Famoso informe gabinete jurídico concurso 2011

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CONSEJERÍA DE HACIENDAY ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
Dirección General de Recursos Humanosy Función Pública

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ASUNTO: sdo. informe

Remitente: DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS YFUNCIÓN PÚBUCA

Destinatario: SRA. LETRADA JEFE DE LA ASESORÍA JURÍDICA

.^ De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que se
«""¡aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, se solicita informe, con carácter
de urgencia dado el estado de tramitación de los concursos de méritos, sobre los siguientes
extremos relativos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de
septiembre de 2011 (asunto C-177/10):

Declara esta sentencia que es contrario al principio de no discriminación establecido por
la Directiva 1999/70/CE del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP
sobre el trabajo de duración determinada, que, a menos que se justifique un trato diferente por
razones objetivas, para el cómputo de los diez años de antigüedad que se exigen en el
Ordenamiento Jurídico Español para poder participar en determinadas pruebas selectivas por
el procedimiento de promoción Interna en sustitución del requisito de titulación, se excluyan los
servicios prestados como interino.

Añade la sentencia que el concepto de razones objetivas requiere que la desigualdad
de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que
caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si dicha desigualdad
responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta
indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial
naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración
determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la
persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro. En todo
caso, la referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la
Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por
sí sola, una razón objetiva, en el sentido del Acuerdo Marco.

La antigüedad a que se refiere esta sentencia tiene por única finalidad acreditar una
determinada experiencia en los aspirantes que carezcan de la titulación exigida para el ingreso
en determinados cuerpos, experiencia que viene a sustituir dicha titulación. Por lo tanto,
entiende esta Dirección General que este criterio no es extensible a otros supuestos porqué, si
bien la.experiencia como requisito de capacidad se adquiere por el propio desempeño de
determinadas funciones, con independencia del vínculo, permanente o temporal, que tenga
quien las desempeña, en otras circunstancias, como sería la valoración de méritos para la
progresión en la carrera profesional, existen razones objetivas que justifican un trato desigual
entre ambas clases de empleados públicos.

LJL- 11

En dicho sentido, este Centro Directivo considera que concurren elementos que
caracterizan la condición del trabajo en interinidad más allá de la mera temporalidad, como son
los relativos a las distintas cualificaciones requeridas para el nombramiento de los funcionarios
interinos y de carrera, dada la menor intensidad en los principios de igualdad, mérito y
capacidad que se exige para desempeñar un puesto como interino que como funcionario de
carrera, y objetivos legítimos de la política de Función Pública, como aplicar dichos principios a
la carrera profesional en el mayor grado posible, que justifican una diferente valoración entre
los servicios prestados como interino y como funcionario de carrera. Debe tenerse en cuenta
que la promoción en la carrera administrativa se articula fundamentalmente a través de la
provisión de puestos de trabajo, y que el Tribunal Constitucional contempla una aplicación
dinámica de los principios de igualdad, mérito y capacidad a lo largo de toda la relación
funcionaríal, como derecho a acceder en tales condiciones a nuevos puestos de trabajo a lo
largo de la carrera profesional (STC192/1991).

Por todo lo expuesto, se solicita informe sobre la incidencia de esta sentencia en la
aplicación del baremo establecido en las bases..de los concursos de méritos en curso
(publicados en BOJA n° 52, de 15 de marzo) en lo referente a la valoración de los méritos;
que en .cuanto al cumplimiento del requisito de un número de años de experiencia en el área
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uncional correspondiente exigido para determinados puestos, esta Dirección General ya venía
aplicando, por las razones antes expuestas, el criterio ahora recogido en dicha sentencia y
computaba a tales efectos también el tiempo como interino.

Los méritos que pudieran verse afectados son la antigüedad y el trabajo desarrollado.
En el primero se excluyen para su cómputo los servicios prestados como personal Interino. Sin
embargo, en el segundo sí se valoran dichos servicios, aunque en menor medida que los
prestados como funcionario de carrera, al igual que se hace también con determinados
servicios prestados como funcionario de carrera en puestos con carácter provisional en virtud
del procedimiento previsto en el artículo 30 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de
Ordenación ,de la Función Pública de la Junta de Andalucía, que se valoran menos que los
prestados por ios mismos funcionarios de carrera en puestos definitivos. Por ello, entiende esta
Dirección General que respecto de la valoración del trabajo desarrollado no se produce un trato
desigual que traiga causa de la naturaleza temporal de la relación de interinidad, dado que se
aplica también el mismo criterio objetivo a los funcionarios de carrera, que no es otro que el
carácter definitivo o provisional del desempeño del puesto, con independencia de la naturaleza,
permanente o temporal, de la relación jurídica de quien lo desempeñe.

LA DIRECT^^f^ÍEl^DE RECURSOS HUMANOS
Y FUNCIOÑ^ÚSJ
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CONSEJERÍA PE HACIENDA YADMINISTRACIÓN PÚBLICA
JUTITfi DI RTIDfllUClA Asesoría Jurídica

NM97/11 Fecha: 23/09/2011

asunto: Rdo.: informe HPPI00415/11

Remitente: LETRADA JEFE DE LA ASESORÍA JUBÍDICA

Destinatario: DIRECTORAGENERALDERECÚRSÓS'HUMAÑOSY FUNCIÓN PUBLICA

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ADJUNTO REMITO ^^^B^0^SS^^g^ LAS CUESTIONES SOMETIDAS
c
REFERIDAS: A LA IÑCIDENC!A.IjE LA SÍNTÉNCíA'OELTRIBUNAL DÉ JÜSTfóÍAOE ;LA UNÍON
EUROPEA DE .8 DE SEPTIEMBRE DÉ 2011 (ASUNTO! c-177/10) EN LA APÜCACjÓN DEL
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BARÉM0 ESTABLECIDO EN US BASES DE LOS CONCURSOS DE MÉRITOS*EN CURSOS,EJÍ •

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JUTITft DI ATfDAUJClA GABINETE JURÍDICO
Asesoría Jurídica de la Consejería de Hacienda y
Administración Pública

INFORME HPPI00416/11 SOBRE LAS CUESTIONES SOMETIDAS
REFERIDAS A LA INCIDENCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2011 (ASUNTO
c-177/10) EN LA APLICACIÓN DEL BAREMO ESTABLECIDO EN LAS BASES
DE LOS CONCURSOS DE MÉRITOS EN CURSOS EN LO REFERIDOA AL
CRITERIO DE LA ANTIGÜEDAD.-

Con fecha de 22 de septiembre de 2011 ha tenido entrada en esta Asesoría Jurídica
petición de informe "cok carácter de urgencia" remitido por la lima. Sra. Directora
General de Recursos Humanos y Función Pública en relación los términos enunciados en
el presente encabezamiento.

En su virtud, con base en la documentación que nos ha sido enviaday atendiendo al
escaso margen temporal que se nos ha dado para el estudio, procede evacuar el presente
informe de naturaleza facultativa y no vinculante de conformidad con los artículos 76 y
siguientes del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta
de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía aprobado por Decreto
450/2000 de 26 de diciembre, con las siguientes

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

PRIMERA.- Con el fin de centrar el objeto del presente informe resulta procedente
transcribir literalmente el escrito de petición del mismo que se pronuncia en los siguientes
términos:

" De acuerdo conlo dispuesto en el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que
se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la
Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, se solicita
informe, con carácter de urgencia dado el estado de tramitación de los concursos de
méritos, sobre los siguientes extremos relativos a la sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C-177/10):

Declara esta sentencia que es contrario al principio de no discriminación
establecido por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la
CES, la UNICEy el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que, a menos que se
justifique un trato diferente por razones objetivas, para el cómputo de los diez años de
'%^. antigüedad que se exigen en el Ordenamiento Jurídico Español para poder participar
%,en determinadas pruebas selectivas por el procedimiento de promoción interna en
<| Sustitución del requisito de titulación, se excluyan los servicios prestados como interino.
tímp. IfÜ Añade la sentencia que el concepto de razones objetivas requiere que la
ÉM§$>^£9desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y
§¡ ^fi&^fi^Wconcretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si
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wY"iPS¿ Juan Antonio vízarrón. Edif. Torretrlana s/n 41071 Sevilla

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JUTITA DE ATfDAUlClA gabinete jurídico

dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo
perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en
particular, en la especialnaturaleza de las tareas para cuya realización se celebran
los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las
mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social
por parte de unEstado miembro. Entodo caso, la referencia a la mera naturaleza temporal
de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a
estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el
sentido del Acuerdo Marco.

La antigüedada que se refiere esta sentencia tiene por única finalidad acreditar
* £ una determinada experiencia en los aspirantes que carezcan de la titulación exigida para
el ingreso en determinados cuerpos, experiencia que viene a sustituir dicha titulación.
Por lo tanto, entiende esta Dirección General que este criterio no es extensible a otros
supuestosporque, si bien la experienciacomo requisito de capacidad se adquiere por el
propio desempeño de determinadas funciones, con independencia del vínculo,
permanente o temporal, que tenga quien las desempeña, en otras circunstancias, como
sería la valoración de méritos para la progresión en la carrera profesional, existen
razones objetivas que justifican un trato desigual entre ambas clases de empleados
públicos.

' En dicho sentido, este Centro Directivo considera que concurren elementos
que caracterizan la condición del trabajo en interinidad más allá de la mera
temporalidad, como son los relativos a las distintas cualificaciones requeridas para el
nombramiento de los funcionarios interinos y de carrera, dada la menor intensidad en
los principios de igualdad, mérito y capacidadque se exigepara desempeñar unpuesto
como interino que como funcionario de carrera, y objetivos legítimos de la política de
Función Pública, como aplicar dichos principios a la carrera profesional en el mayor
grado posible, que justifican una diferente valoración entre los servicios prestados
como interino y corno funcionario de carrera. Debe tenerse en cuenta que la
promoción en la carrera administrativa se articulo fundamentalmente a través de la
provisión de puestos de trabajo, y que el Tribunal Constitucional contempla una
aplicación dinámica de los principios de igualdad, mérito y capacidad a lo largo de
toda la relación funcionario.', como derecho a acceder en tales condiciones a nuevos
puestos de trabajo a lo largo de la carreraprofesional (STC19211991).

Por todo lo expuesto, se solicita informe sobre la incidencia de esta sentencia en
^jg^^r'%^ lQ aplicación del baremo establecido en las bases de los concursos de méritos en
éf* ^%:^%curs° (publicados en ROJA 52, de 15 de marzo) en lo referente a la valoración de
* %%os méritos: porque en cuanto al cumplimiento del requisito de un número de años de
:f| ^ '"experiencia en el área funcional correspondiente exigida para determinados puestos, esta
¿#fe ^Dirección General ya venia aplicando, por las razones antes expuestas, el criterio ahora
J^||k ^%j/¡£recogido en dicha sentencia y computaba atales efectos también el tiempo corno interino.
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JUTfTA DI RHünLUCm gabinete jurídico

Los méritos que pudieran verse afectados son la antigüedad y el trabajo
desarrollado. En el primero se excluyen para su cómputo los servicios prestados como
personal interino, Sin embargo, en el segundo si se valoran dichos servicios, aunque en
menor medida que los prestados como funcionario de carrera, al igual que se hace
también con determinados servicios prestados corno funcionario de carrera en
puestos con carácter provisional en virtud del procedimiento previsto en el artículo
30 de la Ley 6(1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de le Función Pública de la
Junta de Andalucía, que se valoran menos que los prestados por los mismosjuncionarios
de carrera en puestos definitivos. Por ello, entiende esta Dirección General que respecto
de la valoración del trabajo desarrollado no se produce un trato desigual que traiga causa
de la naturaleza temporal de la relación de interinidad, dado que se aplica también el
mismo criterio objetivo a los juncionarios de carrera, que no es otro que el carácter
definitivo o provisional del desempeño del puesto, con independencia de la naturaleza,
permanente o temporal, de la relaciónjurídica de quien lo desempeñe*'..

Con ello se circunscribe la cuestión elevada a "la incidencia de esta sentencia en la
aplicación del baremo establecido en las bases de los concursos de méritos en curso
publicados en BOJA n°52 de 15 de marzol en lo referente a la valoración de los méritos
que se entienden que pueden verse afectados como son la antigüedad v el trabajo
desarrollado".

SEGUNDA.- Efectivamente, consta a esta Administración la sentencia de 8 de
septiembre de 2011 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europea que tiene
por objeto resolver una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo contencioso
administrativo n°12 de Sevilla mediante Auto de 24 de marzo de 2010 debiendo abordar de
forma concreta la cuestión relativa a la antigüedad supliendo titulación del funcionario
interino, a efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos para su participación en
un concurso de promoción interna.

1. En dicha resolución judicial y por lo que se refiere al marco jurídico normativo
autonómico se cuestiona expresamente la redacción del artículo 32 del Decreto 2/2001 de 9
de enero por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso, promoción interna,
provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la
Administración General de la Junta de Andalucía, por su cotejo frente al Acuerdo Marco
sobre el trabajo de duración determinadacelebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el
anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativo al Acuerdo
marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada,
J*. %> concluyendo que:
$J% ula cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone
% %? que los períodos de servicio cumplidos por un juncionario interino de una
."B8V * ^Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto
WS10 lomado posesión como juncionario de carrera, auna promoción interna en la que sólo
exclusión esté
cláusula. El mero

S¿&£$$? ^ii Juan /ntonlo Vízarrón. Edif. Torretriana s/r» 41071 Sevilla
3 j-y

JUWn DI RTiDrYLUCm gabinete jurídico
Asesoría Jurídica de fa Consejería de Hacienda y

hecho de que el juncionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la
base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye
tal razón objetiva"

2. Asimismo, en la propia resolución se recuerda que "según la jurisprudencia del
Tribunal dejusticia, cuando no resulteposible interpretar y aplicar la normativa nacional
conforme con las exigencias del derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales
nacionales y los órganos de la Administración están obligados a aplicar íntegramente el
Derecho de la Unión y tutelar .los derechos que éste concede a los particulares y a
abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno"

a * * 3. No obstante el objeto de la cuestión prejudicial en concreto, el substrato del
w argumento seguido en la misma es rechazar cualquier actuación contraria al principio de no
discriminación que la cláusula 4 del citado Acuerdo marco describe al sostener que "1. por
lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un
contrato de duración determinada de una manera menosfavorable que a los trabajadores
fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a
menos que se justifiqueun trato diferente por razones objetivas

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los
mismos para los trabajadores con contrato duración determinada que para los
trabajadores fijos, salvo aue criterios de antigüedad diferentes vengan justificadas por
razones objetivas"

Por tanto, la línea divisoria entre la actuación contraria o no al principio de
discriminación parece constituirse en la delimitación de lo que ha de entenderse como
"razones objetivas" que justifiquen el trato diferencial.

<f| Atendiendo a la literalidad de la selección de la resolución transcrita ut supra, la
sentencia no excluye que puedan establecerse diferencias entre los funcionarios interinos y
los funcionarios de carrera, de hecho, reconocela facultad de apreciación de que disponen
los Estados miembros en relación con la organización de sus propias Administraciones
Públicas, pues éstos, sin infiingir la Directiva 1999/70 ni el Acuerdo marco, pueden
establecer requisitos de antigüedad para acceder a determinados puestos o exigirles que
demuestren tener una experiencia profesional adecuada y reconoce que "determinadas
diferencias alegadas por el Gobierno español relativas al nombramiento de juncionarios
interinos y de carrera, a las cualificaciones requeridas y a la naturaleza de lasjunciones
...^^-¡'^fe. cuya responsabilidad deben asumir pueden, en principio, justificar una diferencia de trato
^^'^^¿^ en cuanto a sus condiciones de trabajo"(75), añadiendo, que como "Como señaló la
# % %Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, determinadas diferencias
1 %ilegadas por elGobierno español relativas al nombramiento de losJuncionarios interinos
g^ de carrera, a las cualificaciones requeridas y a la naturaleza de las junciones cuya
'•Ah

^Responsabilidad deben asumir pueden, en principio, justificar una diferencia de trato en
l^í¿f!S^b/¿»7to asus condiciones de trabajo" (78), en forma tal que "Cuando tal trato diferente, en
un proceso selectivo, resulta de la necesidad de tener en cuenta requisitos

¿?.fjí |i¥ %*%?£ Juan Antonio Vízarrón. Edíf. Torretriana s/n 41071 Sevilla

JUT1TR DE MlüfflDClR GABINETE JURÍDICO

objetivos, relativos a la plaza que dicho procedimiento tiene por objeto proveer y que son
ajenos a la duración determinada de la relación de servicio que vincula al juncionario
interino con su empleador, puede estar justificado, en el sentido de la cláusula 4,
apartados 1 o 4, del Acuerdo marco9' (79).

Por lo tanto, como decíamos arriba y siguiendo el argumento del Tribunal, caben
diferencias entre los funcionarios interinos y de carrera, de hecho, cuando ello tiene
relación con la organización de sus propias Administraciones Públicas, o lo que es lo
mismo, cuando ello se objetiviza con relación a los requisitos exigidos para ocupar una
determinada plaza, pero no, cuando de lo qué se trata es de un proceso de ordenación de
aspirantes o interesados en un proceso selectivo por razón de méritos. Es decir, caben
excepciones por razones objetivas de la plaza, no por razones de los concursantes o
aspirantes.

4. Todo ello además, se completa, teniendo en cuantaque han de ser los tribunales
de justicia nacionales, los encargados de interpretar si se dan tales requisitos objetivos :
"incumbe al tribunal remitente, por un lado, comprobar si la situación del demandante en
el litigio principal era, por lo que se refiere a los períodos de servicios cumplidos como
juncionario interino, comparable a la de otro empleado público de la Junta de Andalucía
que hubiera cumplido sus periodos de servicio comofuncionario de carrera, y, por otro,
apreciar, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en los apartados 72 a 74 de la
presente sentencia, si las alegaciones formuladas por la Consejería ante él constituyen
razones objetivas en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco"

TERCERA.- Por otro lado, si analizamos el tratamiento que en los últimos años se
ha ido dando en nuestro ordenamiento jurídico y en el campo de la Administración pública
de la Junta de Andalucía a las valoraciones de los conceptos de antigüedad y trabajo
desarrollado podemos exponer:

A) En relación al concepto de antigüedad: con respecto al mérito la "antigüedad*', el
mismo ha sido entendido como un dato cierto, objetivo y que delimita una fecha de
superación de las exigencias de acceso a la función pública sometidos a unos criterios de
mérito y capacidad específicos y se regula en el Reglamento de Ingreso y promoción
interna aprobado por Decreto 2/02, de 9 de enero en su art 54 punto segundo disponiendo
que en los concursos de méritos solo se tendría en cuenta en el concepto de antigüedad el
tiempo de servicios prestados en la Administración como personal funcionario con el
¡íífi&s siguiente tenor:

%% ' ^a antigüedad como personal funcionario se computará por años completos de
%^servicio ofracción superior a seis meses valorándose hasta un máximo de 6,5 puntos, a
¿í "razón de 0,25 puntos poraño.
.áá¡
¿3x<

El Decreto 528/04, de 16 de noviembre (BOJA n° 232, de 26 de noviembre de
f SSíffWIP004)» modificó el citado Decreto 2/02, de 9 de enero, dando una nueva dicción, entre

:%'$£?j/ %$ "%&&. Juan /Nntonio Vízarrón. Edif. Torretriana s/n 41071 Sevilla
Sé

JUTITR BE ATfDniUCín gabletejurídíco - '

otros, al citado precepto. De tal forma que, tras la modificación operada por el Decreto
528/04 el apartado antigüedad también recibe otro ordinal - el 2 en lugar del 3- y otro
contenido pues bajo dicha rúbrica "Antigüedad' disponía el artículo 54.2 " La antigüedad
se valorará por años completos de servicio o fracción superior a seis meses,
computándose a estos efectos los servicios reconocidos aue se hubieran prestado con
anterioridad a la adquisición de la condición de juncionario. Se valorará hasta un máximo
de 6,5puntos, a razón de 0,25por año."

Dicha redacción que equiparaba los funcionarios interinos y los funcionarios de
carrera, a efectos del cómputo de la antigüedad como mérito en los procesos de promoción
interna, respondía al contenido del Dictamen de 28 de octubre de 2004 emitido por el
4r Consejo Consultivo de Andalucía en el seno del procedimiento de elaboración de la citada
norma.

Sin embargo, el Sindicato Libre de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía
recurrió la nueva redacción que el Decreto 528/04 había dado al artículo 54 del D 2/2002
en lo referente a la Valoración de la antigüedad, y que suponía que en los concursos de
méritos se igualaran en puntuación, en el concepto de antigüedad, los méritos obtenidos
como funcionario de carrera y como interino.

La sentencia n° 370/06 de 10 de julio de 2006 del TSJA (Sala de lo Contencioso-
Admínistrativo de Granada) estimó el recurso n°l68/05 formulado por el Sindicato Libre
de Funcionarios de Carrera de la Junta de Andalucía, y anuló la citada redacción del
Decreto 528/04, concluyendo que el punto 2 del artículo 54 debía mantener la redacción
existente con anterioridad al Decreto impugnado, es decir debía aplicarse el artículo 54.3
del Decreto 2/02.

Dicha sentencia adquirió firmeza y así se acreditó por edicto de 6 de junio de 2007,
pubhcado en el BOJA n° 121, de 20 de junio de 2007. Y, el Tribunal Supremo, por Auto de
30 de diciembre de 2009, dejó sin contenido el recurso de casación interpuesto por USTEA
contra la citada sentencia n° 370/2006 del TSJA alegando, precisamente, que la misma
había adquirido fuerza de cosajuzgada que debíaser respetada.

Por tanto, la norma que equiparaba en los concursos de méritos la puntuación, en el
concepto de antigüedad, los méritos obtenidos como funcionario de carrera y como
interino fue anulada por la Sala del TSJ de Granada que, a su vez, y tras dicha anulación,
declara que los preceptos quedan redactados como lo estaban en su redacción originaria.
&£&' jíá^. Redacción originaria que confirma también el Tribunal Supremo en Auto de 30 de
%í^% diciembre de 2009, en forma que, a nuestro juicio, ahora no se adecúa a los nuevos
•^ ^pronunciamientos comunitarios.
- V'V
%. Sí

¡5^ En conclusión, en lo que se refiere al mérito de la antigüedad, la Administración
.•ÍS&di!-??
(¡¡¡hasta el momento presente, seha limitado adar cumplimiento alas resoluciones judiciales
Élü!^fHSRMwacio11^68 <lue le anulaban la norma que contemplaba la equiparación entre funcionarios
? liiíll^isMerinos y funcionarios de carrera.
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ñtáü*?i? íl £ %%% Juan /Antonio Vízarrón. Edif. Torretriana s/n 41071 Sevilla
s

JUtiTn DI RílDnUiClñ gabinete jurídico

B) En lo relativo al mérito del trabajo desarrollado: ha premiado la experiencia
adquirida desglosando la realizada en puestos de naturaleza permanente o provisional
valorándose tan solo por razón del nivel de los puestos. Su régimen jurídico parece haber
sido siempre el mismo, esto es, valorándose a los interinos, si bien se han producido
modificaciones en cuanto a la baremación o puntuación.

El Decreto 2/02, de 9 de enero contemplaba en su art. 54 punto segundo la valoración
como trabajo desarrollado de la experiencia adquirida al amparo de los artículos 30 y 29,
con el siguiente tenor

2. Valoración del trabajo desarrollado.
La valoración del trabajo desarrollado se llevará a cabo teniendo en cuenta la experiencia
profesional obtenida en los diez últimos años enel desempeño depuestos pertenecientes al
áreafuncional, relacional o agrupación de áreas del convocado, valorándose en relación
con el nivel de los puestos solicitados hasta un máximo de 10 puntosy en función de la
forma de provisión del puesto de trabajo, conforme a la siguientedistribución:
1. Puestos desempeñados con carácter definitivo o con carácter provisional no señalados
en el número siguiente:
a) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de nivel superior al
solicitado: 2 puntos por año, hasta un máximo de 10puntos.
b) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de igual nivel que el
solicitado: 1,7puntos por año, hasta un máximo de 8,5 puntos.
c) Experiencia profesional adquirida por permanencia enpuestosde nivel inferior en uno o
dos nivelesal solicitado: 1,4 puntospor año, hastaunmáximo de 7puntos.
d) Experiencia profesional adquirida porpermanencia enpuestos de nivel inferior entres o
§¡jb cuatro niveles al solicitado: 1,1 puntos por año, hasta un máximo de 5,5 puntos.
e) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos denivel inferior en cinco
o más nivelesal solicitado: 0,8 puntos por año, hastaunmáximo de 4 puntos. :
2. Puestos desempeñados con carácter provisional:
a) Al amparo del artículo 30 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la
Función Pública de la Junta de Andalucía.
Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de superior, igual o
inferior nivel que el solicitado: 0,8puntos por año, con un máximo de 4puntos.
No obstante, si por la aplicación del baremo, la puntuación fuese inferior-a la
.^^^fe... correspondiente del puesto base de su Grupo en las áreasfuncional orelacional de aquél,
r(0^mm^t?% se aplicará esta última.
f ^¿jfc Al amparo del artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la
*<*. 1 función Pública de la Junta de Andalucía.
Ir ^«¿Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de superior, igual o
^¡¡¡§1 ^¿inferior nivel que el solicitado: 0,6 puntos por año, con un máximo de 3puntos.
s "safes &w-írk33,%?&•

t* v-srar; ;.•»<>>.• &t'Z ?•.-•
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'0M Juan Antonio Vízarrón. Etíff. Torretrlana s/n 41071 Sevilla
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JUWn BE mnmUICm gabinete jurídico

Tras la modificación operada por el Decreto 528/04 la redacción del mérito "trabajo
desarrollado" cambió de ordinal, pero sólo se modificó la puntuación o baremación de los
mismos, quedandoredactado como se expone a continuación

/. Valoración del trabajo desarrollado.
1. La valoración del trabajo desarrollado se llevará a cabo teniendo en cuenta la
experiencia profesional obtenida en los diez últimos años en el desempeño de puestos
pertenecientes al área funcional, relacional o agrupación de áreas del convocado,
valorándose en relación con el nivel de los puestos solicitados hasta un máximo de 9
puntos v enfundan de laforma de provisióndel puesto de trabajo, conforme a la siguiente
distribución:

1.1 Puestos desempeñados con carácter definitivo o con carácterprovisional no señalados
en el númerosiguiente:
a) Experienciaprofesional adquiridapor permanencia en puestos de nivel superior
al solicitado: 1,8 puntos por año, hasta un máximo de 9 puntos.

b) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de igual nivel
que el solicitado: 1,7puntos por año, hasta un máximo de 8,5puntos.
c) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de nivel inferior
en un nivel al solicitado: 1,6 puntos por año, hasta un máximo de 8 puntos.
' d) Experiencia profesionaladquirida por permanenciaenpuestos de nivel inferior
en dos niveles al solicitado: 1,5puntospor año, hasta un máximo de 7,5 puntos.
e) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de nivel inferior
en tres niveles al solicitado: 1,4 puntospor año, hasta un máximode 7 puntos.
j) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de nivel inferior
en cuatro niveles al solicitado: 1,3puntospor año, hasta un máximo de 6,5 puntos.
g) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de nivel inferior
en cinco niveles al solicitado: 1,2 puntospor año, hasta un máximo de 6 puntos.
h) Experiencia profesional adquirida por permanencia enpuestos de nivel inferior
en seis niveles al solicitado: 1,1puntospor año, hasta un máximo de 5,5puntos..
i) Experiencia profesional adquirida por permanencia en puestos de nivel inferior
en siete nivelesal solicitado: 1puntopor año, hastaun máximo de 5 puntos.
Se podrán valorar fracciones de desempeño inferiores al año que, sumadas, computen al
menos un año de servicio, ofracción superior a seis meses siempre que dichos períodos se
hayan prestado en puestos de trabajo de idéntico nivel, área funcional, y con el mismo
carácter de ocupación.

sg^~®M^ 1- 2 Puestos desempeñados con carácter provisional:
f' *"% ¿a experiencia profesional adquirida al amparo de los artículos 29 v30 de la Lev
**K
%Í6/1985. de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de
W ^Andalucía, se valorará de acuerdo con lo establecido en el apartado 1.1 de este artículo. A
0!$i ipll/fl puntuación obtenida se le aplicará un coeficiente corrector del 0.50 que afectará.
1'Wmi^-mifatalmente, a los máximos establecidos en el citado apartado.

* T»?-?}- ??^ ^{'3if JuanAntonio Vízarrón. Edií. Torretriana s/n41071 Sevilla

«n

JUÍ1TR BE ñTIDnUJClB GABINETE JURÍDICO

1.3 En el caso de aue el nivel de los puestos desempeñados se hubiese modificado.
la valoración del trabajo desarrollado se llevará a cabo atendiendo al nivel que en cada
momento tuviesen asignados los puestos de trabajo.

1.4 A los efectos del presente apartado, serán valoradas como un año las
fracciones de tiempo inferiores siempre que superen los 6 meses. "

La Sentencia n.° 370/06 de 10 de julio de 2006 del TSJA (Sala de lo Contencioso-
Administrativo de Granada) recaída en el recurso n.°l 68/05 anuló la nueva redacción dada
en el año 2004 al apartado de "trabajo desarrollado con carácter provisional" y declaró
subsistente la redacción originaria.

Posteriormente, la Sentencia 611/06 de 4 de diciembre recurso 1366/02 también de
la Sala de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía anuló el apartado
relativo al trabajo desarrollado con carácter provisional en su redacción originaria, pero
dicha Sentenciafue recurrida por esta parte y estimado el recurso por el Tribunal Supremo
en Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 con lo que la redacción
aplicable a ambos méritos es la originaria del año 2002.

En conclusión, por parte del Tribunal Supremo se ha analizado la regulación existente
sobre la materia y ha declarado la legalidad de la redacción originaria contenida en el
Decreto 2/02. De tal forma que, los Tribunales han declarado ajustado a Derecho que, el
trabajo desarrollado, es decir el mérito experiencia, le sea siempre valorado a los interinos,
si bien será objeto de distinta valoración que la otorgada a la experiencia derivada del
trabajo desarrollado como funcionario de carrera.

De nuevo, en lo que se refiere al citado mérito, encontramos que la actuación de la
Administración ha resultado acorde a los pronunciamientos judiciales citados y es
consecuencia del necesario cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas al que se
encuentra obligada.

CUARTA.- Con base en lo anterior se evidencia un tratamiento diferenciado del
legislador andaluz en el criterio mantenido frente al mérito de la antigüedad y al del
trabajo desarrollado, toda vez que es cierto que en éste último ha mantenido una redacción
similar distinguiendo entre puesto permanente y provisional a lo largo de todas las
modulaciones habidas en cuanto a su reflejo tanto para el personal funcionario de carrera
como para el interino si bien sufriendo variaciones cuantitativas o de mera puntuación. Por
«pP^sfe??.,^ %. el contrario, la Administración ha ido modulando su propia regulación normativa para el
'^^tratamiento del mérito de la antigüedad y a instancia de los posicionamientos judiciales
§ frecaídos, lo cual da pie al argumento que propugne que el haber aprobado las oposiciones
wen momento anterior o posterior no evidencia por sí mejor cualificación o resulta esencial
felfeara esta Administración decara al acceso a un puesto específico.

Juan Antonio Vízarrón. Edif. Torreiriana s/h 41071 Sevilla
íóV1 "~
9
¿©

Jim» de mmah GApirviETEJURÍDiCP
Asesoría Jurídica ele ía Consejería dje^ Hacíendtay

l#;;¿|u^-íSÍ resulte clave a nuestros efectos y!•$& momento en el q^vahora ¿os
encontramos^ e&quecon la doctrina contenida en las sentencias del íri^áj # Justicié
p(MwÁ^4^ pite¡ fcii lá 4e |ê^se|»iti«Deíte^ íô/eft tó-M^^
^QÍ%;nQ -^ alguna, en forma tal que:*£xígen<qjue se excluya

que las razones obje%as, se insiste, se aplican % /« /j/aza que dicho
pro^(îentp tiene^ '
"$T todo éllorênÍBn^ m ûe conferme ^

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C0NS

JuanAntonio Vfearrón. Ectífi ^>?retrlaoaíi!h 4f071 Sfewílta.
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Ah. lo
consejería de hacienda Y ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
Dirección General cíe Recursos Humanosy Fundón Pública

ÁG5JU- FprhA» 9«/in/pmi

ASUNTO: sdo. informe

Remitente: DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS YFUNCIÓN PÚBUCA

Destinatario: SRA. LETRADA JEFE DE LA ASESORÍA JURÍDICA

«^ I.- De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que
* sé aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, se solicita, con carácter de
máxima urgencia dado que el plazo de resolución de los concursos de méritos termina el
próximo día 15 de noviembre de 2011, informe complementario al informe HPPI00416/11
emitido por esa Asesoría Jurídica el 23 de septiembre de 2011. en relación con los siguientes
extremos:

II.- Tras la recepción en esta Dirección General del referido informe de esa Asesoría
Jurídica se ha tenido conocimiento de las sentencias de la Sección Cuarta de la Sala de lo
ContenciosorAdministrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
de 16 de septiembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 12 de SeviJIalde
^Administrativo
28 de septiembre de 2011 y del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n°6 de Sevilla bde^ 9
^i~_/f
de octubre de 2011.

Estas sentencias, posteriores a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Món
Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto 0177/10), resuelven recursos contra las bases
de anteriores convocatorias de concursos de méritos yde promoción interna ydeclaran qjae*no
Kv-
infringe el principio de no discriminación establecido por la Directiva 1999/70/CE del Consejo,
relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada, que las referidas bases establezcan la exclusión de los servicios prestados anfes
de la adquisición de la condición de funcionario de carrera para el cómputo del méritoTpPla
antigüedad porque existen causas objetivas que, de acuerdo con lo previsto en ia mjgrna
Directiva, justifican una distinción entre los servicios prestados como personal interinólas
prestados como funcionario de carrera a efectos de la carrera profesional. *^»M
í )
Las bases de los concursos de méritos en trámite (publicados en BOJA n° 52, de |jple
marzo) son idénticas a las impugnadas mediante los recursos resueltos por las preciadas
pbrqtSK

Reglamerí!o!%eneral de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabaja y
promoción Vofesional de los funcionarios de la Administración General de la Junjfele
Andalucía. (Secretamente, la regulación del mérito de la antigüedad se recoge en la ..gaje
Octai||A.2 Sos concursos en trámite, la cual dispone: «Antigüedad. La antigüedad fGQrno
i.2
peSwilMnpBnario de carrera se computará por años completos de servicio o fraBGjpn

Wm%
6Z

Por Decreto 528/2004, de 16 noviembre, se modificó el Decreto 2/2002, dando una
nueva redacción, entre otros, al articulo 54 en la que se recogía, en su apartado 2 que a
efectos del cómputo del mérito de la antigüedad también se tendrían en cuenta los servicios
reconocidos que se hubieran prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de
funcionario, que hasta entonces no se valoraban.

Sin embargo, la sentencia 370/2006, de 10 de julio, de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declarada firme por auto del
Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009, revocó la nueva dicción dada por el Decreto
528/2004 al apartado 2 del articulo 54 del Decreto 2/2002 por entender que vulneraba los
principios de igualdad, capacidad y mérito garantizados por los artículos 14 y 23.2 de la
Constitución, y declaró que debía mantenerse la redacción existente con anterioridad a la
aprobación del Decreto 528/2004.

La redacción del artículo 54 del Decreto 2/2002 anterior a la modificación efectuada por
el Decreto 528/2004 excluía, como se ha indicado antes, los servicios prestados antes de la
adquisición de la condición de funcionario de carrera a efectos del cómputo del mérito de la
,~ antigüedad.

Dicha redacción, al ser firme la sentencia 370/2006, además de constituir el referente
legal del baremo de los concursos de méritos, había adquirido la fuerza de cosa juzgada y
debía ser respetada, como indicaba la sentencia de la Sala de io Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2010 en su fundamento jurídico cuarto al declarar sin
contenido un recurso de casación contra otra sentencia que se pronunciaba en idénticos
términos sobre el mismo precepto. En consecuencia, las bases de los concursos de méritos
que se convocasen a partir de esta sentencia debían ajustarse a esta redacción primitiva del
Decreto 2/2002 porque lo contrario hubiera supuesto infringir el artículo 24.1 de la Constitución
en su vertiente de intangibilidad de las sentencias firmes.

III.- Debe partirse de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su nota
informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales
nacionales (2011/C160/01) recoge lo siguiente:
7. En el marco del procedimiento prejudicial, la función del Tribunal de Justicia
consiste en interpretar el Derecho de la Unión o pronunciarse sobre su validez, y no en
aplicareste Derecho a los hechos concretos del procedimiento principal, labor de la que
d es responsable el órgano jurisdiccional nacional. Al Tribunal de Justicia no le
corresponde pronunciarse sobre las cuestiones de hecho que se susciten en el marco
del litigio principal, ni tampocoresolverlas diferencias de opinión sobre la interpretación
o la aplicación de las normas del Derecho nacional.
8. B objetivo del Tribunal de Justicia cuando se pronuncia sobrela interpretación
o la validez del Derecho de la Unión es proporcionar una respuesta útil para la solución
del litigio, pero es el órgano jurisdiccional nacional quien tendrá que deducir tas
consecuencias que correspondan y, en su caso, declarar inaplicable la norma nacional.

^^^Iteraspecto, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n°. 12 de Sevilla, el mismo
órganojunsQiGcloiial que promovió la cuestión prejudicial de la que trae causa la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011, declara que el asunto
contemplado por ll Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia es distinto del
que se4|§uelvé|j|| su sentencia de 28 de septiembre de 2011. Además, este Juzgado no sólo
no ha^l^iclefáM inaplicable el artículo 54.2 Decreto 2/2002 alas bases de los concursos de
mérit^lslMS&itera en el fundamento jurídico tercero de su sentencia citada qué, al ser
firmeriaS^grg||370/2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de ^|pCa^®a'ucía. es cosa juzgada que aefectos de antigüedad no se valore el trabajo
desafQJfelo corffhterioridad ala adquisición de la condición de funcionario.

61

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de
septiembre de 2011 es bastante explícita al declarar que valorar la antigüedad como interino
«no supone la eliminación de una discriminación contraria a la igualdad exigida porla Directiva,
sino que intentaría mantener un privilegio de los interinos frente a aquellos que acceden
regularmente a la función pública, de acuerdo con el principios de mérito y capacidad, que
verían como les pasan por delante funcionarios que accedieron a la condición de funcionarios
de carrera con posterioridad a ellos».

Así mismo, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 6 de Sevilla de
19 de octubre de 201,1 relativa a un procedimiento de promoción interna, vuelve a afirmar que,
de conformidad con la Directiva 1999/70, no procede valorar para el mérito de la antigüedad en
la fase de concurso de estos procedimientos los servicios prestados antes de la adquisición de
la condición de funcionario de carrera, ya sea como interino o laboral.

IV.- En relación con la incidencia de la jurisprudencia comunitaria sobre las resoluciones
judiciales de ios Estados miembros hay que traer*a colación la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2006 (asunto C-234/04), la cual declara:

*<- * *' El principio de cooperación que se deriva del articulo 10 CE no obliga a un
órgano jurisdiccional nacional a no aplicar las normas procesales internas con el fin de
examinar de nuevo una resolución judicial firme y anularla, cuando se ponga de
manifiesto que vulnera el Derecho comunitario.

En similar sentido, en cuanto a su incidencia sobre las resoluciones administrativas, en
la sentencia de 19 de septiembre de 2006 (asuntos acumulados 0392/04 y 0422/04), el
Tribunal de Justicia señaló que, conforme al principio de seguridad jurídica:

El Derecho comunitario no exige, en principio, que un órgano administrativo esté
obligado a reconsiderar una resolución administrativa que ha adquirido firmeza al
expirar los plazos razonables de recurso o por agotamiento de las vías de recurso. La
observancia de dicho principio permite evitar que puedan ponerse indefinidamente en
cuestión actos administrativos que surtan efectosjurídicos.

Debe tenerse presente que no hay una convocatoria única de concurso, sino varías
independientes entre sí porque la competencia para convocar ios concursos corresponde a
rr.;;, cada Consejería respecto de los puestos de los Servicios Centrales y Servicios Periféricos de la
Mv1 provincia de Sevilla, y a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Hacienda y
Administración Pública en cuanto a los puestos de los Servicios Periféricos de todas las
Consejerías excepto la provincia de Sevilla. Por ello, en algunas convocatorias sfus bases
pueden haber devenido ya firmes en vía administrativa al haberse desestimado todos los
recursos presentados en su momento contra las mismas.

V.- Por todo lo expuesto, y tras el conocimiento de las sentencias de la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía de 16 de septiembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo n° 12 de Sevilla de 28 de septiembre de 2011 y del Juzgado de lo Conténcidso-
Admiríí|^g/oíCln0 6 de Sevilla de 19 de octubre de 2011, se solícita de esa Asesoría Jurídica
qu^se^r^tipfe sobre si se ratifica en el criterio expuesto en su informe HPPI00416/11
respecto de lá%p|icación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8de
septiembre de loí1ala valoración del mérito de la antigüedad en los concursos de méritos
para Djmonal ffijpionario en trámite. En caso de ratificación se plantean la siguientes
cuestitíííflL mMi
** w9?M#de reconocerse también a efectos de antigüedad todos los servicios previos
ant|pj^|sS[|r|^|uisición de la condición de funcionario de carrera reconocidos al amparo de
la iE^^/1ÓÍJ|í|de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la
Adrn'JriísIraVión raiblica, y del artículo 29.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para
¿"Y

la Reforma de la Función Pública, (servicios prestados como personal eventual o-laboral en
Administraciones Públicas y como laboral en las restantes entidades del Sector público), o sólo
los prestados como personal interino.

2a) Qué órganos serían competentes para adecuar las bases de las convocatorias de
concursos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de
2011, y mediante cuáles de los procedimientos previstos en la legislación vigente para la
anulación o revocación de los actos administrativos, tanto iniciados de oficio como a solicitud
de interesado. Ha de tener en cuenta que ias convocatorias de concursos son independientes
entre sí y algunas han podido devenir ya firmes en vía administrativa y otras no.

3a) Habría de abrirse un plazo para la modificación de solicitudes a fin de que quien no
se hubiera valorado la antigüedad anterior a la adquisición de la condición de funcionario de
carrera lo hiciera ahora, o podría tenerse en cuenta esta antigüedad atendiendo a los actos de
reconocimiento de servicios previos que consten en el Registro Genera de Personal aunque no
se la hubiera valorado el interesado en su solicitud inicial.

4a) En caso de apertura de un plazo de modificación de solicitudes, se limitaría sólo al
^. mijito de la antigüedad o cabría también que los participantes modificasen sus solicitudes
v-:.' A¿iniciales respecto de los demás méritos. En ambos supuestos, los méritos valorables se
computarían hasta el 15 de abril de 2011, fecha de finalización del plazo de presentación de
solicitudes, o hasta otra fecha distinta.

>E RECURSOS HUMANOS
YFUNCIÓNfeQBLlá^ #g
2^
Fdo.: Isabel ?@Z4

¿5~

"U«. H
consejería de hacienda y ADMINISTRACIÓN PÚBUCA
'JlITITñ DE RíiDMUClR Asesor/a Jurídica

NB620/11 Fecha: 03/11/2011

asunto: Rdo. Informe HPP100501/11

Remitente: LETRADA JEFE DÉ LA ASESORÍA JURÍDICA

D€5b'rratario: DIRECTORA GENERAL DE RECURSOS HUMANOS YFUNCIÓN PÚBLICA

•ADJUNTO REMITO INFORME HPP100501/11 SOBRE DIVERSAS CUESTIONES QUE
^UR(3EN;tó
DE LÁ UNION EUROPEA' QE.-fl DE SEPTIEMBRE •fc e477/10) EN Ú
;APUCÁC!ÓN DEL BARÉMOESTOBLECIDOEN LAS BASES DE LOS CONCURSOS;DE MÉRITOS
EN;CURS0S EN LO REFERIDOAAL CRITERME LA ANTIGÜEDAD*
dfe£

LAL ASESORÍA JURÍDICA
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Morato Pérez
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JUÍ1TR DE APñlUÜH GABINETE JURÍDICO

INFORME HPPI00501/11 SOBRE DIVERSAS CUESTIONES QUE
SURGEN DE DECIDIR APLICAR LOS CRITERIOS SOSTENIDOS POR EL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA DE 8 DE SEPTIEMBRE DE
2011 (ASUNTO c-177/10) EN LA APLICACIÓN DEL BAREMO ESTABLECIDO
EN LAS BASES DE LOS CONCURSOS DE MÉRITOS EN CURSOS EN LO
REFERIDOA AL CRITERIO DE LA ANTIGÜEDAD.-

A última hora de la mañana del viernes día 28 de octubre de 2011 ha tenido
entrada en esta Asesoría Jurídica petición de informe "con carácter de máxima urgencia"
remitido por la Dma. Sra. Directora General de Recursos Humanos y Función Pública en
relación los términos enunciados en el presente encabezamiento.

En su virtud, con base en la documentaciónque nos ha sido enviada y atendiendo al
escaso margen temporal que se nos ha dado para el estudio, procede evacuar el presente
informe de naturaleza facultativa y no vinculante de conformidad con los artículos 76 y
siguientes del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta
de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía aprobado por Decreto
450/2000 de 26 de diciembre, con las siguientes

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

PRIMERA.- En el presente caso y atendiendo a la extensión del escrito de petición
de informe que ocupa cuatro folios y que recoge en su mayoría y como allí mismo se
declara "las vicisitudes judiciales" ya desgranada previamente por este mismo Gabinete
Jurídico en informes anteriores, entendemos no necesario hacertranscripción del escrito de
petición.

SEGUNDA.- El presente informe se nos requiere como complementario a otro de
esta Asesoría Jurídica anterior el HPPI00416/11 de 23 de septiembre de 2011 siendo
necesario recordar; aun de forma resumidapero clara lo que esta Asesoría Jurídica sostuvo
en aquella ocasión cuyo informe obedecía al dictado de la sentencia del TUE de 8 de
septiembre de 2011 que tenía por objeto resolver una cuestión prejudicial elevada por el
Juzgado de lo contencioso administrativo n.°12 de Sevilla mediante Auto de 24 de marzo
de 2010 debiendo abordar de forma concreta la cuestión relativa a la antigüedad supliendo
^#^%~.¡t titulación del funcionario interino, a efectos de determinar el cumplimiento de los
^í^s®^^^ requisitos para suparticipación en un concurso de promoción interna.
|1 El informe puede leerse diferenciando claramente diferentes consideraciones
^.¡expuestas en él:
I.- En la Consideración SEGUNDA se desgranaban aspectos importantes de la
¡[Sentencia del TUE señalándose que se cuestionaba la redacción del artículo 32 del Decreto
traéis
¿Wggg|
Juan /Nntonlo Vízarrón. Edlf. Torretrlana s/h 41071 Sevilla
1
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'C^>^*"<a>C<WW;Ba,*^^W^y<^Wa-l»^^^KTrV'*•'•^^^•^^^^'' '"" ' ' " 1

JUÍITR DE WTOMUC1R gabinete jurídico

2/2001 de 9 de enero en su cotejo con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración
determinada celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva
1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativo al Acuerdo marco de la CES, la
UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, concluyendo que "...se opone
a que los periodos de servicio cumplidos por un Juncionario interino de una
Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto
ha tomadoposesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo
pueden participar los juncionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté
justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero
hecho de que elJuncionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la
base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye
* * talrazón objetiva"
I El substrato del argumento seguido en la sentencia citada era rechazar cualquier
actuación contraria al principio de no discriminación que la cláusula 4 del citado Acuerdo
marco describe al sostenerque fijando como la línea divisoria entrela actuación contraria o
no al principio de discriminación lo que ha de entenderse como "razones objetivas" que
justifiquen el trato diferencial (p.e. "Cuando tal trato diferente, en relación con unproceso
selectivo, resulta de la necesidad de tener en cuenta requisitos objetivos, relativos a la
plaza que dicho procedimiento tiene por objeto proveer y que son ajenos a la duración
determinada de la relación de servicio que vincula al Juncionario interino con su
empleador, puede estar justificado, en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del
Acuerdo marco" (79).)

Finalmente, en nuestro anterior informe, se recordaba ya que serán los tribunales de
justicia nacionales, los encargados de interpretar si se dan tales requisitos objetivos :
"incumbe al tribunal remitente, por un lado, comprobar si la situación del demandante en
el litigio principal era, por lo que se refiere a los períodos de servicios cumplidos como
Juncionario interino, comparable a la de otro empleado público de la Junta de Andalucía
que hubiera cumplido susperiodosde servicio comoJuncionario de carrera..."

II.- En la Consideración TERCERA, se pasaba a exponer análisis histórico del
tratamiento que en los últimos años y hasta la fecha de emisión del informe jurídico en
cuestión, se ha ido dando en nuestro ordenamiento jurídico y en el campo de la
Administración pública de la Junta de Andalucía a las valoraciones de los conceptos de
antigüedad y trabajo desarrollado precisamente a la luz de las resoluciones judiciales que
los tribunales nacionales han ido aportando.

(0^1Z^^%^ III.- Por su parte y en la Consideración CUARTA se concluía recordando la
íí# "^^doctrina comunitaria que sostiene que, "los órganos jurisdiccionales nacionales y los
%lárganos de la Administración están obligados a aplicar íntegramente el Derecho de la
0- * ®Unión v tutelar los derechos que éste concede a los particulares y a abstenerse de aplicar,
jáSfe
afease;
WSen su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno"
&iga!)

I SV&^SM
¡¡V a'tlfv^iz^'£•»£ ' •'¿•re HMjrn
Por lo anterior, si lo que se nos insta es a ratificarnos en lo sostenido en el anterior
-
/ ^"fiflt^iésinforme, evidentemente no podemos más que reiterarnos en los allí sostenido que, como
?'íiíSfJSiG

i •<?&<&'£ && 'Hfo^ra! Juan /VntonJovlzarroa Edif. Torreiriana s/n 41071 Sevilla

JUTITR TJE RTOñüJCIñ gabinete jurídico

hemos visto, recogía por un lado el posicionamiento del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea en la sentencia que se pedía analizar, y porotro el devenir normativo
y judicial de los Tribunales nacionales recaídos hasta ese momento.

En este punto, queremos recordar que las labores de la Letrada que suscribe, vía informes
facultativos y no vinculantes, atendiendo a los escasísimos márgenes temporales que nos
suelen conceder desde esta Dirección general y de conformidad con las competencias y
facultades que tenemos encomendadas como asesores jurídicos, han de centrarse
precisamente en efectuar laborales de asesoramiento técnico-jurídico, dejando plasmado el
campo jurídico normativo y judicial existente en cada momento, respetando que las
funciones decisorias, políticas o institucionales corresponden a Departamentos o cargos
* r contítulos competenciales y responsabilidades reconocidas más altas.

TERCERA.- Con posterioridad a la fecha del anterior informe se han tenido
conocimiento de ulteriores resoluciones nacionales, algunas de ellas citadasen el escrito de
petición de informe. A saber:

A) Sentencia de 16 de septiembre de 2011 de la Sección Cuarta de la sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Sevilla: haciendo
omisión de la sentencia del TUE de 8 de septiembre de 2011, pero referenciando la
sentencia del mismo TUE de 22 de diciembre de 2010 y con análisis del mérito antigüedad,
sostiene que los servicios anteriores en relación a los funcionarios interinos solo puede
efectuarse a efectos económicos pero mantiene el criterio sostenido anteriormente de
considerar discriminatorio darle efectos administrativos al no contener la interinidad
connotaciones de permanencia ni estabilidad.
B) Sentencia de 28 de septiembre del Juzgado de lo contencioso administrativo n°12 de
Sevilla, no sosteniendo nada en relación al mérito "antigüedad", circunscribe su
posicionamiento al análisis del mérito "trabajo desarrollado" en losconcursos de mérito en
los que, con el beneplácito de los tribunales nacionales, se ha reconocido la conformidad a
derecho (nacional y comunitario) el que se tenga en cuenta los periodos como interinos aun
cuando se ponderen de forma inferior a las experiencias adquiridas como funcionarios de
carrera y alude expresamente a la sentencia del TUE de 8 de septiembre de 2011 para
sostener que ese mismo criterio jurisprudencial europeo de valorar el trabajo a los interinos
es que el insta a sentenciar en estecaso en contra de los demandados queproponían queno
se computara nada a los interinos en el criterio del trabajo desarrollado.

^00m^_^ Q Sentencia de 30 de septiembre de 2011 de lo contencioso administrativo n.° 4 de Sevilla
^¿^^'^%^"% 9ue S0Dre impugnación de las bases de la convocatoria referidas al "trabajo desarrollado"
f % %reconoce la existencia de claros posicionamientos del Tribunal Superior de Justicia de
£& | fjAndalucía defendiendo la redacción de nuestras normas nacionales si bien recuerda que
Ü? gestos criterios se pueden ver matizados ala luz de la sentencia de TUE de 8de septiembre
fSlíi llPe 2011 habría que valorar en iguales términos sin distinción alguna del tiempo trabajado
IIÉf.rSSfenalizando el fundamento de derecho primero de su resolución judicial con un elocuente
f Wtí0m: r# WY así empiezan a estar las cosas "

rÉ^h §& !£tÜ Juan /Nntonio Vfzarrón. Etíif. Torretriana s/n 4107JSevilla
,:m swrí*-
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B«asgaiasgtfyy*R^^
•"•""-rr""""--'-- — -T»iri>i.Mi

JUTÍTR DI miimiUCín gabinete jurídico

D) Sentencia de 19 de octubre de 2011 del Juzgado de lo contencioso administrativo n.°6 de
Sevilla en el que expresamente y con relación al mérito "antigüedad" vuelve a recoger el
posicionamiento de la sala en la sentencia de 16 de septiembre de 2011 (primera de las
ahorarelacionadas) insistiendo en la viabilidad de reconocer solo efectos económicos a los
interinos.

E) Sentencia de 25 de octubre de 2011 de la sala de lo contencioso administrativo del
Tribunal Superior de Andalucía sede en Sevilla que exclusivamente en cuanto al concepto
"trabajo desarrollado" defiende que no existe dausa razonable para excluir de la valoración
el desempeño provisional de funciones y si para otorgar mayor puntuación al trabajo
efectuado con carácter definitivo.

Como resumen, podemos afirmar que:

- Si bien y en cuanto al mérito "trabajo desarrollado" sí existen posicionamientos
judiciales nacionales que a la luz de la sentencia y corriente europeístas avalan que se
puntúe dicho mérito al tiempo desarrollado como interino si bien entendiendo justificada
la diferente ponderación dada a estos tiempos si lo fueron como interino o funcionario de
carrera o en puesto provisional o bajo titularidad.

' - En lo que respecta al mérito "antigüedad" y si bien los juzgados de instancia
siguen la línea de lo expuesto antes de la Sentencia del TUE que venimos analizando, no
resulta evidente la existencia de un replanteamiento o estudio adicional por parte del
Tribunal Superior de Justicia a este criterio ulterior a la doctrina europea sostenida en la
sentencia de 8 de septiembre de 2011.

Evidentemente y como ya ha quedado expuesto, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea delimita, interpreta y recuerda la necesaria aplicación de las directivas
europeas siendo los órganos administrativos y judiciales nacionales los que tuteando los
derechos de sus nacionales han de cotejar la concurrencia en cada caso délas razones
objetivas que habilitan la discriminación y encuadrar, de ser así posible, la normativa
estatal a las consignas de las directivas europeas. Lo que el Tribunal Europeo recuerda es
la obligación de los órganos nacionales, entre ellos los administrativos, de abstenerse a
aplicar el derecho interno si éste resulta contrario al derecho comunitario. Lo anterior no
exime de la posible revisión de los actos de los órganos administrativos por los Tribunales
judiciales nacionales que podrán o no coincidir consu percepción.

§T -casita*... H>.
^ %+'%. CUARTA.- Siguiendo con elorden delas cuestiones que senos plantean:
íi
$
g: ¿: fe Ia) En contestación a la primera pregunta relativa al reconocimiento como
Ubitigüedad todos ios servicios previos anteriores a la adquisición de la condición de

>*^!¿íe1$ # ~4Wk Juan /Vntonlo Vízarrón. Etíif. Torretrlana s/n41071 Sevilla *") /

'™'™*'l'~*''Ttyí~"rmynT'*Tfl-rT'TfTrw^ i rt- mu n iii~—

JUTiTR DI MIDnMlR gabinete jurídico

que se pretende es que se dé igual tratamiento a las condiciones de trabajo a aquellos que
tienen contrato de duración determinada que a los que lo tienen de duración indeterminada
entendiendo que cabe trato desigual en cuanto se acrediten razones objetivas para la
diferencia. A su vez en la sentencia de 8 de septiembre de 2011, se apuntaba como criterio
de averiguación de la legitimación el trato desigual el área funcional en el que se adquiera
la experiencia al sostener que "Cuando tal trato diferente, en relación con un proceso
selectivo, resulta de la necesidad de tener en cuenta requisitos objetivos, relativos a la
plaza que dichoprocedimiento tienepor objetoproveer

En nuestro caso, y sometidos a la política de personal de esta Administración,
pueden señalarse que la concepción de las potestades administrativas, la diferenciación en
las RPT de las plazas que pueden ser ocupadas por personal funcionario de las que pueden
desarrollarse por personal laboral o la existencia de reserva funcional Juncionariál (art 9
EBEP) o los posicionamiento judiciales en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sede en Sevilla, Sección Primera) n°597/2008 de 25 de mayo de 2009 o la
n°l 13/2009 de 8 de febrero de 2011, hacen factible que pueda sostenerse que si el área
funcional o las características de las plazas son distintas, existen razones para marcar un
trato diferencial

2a). En cuanto al procedimiento que pudiera seguirse para sostener la modulación y
atendiendo a que, se nos apercibe que existen gran cantidad de concursos abiertos, habría
de estar a las circunstancias particulares de cadauno de ellos.

- Así y de constar la existencia de recursos administrativos interpuestos contra las
bases de las convocatorias tomando como objeto de impugnación precisamente el criterio
de la valoración del mérito antigüedad en los términos que se viene analizando, de decirlo
así, habría que dictar resoluciones administrativa estimando dichos recursos. Estimación
que obligaría, por mantener una coherencia, una seguridad jurídica y una igualdad de trato
a todos los participantes, a una revisión de las ordenes de concurso de las convocatorias.

- En aquellos casos en los que no existan impugnaciones en este sentido o de
existir, las mismas ya hayan sido resueltas con carácter desestimatorio, la decisión de
cambio en las baremaciones aboca por si a una modulación o revisión de oficio de dichas
convocatorias.

La cuestión más espinosa es plantearse cual de los procedimientos de revisión de
oficio de los habilitados en nuestranorma nacional, más concretamente en el Título VII de
la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
!li§0m^%^ y del Procedimiento Administrativo Común, resultaría de mejor encaje a los fine
W" "'%/% pretendidos.
íJ$
%1
** J En este sentido se debe traer a colación por sualto interés ilustrativo el dictamen n°
«¡1%; jilE 2 /2009 de la Comisión de Estudios del Consejo de Estado en sesión de día 15 de
JHJjjjk .^«Miliciembre de 2010 v que viene a analizar los mecanismos de actuación ante
J ^Kü^SÍncumplimientos del derecho de la Unión Europea por el Reino de España examinándose
/ VSÍP^íSSlos mecanismos actualmente existentes en el ordenamiento español, tanto a nivel
tez?*

Sívíí'í ld¥ %'%%. Juan /ntonio Vtzartón. Edif. Torretrlana s/n 4107? Sevilla ^_
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