebrengen dat de onderhandse executoriale verkoop aan de overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot
deze koper geen doorgang vindt worden opgenomen. art. 6:23 BW meen ik dat een belangenafweging op grond
van de omstandigheden van het geval is aangewezen. Dat
2. Zorgplicht van de hypotheekhouder betekent dat onder omstandigheden de onderhandse execu-
Mijn tweede opmerking betreft de zorgplicht van de hypo- toriale verkoop wel degelijk doorgang kan vinden, ondanks
theekhouder bij de executoriale verkoopprocedure. Uit het de aangeboden betaling van achterstand en kosten. Een
arrest volgt dat de hypotheekhouder rekening moet houden dergelijke omstandigheid zou kunnen zijn dat de schulde-
met het belang van de schuldenaar bij het voorkomen van naar reeds een aantal keren zijn verzuim heeft gezuiverd,
executoriale verkoop. Hiermee geeft de Hoge Raad een alge- maar steeds weer in betalingsproblemen geraakt en er ook
mene richtlijn voor de zorgplicht van de hypotheekhouder. nu geen uitzicht lijkt op verbetering. Het belang om verdere
Hierdoor geldt in de eerste plaats dat de voorzieningen- executiekosten (voor de toekomst) te voorkomen, weegt
rechter op grond van de uitspraak geen goedkeuring zal dan zwaarder dan het belang van de schuldenaar om de
mogen verlenen aan de onderhandse executoriale verkoop verkoop (voor even) te voorkomen. Een soortgelijke redene-
als de schuldenaar bereid en in staat blijkt tot de voldoening ring is ook te vinden bij Van Straaten, die recentelijk in JBN
van achterstand en executiekosten. Indien de schuldenaar deze uitspraak analyseerde:
hiertoe pas – zoals in de onderhavige casus – bereid blijkt
tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek bij de “Het komt mij voor dat een hypotheekhouder niet hoeft in
voorzieningenrechter, zal de voorzieningenrechter die van te gaan op een zuiveringsvoorstel dat geen prompte beta-
oordeel is dat het een serieus aanbod betreft de zaak moe- ling inhoudt. En ook al lukt het de geëxecuteerde op het
ten aanhouden om de schuldenaar de gelegenheid te geven laatste moment de benodigde middelen te verwerven om
om te betalen. de achterstand voor dat moment weg te werken, zou toch
Ten tweede, geldt deze zorgplicht niet evenzeer bij open- de verwachting voor de nakoming van toekomstige beta-
bare executoriale verkoop? Dat zou betekenen dat, indien lingsverplichtingen er dermate somber kunnen uitzien, dat
de schuldenaar vóór het moment van gunning bereid is de hypotheekhouder naar mijn oordeel niet in strijd handelt
en in staat blijkt de achterstand en kosten te voldoen de met de redelijkheid door de verkoop door te zetten.
hypotheekhouder niet tot gunning zou mogen overgaan. Een praktische benadering kan zijn de kwestie ter gelegen-
Waar bij onderhandse executoriale verkoop de koop pas tot heid van de behandeling van het goedkeuringsverzoek ter
stand komt bij goedkeuring door de voorzieningenrechter, beoordeling voor te leggen aan de voorzieningenrechter. De
is dat bij openbare executoriale verkoop het geval bij gun- hypotheekhouder hoeft dan zelf geen keuze te maken.”14
ning door de hypotheekhouder.12 Als de schuldenaar vóór
dat moment de achterstand én de kosten voldoet, zal de Conclusie
notaris niet mogen meewerken aan een akte van gunning. In het op 10 juni 2011 gewezen arrest wordt de zorgplicht
Immers, bij openbare executoriale verkoop zal ook gelden van de hypotheekhouder tegenover de schuldenaar bij de
dat een hypothecaire schuldeiser, in de woorden van de executoriale verkoopprocedure nader ingevuld. Uit het ar-
Hoge Raad, zijn schuldenaar de mogelijkheid de executie rest volgt dat de hypotheekhouder rekening moet houden
van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer met het belang van de schuldenaar om de executoriale
mag onthouden. verkoop nog te voorkomen. De schuldenaar kan de executo-
riale verkoop niet alleen voorkomen door lossing (art. 3:269
Let wel, anders dan bij lossing zal met de betaling van de BW), maar ook door de betaling van de achterstand en
achterstand en kosten ‘slechts’ de executoriale verkoop executiekosten. Bij onderhandse executoriale verkoop zal de
worden afgewend. Lossing zal er daarentegen toe leiden dat voorzieningenrechter zijn goedkeuring moeten onthouden,
het hypotheekrecht teniet gaat. Voor lossing is echter ofwel bij openbare executoriale verkoop zal de hypotheekhouder
betaling van de door het hypotheekrecht gedekte vordering, in beginsel niet mogen gunnen als de schuldenaar hiertoe
ofwel (bij een bankhypotheek) het maximumbedrag dat in bereid en in staat is. Een koper kan in dat geval in beginsel
geen aanspraak maken op de betaling van de contractuele
27
boete. Hierop kan de koper nadrukkelijk gewezen worden
11 Straaten, JBN 2012-3, 15.
Van door een bepaling in de koopovereenkomst, waarin ook de
12 ook Van Straaten, JBN 2012-3, 15.
Zie
overige twee omstandigheden voor het niet-doorgaan van
13 Bartels V. Tweehuysen, ‘Het lossingsrecht’, WPNR (6864)
S.E.
2010, p. 834-835. Evenzo: Van Straaten, JBN 2012-3, 15.
de verkoop aan de koper zijn opgenomen (lossing en voor-
14 Straaten, JBN 2012-3, 15.
Van leggen gunstiger aanbod).

8. De Notarisklerk | maart/april 2012
Moet een notaris(klerk) ook
fiscaal onderlegd zijn?
Artikel
A.H. van Huffelen
Senior paralegal commercieel vastgoed bij Van der Stap Notarissen B.V. in Rotterdam
Inleiding voorgelegd of niet moest worden geopteerd voor een
Het gebeurt niet zo vaak dat (het doen of laten van) een BTW-belaste levering, omdat inmiddels wel duidelijk was
notarisklerk de aanleiding tot een gerechtelijke procedure geworden dat een levering vrij van BTW herziening van
vormt. De zaak die deze bijdrage tot onderwerp heeft, afgetrokken BTW bij de verkoper tot gevolg zou hebben.
vormt daarop de spreekwoordelijke uitzondering.1 Aller- De koper gaf echter aan daar geen trek in te hebben. Her-
eerst bespreek ik de casus die aanleiding tot de procedure
gaf en wat het geschil behelsde. Vervolgens ga ik na hoe
de rechter over een en ander oordeelde. Ik rond het artikel 1 Rechtbank Roermond 31 augustus 2011, LJN BT1984, bespro-
ken in Notamail 23 september 2011-228. Zie ook ‘Notaris aan-
af met een nabeschouwing.
sprakelijk door btw herziening bij verkoop niet aan de orde te
stellen’, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2011 (11) 62.
1. De casus 2 vind deze aanduiding wat merkwaardig. Bij een transactie
Ik
Een notariskantoor werd gevraagd de overdracht van een van commercieel vastgoed tussen niet–consumenten komt de
bedrijfspand te verzorgen. Aan de notaris werd verzocht koop door (mondelinge) wilsovereenstemming tot stand. Ik
de koopakte op te maken. De notarisklerk die de zaak in neem aan dat bedoeld wordt een lijst waarop de ‘koopingredi-
behandeling kreeg, begon met de koper een zogenaamde ënten’ worden genoteerd.
‘voorovereenkomst tot koop’2 toe te sturen. Daarbij, en 3 Blijkens het vonnis staat in het ingevulde formulier niet vermeld
evenmin in het vervolgens opgemaakte koopcontract, of de opgegeven koopprijs in- of exclusief BTW is. Ongewijfeld
kwam niet aan de orde of ter zake van de levering moge- zal de notaris bij de ‘voorovereenkomst tot koop’ gebruik ma-
lijk van rechtswege BTW verschuldigd was, dan wel of een ken van een bepaald format. Ik weet niet in hoeverre daarin
wordt gemeld of over de koopprijs al dan niet BTW is verschul-
optie voor een belaste levering geïndiceerd was.3
digd. Wat het vervolgens opgemaakte koopcontract betreft: het
zal toch niet zo zijn dat het element ‘opteren voor een BTW-
De verkoper had de tot het registergoed behorende grond belaste levering’ onnadenkend is geschrapt of, nog erger, dat
verkregen op 16 september 2004 en daar vervolgens het model-koopcontract geen fiscale paragraaf bevat?
een pand op gebouwd. Op het moment van de verkoop, Blijkens het vonnis was de desbetreffende aankomsttitel gepas-
begin 2009, was het pand zo’n 4 jaar bij de verkoper in seerd door het notariskantoor dat nu ook de opdracht tot het
gebruik, ofwel de herzieningstermijn van 10 jaar was nog opmaken van de leveringsakte kreeg.
(lang) niet verstreken.4 Het was in casu dus wel degelijk 5 mijn eerdere artikel: A.H. van Huffelen, ‘Omzetbelasting en
In
opportuun om te opteren voor een BTW-belaste levering.5 overdrachtsbelasting bij onroerend goed-transacties: een ver-
De koper was een ondernemer die BTW-belaste prestaties kenning’, De Notarisklerk juni 2010, heb ik uitgebreid bespro-
verrichtte. Het was dan ook daadwerkelijk mogelijk om ken waarom en wanneer een optie voor een BTW-belaste leve-
ring van belang is en welke voorwaarden daarbij gelden.
een verzoek te doen om de levering uit te zonderen van de
6 Notamail vermeldt niet al te veel achtergrondinformatie. Het
De
vrijstelling van BTW.
is daarom zaak om voor een volledig beeld van de ins en outs
van de casus kennis van het vonnis zelf te nemen.
Op enig moment nadat de koopakte door partijen is on- 7 notaris maakt melding van dit aspect in een één dag voor de
De
dertekend en het moment van overdracht nadert, wordt levering aan de verkoper verzonden brief.
de fiscale kant van de zaak alsnog aan de orde gesteld.6 8 Artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968. Zou dat wel het
Dat mocht ook wel verwacht worden van een kantoor dat geval zijn geweest, dan zou de koper qua herzieningstermijn ‘in
– zo ontleen ik aan het vonnis – afficheert tevens fiscale de voetsporen van de verkoper treden’. Om die reden is het van
diensten aan te bieden. groot belang om in een dergelijke situatie te bepalen wanneer
de herzieningstermijn van de verkoper is aangevangen, hoe
28
Zo blijkt dat onderzocht is of de overdracht mogelijk als het boekjaar van de verkoper loopt en wat de ten aanzien van
de verkoper geldende verhouding belast/vrijgesteld gebruik is.
een overdracht van een algemeenheid van goederen kon
Overigens krijg ik de indruk dat deze mogelijkheid (nu een optie
kwalificeren7, hetgeen – na overleg met de Belastingdienst
te laat aan de orde was gekomen) er aan de haren is bijgesleept
– niet het geval bleek.8 Ook werd alsnog aan partijen ofwel een vorm van damage control.

9. De Notarisklerk | maart/april 2012
ziening van BTW was het probleem van de verkoper en als Zeker nu de notaris de verkrijging had verzorgd en dus ‘van
koper weigerde hij om met een nieuwe herzieningstermijn de hoed en de rand wist’, had hij moeten beseffen dat een
van 10 jaar te worden opgescheept. De overdracht van het levering in de herzieningstermijn zonder optie de verkoper
pand vond vervolgens conform de afspraken van het koop- financiële schade zou berokkenen.
contract plaats: vrij van BTW, ‘slechts’ belast met over-
drachtsbelasting. Het onvermijdelijke gevolg bleef niet uit: De notaris betwist dat sprake is van een beroepsfout
nu binnen de herzieningstermijn was overgedragen, kreeg omdat ‘ten aanzien van het opstellen van de onderhandse
Artikel
de verkoper een herziening van BTW ten bedrage van een koopovereenkomst op de notaris in beginsel niet een
kleine € 100.000,-- voor zijn kiezen. Dat hij daarover not (zwaarwegende) zorgplicht rust’. Verder voert de notaris
amused was, laat zich verstaan. De verkoper stelde de no- aan dat ‘overtreding van de door de verkoper bedoelde
taris aansprakelijk voor de schade, die het gevolg was van gedragsregel niet een grond oplevert voor civielrech-
de onbelaste levering. Na daadwerkelijk de achteraf blijk- telijke aansprakelijkheid’. De notaris erkent wel dat ‘de
baar ten onrechte in aftrek gebrachte BTW aan de fiscus te notarisklerk moet hebben gezien dat het bedrijfspand
hebben (terug)betaald, sprak de verkoper de notaris in een uit 2004 was en dat deze in strijd met de instructies en
civiele procedure voor de ‘schade’ aan omdat die – althans het beleid van de notaris heeft gehandeld door bij het
zijn notarisklerk – verzuimd had bij het opmaken van de opstellen van de koopovereenkomst niet de problematiek
koopakte een optie voor een BTW-belaste levering aan rond de herzieningstermijn met partijen te bespreken’.
de orde te stellen.9 De notaris vond dat zijn kantoor geen
verwijtbare fout had gemaakt en wees aansprakelijkheid 3. Het oordeel van de rechter
af. Daarop werd door de verkoper de rechter geadieerd. De beoordeling van de rechter bevat een aantal interes-
sante aspecten en gezichtspunten.
2. Het geschil
De verkoper vorderde dat de notaris de schade (ten be- 3.1. Beroepsfout
drage van de alsnog verschuldigde BTW) zou voldoen. Ten aanzien van dit aspect vermeldt het vonnis het vol-
Waarop baseerde de verkoper zijn vordering? gende:11
De verkoper legt aan zijn vordering ten grondslag dat ‘4.6. De rechtbank overweegt het volgende. [de Notaris]
sprake is van een evidente beroepsfout van de notaris: moet als opdrachtnemer van [de Verkoper] (en [de Koper])
de notaris heeft nagelaten hem voor te lichten over de bij haar werkzaamheden handelen zoals een redelijk be-
fiscale gevolgen van de verkoop en in kaart te brengen kwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn
wat het fiscale belang van de verkoper was.10 De notaris gegaan. Die zorgplicht dient een notaris als [de Notaris]
had de verkoper erop moeten wijzen dat deze, nu levering niet alleen in acht te nemen bij de uitoefening van in de
in de herzieningstermijn plaatsvond, tegen een herziening wet aan een notaris opgedragen werkzaamheden, maar bij
van afgetrokken BTW zou aanlopen als niet zou worden alle opdrachten die een notaris aanvaardt. Dus ook in het
geopteerd voor een BTW-belaste levering. Verkoper moti- geval partijen zich vrijwillig tot een notaris wenden voor
veert deze stellingname met een beroep op artikel 4 van het opstellen van een koopovereenkomst voorafgaand aan
de Verordening beroeps- en gedragsregels. Lid 1 van dit een akte van levering van een onroerende zaak. De par-
artikel luidt als volgt: tijen moeten bij de gang naar de notaris niet alleen kun-
nen rekenen op een juiste juridische voorlichting, op een
1. De notaris is gehouden alle partijen bij de rechtshan- adequate vastlegging in een notariële akte, waar dat nodig
deling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te is, maar ook op een zodanige begeleiding, dat de persoon
lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, die bij de notaris komt er op kan rekenen dat zijn belangen
voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt. voldoende beschermd worden door de begeleiding van de
notaris. Bij het uitoefenen van het ambt dient een notaris
Een notaris, aldus de verkoper, moet op de hoogte zijn van dan ook de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten
de fiscale gevolgen bij de levering van een bedrijfspand. en de belangen van alle betrokkenen bij een rechtshande-
ling te behartigen. Artikel 4 lid 1 van de Verordening kan
9 betrof hier een civiele procedure. De notaris (werkgever)
Het
in zoverre worden beschouwd als een norm volgens welke
is aansprakelijk voor fouten van de notarisklerk (werknemer). een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot
In het tuchtrecht is zowel de notaris als de kandidaat-notaris te werk zou gaan.’
aan te spreken. Zie ook Hof Amsterdam 25 juli 1996, WPNR
1997/6257, p. 117. Een notarisklerk kan niet zelfstandig tucht- Een notaris moet dus handelen als een redelijk bekwaam
rechtelijk worden aangesproken. Zie Hof Amsterdam 9 januari en redelijk handelend vakgenoot. Ook op fiscaal gebied?
1992, PW 20054. Ja, zegt de rechter:
10 staat het in het vonnis. Bedoeld zal zijn dat hij niet tijdig,
Zo
29
dat wil zeggen reeds in de obligatoire fase, is voorgelicht, nu de ‘4.7. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris
fiscale aspecten in een later tijdstip (maar voor de verkoper én moet niet alleen de juridische maar ook de fiscale belangen
de notaris helaas te laat) wel aan de orde zijn gekomen.
behartigen van de partijen die zich voor de afwikkeling van
11 in het vonnis genoemde namen van partijen zijn door mij
De
geanonimiseerd en vervangen door neutrale begrippen.
een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende

10. De Notarisklerk | maart/april 2012
zaak tot hem wenden. Een redelijk bekwaam notaris dient ‘4.12. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van
namelijk op de hoogte te zijn van de fiscale gevolgen van [de Notaris] niet juist is en dat in deze zaak wel degelijk
een dergelijke transactie. Ten aanzien van [de Notaris] de bedoelde omkeringsregel geldt. De door [de Verkoper]
geldt in het bijzonder nog dat zij uitdrukkelijk ook fiscale gestelde vereisten voor toepassing van de omkeringsregel
diensten aanbiedt.’ zijn verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari
1996. De toepassing van de omkeringsregel is in latere arres-
Een notaris dient dus over de nodige fiscale kennis te ten van de Hoge Raad (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304
beschikken. De volgende rechtsoverweging geeft daar in en HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92) als volgt verduidelijkt.
Artikel
casu vervolgens nadere invulling aan: Voor de toepassing van de omkeringsregel is vereist dat
is komen vast te staan dat sprake is geweest van een
‘4.8. Tussen partijen staat vast dat [de Notarisklerk] de BTW gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voor-
problematiek niet heeft besproken met [de Verkoper] en komen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan
[de Koper] hoewel hij wist althans redelijkerwijs kon weten van schade, en dat degene die zich op schending van
dat de koopovereenkomst nadelige fiscale gevolgen zou deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft
hebben voor [de Verkoper] vanwege de verkoop tijdens de gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar
herzieningstermijn. Van [de Notarisklerk] althans [de Nota- waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich
ris] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris heeft verwezenlijkt.
verwacht mogen worden dat deze de BTW problematiek 4.13. Uit wat hiervoor in rov. 4.8 is overwogen volgt dat
met de partijen zou hebben besproken ten einde zich er vaststaat dat [de Notarisklerk] althans [de Notaris] in strijd
van te vergewissen of de partijen daarvan op de hoogte met de zorgplicht heeft verzuimd de BTW-problematiek
waren en of zij zich bewust waren van de nadelige fiscale met [de Verkoper] en [de Koper] te bespreken teneinde zich
gevolgen van de afspraken die zij hadden gemaakt. Door er van te vergewissen of die partijen daarvan op de hoogte
dit nalaten heeft [de Notarisklerk] althans [de Notaris] in waren en of zij zich bewust waren van de nadelige fis-
strijd gehandeld met de zorgplicht als opdrachtnemer. Dit cale gevolgen voor [de Verkoper] van de afspraken die zij
levert op een aan [de Notaris] toerekenbare tekortkoming, gemaakt hadden. Verder heeft [de Verkoper] aannemelijk
op grond waarvan zij aansprakelijk is voor de schade die gemaakt dat het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt
[de Verkoper] daardoor lijdt.’ omdat vaststaat dat [de Verkoper] alsnog de eerder in
vooraftrek gebrachte BTW heeft moeten afdragen aan de
Dat is stevige, maar ook duidelijke taal! belastingdienst. Dat betekent dat in beginsel het causaal
verband tussen het verzuim en de aldus ontstane schade
3.2. Causaal verband wordt aangenomen tenzij degene die op grond van dit
Voor het ontstaan van een plicht tot schadevergoeding bij verzuim wordt aangesproken, dus [de Notaris], bewijst –
het plegen van een onrechtmatige daad geldt volgens het waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs
aansprakelijkheidsrecht een aantal voorwaarden. Een van
die voorwaarden is dat er sprake dient te zijn van ‘causaal
12 6:162 BW lid 1: ‘Hij die jegens een ander een onrechtma-
Art.
verband’ tussen de onrechtmatige daad (in casu: de be-
tige daad pleegt, welke aan hem kan worden toegerekend, is
roepsfout) en de gevorderde schade.12 Ofwel, de schade verplicht de schade die de ander dientengevolge (cursivering
dient het gevolg te zijn van de gedraging. Uitgangspunt van mij, AvH) lijdt, te vergoeden.’
daarbij is: als de schade ook zou zijn ontstaan als de ‘ge- 13 andere woorden: is de bewuste gedraging een zogeheten
Met
draging’ niet had plaatsgevonden, is er géén sprake van conditio sine qua non?
causaal verband.13 14 150 Rv: ‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van
Art.
Verder is het zo dat in beginsel de benadeelde het cau- door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van
sale verband tussen de gedraging en de schade dient die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de
te bewijzen.14 Een uitzondering op deze regel kan zich eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de
voordoen, wanneer er (i) sprake is van schending van een bewijslast voortvloeit.’
15
Deze omkeringsregel betreft een door de Hoge Raad in een
norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het
reeks van arresten aanvaarde regel. In de geciteerde rov. 4.12.
ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en (ii) dit
wordt een aantal in dit verband cruciale arresten vermeld.
gevaar zich vervolgens ook verwezenlijkt. Dit wordt ook 16 verkoper beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge
De
wel de ‘omkeringsregel’ genoemd.15 De verkoper in dezen Raad van 26 januari 1996, NJ 1996, 607.
stelt zich op het standpunt dat de notaris de stelplicht 17 de voet van het bepaalde in artikel 6:101 BW. Lid 1 van
Op
en bewijslast draagt van het ontbreken van het causaal dit artikel luidt als volgt: ‘Wanneer de schade mede een gevolg
verband tussen de beroepsfout en de gevorderde schade.16 is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden
De notaris meent echter dat de omkeringsregel niet van toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de
toepassing is omdat het in deze zaak gaat om schending schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te ver-
van een algemene zorgplicht en niet om schending van delen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe
30
een specifieke zorgplicht. te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen,
met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de
vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de bil-
Hoe kijkt de rechter hier tegen aan? Het vonnis vermeldt
lijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte
daar het volgende over: fouten of andere omstandigheden van het geval eist.’

11. De Notarisklerk | maart/april 2012
voldoende is: aannemelijk maakt (vgl. HR 29 november wilsovereenstemming bestond over de verschuldigdheid
2002, NJ 2004, 304) – dat de bedoelde schade ook zonder van BTW en heeft ook niet vanwege het misverstand een
dit verzuim zou zijn ontstaan.’ poging gedaan opnieuw over de prijs te onderhandelen.19
Ook heeft verkoper niet aangedrongen op een uitstel van
3.3. Eigen schuld, dikke bult? de levering vanwege de BTW-kwestie. De rechtbank is van
oordeel dat het debat tussen partijen op dit onderdeel nog
De notaris heeft nog een pijl op haar boog. Zij voert onvoldoende is uitgekristalliseerd en stelt de verkoper
Artikel
namelijk aan dat de schade van de verkoper voor diens alsnog in de gelegenheid daarop te reageren.
rekening dient te blijven:17 als professionele partij had hij
zich bewust dienen te zijn van dit soort BTW problematiek. 4. Nabeschouwing
In mijn hiervoor aangehaalde artikel (zie noot 5) merkte
De rechtbank kan hier, mijns inziens terecht, niet in mee- ik op dat van het notariaat een adequate fiscale kennis
gaan: verwacht mag worden en dat aandacht voor de fiscaliteit
vanaf het prilste begin een must is. De juistheid van die op-
‘Van een rechtspersoon die een onderneming drijft zoals merkingen is door de onderhavige uitspraak weer eens dui-
[de Verkoper] (fabrikant van plaatstaalconstructies; toe- delijk aangetoond. De fiscale kant van een transactie kan
voeging van mij, AvH) mag niet verwacht worden dat deze eenvoudigweg niet worden genegeerd. De fiscaliteit moet
bekend is met de fiscale gevolgen van transacties betref- reeds bij het opmaken van het koopcontract serieuze aan-
fende haar onroerend goed. De rechtbank onderschrijft dacht krijgen. Dat daarbij een proactieve rol van de notaris
daarom ook niet het standpunt van [de Notaris] dat het wordt verwacht, is met deze uitspraak eveneens bevestigd.
primair op de weg van [de Verkoper] had gelegen om in In die zin kan de vraag die de titel boven deze bijdrage
de onderhandelingen met [de Koper] te onderzoeken of vormt, zeker wanneer het omzetbelasting- en overdrachts-
deze wilde opteren voor een BTW-belaste levering en dat belastingvraagstukken bij registergoedtransacties betreft,
[de Verkoper] aan [de Notarisklerk] melding had moeten zonder meer met ‘ja’ worden beantwoord.20 Ontbreekt die
maken van de lopende herzieningstermijn.’18 kennis dan kan de notaris al snel met aansprakelijkheid
voor fiscale schade worden geconfronteerd.21 Booij ver-
Ten slotte brengt de notaris, ter onderbouwing van het woordde het aldus: ‘Van een redelijk bekwaam vakgenoot
beroep op eigen schuld van de verkoper, nog naar voren mag worden verwacht dat hij voldoende kennis dient te
dat de verkoper geheel vrijwillig heeft ingestemd met de hebben van de fiscale aspecten die een rol spelen bij de
uiteindelijke onbelaste levering. Hij heeft zich er tegen- transactie die hij begeleidt. Dit ziet in het bijzonder op de
over de koper niet op beroepen dat tussen partijen geen overdrachtsbelasting’.22
Een notaris en zijn ervaren medewerk(st)ers moeten
18 Natuurlijk begrijp ik dat de notaris alles uit de kast haalt om
dus over voldoende kennis op het gebied van omzet- en
aan schadevergoeding te ontkomen. Als je echter werkelijk van
overdrachtsbelasting beschikken. Niettemin blijft het
mening bent dat een verkoper in deze branche zelf alert had
moeten zijn op het wel of niet opteren voor BTW, moet je wel evengoed waar dat een notaris primair een civilist en (in
een plaat voor je hoofd hebben. het algemeen) geen fiscalist is. Kan een notaris zich van
19 overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aan-
Een aansprakelijkheid (bijvoorbeeld voor de fiscale gevolgen
vaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW). Ik interpreteer dit ver- van een transactie) exonereren? Naar mijn mening wel.
weer als volgt: blijkens de koopakte is niet overeengekomen om Ik meen dat het mogelijk zou moeten zijn dat een notaris
te opteren voor een BTW-belaste levering. Door mee te werken voor wat betreft de fiscale advisering ten aanzien van een
aan de levering heeft de verkoper zich blijkbaar neergelegd bij transactie een heldere en ondubbelzinnige disclaimer in
de in het koopcontract vastgelegde afspraken. zijn opdrachtbevestiging opneemt en, vanaf het begin of
20 het gaat om de BTW-aspecten, geldt dit ook voor een nota-
Als zodra de reikwijdte van een transactie hem duidelijk is, de
risklerk. Ik verwijs naar het bepaalde in de hiervoor geciteerde
opdrachtgever adviseert specifiek fiscaal advies in te win-
rov. 4.8. uit het vonnis. Het is bovendien niet voor niets dat in
nen. Het kan naar mijn mening niet zo zijn dat de notaris
de klerkenopleiding substantiële aandacht wordt gegeven aan
het fiscale recht. bij ingewikkelde transacties verantwoordelijk is voor de
21 bijvoorbeeld ook Rechtbank Roermond 8 februari 2001, LJN
Zie fiscale gevolgen.23 Waaijer stelt dat exoneratie door een
AA9874. notaris niet per definitie is uitgesloten, ook niet voor de
22 Booij, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris voor
J.A. wettelijke werkzaamheden en daarmee samenhangende
belastingschulden’, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2007 werkzaamheden.24 Wel vindt hij dat exoneratie slechts
(6) 36. Zie ook diens artikel ‘De notaris als medepleger fiscaal aanvaard kan worden indien voldoende recht wordt ge-
beboet’, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2010 (11) 65. daan aan de positie van de cliënt en dat uitsluiting van
23 denk bijvoorbeeld aan de (mogelijk wat gezochte) situatie
Ik aansprakelijkheid mede afhangt van de aard van de ver-
dat een opdrachtgever geen (extra) kosten voor fiscale advise- langde diensten. Zaman is de mening toegedaan dat een
ring wil maken en van mening is dat de notaris ook zijn fiscale
notaris zich in ieder geval niet kan exonereren ten aanzien
31
belangen maar moet behartigen.
van de ambtelijke bewijskracht, de authenticiteit van de
24 elis/Waaijer 2003, p. 377-379.
M
25 .F.M.M. Zaman, ‘De grenzen van de notariële exoneratie’,
D akte, omdat daarvoor een resultaatsverbintenis (jegens de
WPNR 2010/6859. opdrachtgever) geldt.25 Hij vindt dit anders liggen indien

12. De Notarisklerk | maart/april 2012
het de inhoud van de notariële werkzaamheid betreft. Ten slotte: in de afgelopen jaren hebben heel wat notaris-
Naar zijn mening betekent een exoneratie niet dat een sen door de recessie noodgedwongen afscheid moeten
notaris zich ontdoet van zijn ‘zorgplicht’. Ik deel de visies nemen van gekwalificeerde medewerk(st)ers. De lange lijst
van deze schrijvers. Wel meen ik dat een notaris de fiscale met werkzoekenden die steeds in dit blad staat, is daar het
consequenties van een transactie dient te begrijpen als hij wrange bewijs van. Ik hoop maar niet dat het gevolg van
de keuze maakt de bewuste akte te passeren. De in dit dergelijke saneringsoperaties is dat het op notariskantoren
onderwerp geïnteresseerde lezer verwijs ik ten slotte naar aan kundige medewerk(st)ers gaat ontbreken en zaken
een artikel van Kleyn, die enige jurisprudentie ter zake moeten worden voorbereid en/of behandeld door perso-
Artikel
bespreekt en enkele vuistregels aanreikt.26 neel dat het daarvoor aan de vereiste kennis en kunde
ontbreekt. Want dan zou ‘goedkoop’ wel eens ‘duurkoop’
Ik mijmer nog wat na: kunnen betekenen.
Hoe heeft de in dit artikel besproken situatie kunnen ont-
staan? Kwalificeerde de desbetreffende notarisklerk wel
voor deze klus? Heeft er wellicht onvoldoende toezicht
door de notaris plaatsgevonden? Waren de gebruikte mo-
dellen niet toereikend? Vragen waar ik het antwoord niet
op weet.
26 .M. Kleyn, ‘Risico’s verbonden aan adviseren in juridische aan-
W
gelegenheden’, Juridische Berichten voor het Notariaat 2007
(5) 24.
32

13. De Notarisklerk | maart/april 2012
Wilsdelegatie:
een introductie
Artikel
Mevr. mr. N.V.C.E. Bauduin
Als promovenda verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit
Nijmegen
I Inleiding In deze bijdrage een introductie met het leerstuk van wils-
Familiale vermogensplanning is een belangrijk onder- delegatie.
deel van de alledaagse adviespraktijk. Cliënten zijn zich
terdege bewust van de impact van belastingheffingen II De wet van het leven is de verandering
op opgebouwd familiekapitaal. Het besef dat een deel Allereerst de vraag waarom de cliënt in zijn testament
van het familievermogen bij het overlijden van de cliënt bepaalde keuzes aan anderen zou willen overlaten. De cli-
door het belastingwezen wordt opgeslokt, beweegt tot ënt die een testament maakt omdat het wettelijk erfrecht
een weloverwogen plan de campagne om voor de nabe- hem niet in zijn wensen contenteert, wordt overrompeld
staanden belasting te besparen. Maar niet alleen fiscale door allerlei onzekerheden: wat is de omvang van mijn
motieven zijn drijfveren voor de vermogensplanning, ook vermogen op het moment van mijn overlijden en wanneer
(bijvoorbeeld) de zorg voor de voortgang van de onder- vindt dit overlijden plaats? Is er een langstlevende partner
neming, de wens om de langstlevende verzorgd achter te en hoe oud wordt deze partner? Zijn er (klein)kinderen,
laten en het voorkomen van familieruzies kunnen tot een hoe oud zijn deze kinderen op het moment dat ik overlijd
planningsstrategie prikkelen. Een manier om de planning en hoe ontwikkelen zij zich in de periode voor en na mijn
te verwezenlijken is het opstellen van een testament.1 overlijden? Wat zijn de wensen van de achterblijvende per-
sonen? En, vanuit fiscaal oogpunt niet onbelangrijk: blijft
Hierin is een trend gaande die oproept tot zeer flexibele de fiscale wetgeving zoals deze op dit moment is of komt
testamenten, waarbij niet wordt geschroomd om een palet er een wetswijziging waardoor het testament een fiscale
aan keuzemogelijkheden voor anderen samen te stel- uitwerking geniet, anders dan mij voor ogen staat?
len. Met deze keuzeverlening wordt mogelijkerwijs het
delegatie-terrein betreden. Een terrein waartegen, met Deze onzekerheden vloeien voort uit en worden verklaard
name in de literatuur,2 nogal huiverig wordt aangekeken. door het (veelal aanzienlijke) tijdsverloop tussen de dag
Bij het horen van het woord delegatie slaat bij menigeen waarop wordt getesteerd en de dag van het overlijden.
de schrik toe. Dit komt omdat het woord ‘delegatie’ een Meestal verstrijken er heel wat jaren tussen deze twee
negatieve lading met zich meedraagt, doordat het vaak in momenten. Jaren waarin situaties, al dan niet ingrijpend,
één adem wordt genoemd met het woord ‘ongeoorloofd’. veranderen. ‘Change’ is immers ‘the law of life’.3
Onterecht mijns inziens. Zonder er besef van te hebben
worden thans tal van delegatie-achtige bepalingen in De keuzes die de cliënt in zijn testament maakt, kunnen
testamenten opgenomen. zodoende bij het overlijden geheel anders uitpakken dan
ten tijde van het testeren werd beoogd. De cliënt heeft per
slot van rekening geen vooruitziende blik waarmee een
kijkje in de toekomst kan worden genomen. De wet geeft
1 Optimale planning kan geschieden aan de hand van de door B.
Schols, W. Burgerhart en F. Schols gelanceerde ‘schijf van vijf’,
weliswaar de mogelijkheid om in te spelen op gewijzigde
die bestaat uit: 1. het huwelijksvermogensrecht; 2. het erfrecht; en/of onvoorziene omstandigheden door het bepaalde
3. de schenking; 4. de levensverzekering; 5. het buitenland. in artikel 4:42 lid 2 BW dat een uiterste wilsbeschikking
2 hoogstpersoonlijke aard van de uiterste wilsbeschikking
De steeds eenzijdig is te herroepen. Doch, niet uit het oog
zou zich niet goed verenigen met het delegeren van testeerbe- dient verloren te worden dat dit ‘herroepingsvangnet’ niet
voegdheden. Zie onder anderen Breemhaar (diss. Groningen) altijd zegeviert. Wat immers te doen als ouderdom de cli-
1992, nr. 18, 42, 72 en 74-77; Kleijn, WPNR 1969, 5046-5047 ënt overmeestert, in die zin dat hij niet meer in staat is zijn
en Kleijn, Nieuw Erfrecht 2004, nr. 5; F. Schols, Handboek Erf- wil te bepalen en daardoor een eerder gemaakte beschik-
recht, 2011, par. VI.1.8.; B. Schols (diss.) 2007, p. 432 e.v.; Van
33
king niet kan herroepen? Dient in zo’n geval vastgehouden
Mourik, Erfrecht (Mon. Priv. Deel I), 2008, nr. 46; Asser/Perrick te worden aan deze reeds gemaakte keuze, die (door de
2009 (4*), nr.115.
gewijzigde omstandigheden) alles behalve strookt met de
3 John F. Kennedy, toespraak in de Paulskirche in Frankfurt am
Main op 25 juni 1963.
laatste wil van de cliënt?

14. De Notarisklerk | maart/april 2012
Waar de cliënt veelal behoefte aan heeft, is een flexibel vorderingen van de kinderen wegens overbedeling te
testament. Een testament waarmee hij zijn keuzes zo lang bepalen? En wat te denken van de geoorloofdheid van
mogelijk kan uitstellen, zodat ingespeeld kan worden op keuzelegaten, waarmee de partner van de cliënt het zelf in
onvoorziene en veranderde omstandigheden en zijn wen- de hand heeft om te bepalen welke goederen hij of zij uit
sen zodoende optimaal tot hun recht komen. de nalatenschap verkrijgt. In de testamentenpraktijk doen
deze bepalingen niet veel delegatie-stof opwaaien. Aan
III Flexibel testeren: een nieuwe tendens? delegatie wordt soms niet eens gedacht.
De behoefte van de cliënt om flexibel te testeren zal geen
Artikel
tendens zijn van de laatste jaren. Toch zien we de notaris De afwikkelingsbewindvoerder die naar eigen inzicht
vandaag de dag flexibelere testamenten passeren dan verdeelt, sleutelt immers niet aan de gerechtigheid tot de
voorheen. Hoe komt dit? nalatenschap. Wie verkrijgt en wat verkregen wordt is door
de testateur in het testament zelf bepaald. Van wilsdele-
Dat flexibiliteit in het testamentaire erfrecht thans volop gatie is dan ook geen sprake, zo kan worden verdedigd.7
aandacht geniet, heeft te maken met het op 1 januari 2003 Maar deze gedachte is dan wel enigszins gekleurd. Wils-
ingevoerde Boek 4 BW dat veel meer dan voorheen het delegatie wordt kennelijk in enge zin opgevat. Namelijk
flexibel testeren toelacht. in die zin dat enkel van wilsdelegatie sprake is indien de
Onder de vigeur van het oude erfrecht werd de uitvoering gerechtigheid (degene die verkrijgt en/of datgene wat
van een (creatief) testament namelijk nog vaak doorkruist wordt verkregen) door een ander dan de testateur wordt
door de aanspraken van legitimarissen. Deze konden in bepaald. Zou wilsdelegatie niet ook ruimer kunnen wor-
goederenrechtelijke zin een stokje steken voor de beschik- den opgevat? In die zin dat alle (expliciete of impliciete)
kingen van de testateur. Inventief en flexibel testeren was bevoegdheids- of keuzeverleningen van de testateur in zijn
zodoende de moeite niet waard. testament aan anderen waarmee dezen een invulling aan
Onder het thans geldende erfrecht hoeft een beroep op de de beschikkingen van de testateur kunnen geven, eronder
legitieme portie daarentegen amper te worden gevreesd. dienen te worden verstaan.
De werking van de legitieme portie is namelijk getemperd. In HR 16 januari 1997, BNB 1996/112 betreffende de
In plaats van het verwerven van het erfgenaamschap, ver- geldigheid van de voorwaardelijke ouderlijke boedelverde-
krijgen de legitimarissen met een beroep op de legitieme ling (de testateur maakte een ouderlijke boedelverdeling
nu nog slechts een geldaanspraak op de erfgenamen. Deze
geldaanspraak is bovendien vaak geruime tijd niet-opeis-
baar op grond van het bepaalde in de artikelen 4:82 en 4 B. Schols (diss.) 2007, p. 408.
Zie
4:83 BW. De vrijheid om over het vermogen te beschikken 5 leest men in Kamerstukken II 1981/82, 17 141, nr. 3, p. 62
Zo
voor de periode na het overlijden is hierdoor aanzienlijk (MvT); Parl. Gesch. Vast. p. 2050. Zie ook B.M.E.M. Schols, ‘De
verruimd. Want een beroep op de legitieme portie zal de quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I)’, WPNR
testeervrijheid van de cliënt niet meer in goederenrechte- 2004, 6571, p. 226 en ‘Wederom een Leidse schijnaanval op
de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling door de executeur-afwik-
lijke zin beperken.
kelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR (2004) 6587’, EstateTip
Review 2004-30.
Voorts bracht 1 januari 2003 nog een vernieuwing met zich 6 over de vraag of dit is toegestaan: W.M. Kleijn, ‘Wat zijn de
Zie
mee. Door art. 4:171 BW werd namelijk de weg gebaand mogelijkheden voor een afwikkelingsbewindvoerder om zelf te
om aan een testamentaire bewindvoerder ruime bevoegd- verdelen?’, JBN 2003, nr. 24, p.3-4 en ‘Het nieuwe Erfrecht’, JBN
heden, zoals zelfstandige verdelingsbevoegdheden, toe te 2003, nr. 29, p. 10; W.G. Huijgen, ‘Verdeling door de executeur-
kennen. Hierdoor zag onder meer het afwikkelingsbewind bewindvoerder?’, WPNR 2004, 6587, p. 621; C.A. Kraan, ‘Ver-
het levenslicht (art. 4:155 lid 4 jo. 4:171 BW)4, dat overi- deling door de bewindvoerder’, WPNR 2003, 6544; M.J.A. van
gens zijn kracht weer ontleent aan de tot een verbintenis- Mourik, ‘Verdeling door de executeur (rechtsvragenrubriek)’,
rechtelijke aanspraak afgezwakte legitieme.5 WPNR 2004, 6560; B.M.E.M. Schols,‘L’executeur-testamentair
est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 1999,
6374, p. 749 en eveneens van zijn hand de artikelen ‘Wederom
Het op 1 januari 2003 ingevoerde erfrecht heeft zodoende,
een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling
met de afgezwakte legitieme portie en het open stelsel van
door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR
bewind, de deur voor zeer flexibele testamenten opengezet. (2004) 6587’, EstateTip Review 2004-30, ‘De quasi-wettelijke
verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I en II)’, WPNR 2004, 6571
IV ‘Wilsdelegatie’ ≠ ‘ongeoorloofd’ en 6572, p. 225-232 en 243-250, ‘Vier sterren voor de dries-
Met de hierboven geschetste behoefte aan testamentaire terrenexecuteur. De afwikkelingsbewindvoerder kan zelfstandig
flexibiliteit en de door het thans geldende erfrecht ge- beschikken op grond van de doctrine, de wet, het testament en
opende mogelijkheden om aan deze behoefte tegemoet zijn zorgplicht’, WPNR 2006, 6690 en zijn proefschrift B. Schols
te komen, komt een onvermijdelijke vraag op: Hoe flexibel 2007, p. 407 e.v.; F.W.J.M. Schols, Testamentair bewind naar
mogen we bij het opstellen van een testament zijn? nieuw erfrecht, Preadvies KNB 2004, p. 60 e.v.; W.D. Kolkman,
34
Mag aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid ‘Verdeling door de afwikkelingsbewindvoerder’, Nieuw Erfrecht
2004, nr. 5; S. Perrick, ‘De boedelnotaris en de bewindvoerder’,
worden verleend om de nalatenschap naar eigen inzicht
WPNR 2006/6672, p. 502-504; W.J.J.G. Speetjens, ‘Het afwik-
te verdelen?6 En mag aan de langstlevende partner de
kelingsbewind’, FTV 2007, nr. 27, p. 29.
bevoegdheid worden toegekend om de rente op de 7 B. Schols (diss.) 2007, p. 434.
Zie

15. De Notarisklerk | maart/april 2012
en voegde daarin de volgende clausule toe: ‘tenzij mijn wordt geen ongeoorloofde delegatie van de laatste wil in
echtgenote en mijn afstammelingen in onderling overleg te houden (zo ook Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr. 80), zie
binnen zes maanden na mijn overlijden bij notariële akte te ik voorts geen reden om aan te nemen dat zulks anders zou
kunnen hebben gegeven een andere verdeling te wensen’) zijn onder het nieuwe erfrecht, ook niet als het gaat om
ging AG Moltmaker in zijn conclusie kort in op de vraag een keuzelegaat in combinatie met de wettelijke verdeling.
of deze clausule een verboden delegatie inhield. Het de- Inderdaad zou de echtgenoot daarbij kunnen bepalen of
legatievraagstuk werd hier dus in verband gebracht met hij – bij verwerping van de nalatenschap c.q. ongedaan-
Artikel
(eveneens) een verdelingsvraagstuk. De gerechtigheid tot making van de wettelijke verdeling – alle goederen der
de nalatenschap was niet in het geding. Het gegeven dat nalatenschap als legataris verkrijgt zonder verplichting tot
de door de testateur gemaakte verdeling afhankelijk werd inbreng, dan wel of hij genoegen neemt met de wettelijke
gesteld van de wil van anderen, zou mijns inziens ook kun- verdeling en de bijbehorende vorderingen van de kinde-
nen worden gezien als een vorm van wilsdelegatie. In casu, ren. Echter, ook bij een gewoon (niet-keuze)legaat van de
zo concludeerde Moltmaker, was evenwel geen sprake van gehele nalatenschap, of bij afzonderlijke legaten van alle
verboden wilsdelegatie. Dat zou volgens hem anders zijn afzonderlijke goederen der nalatenschap, kan de echtge-
indien de begunstigde volledig naar eigen goeddunken noot door al of niet verwerping daarvan dezelfde gevolgen
met het verkregene kan handelen. Wordt de vrijheid van de bereiken.’9
begunstigde daarentegen beperkt tot een duidelijk door de
testateur aangegeven beperkt kader, dan is dit toegestaan. Het besef dat het keuzelegaat is toegestaan, maakt het
tot een veel gehanteerde testamentaire planningstech-
Wordt delegatie in de hierboven genoemde enge zin niek. Dat de delegatie-gedachte hierbij niet uit het oog
opgevat, dan zou de bevoegdheid van de langstlevende moet worden verloren, laat een recente tuchtrechtelijke
om van de door de testateur bepaalde rente af te wijken uitspraak van het Hof Amsterdam 21 juni 2011(LJN BR
en zelf de rente op de overbedelingsvorderingen van de 1599) zien. In het door de testateur opgestelde testament
kinderen vast te stellen, geen wilsdelegatie zijn. Althans, waren vier keuzelegaten ten behoeve van zijn echtgenote
indien wordt verondersteld dat de langstlevende op deze opgenomen:
manier geen invloed uitoefent op de gerechtigdheid tot de
nalatenschap. Zij kan evenwel met haar bevoegdheid, door 1. keuzelegaat volle eigendom tegen inbreng waarde;
bijvoorbeeld een lagere rente vast te stellen, een fictief 2. keuzelegaat vruchtgebruik tegen inbreng waarde;
vruchtgebruik gaan genieten waardoor de vorderingen 3. keuzelegaat volle eigendom vrij van inbreng waarde;
van de kinderen voor de erfbelasting een lagere contante 4. keuzelegaat vruchtgebruik vrij van inbreng waarde.
waarde krijgen. Mijns inziens dient deze bevoegdheidsver-
lening aan de langstlevende te worden gezien als een vorm Wie het keuzelegaat beschouwt als het aanvaarden en ver-
van (ex art. 1 lid 3 SW fiscaal geoorloofde) wilsdelegatie. werpen van allerlei afzonderlijke legaten en bijgevolg geen
plek ziet voor de delegatiegedachte, zal in bovenstaand
Voor wat het keuzelegaat betreft, daarvan kan worden ge- testament niettemin wilsdelegatie bespeuren. Doordat de
zegd dat het hier net zoveel legaten betreft als goederen en testateur aan zijn echtgenote de keuze geeft om uit vier
dat een legataris nu eenmaal bevoegd is om het ene legaat keuzelegaten te kiezen, kan de echtgenote zelf bepalen of
te aanvaarden en het andere te verwerpen. Van delegatie al dan niet wordt ingebracht. Op de vraag of deze wils-
is dan geen sprake.8 De bevoegdheid om te aanvaarden en delegatie is toegestaan, ga ik in deze inleidende bijdrage
te verwerpen is een bevoegdheid die de legataris sowieso niet in. Ik wil met bovenstaande voorbeelden enkel laten
al toekomt, niet een bevoegdheid die de legataris van de zien dat wilsdelegatie, zonder er erg in te hebben, wellicht
testateur verkrijgt. Wat de testateur de legataris in zijn vaker aan de orde is dan wordt gedacht en niet per defini-
testament niettemin voorschotelt, door alle of bepaalde tie ongeoorloofd is. Bovendien kan wilsdelegatie als plan-
goederen van de nalatenschap aan hem te legateren, is een ningsinstrument goede dienst doen. Zo blijkt bijvoorbeeld
vrije keuze waarmee de legataris zelf kan bepalen wat door ook uit de voorwaardelijke tweetrapserfstelling.
hem wordt verkregen en waartoe hij is gerechtigd. Ik zou
het keuzelegaat dan ook als een vorm van wilsdelegatie V Boerenplaatsje
willen aanmerken. Een als algemeen, ook door de minister, Op 16 januari 2004 (NJ 2004/487) introduceerde de Hoge
erkende geoorloofde vorm: Raad de voorwaardelijke tweetrapserfstelling:
‘Waar een keuzelegaat naar huidig recht algemeen geacht ‘Geen regel van erfrecht zoals dat gold tot de inwerking-
treding per 1 januari 2003 (…) verzet zich tegen een
testamentaire making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW
8 Kraan, ‘De voorwaardelijke- of alternatieve- ouderlijke boe-
C.A. waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid
delverdeling, WPNR 1989, 5923, p. 428.
laat het hem gemaakte te vervreemden of te verteren,
9 Kamerstukken I 2001/02, 27 021, nr. 111a, p. 6 (MvA I bezem-
35
doch hem eveneens de bevoegdheid verleent daarover bij
wet); Parl. Gesch. Inv. p. 1564.
10 16 januari 2004, NJ 2004/487, r.o. 3.5. Het betrof een testa-
HR testament te beschikken. (…) In dat geval is sprake van
ment gemaakt vóór 1 januari 2003, maar blijkens r.o. 3.6 geldt een fideïcommissaire making onder de voorwaarde dat zij
dit ook voor testamenten gemaakt onder het huidige erfrecht. slechts van kracht is, indien en voor zover de bezwaarde