Droit des cartels et de la concurrence déloyale

Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015
Droit des cartels et de la
concurrence déloyale

Commission de la concurrence
(COMCO) – Contact :
Personne de contact pour toutes questions :
-41 58 462 20 40
comco@comco.admin.ch
Sur le site web de la COMCO (COMCO/ Contact/
Question/ dénonciation), un formulaire online est
disponible en cas de questions ou de remarques
pour la Commission de la Concurrence, ou en cas de
volonté d'annoncer une possible entrave à la
concurrence.

Commission de la concurrence
(COMCO) – Contact :
Art. 23 al. 2 loi fédérale sur les cartels (LCart) : le
secrétariat de la COMCO (…) conseille les services
officiels et les entreprises sur des questions se
rapportant à l'application de la loi.
Dans le même état d'esprit : art. 26 LCart : le
secrétariat peut mener des enquêtes préalables à la
demande des entreprises concernées. Il peut
proposer des mesures pour supprimer ou empêcher
des restrictions à la concurrence. Et, selon l'art 29
LCart, si le secrétariat considère qu'une restriction à
la concurrence est illicite, il peut proposer aux
entreprises concernées un accord amiable portant
sur les modalités de la suppression de la restriction.

E-commerce
L'Office suisse de médiation e-commerce offre
gratuitement son aide en cas de réclamation contre
une entreprise relative à des achats sur Internet, si
l'on ne parvient pas à aboutir de soi-même à une
solution satisfaisant les deux parties (cf. www.e-
commerce-guide.admin.ch).

E-commerce Entry
Principalement trois domaines juridiques doivent être
considérés en testant un marché étranger par le biais
de l'e-commerce avant une éventuelle installation
physique : 1) Le droit des cartels et de la
concurrence déloyale, 2) Les règles sur la gestion
des données et leur protection, 3) Le contenu des
contrats et des conditions générales commerciales.
En outre, l'usage d'un nom commercial sur un site
Web peut entraîner une obligation d'inscription dans
un registre du commerce. S'inspirer des codes de
bonnes conduites (qui n'ont pas valeur légale) est
recommandé (par ex. aux Etats-Unis le Better
Business Bureau Code of Online Business
Practices).

E-commerce Entry
S'agissant de la gestion des données et de leur
protection, en cas d'entrée sur le marché des Etats-
Unis, il s'agira de se conformer aux Principes
divulgués par la Commission fédérale du commerce
(Privacy by Design Principles,
www.ftc.gov/os/2012/03/120326privacyreport.pdf).

Cartels et brevets : réflexions sur une décision rendue en Californie
(In re Cipro Cases I & II, May 7, 2015, S198616) :
La question : le droit des cartels place-t-il une limite, et
si oui laquelle, à l'admissibilité pour le détenteur d'un
brevet de conclure des accords qui restreignent la
concurrence pendant la durée de vie du brevet ? Le
cas des médicaments génériques.
La procédure : action en violation, défense d'invalidité,
accord contre un paiement du titulaire du brevet
(demandeur) et contre une promesse (du défendeur,
l'entreprise générique) de ne pas faire concurrence.

Cartels et brevets :
La solution : ces accords sont soumis au droit des cartels,
même s'ils ne semblent pas limiter la concurrence
davantage qu'un brevet valide ne l'aurait limitée.
L'analyse : 1) le brevet confère un monopole légal pendant
un certain temps, 2) le problème avec ce type d'accords
entre parties, c'est que la restriction à la concurrence
provient directement de l'accord lui-même, et seulement
indirectement du brevet, 3) le Tribunal ne saurait
considérer le brevet comme automatiquement valable, 4)
la rule of reason détermine si ces accords portent ou non
atteinte au commerce d'une façon significative,

5) seules les limitations au commerce contraires à la
rule of reason sont illicites. La réponse à cette
question est parfois évidente. Dans les cas délicats,
un expert peut être sollicité au sujet de la
détermination du marché relevant, et au sujet de
l'étendue du pouvoir du défendeur sur ce marché, 6)
ce type de réglementation a pour but de protéger les
consommateurs.

La question déterminante à se poser est : "quelle serait
la situation concurrentielle en l'absence de l'accord
examiné ?" Dans le cas de l'un de ces accords, la
comparaison doit se faire avec le niveau moyen de
concurrence qui aurait été obtenu sans accord, soit
qui aurait été obtenu si les parties n'avaient pas
transigé et avaient laissé le Tribunal se prononcer sur
la question de la validité du brevet et sur la question
de la violation ou non de dit brevet. Si un accord se
limite à reprendre le résultat moyen vraisemblable de
la procédure : pas de problème.

LF sur les cartels du 6 octobre 1995
Art. 1er : la loi a pour but d'empêcher les conséquences
nuisibles d'ordre économique ou social imputables
aux cartels et de promouvoir la concurrence dans
l'intérêt d'une économie de marché.
Art. 2 al. 2 : la loi est applicable aux états de fait qui
déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont
produits à l'étranger.

Art. 5 : accords illicites : al. 1er : les accords qui
affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont
pas justifiés par des motifs d'efficacité économique
sont illicites.
Les accords qui conduisent à la suppression d'une
concurrence efficace sont illicites.

Art. 5 al. 2 : un accord est réputé justifié par des motifs
d'efficacité économique : a) lorsqu'il est nécessaire pour
réduire les coûts de production ou de distribution, pour
améliorer des produits ou des procédés de fabrication,
pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour
exploiter plus rationnellement des ressources, et b)
lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux
entreprises concernées de supprimer une concurrence
efficace.

Art. 5 al. 3 : sont présumés entraîner la suppression d'une
concurrence efficace les accords : a) qui fixent
directement ou indirectement les prix, b) qui restreignent
des quantités de biens ou de services à produire, à
acheter ou à fournir, c) qui opèrent une répartition
géographique des marchés ou une répartition en fonction
des partenaires commerciaux, al. 4) qui imposent un prix
de vente minimum ou un prix de vente fixe , ainsi que les
contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque
les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.

Une concurrence intramarque (l'ensemble des produits de même
marque substituables à ceux objets d'un accord, cf. les autres
distributeurs) suffisante permet de renverser la présomption de
suppression de concurrence efficace. L'intensité de cette
concurrence doit être examinée. On peut passer ensuite à
l'examen de la concurrence intermarques.
La présomption de suppression de concurrence efficace devrait
aussi pouvoir être renversée par une concurrence résiduelle
suffisante (la concurrence résiduelle est celle qui n'est pas
basée sur les prix, p.ex. qualité du service, innovation).
Suivant les affaires, les parts de marché doivent être calculées
sur la base des quantités vendues ou sur la base du chiffre
d'affaire.

Une restriction de la concurrence intramarque (qu'il s'agisse
d'une fixation d'un prix fixe ou minimal ou d'une restriction
territoriale) devrait-elle être considérée comme affectant
notablement la concurrence lorsque le fournisseur détient
un important pouvoir de marché ?
Un effet concret sur le marché ne doit pas être prouvé, car
le risque qu'une restriction produise un effet négatif
résulte nécessairement de la détention d'un pouvoir de
marché ?
La jurisprudence ne dit pas à partir de quelle part de
marché le fournisseur est réputé détenir un important
pouvoir de marché.

Une restriction contractuelle au commerce parallèle peut
être justifiée par des prescriptions légales (cf. p. ex. la loi
fédérale de 1995 sur les entraves techniques au
commerce (LETC, RS 946.51), qui interdit l'importation de
produits en Suisse).
De manière générale, il est prudent de renoncer aux
recommandations de prix dans les contrats de distribution
de produits destinés au territoire suisse.

Deux exemples tirés de l'actualité :
 1) Selon communiqué du 3 juillet 2015, la COMCO a imposé des
amendes d’un total de 80 millions de francs suisses aux membres
d’un cartel de grossistes de la branche sanitaire. Depuis les années
nonante, ces grossistes, leaders de la branche, ont passé des
accords sur les prix et les quantités.
 La plupart des grossistes sanitaires, membres du cartel, se sont
entendus entre 1997 et 2011 sur des éléments du prix ou des
facteurs influençant le prix comme les marges, les prix bruts, le taux
de change avec l’Euro, les coûts de transports, les rabais ou encore
les catégories de rabais. De plus, ils s’étaient entendus sur le fait de
ne pas prendre dans leur catalogue les produits des fabricants qui ne
distribuaient pas leurs produits exclusivement par leur canal de
distribution. Cela empêchait ces entreprises d’entrer sur le marché.
Les comportements décrits constituent des accords interdits sur les
prix et les quantités. La COMCO a donc prononcé des sanctions pour
un total d’environ 80 millions de francs.

 1 suite) Certaines entreprises ont livré aux autorités de la
concurrence d’importants ensembles de données. Elles ont profité
par conséquent de réductions substantielles de leur sanction. La
COMCO a pris en compte comme circonstance atténuante le fait que
par le passé, des investigations sur ce marché ont été classées sans
ouverture d’une enquête formelle, ce qui a conduit à des sanctions
plus basses. La longue durée du cartel et les infractions répétées à la
Loi sur les cartels ont eu en revanche un effet aggravant sur la
sanction.
 Les accords horizontaux sur les prix et les quantités représentent des
infractions graves à l’art. 5 al. 3 de la Loi sur les cartels. L’enquête a
été ouverte à la suite d’informations de citoyens, aucune
autodénonciation n’a été faite. La COMCO montre dans le cas
présent sa détermination à poursuivre de manière conséquente les
informations livrées par la population.
 La décision de la COMCO peut être attaquée devant le Tribunal
administratif fédéral dès que les parties auront reçu la motivation
complète de la décision.

 2) selon communiqué du 13 août 2015, la COMCO a amendé la société Musik
Olar SA pour avoir imposé des prix de revente. Cela à hauteur de CHF 65'000.-
pour accords sur les prix dans le commerce d’instruments à cordes. L’importatrice
générale et grossiste a fixé à ses revendeurs des rabais maximaux lors de la
revente d’instruments à cordes. Dans le cadre d’un accord amiable, Musik Olar
SA s’est engagée à ne plus influencer à l’avenir les prix de vente de ses
revendeurs.
 Musik Olar SA et ses revendeurs avaient convenu que la politique de rabais liée à
la liste des prix pour les instruments à cordes et les accessoires de différentes
marques était de caractère impératif. Selon l’art. 5 al. 4 de la Loi sur les cartels
(LCart) ces accords imposaient des prix de vente minimaux (dits prix de revente
imposés). Ces accords ont empêché les revendeurs de pratiquer une réelle
concurrence sur les prix en Suisse. En conséquence et dans cette branche, la
concurrence a été notablement affectée en Suisse de début 2010 à mi-2013.
L’enquête s’est soldée par un accord amiable par lequel Musik Olar SA s’est
engagée à ne plus influencer à l’avenir, directement ou indirectement, les prix de
vente de ses revendeurs.
 La décision de la COMCO peut être attaquée devant le Tribunal administratif
fédéral.

Par ailleurs, l'échange d'informations sur les prix n'est
pas en soi suffisant pour être qualifié d'accord sur les
prix. Pour cela, il est nécessaire que les participants
s'entendent sur lesdits prix.

Art. 7 : pratiques illicites d'entreprises ayant une position
dominante : lorsque celles-ci abusent de leur position et
entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou
son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.
Sont en particulier réputés illicites : a) le refus d'entretenir des
relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des
marchandises), b) la discrimination de partenaires
commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions
commerciales, c) le fait d'imposer des prix ou d'autres
conditions commerciales inéquitables, e) la limitation de la
production, des débouchés ou du développement technique, f)
le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition
que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations
supplémentaires.

Art. 10 : appréciation des concentrations d'entreprises : quand ces
concentrations sont soumises à l'obligation de notifier, elles font
l'objet d'un examen par la COMCO lorsqu'un examen préalable fait
apparaître des indices qu'elles créent ou renforcent une position
dominante. La COMCO peut interdire la concentration ou l'autoriser
moyennant des conditions ou des charges lorsqu'il résulte de
l'examen que la concentration a) crée ou renforce une position
dominante capable de supprimer une concurrence efficace, et b) ne
provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un
autre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position
dominante.
al. 4 : en évaluant les effets d'une concentration d'entreprises sur
l'efficacité de la concurrence, la COMCO tient aussi compte de
l'évolution du marché ainsi que de la position des entreprises dans la
concurrence internationale.

LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : dispositions de procédure
civile :
Art. 12 : actions découlant d'une entrave à la concurrence :
al. 1er : la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave
dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci peut demander
: a) la suppression ou la cessation de l'entrave, b) la réparation du
dommage et du tort moral conformément au code des obligations, c)
la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la
gestion d'affaires.
al. 2 : constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de
traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires.
al. 3 : les actions prévues à l'al. 1er peuvent aussi être intentées par la
personne qui, en raison d'une restriction licite à la concurrence, subit
une entrave plus grave que ne l'exigerait l'application de ladite
restriction.

LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : dispositions de procédure
civile :
Art. 13 : afin d'assurer la suppression ou la cessation de l'entrave à la
concurrence, le juge, à la requête du demandeur, peut notamment
décider que a) des contrats sont nuls en tout ou en partie, b) celui qui
est à l'origine de l'entrave à la concurrence doit conclure avec celui
qui la subit des contrats conformes au marché et aux conditions
usuelles de la branche.

LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : communication de données à
une autorité étrangère en matière de concurrence :
Art. 42 b LCart : elle n'est autorisée que si elle se fonde sur une loi ou sur
un accord international, ou avec le consentement des entreprises
concernées. En l'absence de ce consentement, lesdites autorités
peuvent ainsi communiquer des données confidentielles, notamment des
secrets d'affaires, sur la base d'un accord international et uniquement
lorsque : a) les pratiques faisant l'objet d'une enquête dans l'Etat
destinataire sont également illicites selon le droit suisse, b) les deux
autorités en matière de concurrence enquêtent sur des pratiques ou
actes juridiques identiques ou connexes, c) les données sont utilisées
par l'autorité étrangère uniquement en vue de l'application des
dispositions du droit des cartels et à titre de moyens de preuve en ce qui
concerne l'objet de l'enquête auquel se rapporte sa requête, d) les
données ne sont pas utilisées dans le cadre d'une procédure pénale ou
civile, e) les droits des parties et le secret de fonction sont garantis dans
le droit de procédure étranger.
Avant de transmettre les données à l'autorité étrangère, les autorités en
matière de concurrence informent les entreprises concernées et les
invitent à prendre position.

LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : sanctions administratives
Art. 49 a al. 2 : si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la
suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de
renoncer, en tout ou en partie, à une sanction.
Art. 49 a al. 3 : aucune sanction n'est prise si a) l'entreprise annonce la
restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets;
toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai
de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure (au
sens des articles 26 à 30 LCart) est communiquée à l'entreprise et
que celle-ci maintient la restriction, b) la restriction à la concurrence a
cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de
l'enquête, c) le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la
concurrence en vertu de l'art. 8 LCart.

LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : autres cas d'inobservation:
Art. 52 LCart : l'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de
renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en
partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au
plus.

LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : réseau de distribution
sélective
La commercialisation se fait à travers un réseau de distribution sélective
composé de détaillants agrées. Par exemple, une société C. S.A.
avec siège social en France sera titulaire de la marque internationale
C. avec effet de protection en Suisse. Une autre société C. S.A.,
incorporée à Genève, sera le distributeur exclusif en Suisse des
produits de la marque. Les détaillants agréés seront liés à C. S.A. à
Genève par un contrat de distributeur agréé (exemple tiré de l'ATF
122 III 469, c. a, p. 470 (fr.)).

LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : lien entre la propriété
intellectuelle et le droit suisse de la concurrence :
Cf. tout d'abord le Règlement (CE) no 772/2004 de la Commission du 7
avril 2004 concernant l'application de l'art. 81, paragraphe 3, du traité à
des catégories d'accord de transfert de technologie : les accords de
licence qui restreignent la concurrence sont interdits par les règles de
concurrence de l'UE, notamment l'art. 101 du traité sur le fonctionnement
de l'UE (TFUE) (ex-art. 81 du traité instituant la Communauté
européenne (traité CE)). Toutefois, dans la plupart des cas, ces accords
ont aussi des effets positifs qui l'emportent sur leurs effets restrictifs sur
la concurrence. Les nouvelles dispositions, se composant d'un règlement
dit "d'exemption par catégories" et de lignes directrices, créent une
sphère de sécurité pour la plupart des accords de licence.
Ce règlement a expiré, remplacé dès le 1er mai 2014 par un nouveau
règlement qui ne modifie pas substantiellement le régime résultant de
celui du 7 avril 2004. La notion de "savoir-faire" est distinguée de la
notion de "droits de propriété intellectuelle". Il se complète par le
règlement relatif aux accords de recherche et développement (R no
1217/2010) (régit p.ex. les concessions de licence), et les accords de
spécialisation (R no 1218/2010).

En droit suisse, les contrats de licence peuvent être considérés comme
des contrats de distribution au sens de l'art. 5 al. 4 LCart lorsqu'ils
prévoient, outre le droit de fabriquer des produits sur la base des
droits de propriété intellectuelle concédés, le droit de distribuer ces
produits. Comme on l'a vu ci-dessus, le droit communautaire prévoit
un régime plus permissif pour les accords de transfert de technologie
que pour les accords de distribution. La raison en est que la lutte
contre l'isolement du marché suisse est l'un des objectifs
fondamentaux du droit suisse de la concurrence. Ainsi, en matière de
transfert de technologie, les contrats prévoiront que les ventes
passives vers la Suisse demeureront explicitement autorisées.

Selon la COMCO, les entreprises ne sont pas complètement libres de
prévoir un réseau de distribution sélective avec les restrictions liées à
ce type de distribution. Les produits commercialisés doivent
réellement impliquer la mise en place d'une distribution sélective. Les
critères qualitatifs fixés pour intégrer le réseau doivent être appliqués
de manière non discriminatoire. Le recours à la distribution sélective
serait ainsi réservé aux produits de luxe, aux produits présentant une
haute technicité ainsi qu'aux produits exigeant des connaissances
professionnelles particulières.

Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD)
Art. 2 LCD : principe : est déloyal et illicite tout comportement ou
pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute
autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports
entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.

Art. 3 LCD : méthodes déloyales de publicité et de vente et autres
comportements illicites (la liste n'est pas exhaustive et la clause générale
de l'art. 2 LCD s'applique) :
a) dénigrer autrui, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix
ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement
blessantes,
b) donner des indications inexactes ou fallacieuses sur soi-même, son
entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses
prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou
qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs
concurrents,
c) porter ou utiliser des titres ou des dénominations professionnelles
inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités
particulières

d) prendre des mesures qui sont de nature à faire naître
une confusion avec les marchandises, les œuvres, les
prestations ou les affaires d'autrui,
e) comparer, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement
blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises,
ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou
ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons,
avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.

f) offrir, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de
marchandises, d'œuvres ou de prestations et mettre cette offre
particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle
sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est
présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des
achats comparables de marchandises, d'œuvres ou de prestations de
même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci
est déterminant pour le jugement,
h) entraver la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes
de vente particulièrement agressives,
i) tromper la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les
possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'œuvres ou de
prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent,

o) envoyer ou faire envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant
aucun lien direct avec une information demandée et omettre de requérir préalablement le
consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur
droit à s'y opposer gratuitement et facilement ; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients
lors de la vente de marchandises, d'œuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient
s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon
déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette
publicité concerne des marchandises, œuvres et prestations propres analogues,
s) proposer des marchandises, des œuvres ou des prestations au moyen du commerce
électronique sans remplir les conditions suivantes 1) indiquer de manière claire et complète son
identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, 2) indiquer les
différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat, 3) fournir les outils
techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi
d'une commande, 4) confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique.
Cette lettre s) ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par
l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.

Art. 4 LCD : incitation à violer ou à résilier un contrat :
agit de façon déloyale celui qui, notamment, a) incite un
client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre
avec lui, c) incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires
à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou
d'affaires de leur employeur ou mandant.

Art. 5 LCD : exploitation d'une prestation d'autrui :
agit de façon déloyale celui qui, notamment, a) exploite de
façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par
exemple des offres, des calculs ou des plans, b) exploite le
résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des
calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a
été remis ou rendu accessible de façon indue, c) reprend
grâce à des procédés techniques de reproduction et sans
sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à
être mis sur le marché et l'exploite comme tel.

Art. 5 let. c LCD : exploitation d'une prestation d'autrui :
Agit de façon déloyale celui qui, notamment, reprend grâce à des procédés techniques de
reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis
sur le marché et l'exploite comme tel.
Il n'est pas déloyal de reprendre systématiquement les annonces immobilières publiées
sur un site dans un autre site grâce à un logiciel comme Such Spider, lorsqu'un certain
investissement est accompli pour exploiter les annonces copiées. La reprise doit se faire
par un procédé de reproduction technique et sans sacrifice correspondant. Le produit doit
pouvoir être exploité sur le marché, mais il n'est pas nécessaire qu'il puisse l'être tout
seul. Se rappeler que de manière constante, la jurisprudence a affirmé que les prestations
ou les résultats du travail qui ne jouissent comme tels d'aucune protection comme biens
intellectuels peuvent être exploités par quiconque; le droit de la concurrence déloyale ne
contient aucune interdiction générale de copier les prestations d'autrui, car le principe est
que l'on peut librement copier. En l'espèce, les données reprises sont des annonces
immobilières déjà publiées. Ces annonces ne sont pas protégées par la propriété
intellectuelle, et leur confection ne requiert pas nécessairement un investissement qui
ferait de leur reprise systématique un acte illicite (TF, 4 février 2005, 4C.336/2004, ATF
131 III 384, c. 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 5.3).

Art. 6 LCD : violation des secrets de fabrication ou
d'affaires :
agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite ou divulgue des
secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu
indûment connaissance d'une autre manière.
Art. 7 LCD : inobservation des conditions de travail :
agit de façon déloyale celui qui, notamment, n'observe pas les
conditions de travail légales ou contractuelles qui sont également
imposées à la concurrence ou qui sont conformes aux usages
professionnels ou locaux.

Relation avec le droit du travail :
En certaines circonstances, le débauchage de salariés peut contrevenir aux règles de la
bonne foi et constituer un acte de concurrence déloyale prohibé par l'art. 2 LCD. Mais il ne
tombe pas sous le coup de l'art. 4 let. a LCD, qui, comme l'indique déjà son texte, vise
exclusivement les rapports avec des clients (TF, 15 avril 2008, 6B_672/2007, c. 3.2).
Il en va de même de l'appropriation et de l'exploitation de secrets de fabrication ou
d'affaires dont l'auteur a eu connaissance de manière licite, au cours de rapports de
travail (TF 23 novembre 2006, 6P.137/2006).
La validité d'une prohibition de concurrence stipulée par l'employeur dans un contrat de
travail, ainsi que les effets juridiques, pour le travailleur, de la violation d'une telle clause,
sont régis par les art. 340 ss. CO. Selon une jurisprudence ancienne, l'application de ces
dispositions est exclusive (ATF 44 II 89, c. 1, p. 91). Certains auteurs remettent
aujourd'hui en cause cette exclusivité, en suggérant également la prise en compte de l'art.
2 LCD (TF, 15 avril 2008, 6B_672/2007, c. 3.2).

Indemnisation du tort moral subi par une entreprise ?
Les conditions permettant l'octroi de dommages-intérêts sont identiques dans le droit de la concurrence
déloyale à celles qui prévalent dans la responsabilité délictuelle de l'art. 41 CO. L'art. 9 al. 3 LCD
renvoie d'ailleurs explicitement au code des obligations, aussi bien pour les dommages-intérêts, le tort
moral, et la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires.
La règle générale de l'art. 49 al. 1er CO prévoit la réparation du tort moral en faveur de celui qui subit
une atteinte illicite à sa personnalité.
Les actions basées sur la loi contre la concurrence déloyale s'inscrivent dans la protection générale de
la personnalité instituée par l'art. 28 CC. Les actions reposant sur cette dernière disposition sont
toutefois subsidiaires à celles qui sont fondées sur des lois spéciales, telles singulièrement la LCD.
La protection de la personnalité peut être invoquée tant par une personne physique que par une
personne morale, dans la mesure où elle ne touche pas à des caractéristiques qui, en raison de leur
nature, appartiennent seulement aux personnes physiques.
Selon la théorie de la réalité de la personne morale, il faut admettre qu'un organe d'une personne
morale, lorsque celle-ci est victime d'une atteinte à sa personnalité, ressent pour elle une souffrance,
qui habilite la personne juridique à réclamer en son nom propre une réparation pour tort moral (sur la
base de l'art. 49 CO) (TF, 11 avril 2012, 4A_741/2011).

Art. 8 LCD : utilisation de conditions commerciales
abusives :
Agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des
conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la
bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une
disproportion notable et injustifiée entre les droits et les
obligations découlant du contrat.

Dispositions de procédure :
Art. 9 LCD : qualité pour agir : celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte
dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts
économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge : a) de l'interdire si
elle est imminente, b) de la faire cesser, si elle dure encore, c) d'en constater le caractère illicite,
si le trouble qu'elle a crée subsiste.
Il peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à des
tiers ou publié.
Il peut en outre, conformément au code des obligations, intenter des actions en dommages-
intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions
sur la gestion d'affaires.
Art. 10 LCD : les actions prévues à l'art. 9 LCD peuvent aussi être intentées par les clients dont
les intérêts économiques sont menacés ou lésés par un acte de concurrence déloyale.
Art. 11 LCD : actions contre l'employeur :
Lorsque l'acte de concurrence déloyale a été commis par un travailleur ou par un autre
auxiliaire dans l'accomplissement de son travail, les actions prévues à l'art. 9 al. 1 et 2 LCD,
peuvent également être intentées contre l'employeur.

Compétence des Tribunaux à raison de la matière :
Art. 5 al. 1er let. b et d du Code de procédure civile (CPC) :
Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance
cantonale unique sur : b) les litiges relevant du droit des cartels, d) les
litiges relevant de la LCD lorsque la valeur litigeuse dépasse 30 000 francs
ou que la Confédération exerce son droit d'action.
Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures
provisionnelles requises avant litispendance (al. 2).
Selon l'art. 243 al. 3 CPC, la procédure simplifiée ne s'applique pas aux
litiges pour lesquels sont compétents une instance cantonale unique au
sens de l'art. 5 CPC.

Légitimation passive :
Il est admis qu'en droit de la concurrence déloyale, la
légitimation passive appartient à quiconque a provoqué ou
menace de provoquer par ses agissements une atteinte à la
concurrence loyale. Peu importe que le perturbateur agisse
seul comme auteur ou comme participant à l'exemple d'un
complice ou d'un instigateur (ATF du 12 décembre 2005,
Agefi Groupe S.A. c. Le Temps et c., 4C.224/2005, consid.
2.2.2).

Auteur de l'acte illicite :
L'auteur peut être un concurrent, mais pas nécessairement. Il peut être aussi tout
commerçant, ou toute personne physique ou morale dont le comportement a un
impact sur le marché.
Selon le Tribunal fédéral, il n'est pas nécessaire qu'il existe un rapport de
concurrence entre les parties, comme c'était le cas sous l'ancien droit. Il suffit que le
comportement incriminé exerce une influence sur les relations entre concurrents ou
entre fournisseurs et clients, c'est-à-dire qu'il ait un impact sur le marché et la
concurrence économique. Autrement dit, le comportement du défendeur doit être
dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché; il doit
objectivement influer sur la concurrence. Partant, des organismes de protection des
consommateurs, des journalistes ou des entreprises de presse peuvent être
actionnés s'ils ne s'en tiennent pas aux règles de la concurrence loyale et donnent
sur des tiers des informations inexactes ou fallacieuses (ATF du 12 décembre 2005,
Agefi Groupe S.A. c. Le Temps et c., 4C.224/2005, consid. 2.2.2).

Mais :
Il n'existe par exemple aucun intérêt juridiquement protégé si une
société laitière fait de la publicité déloyale à l'égard d'un magasin
de chaussures ou si des associations économiques s'attaquent à
un comportement relevant d'une autre branche. La LCD n'institue
pas une action populaire, mais exige que le plaignant soit
menacé dans ses intérêts économiques (ATF du 24 novembre
2003, X. c. Z., 6S.329/2003, consid. 2.2.1). Le consommateur
demandeur doit ainsi démontrer son intérêt à l'action, la défense
abstraite des consommateurs étant réservée aux organisations
de protection des consommateurs (art. 10 al. 2 let. b LCD).

Les mesures provisionnelles : conditions : rendre vraisemblable qu'une
prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être, et que cette atteinte
risque de causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 CPC). Il faut
alléguer les faits, mais aussi déjà invoquer le droit. Le critère est donc celui
de la vraisemblance, autrement dit de la probabilité suffisante.
En particulier selon la doctrine, il ne suffit pas de rendre vraisemblable qu'il
y a concurrence déloyale. Il faut encore que le lésé rende vraisemblable
qu'il risque de subir un dommage irréparable. L'utilisation de signes
susceptibles de faire naître un risque de confusion est propre, selon la
nature des choses et l'expérience de la vie, à provoquer des confusions au
sujet des produits des parties, à porter atteinte à des marques, et à causer
un dommage difficile à déterminer, et, partant, à réparer complètement.
Seules des mesures provisionnelles peuvent prévenir un tel dommage. Un
préjudice difficilement réparable peut être une atteinte à la réputation, ou la
perturbation de marché en matière de concurrence déloyale.

Secrets d'affaires : l'art. 156 CPC prévoit que le tribunal
ordonne les mesures propres à éviter que l'administration
des preuves ne porte atteinte à des intérêts dignes de
protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets
d'affaires.
A noter que la protection doit être demandée au cours de
l'audience de premières plaidoiries.

Dans l'arrêt Ferrari S.P.A. (TF, 24 avril 2013, 4A_689/2012),
le Tribunal fédéral a aussi rappelé que la LCD ne revêt pas
un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui
protègent la propriété intellectuelle; son but est simplement
différent. Chaque disposition en matière de propriété
intellectuelle ou de concurrence déloyale a son propre
champ d'application (c. 2.4).

Sanctions pénales :
Selon l'art. 23 al. 1er LCD, quiconque, intentionnellement, se rend coupable de
concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 4a, 5 ou 6 LCD est, sur plainte, puni
d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art.
23 al. 2 précise que peut porter plainte celui qui a qualité pour intenter une action
civile selon les art. 9 et 10. L'art. 26 LCD ajoute que les art. 6 et 7 DPA (RS 313.0)
s'appliquent aux infractions commises dans une entreprise, par un mandataire, etc.
Les faits mentionnés aux art. 3 à 6 LCD sont directement déduits du droit civil. Les
dispositions pénales de la LCD s'interprètent restrictivement (ATF 123 IV 211 c. 3b,
p. 216).
Les actes qui ne tombent que sous le coup de la clause générale inscrite à l'art. 2
LCD ne constituent pas des infractions pénales (TF 15 avril 2008, 6B_672/2007, c.
3.2).

La publicité :
Autocontrôle en matière de publicité : la Commission suisse pour la
loyauté a été crée en 1966. Elle a pour but de garantir l'autocontrôle en
matière de publicité. Toute personne est habilitée à déposer plainte
auprès de la Commission au sujet d'une publicité qui est à ses yeux
déloyale. Elle ne prononce aucun arrêt exécutoire par l'Etat. Elle édicte
des recommandations. Elle est membre de l'European Advertising
Standards Alliance (EASA) (www.faire-werbung.ch/fr/).
Toutes les formes de publicité sont concernées (y c. marketing,
sponsoring, promotion des ventes, relations publiques, etc.).
Selon l'art. 18 du Règlement, la procédure est en principe gratuite.

La publicité comparative :
A la différence d'autres pays, la Suisse a toujours considéré la publicité comparative
comme étant en principe licite. Encore faut-il qu'une telle publicité respecte les
principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence
constante du TF, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il
en aille ainsi. Cette disposition prévoit qu'agit de façon déloyale celui qui compare,
de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses
marchandises, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un
concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs
concurrents. La comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une
comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Mais une
comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un
caractère déloyal si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et
qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du
public. Pour se prononcer, le juge se place du point de vue du destinataire (TF, 27
mars 2006, 4C.363/2005, c. 4.2.1).

La publicité superlative :
La publicité dite superlative constitue une forme de publicité comparative. Dans la
mesure où elle contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce
genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD. Ces données doivent
donc être exactes. Il en va ainsi du prix (TF, 27 mars 2006, 4C.363/2005, c. 4.2.1).
Une publicité superlative mettant en avant une caractéristique unique (ici : "Best
cleaning results on all floors") s'apprécie selon les principes de la publicité
comparative. Si la défenderesse échoue à rapporter la preuve de l'exactitude
matérielle de ses indications ou affirmations parce qu'en l'espèce un produit
comparable de la concurrence réalise une performance de nettoyage nettement
meilleure, la publicité est déloyale ("Staubsauger III", Handelsgericht Aargau vom 8.
Mai 2015 (Massnahmeentscheid), sic! 2015 Ausgabe 11, 7.1).

La publicité agressive :
Selon l'art. 3 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui
entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de
méthodes de vente particulièrement agressives. La
disposition citée ne vise que les méthodes de vente
agressives, à l'exclusion des méthodes de publicité
agressives (TF, 27 mars 2006, 4C.363/2005, c. 4.3).

Art. 16a LCD : indication des prix :
La quantité et le prix doivent être indiqués pour les marchandises
et les services mesurables offerts au consommateur, ainsi que le
prix unitaire afin de permettre la comparaison.
Art. 18 LCD : indication de prix fallacieuse :
Il est interdit d'user de procédés propres à induire en erreur pour
a) indiquer des prix, b) annoncer des réductions de prix ou, c)
mentionner d'autres prix en sus du prix à payer effectivement.

Art. 19 LCD : obligation de renseigner :
Dans la mesure où l'établissement des faits l'exige, les
organes compétents des cantons peuvent demander des
renseignements et requérir des documents notamment a)
des personnes et entreprises qui offrent des marchandises
au consommateur, les produisent ou en font le commerce
ou les achètent, b) des personnes et entreprises qui offrent
des services, les fournissent, les procurent ou en font
usage.

Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP)
Art. 136 LDIP :
Selon l'al. 1er de cette disposition, la LCD est applicable lorsque le
résultat s'est produit sur le marché suisse.
Si l'acte affecte exclusivement les intérêts d'entreprise d'un concurrent
déterminé, le droit applicable sera celui du siège de l'établissement lésé
(al. 2).
L'art. 133 al. 3 LDIP est réservé, selon lequel lorsqu'un acte illicite viole
un rapport juridique existant entre auteur et lésé, les prétentions
fondées sur cet acte sont régies par le droit applicable à ce rapport
juridique.

Actes de concurrence déloyale sur Internet
Exemples :
1) Le blocage d'un système informatique : déni de la distribution de service
(Distributed Denial of Service – DDoS), soit une attaque contre les serveurs de
l'entreprise cible. Par exemple ordonner à de nombreux ordinateurs d'envoyer de
très nombreuses requêtes à la cible, pour ralentir ou bloquer ses activités.
L'impossibilité d'exploiter le magasin en ligne peut rapidement conduire à un
manque à gagner important. En plus des remèdes civils pour acte illicite fondé sur
l'art. 2 LCD, le lésé peut déposer une plainte pénale pour contrainte au sens de l'art.
181 CPS.
En outre, l'art. 143 bis du Code pénal (accès indu à un système informatique),
prévoit, sur plainte, une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire pour celui
qui s'introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans
un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout
accès de sa part. Cette disposition est en vigueur depuis le 1er janvier 2012. Elle a
été reprise de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité.

Exemples :
2) Modification d'un site Internet, falsification ou
suppression de son contenu, entrainant manque à gagner
et atteinte à la réputation. En plus des remèdes civils pour
acte illicite fondé sur l'art. 2 LCD, le lésé peut déposer une
plainte pénale pour détérioration de données au sens de
l'art. 144 bis ch. 1 CPS.

Exemples :
3) Les commentaires négatifs laissés sur des sites par
exemple de vente en ligne : cas du concurrent qui poste
des commentaires dépréciatifs frauduleux : il s'agit d'un cas
d'application de l'art. 3 al. 1 let a LCD selon lequel agit de
façon déloyale celui qui dénigre autrui, ses marchandises,
ses œuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par
des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement
blessantes.

Exemples :
4) Pour sa part, l'art. 143 bis al. 2 CPS prévoit une peine privative
de liberté ou une peine pécuniaire pour celui qui met en
circulation ou rend accessible un mot de passe, un programme
ou toute autre donnée dont il sait ou doit présumer qu'ils doivent
être utilisés dans le but de commettre une infraction visée à l'art.
143 bis al. 1er CPS.
(Au niveau pénal, voir aussi les art. 147 CPS (utilisation
frauduleuse d'un ordinateur), 148 CPS (abus de cartes-chèques
et de cartes de crédit)).

Locations en ligne, cas des plateformes de réservation d'hôtels :
Décision de la COMCO du 19.10.2015 :
Interdiction aux gestionnaires de plateformes de réservation de restreindre d'une
façon générale les hôtels dans leur politique d'offre.
Notion de "wide parity" v. "narrow parity" :
"Wide parity" : un contrat hôtel/plateforme (ex : Booking) empêche l'hôtel d'offrir
moins cher sur une autre plateforme = "wide parity" : illégal selon la COMCO.
"Narrow parity" : l'hôtel ne peut pas offrir moins cher sur son site Internet. Les
Allemands interdisent ce type de clause, mais les Français, les Suédois, et d'autres
ont accepté la validité d'une telle clause. En Suisse, la clause n'est pas interdite à ce
jour. Les U.S. ne se sont pas encore prononcés.

Le droit des cartels aux Etats-Unis
Principe : les origines du Sherman Act s'enracinent dans la Common law.
Il est à noter que le Sherman Act est ancré dans un corps dynamique de principes
juridiques et dans les réalités des pratiques commerciales. Le Congrès fédéral s'est
ainsi assuré que le caractère de cette loi fédérale serait évolutif et pragmatique.
Sous le régime de la Common law, la Rule of reason s'appliquait déjà en 1711 (cf.
Mitchel v. Reynolds, England, Parker, C.J., 1711, agreements in restraint of trade).
Elle demeure aujourd'hui encore le test de base pour juger des cas délicats sous
l'angle du droit des cartels, même si le sens de cette Rule évolue avec le temps. Les
concepts anciens des droits réels contre les limitations à l'aliénation d'une chose ont
inspiré la Cour Suprême fédérale au début du 20è siècle pour interpréter le
Sherman Act comme interdisant la fixation d'un prix de revente minimum, cette
interprétation prévalant encore de nos jours.

Le Sherman Act a repris l'un des deux principes qui trouvait
son origine dans la Common law, soit le principe divisant
les restrictions au commerce en deux catégories, évaluant
sous l'angle de la Rule of reason les restrictions liées à une
relation contractuelle principale, et considérant les cartels
comme inadmissibles en eux-mêmes, sans analyser les
circonstances du marché.

Il est généralement admis qu'en adoptant le Sherman Act, le 51è
Congrès (en 1890) avait repris à son compte plusieurs buts
potentiellement en conflit, sans indiquer quels types de
compromis les Tribunaux devaient rechercher. Cependant,
malgré les controverses portant sur les buts de la loi et le besoin
ou non de trouver des compromis, il est à noter que la loi ne
décrit pas en détail les comportements interdits, cela
volontairement. Le Congrès a attribué une nouvelle compétence
au système des cours fédérales : les juges fédéraux sont
appelés à créer un nouveau corps de Common law, lié au droit
fédéral sur les cartels, composé, au moins en partie, d'éléments
de la Common law telle qu'en vigueur.

Les deux dispositions principales du Sherman Act de 1890
sont sa Section 1 (15 U.S.C. § 1), qui prohibe les
restrictions au commerce (on recherche ici l'existence d'un
accord entre parties), et sa Section 2, qui prohibe les
monopoles (on recherche une condition structurelle – un
monopole).
Le Sherman Act s'étend bien au-delà du simple refus prévu
par la Common law d'ordonner l'exécution de contrats
qualifiés d'offensifs.
La responsabilité civile et pénale mise en place par cette loi
s'applique aux personnes physiques aussi bien qu'aux
personnes morales.

La décision Standard Oil Co. v. United States (1911)
dispose que le Sherman Act n'interdit pas toutes les
restrictions au commerce mais seulement celles qui se
révèlent anticoncurrentielles après analyse sous l'angle
d'une appréciation du caractère raisonnable ou non des
restrictions. La règle de raison est ainsi consacrée comme
méthode d'analyse de base en la matière. Il est à relever
que même sous l'angle de la Rule of reason, certaines
pratiques peuvent être finalement à tel point
anticoncurrentielles que les Tribunaux les jugeront prima
facie contraires à tout caractère raisonnable.

Un monopole n'est pas en soi illégal. Il peut résulter d'une
saine et vigoureuse compétition, soit ce que le Sherman Act
entend promouvoir. Mais si l'intention et le but de
l'entreprise est d'aboutir à la création d'une position de
monopole par des moyens qui n'entrent pas dans le cadre
des méthodes normales de développement industriel (p. ex.
acquisition d'entreprises rivales suivies de leur liquidation,
rabais illégaux à certains partenaires, espionnage industriel,
pratique de prix prédateurs), le monopole pourra être jugé
contraire au Sherman Act, ouvrant la voie à un ordre de
scission en plusieurs entités.

Le Sherman Act sera ensuite rejoint par le Clayton Act de
1914 (15 U.S.C. § 12-27) et par l'établissement de la FTC
cette même année comme agence administrative
compétente en tant qu'instance fédérale de conseils,
d'investigation et de décision en matière de cartels et de
concurrence.
Suivent le Robinson-Patman Act de 1936, le Celler-
Kefauver Act de 1950, et le Hart-Scott-Rodino Antitrust
Improvement Act de 1976.

La mesure du pouvoir de marché (market power) dans une
affaire de monopole : la zone géographique de
commercialisation d'un produit est tout d'abord déterminée.
Ensuite les ventes de l'entreprise supposée en situation de
monopole sont comparées avec les ventes des
concurrents. Cette part de marché est utilisée comme
première approximation du pouvoir de marché de
l'entreprise. Sont également considérés : la facilité et la
probabilité d'entrée de nouveaux concurrents, la
disponibilité de biens de deuxième main ou d'autres
substituts acceptables bien que non équivalents, et tous les
éléments permettant d'indiquer si l'entreprise a ou non la
capacité d'augmenter les prix et de réduire sa production.

La question du pouvoir de marché est difficile à appréhender en
pratique. Par exemple, un producteur de papier d'emballage en
cellophane qui produit 75% de ce matériau aux Etats-Unis est-il
en situation de monopole ? La cellophane doit-elle être
considérée comme un marché séparé ? Ou bien faut-il
considérer sur ce marché les producteurs d'autres matériaux
d'emballage flexible (feuille d'aluminium, papier ciré,
polyéthylène), ce qui entraînerait une chute considérable de ce
pourcentage fixé à 75% (le seuil de monopole est généralement
fixé à 65%) ? Il s'agit de déterminer si les biens sont
raisonnablement interchangeables par les consommateurs
(l'analyse porte sur le prix, l'usage et les qualités) (cf. United
States v. E.I. du Pont de Nemours & Co, 351 U.S. 377 (1956)).

Un certain consensus s'est formé au niveau de la limitation
géographique du marché : lorsque la production à
l'extérieur d'un territoire sera dirigée vers ce territoire si une
augmentation de prix substantielle se produit, alors cette
production extérieure doit être comprise dans le calcul de la
part de marché des producteurs locaux.
La question du traitement des importations étrangères en
direction des Etats-Unis reste controversée.

Les parts de marché ne sont pas synonymes de pouvoir de marché.
Mais elles représentent le début de l'analyse. Pour simplifier, les parts
de marché peuvent être calculées en considérant la production (nombre
d'unités vendues, ou prise en compte du prix de vente) comme
numérateur, puis en le divisant par le plus grand dénominateur constitué
par le total d'unités vendues par l'ensemble des concurrents, ou
constitué par le prix total payés à tous les concurrents pour l'ensemble
de leurs unités, cela dans le territoire géographique considéré.
Ce calcul doit être affiné suivant le type d'industrie (par ex. prise en
compte des réserves pour une industrie active sur le marché
d'extractions de matières premières, ou prise en compte du savoir faire
si un marché consiste principalement en R&D pour un produit qui subit
des changements technologiques rapides).
Le but est quoi qu'il en soit de sélectionner la mesure de l'activité qui
reflète le mieux les possibilités de compétition de chaque participant au
marché.

Les Tribunaux n'évaluent que rarement les parts de marché
de manière isolée lorsqu'ils procèdent à la mesure du
pouvoir de marché d'une entreprise. Sont aussi prises en
compte les conditions d'entrée (les barrières à l'entrée), la
taille et la stabilité des parts de marché au fil du temps, la
profitabilité, l'élasticité de l'offre et de la demande, le
nombre de concurrents, ou encore les tendances du
marché. La question des barrières à l'entrée est
d'importance déterminante.

L'élasticité mesure la variation d'une grandeur provoquée
par la variation d'une autre grandeur. Lorsque les volumes
d'un produit demandé augmentent de 15% quand le prix de
vente baisse de 10%, l'élasticité de la demande par rapport
au prix de vente est de -1,5 (15% / -10%). Quant à elle,
l'inélasticité caractérise l'absence de lien ou l'indépendance
des variations des deux variables concernées. Par exemple
une variation du niveau des prix, à la hausse comme à la
baisse, est censée n'avoir aucun effet sur le niveau de la
demande.

Plus précisément au sujet de l'élasticité-prix de la demande : l'élasticité
sera généralement négative car prix et demande évoluent en sens inverse.
Une élasticité forte implique des consommateurs très réactifs.
e (élasticité) = taux de variation de la demande (D) / taux de variation des
prix (P).
(le taux de variation (tv) est la valeur d'arrivée – la valeur de départ : valeur
de départ).
Ex.: année 2007 : prix = 16 ; année 2008 : prix = 14 ; demande en quantité
: en 2007 : 15 ; en 2008 : 20.
Calcul de l'élasticité : tv (D) = (20-15) / 15 = 0,33 ; tv (P) = (14-16) / 16 = -
0,125.
L'élasticité-prix de la demande est ainsi de 0,33/-0,125 = -2,64.
Donc, si le prix diminue de 10%, la demande augmente de 2,64 (-10% x -
2,64 = 28,4%). Il est intéressant pour le vendeur de baisser le prix, comme
il l'a fait dans cet exemple en 2008.

Demande parfaitement inélastique : ex: médicaments pour traiter des
maladies graves.
Demande à élasticité unitaire (=1) : p.ex. les vêtements (si le prix
augmente de 25%, la demande diminuera de 25%). Les prix sont ainsi
généralement stables.
Demande inélastique (inférieure à 1) : p.ex. : le pétrole (si le prix
augmente de 25%, la baisse de la quantité ne sera p.ex. que de 10%).
Demande fortement élastique (élasticité supérieure à 1) : augmentation
des prix de 25%, diminution de la demande de 50%. Par exemple
l'industrie des loisirs, des vacances, certains restaurants.
L'industrie du luxe : demande atypique. Elle augmente avec le prix.

Après la seconde guerre mondiale, la définition de base du monopole
donnée par le Juge Learned Hand a été conservée, et constitue le point
de départ de la réflexion : ce qui est proscrit, c'est la situation de
monopole assortie de pratiques d'exclusion. Ce qui a fluctué au fil du
temps, c'est la définition de la conduite tenue comme excluant la
concurrence, sous l'angle de la règle de raison.

Une décision rendue par le 2è Circuit fédéral le 25 juin 1979 est illustrative : le demandeur
soutient que Kodak a adopté divers moyens d'exclusion pour protéger et étendre sa
position de monopole dans le domaine du film photo. Kodak avait introduit un nouveau
type de film photo pour amateurs, et l'avait rendu disponible dans une configuration
compatible uniquement avec un nouveau design de son appareil photo instamatic. Au
plan juridique, le demandeur soutenait que Kodak avait violé la Section 2 du Sherman Act
en omettant de divulguer le design du nouvel appareil photo avant la commercialisation
du nouveau film photo, pour permettre aux entreprises concurrentes sur le marché de
l'appareil photo de préparer à la vente des appareils photos de même design, compatibles
avec le nouveau film Kodak.
Le 2è Circuit a rejeté les prétentions du demandeur, refusant d'imposer une obligation
préalable de divulgation à une entreprise en situation de monopole. En effet, une telle
obligation préalable permettrait aux concurrents d'utiliser librement les efforts R&D de
l'entreprise dominante, réduisant sérieusement son incitation à l'innovation. La cour
observa également la difficulté d'établir des lignes directrices permettant aux tribunaux et
aux entreprises de déterminer dans quels cas une divulgation préalable est favorable à la
concurrence, devant ainsi être mise en œuvre (Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co.
(2d Cir. 1979), 603 F.2d 263). Dans sa décision du 19 février 1980, la Cour Suprême
fédérale a refusé de se saisir du cas (Docket No. 79-427), contre l'avis des Juges
Rehnquist, Powell et Blackmun.

Pour illustrer la difficulté de ces cas de droit des cartels et de la
concurrence, voici ce qu'indique le Juge Rehnquist, pas encore Chief
Justice à cette date, dans son opinion dissidente : "An obviously
carefully considered opinion of the Court of Appeals comprising 99
pages in a separate appendix to the petition for certiorari in this case,
dealing as it does with the complexities, refinements, and contradictions
embodied in the decisional law construing 1 and 2 of the Sherman Act is
obviously not an attractive candidate for review under our discretionary
certiorari jurisdiction. Nonetheless, I do not [444 U.S. 1093 ,
1094] think we may "let this cup pass from us" unless we are prepared
to forgo the opportunity to review some propositions enunciated by the
Court of Appeals in this case which strike me as little less than bizarre"
(la décision du 2è Circuit posait d'autres questions, comme celle de la
légalité (sous l'angle de la Section 1 du Sherman Act) d'un accord
passé entre Kodak et deux entreprises, General Electric et Sylvania).

Dans la suite de décisions rendues dans les affaires Microsoft Corp., il est d'intérêt de
s'arrêter à celle rendue le 28 juin 2001 par la U.S. Court of Appeals for the District of
Columbia Circuit, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), dans l'affaire U.S. v. Microsoft Corp.,
laquelle a établi quatre principes pour distinguer la "conduite visant à exclure" :
1) L'acte d'une entreprise en situation de monopole est illégal s'il porte atteinte au
processus de la concurrence, occasionnant ainsi un dommage aux consommateurs.
Par contraste, un dommage causé à un ou plusieurs concurrents ne suffit pas.
2) Il appartient au demandeur de démontrer que la conduite de l'entreprise en situation
de monopole entraîne un effet contraire à la concurrence.
3) Si le demandeur réussit à établir un effet contre la concurrence violant "prima facie"
la Section 2 du Sherman Act, le défendeur monopoliste est admis à démontrer une
justification de sa conduite favorable à la concurrence (une efficience accrue, un
bénéfice pour le consommateur, etc.). S'il y parvient, le demandeur est admis à
contester et à prouver l'argument.
4) Si la justification précitée ne peut pas être utilement contestée par le demandeur,
celui-ci peut alors démontrer que l'effet contre la concurrence l'emporte sur l'effet
favorable. La cour rappelle que dans les cas examinés sous l'angle de la Section 1,
les Tribunaux recourent à une approche similaire au sens de la "rule of reason", la
source de la "rule of reason" étant la décision Standard Oil Co. v. United States, 221
U.S. 1 (1911).

Dans la décision U.S. v. Microsoft Corp. (D.C. Cir. 2001), la cour jugea
certains accords de licence comme illicites (licences passées avec
certains fabricants d'équipements ("Original Equipment Manufacturers –
OEMs) ayant pour effet de réduire l'usage du moteur de recherche
Netscape. La ligne de défense de Microsoft, qui soutenait ne rien faire
d'autre dans ce contexte que d'exercer ses droits de propriété
intellectuelle, a été rejetée. Ont aussi été jugés illicites l'exclusion
d'Internet Explorer de la fonctionnalité "Add/Remove", l'imbrication du
moteur de recherche avec le code du système d'opération ("integration
of IE into Windows"), des accords d'exclusivité avec des vendeurs de
software indépendants (la cour observa qu'un contrat d'exclusivité peut
violer la Section 2 sans violer la Section 1 du Sherman Act).
La cour avait jugé que le pouvoir de monopole de Microsoft résultait de
preuves circonstancielles (circumstantial evidence).

Prix prédateurs (aussi appelés prix d'éviction, ou prix prédatoires) :
a. Un courant de pensée explique qu'il est habituellement contraire à la
raison pour une entreprise de fixer un prix inférieur au coût marginal à
court terme (coût marginal compris comme le coût d'une unité
supplémentaire du produit considéré), à moins que l'entreprise ne
puisse espérer récupérer ses coûts par de futures hausses de prix que
permettent sa position de monopole. Cette pratique de prix inférieure
serait ainsi illégale. Mais comme le coût marginal est difficile à calculer,
cette école de pensée recommande d'utiliser plutôt le coût variable
moyen (le coût moins les charges fixes, le résultat étant divisé par le
nombre d'unités produites). Cette théorie a été introduite dans les
années 1975.

Prix prédateurs (suite) :
b. Un autre courant de pensée n'appliquerait les principes précités que
si les caractéristiques structurelles du marché indiquent que le
comportement en matière de prix porte vraisemblablement préjudice à
la concurrence. Selon cette école, le succès d'une pratique prédatrice
est peu vraisemblable en l'absence de barrières à l'entrée, qui
empêchera au prédateur de récupérer ses coûts par une hausse de
prix.

c. Une troisième école estime que la pratique de prix prédateurs est
tellement rare et irrationnelle que le droit des cartels doit l'ignorer. Une
intervention à ce niveau aurait pour effet de dissuader la concurrence
par les prix, déniant aux consommateurs le bénéfice de bas prix.

Il est à relever que la jurisprudence a rejeté toute pratique prédatrice
dans des cas où le demandeur ne démontrait pas, ou ne parvenait pas
à démontrer, comment l'entreprise supposée prédatrice parvenait à
récupérer ses investissements ayant permis de soi-disant pratiquer des
prix inférieurs. La démonstration de la récupération des investissements
peut se faire en établissant que la structure et les conditions du marché
relevant seraient de nature à permettre au prédateur allégué
d'augmenter ses prix au-delà du niveau concurrentiel une fois le
demandeur évincé du marché.

Innovation (ou nouveau produit ne consistant qu'en une modification de
design) :
Après la question des prix prédateurs se pose celle de l'innovation :
dans quelle mesure un nouveau produit pose-t-il problème, par exemple
une modification du design d'un produit informatique qui n'est plus
compatible avec des équipements périphériques produits par des
concurrents ? De manière générale, la commercialisation de ces
nouveaux produits ne posera pas de problème tant que le producteur
parvient à démontrer que la nouveauté constitue une amélioration,
même si l'un des objectifs du producteur consiste à exclure des rivaux.

Accords verticaux
Un accord obligeant à des relations commerciales exclusives (validité
ordinairement admise) avec un monopoliste peut porter atteinte à la
Section 2 : ex : un journal en position de monopole répond à
l'installation d'une radio locale en refusant d'accepter la publicité des
acteurs qui traitent avec la radio. La conduite du journal a été jugée
contraire à la Section 2, en tant qu'elle s'analysait en une tentative de
monopoliser le commerce entre états (Lorain Journal Co. v. United
States, 342 U.S. 143 (1951)).

Cartel résultant d'un accord horizontal de fixation des prix :
Une décision rendue par la Cour Suprême fédérale le 6 mai 1940 reste
la base de toute réflexion en la matière. Cette décision adopte
explicitement une "per se rule" rigide qui condamne tous les
arrangements fixant les prix (United States v. Socony-Vacuum Oil Co.,
310 U.S. 150 (1940)). (Under the Sherman Act a combination formed for
the purpose and with the effect of raising, depressing, fixing, pegging, or
stabilizing the price of a commodity in interstate or foreign commerce is
illegal per se).

Boycott de groupe, horizontal, et boycott vertical :
Les boycotts horizontaux sont illicites per se (est illicite une concertation
mise en œuvre par un groupe de vendeurs d'automobiles GM insistant
auprès de GM que le fournisseur cesse de distribuer à un point de vente
qui pratique des prix de vente assortis d'actions (cf. United States v.
General Motors Corp. (April 28, 1966), 384 U.S. 127, J. Fortas).
Mais dans le contexte des boycotts, la règle per se se limite aux cas qui
impliquent des accords horizontaux parmi des acteurs en compétition
directe (cf. NYNEXCorp. v. Discon, Inc. (Dec 14, 1998), 525 U.S. 128, J.
Breyer), si le défendeur détient un pouvoir de marché ou contrôle l'accès à
des parties essentielles à la concurrence. Et la jurisprudence des années
1980 a précisé que le défendeur pouvait apporter des éléments justificatifs,
tels des gains d'efficience (cf. NW Wholesale Stationers v. Pac. Stationery,
472 U.S. 284 (1985)). La rule of reason est ainsi réintroduite à ce niveau.

Toujours est-il que finalement la tendance est de s'éloigner d'une vision
binaire "per se" v. "rule of reason". Avec le temps, les Tribunaux se sont
octroyé davantage de latitude de conduire un examen préalable portant
sur les questions du but et des effets avant d'analyser la conduite
litigieuse sous l'angle "per se" ou sous l'angle "rule of reason".
Par ailleurs, il est très important de relever qu'aussi bien dans le
contexte "per se" que dans le contexte "rule of reason", l'impact
économique de la conduite examinée est de première importance (p.
ex. le coût des transactions, l'efficience économique, etc.).

Au niveau de la preuve, parvenir à démontrer l'existence d'un accord entre
entreprises constitue l'un des points les plus importants dans une
procédure fondée sur la Section 1. Peuvent suffire un accord écrit, un
accord oral, un comportement physique, une suite de comportements en
affaire, un simple clin d'œil… Cela même si ces accords seraient
insuffisants à retenir l'existence d'un contrat au sens commun du terme.
Il convient de se souvenir que certaines tentatives d'accord de fixation des
prix peuvent résulter d'un accord facile à prouver. Mais l'accord peut être
totalement ineffectif et n'avoir jamais déployé la moindre efficacité. A
l'opposé, un accord très difficile à démontrer peut avoir permis des résultats
importants et illicites.
S'applique la règle de l'apparence d'une compétence, découlant du droit de
l'agence (agency law), selon laquelle des formes sociales incorporées ou
non peuvent être tenues responsables des actes de leurs organes
personnes physiques.

L'échange d'informations (sur les prix), spécialement par le biais
d'associations professionnelles, est ainsi loin d'être prohibée. Pour
éviter une violation du droit des cartels, les communications des
associations professionnelles se limiteront aux prix pratiqués dans le
passé, et seront agrégées pour éviter l'identification de transactions ou
de parties particulières. Par ailleurs, les membres de l'association ne
seront pas liés par les prix communiqués. Ces données seront en outre
publiées.
Le problème du partage d'informations entre entreprises ou par le biais
de leurs associations professionnelles n'est toutefois de loin pas à sous-
estimer.

Joint ventures :
Les effets découlant de ce type d'accords sont évalués sous l'angle de la "rule of
reason", à moins que le procédé ne consiste qu'en un arrangement visant à fixer les
prix ou à attribuer les territoires : dans ces cas, il faut s'attendre à une condamnation
"per se". Le risque de la conclusion d'un contrat de joint venture est d'établir en
même temps un monopole ou un monopsone (cf. Section 7 du Clayton Act, que l'on
pourrait qualifier de disposition principale dirigée contre les fusions illicites).
L'autorité considérera comme d'importance de déterminer si les cocontractants à
l'accord de joint venture disposent d'un pouvoir de marché. La réduction ou
l'augmentation totale de la production une fois le contrat de joint venture conclu est
également d'importance.
Les matières hors du contrat de joint venture restent bien entendu soumises au droit
ordinaire de la concurrence et des cartels.
Enfin, les participants à un contrat de joint venture ne sont pas tenus de choisir des
solutions qui portent le moins possible atteinte à une concurrence libre, mais selon
la règle de raison, les parties au contrat devront précisément démontrer le caractère
raisonnable de leurs choix visant à limiter les coûts des diverses transactions
internes au joint venture.

Oligopoles et autres configurations équivalentes :
Des facteurs additionnels ("plus factors") doivent être apportés par le requérant qui
plaide l'existence d'un accord entre défendeurs se matérialisant par une action
parallèle consciente. Ce n'est que si ces facteurs additionnels peuvent être apportés
par le requérant que la cour pourra éventuellement inférer l'existence d'un accord
illicite, de nature conspiratrice, à la base de l'action parallèle desdits défendeurs.
Exemple d'un "plus factor" : preuve que les défendeurs appliquent des prix
identiques alors qu'une telle pratique est improbable sans accord ; modifications
identiques et simultanées de comportements ; accords de standardisation de
produits, permettant l'uniformisation des prix.
Les défendeurs usuellement tentent de démontrer ou démontrent que leur conduite
était compatible avec un choix indépendant, ou que dite conduite accomplissait des
effets favorables à la concurrence, ou à tout le moins des effets neutres de ce point
de vue.

Le contrôle des oligopoles a pu se concevoir judiciairement par une
extension de la définition de la notion d' "accord" au sens de la Section 1 du
Sherman Act. La Cour Suprême a suggéré que la Section 1 pouvait
interférer dans la politique des prix d'une industrie oligopolistique du fait
que chaque vendeur sait que ses concurrents vont s'inspirer de ses
réactions ; le succès de la démarche de fixation des prix ne pouvant être
atteint que si toutes les entreprises "participent" en vendant au-dessus de
leurs coûts marginaux. Le critère de la "circumstantial evidence" suffit (cf.
déjà la décision Interstate Circuit de 1939). Attention donc au réflexe
"suivons le leader" en matière de prix (cf. Richard Posner, Oligopoly and
the Antitrust Laws: A suggested approach, 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969) ;
Posner, Antitrust Law, et la jurisprudence de ce Juge réputé et bien connu
siégeant au sein du 7è Circuit fédéral).

Le Juge Posner a par exemple statué dans une affaire en indiquant que
le langage de la Section 1 était suffisamment large pour inclure un
accord purement tacite en vue de fixer les prix. Si une entreprise
augmente ses prix avec l'expectation que ses concurrents en feront de
même (ce qu'ils finissent par faire), le comportement de l'entreprise peut
être conceptualisé comme une offre dans le cadre d'un contrat
unilatéral, que l'autre partie accepte en augmentant ses prix.
Dans les affaires oligopolistiques, les autorités peuvent aussi se baser
sur la Section 5 de la loi fédérale sur la Federal Trade Commission, 15
U.S.C. § 45, qui attribue à la Commission la compétence d'agir en cas
de pratiques trompeuses ou inéquitables (dirigées contre des
consommateurs ou entre entreprises).

Restrictions verticales :
1) Soient les restrictions apportées à la distribution d'un produit (ex.: un
fabricant spécifie un prix minimum auquel ses produits doivent être
revendus par des détaillants ("resale price maintenance" – RPM).
2) Soient les restrictions excluant des entreprises concurrentes d'un
marché ("tying clauses" par lesquelles le fabriquant conditionne la vente
d'un produit à l'achat par l'acheteur d'un second produit dudit vendeur).

Notion de RPM : il s'agit donc d'une restriction verticale. Dans un
premier temps, le prix RPM va croiser la courbe de la demande (D1) et
correspondre à une quantité vendue bien au-dessus du coût marginal
du détaillant. La demande des consommateurs sera donc réduite
considérant le prix plus élevé que ce qu'il pourrait être. La situation
économique se normalisera ensuite sous la pression de la concurrence
non liée aux prix (conseils personnalisés, service après-vente, etc.). La
courbe de la demande va se déplacer "vers la droite" du fait que la
nouvelle situation intéresse davantage de consommateurs. Comme les
détaillants sont engagés maintenant aussi dans une nouvelle forme de
concurrence portant sur les services accessoires, la courbe
représentant le coût marginal va se déplacer "plus haut" sur le
diagramme "prix/quantité". Le nouvel équilibre élimine les profits
excessifs et la quantité vendue augmente ainsi.

Malgré les avantages de cette méthode RPM, elle a été souvent
condamnée, en outre en application du test "per se". Une importante
controverse existe quant à ses avantages et ses inconvénients. Un
exemple parmi une multitude d'autres : celui qui achète un bien et qui a
besoin de beaucoup d'explications sur son fonctionnement, son utilité, et
qui accorde beaucoup d'importance au service après-vente préférera le
modèle RPM, même si le prix à payer est plus cher. Par contre, celui qui
connaît le produit qu'il achète et qui recherche uniquement le meilleur prix
n'appréciera pas la méthode RPM.
On peut toutefois noter que des restrictions verticales telles que RPM
peuvent limiter la concurrence intramarque, mais pas intermarque. Or c'est
cette dernière qui est avant tout protégée par le droit des cartels et de la
concurrence déloyale.
Maximum RPM, d'abord condamnée "per se", a été vue par la suite plus
favorablement, en raison de ses effets pro-compétitifs (p.ex. cas d'un
distributeur qui bénéficie d'un territoire exclusif).

Ventes liées :
"Per se rule" d'illégalité lorsque le demandeur prouve a) l'existence de
deux produits séparés, b) le vendeur a exigé que l'acheteur acquiert le
second produit pour pouvoir acheter le premier, c) le vendeur dispose
d'un "pouvoir économique appréciable" dans le marché du premier
produit, d) la somme des ventes liées du vendeur affecte une part
substantielle du marché du second produit.
On remarque au passage que la notion de "per se" dans le contexte des
ventes liées diffère beaucoup du "per se" test utilisé dans le cadre d'une
fixation de prix horizontale.

Ventes liées :
En la matière, un article de doctrine a proposé que le droit de la
protection des consommateurs s'applique de préférence au droit de
l'Antitrust dans le cas où un dommage résultant d'une vente liée
provient d'un défaut d'informations à disposition des acheteurs (cf.
Richard Craswell, Tying Requirements in competitive Markets: The
Consummer Protection Issues, 62 B.U.L. Rev. 661 (1982)). Exemple
d'application : un vendeur met sur le marché un produit pour lequel il ne
détient pas de pouvoir de marché particulier. Il lie la vente de ce produit
à l'achat de pièces détachées, disposant d'un pouvoir de marché pour
ce qui est de ces pièces détachées. Un acheteur averti pourra éviter ce
type de vente liée, mais pas un consommateur qui ne dispose pas de
ces informations liées au pouvoir de marché.

Le droit des cartels et la pratique de ses autorités d'application a évolué
avec le temps. Les restrictions contractuelles verticales ont été
regardées de plus en plus favorablement. Nombreux sont les contrats
"verticaux" à déployer des effets favorables à la concurrence, même si
par exemple ils partagent des territoires. Ces contrats étaient autrefois
qualifiés d'illicites en application du critère "per se". Ici aussi, la "rule of
reason" a pris le pas en tous les cas s'agissant des restrictions
verticales ne portant pas sur les prix.
L'impact du contrat sur le marché, la durée du contrat, la hauteur des
barrières à l'entrée, sont trois critères importants à considérer en cette
matière.

Mergers :
Horizontal mergers : parmi diverses approches des questions posées
par ce type de fusion/acquisition, semble avoir gagné en importance la
théorie de la défense fondée sur l'efficience de l'opération, permettant
de combattre efficacement une présomption de responsabilité portant
sur le caractère anticoncurrentiel. Cette théorie a été retenue par les
administrations anticartellaires lors de leur révision de 1997 des Merger
Guidelines. Le but étant de permettre aux entreprises d'être
concurrentielles sur le marché international. Ces questions restent
cependant controversées (cf. pour une approche un peu différente
Joseph F. Brodley, The Economic Goals of Antitrust: Efficency,
Consumer Welfare, and Technological Progress, 62 N.Y.U.L. Rev. 1020
(1987)).

Vertical mergers:
La Rule of reason a fait son apparition dans ce domaine également.
Craignant que le droit s'appliquant aux restrictions commerciales et aux
monopoles ne s'affaiblisse, le Congrès fédéral a promulgué le Clayton
Act en 1914. En particulier, sa Section 7, connue sous le nom de
"holding company", prohibe l'acquisition d'actions si l'acquisition déploie
des effets anticoncurrentiels.
Mais cette disposition n'a pas déployé les effets escomptés, de sorte
qu'elle a été amendée en 1950 par le Celler-Kefauver Act, visant à
combler les sérieuses lacunes affectant la Section 7. Cette nouvelle
législation prohibe les acquisitions qui portent une atteinte substantielle
à la concurrence ou qui tendent à établir un monopole (cf. 15 U.S.C. §
18, en six paragraphes détaillés).

L'analyse des impacts de la fusion/acquisition sur la concurrence
implique l'examen de la capacité de la nouvelle entité à restreindre la
production et à augmenter les prix, la capacité d'agir sur le marché en
collusion avec d'autres acteurs, et l'effet sur l'entrée ou l'expansion
d'autres acteurs. L'effet structurel de l'opération est également à
considérer (% des parts du marché relevant), ainsi que la concentration
ou le caractère atomisé du marché. Tout comme l'amélioration de
l'efficience.
Quand les parts de marché sont utilisées comme critère pour établir le
pouvoir de marché et utilisées pour en inférer des effets compétitifs, la
détermination des limites du marché est fondamentale. Le marché doit
inclure tous les produits qui présentent une importante cross-elasticity
de la demande (soit ceux qui permettent une substitution à un prix
légèrement plus élevé).

Usage de l'Indice de Herfindahl-Hirschmann (HHI), indice qui mesure la
concentration du marché.
Recourir utilement à cet Indice implique une définition du marché qui
inclut les fournisseurs de substitution si le prix des produits des
entreprises consolidées augmente (de plus de 5%) après la
concentration horizontale.
En pratique, les deux plus importants moyens de défense soulevés par
un défendeur dans le cadre d'une concentration horizontale sont la
question des barrières à l'entrée et la question de l'efficience après
acquisition.

Importance de la définition du marché dans les acquisitions horizontales
: on se pose la question de savoir ce qu'il adviendrait si une entreprise
en situation de monopole venait à augmenter ses prix. En pratique, on
utilise le critère dit de la "perte critique" ("critical loss") : cette analyse
estime le nombre de ventes perdues suite à une augmentation non
profitable du prix de vente, puis demande, dans un second temps, si
l'augmentation du prix entrainera vraisemblablement une telle perte.
Les conditions d'entrée après acquisition sont ici aussi d'importance.
Le but est de focaliser l'attention sur les fusions susceptibles de créer
ou d'augmenter le pouvoir de marché ou de faciliter son exercice.

Les personnes individuelles qui subissent un dommage, ou qui sont
menacées d'en subir un, peuvent agir indépendamment de ce que fait ou
ne fait pas l'état fédéral ou l'état de résidence : cf. Section 4 du Clayton Act,
15 U.S.C. § 15 (suits by persons injured), et Section 16 du Clayton Act, 15
U.S.C. § 26 (injunctive relief for private parties).
De manière générale, le demandeur "privé" doit démontrer un dommage
affectant ses affaires professionnelles ou ses droits de propriété au sens
large, ainsi qu'une violation du droit des cartels, et une relation de
causalité. Les conditions habituelles conférant "standing" doivent être
remplies. A titre d'exemple, dans une décision Blue Shield of Virginia v.
McCready (1982), la Cour Suprême fédérale jugea que la Section 4 du
Clayton Act conférait "standing" à un preneur d'une assurance maladie
dans son procès contre son assureur maladie, procès dans lequel il
reprochait à l'assureur une entente avec des médecins en vue d'exclure
son psychologue des prestataires de soins admis.

28 U.S.C. § 1782(a), dont le texte est reproduit ci-après, permet de
demander à un Tribunal d'administrer des preuves sur territoire U.S. au
bénéfice d'une procédure pendante à l'étranger. L'ordre du Tribunal
autorisant la "discovery" peut préciser la procédure avec laquelle les
moyens de preuve seront recueillis sur sol U.S., et cette procédure peut
être identique à celle de l'état du for.
28 U.S.C. § 1782(b) permet à toute personne de fournir spontanément
des preuves dans une procédure à l'étranger.

28 U.S.C. § 1782(a): The district court of the district in which a person
resides or is found may order him to give his testimony or statement or to
produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or
international tribunal, including criminal investigations conducted before
formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory
issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the
application of any interested person and may direct that the testimony or
statement be given, or the document or other thing be produced, before a
person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person
appointed has power to administer any necessary oath and take the
testimony or statement. The order may prescribe the practice and
procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the
foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or
statement or producing the document or other thing. To the extent that the
order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be
taken, and the document or other thing produced, in accordance with the
Federal Rules of Civil Procedure. A person may not be compelled to give
his testimony or statement or to produce a document or other thing in
violation of any legally applicable privilege.

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