Apostila 18/03/13 - Melhen

TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 1
Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013

Noção Elementar de Direito
Quando se vê uma mãe bater com violência em, seu filho, diz-se que isso não é
direito. Quando se surpreende um ladrão em pleno furto, fala-se que ele está
agindo contra as leis. Quando se assalta um banco, também se diz que não se está
agindo em conformidade com o direito. Mas também, para muitos, a atividade
bancária de emprestar a juros não é considerada correta, e, para outros, fundar um
banco é um ato de muito mais roubo do que assaltar um banco.
Não é justo, para alguns, que um mendigo roube pão. Mas não é justo, para muitos
outros, que o mendigo não tenha um pão. Para alguns o direito é inspirado em
livros tido como sagrados, como a Bíblia. Para outros, o direito é puramente
técnico, e se restringiria a um conjunto de leis emanadas do Estado.
Perante tantas coisas que são denominadas ou não por direito, e perante outras
em relação às quais se atribui um caráter justo ou injusto, há uma grande
dificuldade para identificar aquilo que se chama, especificamente, por direito.
Para entendermos o fenômeno jurídico, é preciso, acima de tudo, utilizar-se da
ferramenta da história. Sem ela, as definições sobre o direito são vagas e sem
lastro concreto.
Durante muito tempo, chamou-se por direito aquilo que os homens chamariam hoje
por religião, ou mesmo por política. Quem dirá que os Dez Mandamentos da Bíblia
são um monumento jurídico? Mas quem poderá dizer que são um conjunto de
normas só religiosas e não jurídicas? Na verdade, em sociedades do passado,
como a hebreia, não há algo que especificamente seja chamado por direito e que
seja totalmente distinto da religião, por exemplo.
Somente quando se chegou aos tempos modernos – quando começou a
separação teórica entre direito, política e religião, por exemplo – é que foi possível
entender que não houve, naqueles tempos passados, um direito tomado de modo
específico.
Mas essa indistinção dos tempos passados não foi algo que aconteceu apenas
com o direito. Entre a moral e a religião também se deu o mesmo. O Iluminismo,


um movimento filosófico do século XVIII, demonstrou que seria possível
compreender a moral independentemente da religião. Para os iluministas, poderia
haver uma moral racional válida para todos os homens, universal e superior,
independente da religião de cada qual. Mas para os povos do passado essa
separação seria muito difícil. Moral e religião estavam misturadas. Só os tempos
modernos, devido a certas condições e estruturas sociais, como a organização
capitalista, deram especificidade à religião, à moral, à política, à economia e
também ao direito.
Assim sendo, é o presente que nos ajuda a entender as dificuldades do passado.
Se hoje o jurista considera o direito a partir das normas jurídicas estatais, com uma
série de ferramentas, temas e consequências próprias (“dever ser”), no passado
tudo isso poderia ser objeto da religião, sem que houvesse uma delimitação dos
campos específicos.
Comparado ao passado, o direito ganha especificidade apenas no capitalismo, a
partir da Idade Moderna. Se no passado o direito era inespecífico, misturado à
moral e à religião, no presente ele se revela algo distinto, um fenômeno
singularizado. Mas, mesmo assim, a questão ainda permanece, posta agora em
outro patamar, mais profundo. Se é somente nos tempos modernos que o direito
passa a ser um fenômeno específico, então o que identifica em si o direito de
nosso tempo, a fim de que seja distinguido de todos os demais fenômenos sociais?
Pois bem. Nos dias atuais, aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem,
isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência social
graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. O
Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência
ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de
direção e solidariedade. Um velho brocardo latino fazendo referência a isso dizia:
Ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas (onde está a sociedade, está o Direito;
onde está o Direito, está a sociedade). O Direito é um fato ou fenômeno social; não
existe senão em sociedade e não pode ser concebido fora dela, o Direito é uma


coisa de homem para homem, de ser humano para ser humano. Se houvesse
apenas um ser humano na Terra, não haveria sentido haver regras jurídicas, pois
não haveria direitos alheios que pudessem ser violados. O escritor inglês DANIEL
DEFOE expôs bem tal questão na obra “A Vida e as Estranhas Aventuras de
Robinson Crusoé”.
É uma disciplina essencialmente dinâmica, não se podendo conceber um direito
estático. Se a sociedade muda, o Direito deve acompanhar essa mudança. Com
muita razão GEORGES RIPERT afirmava que “Quando o Direito ignora a
realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”.
O Direito está presente em todos os momentos da nossa vida (desde a concepção
no útero materno) e nos acompanha até mesmo após a morte (art. 2º, art. 12,
parágrafo único e artigo 20, parágrafo único, do CC).
Ainda assim, muitas vezes não damos conta da presença do Direito em nossa
jornada ou, por outro lado, não há interesse em pensar o Direito.
KARL ENGISCH chegou a firmar que: “Quem se proponha familiarizar o
principiante ou o leigo com a Ciência do Direito (jurisprudência) e o pensamento
jurídico, ao tentá-lo vê-se a braços com uma série de dificuldades e dúvidas que
não encontraria noutros domínios científicos. Quando o jurista, situado no círculo
das ciências do espírito e da cultura, entre as quais se encontra a jurisprudência,
olha ao derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delas
pode contar extra muros com um interesse, uma compreensão e uma confiança
muito maiores do que precisamente a sua ciência. Especialmente as ciências
(teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da música e da religião fascinam os
leigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a ciência
do Direito, se bem que esta, não só quanto à matéria mas ainda
metodologicamente, tenha com aquelas estreitos laços de parentesco. (...) Sem
grandes hesitações se depositará um livro de arqueologia ou de história da
literatura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se fará o mesmo com um livro
jurídico, ainda que este não exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As


usuais introduções à ciência jurídica, com raras exceções, apenas parecem ter
algum interesse para o jurista principiante, mas já não para o leigo. (...) As razões
deste desinteresse do leigo pelo Direito e pena ciência jurídica são fáceis de
descobrir. Todavia, trata-se de algo muito estranho. Com efeito, a custo qualquer
outro domínio cultural importará mais ao homem do que o Direito. Há na verdade
pessoas que podem viver sem uma ligação íntima com a poesia, com a arte, com a
música. Há, também, na expressão de Max Weber, pessoas ‘religiosamente
amusicais’. Mas não há ninguém que não viva sob o Direito e que não seja por ele
constantemente afetado e dirigido. O homem nasce e cresce no meio da
comunidade e - à parte os casos anormais – jamais se separa dela. Logo,
inevitavelmente, afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, tão pouca abertura
de espírito para o Direito e a jurisprudência?”
CARLOS ARI SUNDFELD procura responder às questões levantadas por
ENGISCH ao observar que “O cientista do direito vive seu dilema. Se compõe uma
obra para expor idéias sobre o justo ou o injusto, o bom e o mau, conquista
simpatia, mas frauda seus leitores, porque não faz ciência do direito, mas filosofia
da justiça. Se apenas descreve o funcionamento dos mecanismos de que se
compõe o sistema jurídico, ou se expõe certo sistema jurídico positivo (o brasileiro,
o francês...), cumpre adequadamente sua função, mas seu trabalho perde charme
mundano.”

Multiplicidade e Unidade do Direito
O Direito abrange um conjunto de disciplinas e regras, divide-se em duas grandes
classes: Direito Público e Direito Privado. As relações que se referem ao Estado e
traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas ou
de Direito Público, por conseguinte, as relações que interessam ao indivíduo
enquanto particular dizem respeito ao Direito Privado. Há em cada comportamento


humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelo
menos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem.

Para alguns há uma categoria intermediária, um terceiro gênero, denominado
direito misto ou direito difuso (ambiental, trabalho, consumidor etc.). Preferimos,
porém, manter a divisão clássica, que remonta ao Direito Romano, na pessoa do
jurista Ulpiano, pioneiro a discorrer sobre tal divisão.

DIREITO E MORAL
A Teoria do Mínimo Ético
Esta teoria, exposta pelo filósofo inglês JEREMIAS BENTHAM, consiste em dizer
que o Direito representa o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a
sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de
maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos
preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. Assim sendo, o Direito não é
algo de diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.
A teoria do mínimo ético pode ser reproduzida por meio da imagem de dois círculos
concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito.
Haveria um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral.
Poderíamos dizer que “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é
jurídico” (non omne quod licet, honestum est). Não é exato dizer que tudo o que se
passa no mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral. Além disso,
existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral. Há regras
sociais que cumprimos de maneira espontânea, independentemente de haver
sanção, são as chamadas normas de aceitação social (ex. se o art. 121 do Código
Penal deixar de ser punido, não sairemos cometendo homicídios, porque temos
consciência da necessidade de respeito à vida alheia). Outras regras existem, que
os homens só cumprem em determinadas ocasiões, porque a tal são coagidos, são


as chamadas normas de rejeição social (ex. a norma tributária – só pagamos
tributos porque tememos a sanção normativa).

A Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si
próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo
da regra. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da
coação.

Distinção entre Direito e Moral
Ambos têm pontos de contato e pontos de dessemelhança: têm eles uma comum
base ética, uma idêntica origem, a consciência social. Ambos constituem normas
de comportamento.
O Direito e a Moral regulam atos de seres livres, os homens, tendo um e outra por
fim, o bem-estar do indivíduo e da sociedade.
O campo da Moral é mais amplo (non omne quod licet honestum est). A Moral
abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com
seus semelhantes. O Direito é mais restrito, compreende apenas os deveres do
homem para com seus semelhantes.
O Direito tem coação, a Moral é incoercível. A principal oposição entre a regra
moral e a regra jurídica repousa efetivamente na sanção. A Moral só comporta


sanções internas, que notoriamente se apresentam inócuas. O Direito, por sua vez,
conta com a sanção para coagir os indivíduos. Sem esse elemento coercitivo, não
haveria segurança nem justiça para a vida em sociedade. Visto isso podemos
afirmar que o conceito de coação (possibilidade de constranger o indivíduo à
observância da norma), torna-se inseparável do Direito.
A Moral visa à abstenção do mal e à prática do bem, enquanto o objetivo do Direito
é evitar que se lese ou se prejudique a outrem.
A Moral se dirige ao momento interno, psíquico, volitivo, à intenção que determina
o ato, ao passo que o Direito se dirige ao momento externo, físico, isto é, ao ato
exterior.
A Moral é unilateral, o Direito, bilateral.
O Direito é mais definido, a Moral é mais difusa.
Detalhe importante que se percebe é que as normas morais tendem a se converter
em normas jurídicas.

Direito e Coação
O que distingue o Direito da Moral é a coercibilidade: a Moral é incoercível e o
Direito é coercível. Coercibilidade é uma expressão técnica que serve para mostrar
a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força.
Há 3 posições há respeito da relação entre Direito e força :

1º) Uma teoria imbuída de eticismo absoluto sustenta que o Direito nada tem a ver
com a força, não surgindo, nem se realizando graças à intervenção do poder
público;

2º) Para Ihering o Direito se reduz a “norma+coação”. Segundo essa concepção,
poderíamos definir o Direito como sendo a ordenação coercitiva da conduta
humana.


3º) A teoria da coercibilidade diz que o Direito é a ordenação coercível da conduta
humana.

Podemos distinguir, assim:
Sanção – conseqüência desfavorável imputada àquele que descumpre uma norma
jurídica.
Coerção – ameaça potencial de sofrer sanção (se praticar tal conduta, sofrerá tal
conseqüência).
Coação – sanção concretizada por conta da violação da norma jurídica (praticou a
conduta e, em concreto, sofre a conseqüência).

Direito e Heteronomia
A heteronomia pode ser definida como sendo a validade objetiva e transpessoal
das normas jurídicas, as quais se põem acima das pretensões dos sujeitos de uma
relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos
destinatários. Baseia-se na sujeição a um querer alheio (ao contrário da
autonomia).

KANT foi o primeiro a afirmar ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. O
Direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que somos juridicamente
obrigados a cumprir, a partir disto poderíamos afirmar que o Direito é a ordenação
heterônoma e coercível da conduta humana.

Bilateralidade Atributiva
Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo
uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente
algo.


Bilateralidade atributiva é uma proporção intersubjetiva, em função da qual os
sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,
garantidamente, algo. Daí a dizer:

1) Sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em
sentido social, como intersubjetividade);
2) Para que haja Direito é indispensável que a relação entre os dois sujeitos seja
objetiva, isto é, insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos
sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico);
3) Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma
pretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a
terceiros (atributividade).

MUNDO DO DIREITO X MUNDO DA NATUREZA
HANS KELSEN, criador da Teoria Pura do Direito, explicou com brilhantismo a
diferença entre as leis da natureza e as normas jurídicas, valendo-se do dualismo
de KANT entre o “ser” (sein) e o “dever ser” (söllen).
Discorrendo sobre o tema, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO leciona que
“O mundo do direito difere profundamente do mundo natural. O mundo normativo
tem a sua existência própria, diversa do mundo natural, desligada dele, como um
modo de ser e de existir próprio, diverso do mundo natural. (...) No mundo natural,
se soltarmos um cigarro, ele inelutavelmente cairá, em razão da lei da gravidade,
que enuncia relações que decorrem, efetivamente, da natureza das coisas. (...) No
mundo do direito as coisas não se processam assim. Os homens constroem,
livremente, situações hipotéticas e enlaçam a esse antecedente um certo
conseqüente. Figuram uma relação entre um antecedente, que é livremente
construído pelos homens, e um conseqüente, também livremente instituído pelos
homens. (...) Por isso os sistemas jurídicos podem variar. Um dado sistema pode


impor que é obrigatório o voto. O enlaçamento entre essas duas relações é feito
pela vontade do legislador. Ele relaciona antecedentes com conseqüentes. No
mundo natural vigora a lei da causalidade, a relação de causa e efeito: se A for, B
será. No mundo do direito vigora a relação de imputação: se A for, B deverá ser”.

Daí afirmar-se que “o Direito é a ciência do dever ser”. As conseqüências
normativas são aquelas que o legislador desejou (obviamente obedecendo aos
limites constitucionais, o princípio da razoabilidade, os tratados internacionais
ratificados pelo Brasil e considerando-se a proteção à dignidade da pessoa
humana como seu principal vetor).

É a vontade do legislador, p. ex., que atribui ao comportamento “matar alguém”, a
conseqüência: “reclusão de 6 a 20 anos” (art. 121, do Código Penal).

A diferença entre o “ser” (mundo da natureza) e o “dever ser” (mundo do Direito)
nos permite compreender por que a norma jurídica, mesmo desrespeitada,
continua existindo. A norma não descreve a realidade, não diz como ela é, mas
apenas como deve ser.

DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA
EROS ROBERTO GRAU afirma que “O Direito não é uma ciência. O Direito é
estudado e descrito; é, assim, tomado como objeto de uma ciência, a chamada
Ciência do Direito. (...) O Direito é normativo. O Direito não descreve; o Direito
prescreve. A ciência que o estuda e descreve não é, no entanto, normativa. É,
como toda ciência, descritiva. Impõe-se distinguirmos, assim, o Direito e a Ciência
do Direito. Esta última descreve – indicando como, porque e quando – aquele.”
O Direito, portanto, compõe-se de normas, enquanto a Ciência do Direito compõe-
se de um conjunto de proposições.


Ensina, ainda, EROS GRAU: “Proposições jurídicas – esclarece Kelsen, são juízos
hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de
uma ordem jurídica – nacional ou internacional – dada ao conhecimento jurídico,
sob certas condições ou pressupostos fixados por este ordenamento, devem
intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas. As normas
jurídicas, por seu turno, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao
conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos, e
como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos. Em todo o
caso, não são – como, por vezes, identificando o Direito como ciência jurídica, se
afirma – instruções (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou
competência – não ensina nada. (...) A ciência jurídica tem por missão conhecer de
fora, por assim dizer – o Direito e descreve-lo com base no seu conhecimento. Os
órgãos jurídicos têm – como autoridade jurídica – antes de tudo por missão
produzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência
jurídica.”

Assim, temos:
a) o Direito é composto por normas; a ciência jurídica é composta por
proposições;
b) o Direito é prescritivo; a ciência jurídica é descritiva;
c) o Direito é produzido por um órgão estatal; a ciência jurídica é produzida
por cientistas;
d) a norma jurídica (o Direito) é válida ou inválida; a ciência jurídica é
verdadeira ou falsa.

CONCEITO DE DIREITO
Pode-se dizer que o Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais,
na medida do bem comum.


É próprio do Direito ordenar a conduta de uma maneira bilateral e atributiva, ou
seja, estabelecendo relações de exigibilidade segundo uma proporção objetiva. O
Direito não visa a ordenar as relações dos indivíduos entre si para a satisfação
apenas dos indivíduos, mas, ao contrário, para realizar uma convivência ordenada,
o que se traduz na expressão: “bem-comum”. O bem-comum não é a soma dos
bens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum é a ordenação
daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, uma
composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos, tendo como vetor
o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

O jurista CELSO, expoente do período clássico do Direito Romano, definia o direito
como a arte do bom e do justo (Ius est ars boni et aequi). Apesar de “romântico”, o
conceito não parece acertado nos dias atuais.

Direito é a norma das ações humanas (norma agendi) na vida social (facultas
agendi) estabelecida por uma organização soberana (justo) e imposta
coativamente à observância de todos (sanção).

SILAS RODRIGUES, de maneira mais completa, dá a seguinte definição: “Direito é:
objeto cultural, e é a disciplina normativa, heterônoma, da vida exterior e relacional
dos homens, bilateral, imperativo-atributiva, dotada de validade, eficácia e
coercibilidade, que tende à realização da segurança, equilíbrio, bem-comum, numa
sociedade organizada pela aplicação do valor eterno: Justiça.”

Estrutura Tridimensional do Direito
Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito, MIGUEL
REALE vislumbrou que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis
em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito


como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como
fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito
como valor de Justiça). É a chamada Teoria Tridimensional do Direito, que
preconiza que a experiência jurídica (o Direito) surge da dialetização fato + valor +
norma. Daí a dizer:

1) Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente um
fato subjacente; um valor, que confere determinada significação a esse fato,
inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar
certa finalidade ou objetivo; e uma regra ou norma, que representa a relação ou
medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;

2) Tais elementos ou fatores (fato, valor, norma) não existem separados um dos
outros, mas coexistem numa unidade concreta;

3) Esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como
elos de um processo, de tal modo que a vida do Direito resulta da integração
dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.

Acepções do termo “Direito”
Observando o Direito à luz da realidade dos estudos Jurídicos contemporâneos,
pode-se vislumbrar que o termo "direito" comporta pelo menos as seguintes
concepções:

a) Ciência, correspondente ao conjunto de regras próprias utilizadas pela Ciência
do Direito; “O direito é uma ciência social”;
b) Norma jurídica, pois objetiva regulamentar o comportamento das pessoas na
sociedade por meio de normas editadas pelas autoridades competentes. Ex. “O
Direito pune o homicídio”, art. 121, do Código Penal;


c) Poder ou prerrogativa, quando se diz que alguém tem a faculdade, o poder de
exercer um direito; Ex. “O maior de 16 tem o direito de votar”; “O Estado tem o
direito de cobrar tributos”;
d) Fato social, quando se verifica a existência de regras vivas existentes no meio
social. Ex. “O Direito nasce do fato e ao fato se destina”;
e) Justo, aquilo que cada pessoa deve fazer ou deixar de fazer em uma sociedade
bem ordenada e justa. Ex. “Fiz tudo direito”; “O salário é direito do trabalhador”.

O Direito é um ideal sonhado por certa sociedade e simultaneamente um golpe que
enterra esse ideal. É símbolo da ordem social e simultaneamente a bandeira da
agitação. O Direito garante a privacidade e a intimidade e, também, ao mesmo
tempo, a publicidade e quebra da intimidade.

Só por esses exemplos percebe-se o grau de dificuldade que é o manejar do
conceito "direito". Talvez por isso a chamada Ciência do Direito tenha acabado por
privilegiar um dos sentidos, dentre os vários possíveis.

Como, via de regra, as ciências em geral não têm muita dificuldade na descoberta
e fixação de seus objetos, a Ciência do Direito pretende o mesmo.

Dessa forma, optou por estudar um dos sentidos possíveis do termo "direito": o de
norma jurídica e, especialmente, o de norma jurídica escrita.

Assim é que, na atualidade, os cursos de Direito estão voltados quase que
totalmente para o estudo da norma jurídica escrita, com método tipicamente
dogmático.

Mas não parece ter sido uma escolha muito feliz, uma vez que as dificuldades de
fixação de sentido que o termo "direito" revela ao investigador, antes de serem um


obstáculo, apontam para uma riqueza de significações que merecem estudo
aprofundado.

Contudo, ao invés de buscar superar o obstáculo, penetrando em sua
complexidade fecunda, o cientista do Direito deu uma volta ao largo do problema e
levou consigo o sentido mais fácil de ser abordado.

Com isso, o que era de humano a impregnar o Direito acabou congelando-se no
conceito da norma jurídica escrita e perdendo-se no trabalho analítico de
investigador.

É preciso resgatar a magnificência da dignidade humana, que é o fundamento
último que dá sustentação ao Direito.

KELSEN, em brilhante teoria vislumbrou o Direito como uma ciência pura, despida
da influência de qualquer outro ramo do conhecimento das ciências humanas.
Trata-se, em verdade, de verdadeira tentativa de atribuir autonomia ao Direito.
Nada obstante tenha sido o maior jurista do século XX, sua Teoria Pura do Direito é
muito criticada, pois, se, de um lado, traz segurança, de outro, pode ser fonte de
várias injustiças, na medida em que o intérprete fica cerceado à norma jurídica e
nada mais, fato que reduziria a função do juiz a um autômato (um robô ou um
computador) na aplicação da lei.

Fontes do Direito
A metáfora "fonte do Direito" é o local de origem do Direito; é, na verdade, já o
próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo.

Fontes Estatais e Não-Estatais
Fontes estatais: lei e jurisprudência;


Fontes não-estatais: costume Jurídico e doutrina.

Fontes Estatais
Legislação
Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de
seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder
Legislativo.
A legislação (conjunto de normas jurídicas escritas) é, também, conhecida como
"ordenamento Jurídico".
A estrutura do ordenamento Jurídico organizado é hierárquica. Por hierarquia legal,
entende-se que umas normas são superiores às outras, isto é, algumas normas
para serem válidas têm de respeitas o conteúdo, formal e material, da norma
jurídica superior.

HANS KELSEN vislumbrou o ordenamento jurídico em um esquema piramidal,
para demonstrar a chamada “hierarquia vertical” das normas. Eis a “Pirâmide de
Kelsen”:

Constituição Federal – norma suprema no ordenamento jurídico brasileiro, fonte
de validade para as demais normas, que se lhe são inferiores. Traça critérios
genéricos, os quais devem ser observados pelas demais normas. O que contraria a
CF não tem obrigatoriedade no cumprimento. Pode ser atacado de forma direta


(controle concentrado, art. 103, CF) ou de forma incidental (controle difuso,
qualquer órgão do Poder Judiciário).
A CF é fruto da atividade do poder constituinte originário, que é inicial,
incondicionado e ilimitado, indica sempre uma revolução no ordenamento (veículo
da CF). Não estão obrigadas a respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito e
coisa julgada, mas nada impede que o faça. Ex. art. 17, do ADCT, da CF. Ocorre,
porém, que quando uma nova CF quebrar direitos adquiridos, ela deve dizer
expressamente, pois, em seu silêncio, eles são preservados. Ex. Lei 6.969/81, cuja
CF de 1988, no silêncio, preservou os direitos adquiridos com base nessa norma.
Cumpre ressaltar que não é absolutamente correta a tese de que o poder
constituinte originário (aquele que cria uma nova Constituição) não possua limites.
Mesmo o poder constituinte deve obediência a postulados lógico-normativos. Como
explica VON WRIGHT, não adianta querer editar norma a permitir algo que seja
desnecessário ou a determinar que se faça o que é fisicamente impossível. Outro
limite dessa natureza carece ser aquele demonstrado pelo “paradoxo da
onipotência”. OLAVO AUGUSTO VIANNA ALVES FERREIRA afirma que “mesmo
o poder constituinte originário não pode editar normas jurídicas inalteráveis ao
arbítrio de si próprio. A questão remete ao famoso paradoxo da onipotência: se
uma divindade é onipotente, pode então criar uma pedra tão pesada que não possa
carregar? Ora, se pode criar tal pedra, mas não carrega-la, não será onipotente; e
se não a pode criar, tampouco o será... Por outras palavras, se o poder constituinte
é considerado juridicamente ilimitado (onipotente), uma disposição constitucional
feita por ele poderia regular qualquer aspecto jurídico, no âmbito do sistema
jurídico a que lhe correspondesse, incluindo a ela mesma. Mas se assim fosse, o
constituinte originário poderia tornar alguma parte da constituição imodificável até
por ele próprio? A resposta é logicamente negativa. Por isso, ainda que rejeitada a
ideia de que ele esteja vinculado ao direito natural, é de se desmistificar a tese
segundo a qual o poder constituinte originário não se sujeita a limites jurídicos”.


VANOSSI reconhece a presença de limites extrajurídicos ao poder constituinte
originário, tais como: a) limites ideológicos (crenças e/ou valores que operam no
âmbito supraestrutural) e b) limites estruturais (que conformam o âmbito social
subjacente – a infraestrutura -, como o sistema produtivo, as classes etc.).

Emendas à CF – alteram o texto da CF, criando novas normas ou revogando as já
existentes. Há limites, matérias que não podem ser objeto de emendas, ex: art. 60,
§ 4º, I, II, III e IV. Devem respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa
julgada (com exceções, p. ex.: para beneficiar o réu em processo criminal). O
Quórum para aprovação das emendas é de, no mínimo, 3/5 dos membros do
Congresso Nacional, cuja votação ocorrerá em 2 turnos (art. 60, § 2º, da CF).

Lei ordinária – fruto da atividade típica do legislador (legislar). Deve ser aprovada
pela maioria simples do Congresso Nacional (voto positivo do primeiro número
inteiro superior à metade dos parlamentares presentes. Mas o número dos
presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos
membros da casa – art. 47, CF; ex. 513 membros: devem estar presentes 257; se
129 votarem, a lei ordinária é aprovada). Em seguida deve ser sancionada ou
vetada pelo Presidente da República.
A Lei ordinária regulamenta qualquer assunto que não seja de competência
privativa de outras autoridades, devendo sempre estar em conformidade com a CF.

Lei complementar – distingue-se da lei ordinária pela exigência de quorum de
maioria próprio e pela especificidade de suas matérias. O quorum é de maioria
absoluta dos deputados e senadores (voto positivo do primeiro número inteiro
superior à metade dos membros das Casas Legislativas – art. 69, CF. Ex. 513: com
257 é aprovada). Deve ser sancionada pelo Presidente da República (59, 61, 65,
66 e 69, CF). Limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados na CF:
criação de um novo Estado Federal (18, § 3º, CF), fixação do número total de


membros da Câmara dos Deputados (45, § 1º). Não há hierarquia entre a Lei
Complementar e a Lei Ordinária.

Lei delegada – é ato normativo elaborado pelo Presidente da República após
específica autorização do Congresso Nacional, por meio de Resolução. Restrições:
art. 68, § 1º, CF. Possui a mesma força da lei ordinária. Está em desuso, as últimas
foram editadas em 1992.

Medidas Provisórias – sucessoras do antigo Decreto-Lei (antes da CF/1988). São
atos normativos tomados pelo Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), em
caso de urgência e relevância, que possuem força de lei formal. Deve ser aprovada
pelo Congresso Nacional em até 120 dias após sua edição (sem computar os
períodos de recesso parlamentar). O prazo é 60, prorrogável por mais 60. Se for
aprovada, converte-se em lei ordinária; se não, perde sua validade. Há limites: art.
62, CF. Governadores e Prefeitos podem lançar mão de medidas provisórias
somente se houver autorização na Constituição do Estado (Governador) e na Lei
Orgânica do Município (Prefeitos),

Decretos legislativos – ato normativo emitido pelo Congresso Nacional, não
sujeito à sanção do Presidente da República. Regulamenta assuntos de
competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, CF). Ex. autorizar
referendo.
Resolução – ato normativo emitidos em assuntos de exclusiva competência da
Câmara dos Deputados ou do Senado (arts. 51, 52, 155, § 2º, IV e V, da CF) ou do
Congresso Nacional (art. 68, § 2º, CF), não necessita de sanção do Presidente da
República. Ex. eleição dos membros do Conselho da República pela Câmara dos
Deputados.


Decreto regulamentar – são normas elaboradas pelo Presidente da República,
com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando o
necessário para sua aplicação (art. 84, IV, CF).

Portarias, ordens de serviços, circulares – normas criadas por autoridades do
poder executivo para orientar a atividade da administração a execução das leis. Ex.
uma portaria do Ministério da Saúde.

Instrução – norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a
execução das leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, CF).

A Jurisprudência
Jurisprudência é o conjunto das decisões uniformes dos tribunais a respeito do
mesmo assunto, o modo uniforme e reiterado pelo qual os tribunais se orientam na
solução de determinada questão jurídica. É, também, chamada de costume
judiciário. Decisão isolada não constitui jurisprudência, embora, em certo tempo,
possa influenciar para uma mudança jurisprudencial. O nome técnico de uma
decisão isolada proferida por Tribunal é acórdão escoteiro. A jurisprudência sempre
emana de um órgão colegiado (mais de um julgador), nunca de um órgão singular
(ex. juiz de primeira instância). Em nosso sistema os Juízes inferiores não estão
vinculados nem às decisões, nem às súmulas dos tribunais. Exceções: Súmulas
Vinculantes (art. 103-A, da CF e Lei 11.417/06), Súmulas Impeditivas de Recursos
(art. 518, do CPC) e decisão proferida pelo STF em Ação Direta de
Inconstitucionalidade e em Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, § 2º,
CF).
Sob o aspecto lógico, o costume e a jurisprudência se equiparam, porquanto
ambos são produzidos por indução: casos particulares que podem chegar a um
resultado generalizado, aplicável a todos os outros da mesma espécie.


Importante: no sistema estrangeiro (EUA e Europa), o termo jurisprudência é
sinônimo de “Ciência do Direito”. A jurisprudência, tal qual conhecemos, é
conhecida, em tais lugares, sob a epígrafe de “precedente” ou “case”.

Fontes Não-Estatais

Costume Jurídico
Costume Jurídico (NÃO confundir com a jurisprudência, que também é conhecida
por costume “judiciário”) é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da
realidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública e em especial
pelo Poder Judiciário.
É uma norma "não-escrita", que surge da prática longa, diuturna e reiterada da
sociedade.
Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei é escrita; o costume
é não escrito.
O costume Jurídico tem outra característica importante: é aquilo que a doutrina
chama de convicção de obrigatoriedade (opinio necessitatis), ou seja, a prática
reiterada, para ter característica de costume Jurídico, deve ser aceita pela
comunidade como de cunho obrigatório.
Há obrigatoriedade de cumprimento do costume Jurídico, porém não ficam muito
claras as conseqüências caso sua prescrição não seja observada.
Isso não significa dizer que não existe sanção, mas sim que esse aspecto é
secundário, e, diante das circunstâncias que fazem nascer o costume Jurídico, a
sanção acaba ficando vaga.
Pode nem haver sanção clara, mas há obrigação de cumprimento, que é
característica decorrente da força da sanção, porquanto o não-cumprimento do
costume Jurídico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei.
O costume Jurídico surge no e do próprio seio da coletividade.


Ele é fruto da prática social individualizada, caso a caso; nasce obrigatório porque
as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provém da convicção
interna de cada partícipe de sua objetivação em fatos sociais particulares, que
obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convicção de
obrigatoriedade, pode-se tê-lo como legítimo e atualizado.

Aquele que alega o costume tem o ônus de prová-lo ao Juiz (art. 337, do CPC).

A doutrina classifica o costume em 3 espécies:
a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a lei expressamente determina ou
permite a aplicação dele; ex. arts. 113, 165, 597, do CC);
b) Na falta da lei (praeter legem) - quando intervém na falta ou omissão da lei. Ele
funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurídico, evitando o aparecimento
de lacuna ou mesmo integrando eventual lacuna; ex. art. 4º, da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB);
c) Contra a lei (contra legem) - quando contraria o disposto na lei. Não é aceito por
parte da doutrina.
Existem 2 tipos de costume contra legem:
- Desuso (desuetudo) - quando uma lei deixa de ser aplicada, por já não
corresponder é realidade e em seu lugar terem surgido regras costumeiras; Ex. o já
revogado art. 217, do Código Penal, que previa o crime de sedução: “Seduzir
mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela
conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança”;
- Costume "ab-rogatório" - cria nova regra, apesar da existência da lei vigente
(ex. cheque pós-datado, que contraria a Lei 7.357/85, a qual estabelece que o
cheque é uma ordem de pagamento “à vista” e não para data futura).

Doutrina


É o resultado do estudo que pensadores (juristas e filósofos do Direito) fazem a
respeito do Direito. Em nossa época, quando a especialização se torna
fundamental e a velocidade das transformações está exacerbada, a doutrina
assume papel extremamente relevante para o Direito. Já não é possível que o
legislador, administrador ou Juiz, mesmo especialista, consiga dar conta do
universo de situações existentes, tanto no mundo das normas quanto no da
realidade social. A doutrina nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos,
estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos ainda não pesquisados,
apresentar soluções justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e
propor alternativas, com vistas a auxiliar a construção sempre necessária e
constante do Estado de Direito, com o aperfeiçoamento do sistema Jurídico.
Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento do
sistema Jurídico em seus múltiplos e complexos aspectos.
A doutrina é fonte do Direito.
O fundamento para a aceitação da doutrina como fonte do Direito surge da própria
definição que unanimemente se dá para a doutrina: é o conjunto das investigações
científicas e dos ensinamentos dos juristas (pensadores do Direito).
O pensamento Jurídico dogmático nada mais é do que o conjunto de suas
doutrinas, e corresponde ao locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vai
aprendê-lo e procurar respostas aos problemas encontrados.

Direito Positivo
Direito positivo é o conjunto das normas jurídicas escritas e não-escritas (costume
Jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional na
relação entre os Estados, sendo o direito positivo aí aquele estabelecido nos
tratados e costumes internacionais.
Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado, o direito
objetivo e, de outro, o direito e dever subjetivos.


Ambos os elementos compõem um mesmo direito, de tal forma que o primeiro não
pode existir sem os segundos e vice-versa.

Direito Natural
Corresponde a uma idéia de Justiça, algo que não necessita estar positivado, mas
está na consciência das pessoas, é o mínimo que deve ser assegurado às
pessoas, dada sua condição humana (art. 1º, III, da CF).

Direito Objetivo
É o conjunto, em si, das normas jurídicas escritas e não-escritas,
independentemente do momento de seu exercício e aplicação concreta.
O direito objetivo corresponde à norma jurídica em si, enquanto comando que
pretende um comportamento. É aquele objetivado independentemente do momento
de uso e exercício.
O direito positivo é a soma do direito objetivo com o direito e o dever subjetivos.

Direito Subjetivo
É a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito do direito.
Essa prerrogativa há de ser entendida como a possibilidade de uso e exercício
efetivo do direito, posto à disposição do sujeito.
O direito subjetivo é tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto a
potencialidade do exercício desse mesmo direito.
O direito subjetivo está já na potência (possibilidade de exercício) e está também
no exercício efetivo.
Pode haver abuso no exercício do direito subjetivo.
Direitos subjetivos não precisam do exercício ou da constatação de sua
potencialidade para existirem (embora para se garantirem, por vezes, precisem da
utilização de outros direitos subjetivos).


É o caso dos direitos subjetivos inerentes à pessoa, tais como o direito à vida, à
honra, à imagem etc. São eles direitos subjetivos plenos, de fato, bastando para
tanto a existência da pessoa de direito.
O direito subjetivo se caracteriza pela potencialidade e pelo efetivo exercício do
direito objetivo, podendo o sujeito fazer uso da ameaça desse exercício, que ao ser
efetivado não o pode ser de forma abusiva. Alguns direitos subjetivos, no entanto,
sendo inatos ao sujeito (por garantia e designação do direito objetivo), independem
do exercício, mesmo em potencialidade, para existirem. E, como existem já
plenamente, no caso desses direitos subjetivos, não há que se falar em ameaça ou
mesmo abuso do direito exercitado.
Não se confunda direito subjetivo com o chamado direito-função, que é o exercido
por um sujeito em função de outrem. Ex. o pátrio poder, que é exercido pelos pais,
em função do direito subjetivo dos filhos.
O direito-função é antes dever subjetivo que direito objetivo, visto que tem que ser
exercido. É antes obrigação que prerrogativa.

Dever Subjetivo
A norma jurídica pode pretender obter ações e comportamentos, o que faz
apontando as condutas que devem ser cumpridas, bem como fixando as sanções
(punições) a serem aplicadas àqueles que não cumprem as condutas prescritas, ou
atingem o ato Jurídico praticado de forma proibida ou não aceita pelas normas
jurídicas.
Juntando-se a noção de direito subjetivo com essa noção de obrigação ou dever de
cumprir certa conduta, percebe-se que, se, de um lado, tem-se o direito subjetivo,
isto é, potencialidade ou exercício de um direito, de outro, tem-se um dever
subjetivo, colocado em posição diametralmente oposta.

Não há direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar.


E mesmo que estejamos falando de um direito subjetivo que independa do
exercício da prerrogativa para poder existir, como, por ex., o direito à vida, à honra,
à imagem etc., ainda assim sempre existirá o outro. No caso, o outro são todos os
outros, que devem respeitar tais direitos. É um direito que se impõe erga omnes,
isto é, a todos.
A noção de dever e dever subjetivo é imanente ao conjunto de normas jurídicas
objetivas.
Há algo que surge junto com o exercício do direito subjetivo, limitando-o.
Se o direito subjetivo pode ser exercido, mas não de forma ilimitada ou
injustificada, sob pena de ser taxado de abusivo, então o que existe junto desse
direito subjetivo é, no exato momento em que surge o limite, um dever.
O exercício desse direito está limitado por um dever subjetivo. Todo aquele que vai
exercitar seu direito subjetivo só o pode fazer até certo ponto.

Divisão no Direito Positivo
Divisão Geral: Direito Público e Privado

A separação está estabelecida desde o período clássico do direito romano pelo
jurista ULPIANO e tem por função estabelecer dogmaticamente segurança e
certeza para a tomada de decisão.
A divisão em Público e Privado pode ser feita tendo por critérios os sujeitos
envolvidos e a qualidade destes quando estão na relação jurídica; e o Conteúdo
normativo e o interesse Jurídico a ele relacionado.

Direito público é aquele que reúne as normas jurídicas que têm por matéria o
Estado, suas funções e organização, a ordem e a segurança internas, com a tutela
do interesse público, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaboração e
a distribuição dos serviços públicos, através dos recursos indispensáveis à sua
execução. Cuida, também, na ética internacional, das relações entre os Estados.


Direito privado é aquele que reúne as normas jurídicas que têm por matéria os
particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados,
tendo por fim a perspectiva individual.

Ramos do Direito Público Interno
Direito Constitucional
Engloba as normas jurídicas constitucionais, isto é, aquelas pertencentes à
Constituição, em toda sua amplitude, dentre as quais se destacam as atinentes à
forma e à organização do Estado, ao regime político, à competência e função dos
órgãos estatais estabelecidos, aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos
etc. Principais normas – CF e Emendas. Lembremo-nos do fenômeno denominado
Bloco de Constitucionalidade, hipótese em que a CF considera com uma norma
que se encontra fora de seu texto, com status de norma constitucional (ex. art. 5º, §
3º, da CF). Ex. Decreto 6.949/09, que tornou norma interna a Convenção de Nova
York, ratificada pelo Brasil em 2007.

Direito Administrativo
Corresponde ao conjunto de normas jurídicas que organizam administrativamente o
Estado, fixando os modos, os meios e a forma para a consecução de seus
objetivos.
Tais normas estruturam e disciplinam as atividades dos órgãos da Administração
Pública direta e indireta, as autarquias, as empresas públicas, as entidades
paraestatais etc.
Referem-se, ainda, ao Poder de Polícia da Administração, o que envolve não só os
aspectos de segurança pública, de garantia da integridade física e moral das
pessoas e das suas propriedades mas também o de Polícia Administrativa,
montado nos vários setores de fiscalização existentes, o controle e a preservação
dos bens públicos e as limitações dos direitos sobre bens dos particulares etc.


Disciplinam também os serviços públicos e suas permissões e concessões, os
critérios de oportunidade dos atos discricionários etc. Enfim, regulam todos os atos
e procedimentos administrativos. Principais normas: Lei de Improbidade, Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, Constituição Federal etc.

Direito Tributário
Envolve as normas jurídicas voltadas para a arrecadação de tributos, bem como as
que cuidam das atividades financeiras do Estado, regulam do suas receitas e
despesas.
Seus principais instrumentos legais são a própria Constituição Federal, o Código
Tributário Nacional e uma série de leis esparsas.

Direito Financeiro
Compreende o conjunto de normas e princípios que disciplinam a atividade dos
órgãos do Poder Judiciário e das pessoas que com eles entram em contato ou que
lhes prestam colaboração. É a atividade estatal destinada a conseguir meios para
acudir às necessidades públicas, ou seja, são os meios para o Estado
desempenhar as suas atividades fim. Principais normas: Constituição Federal, Lei
de Responsabilidade Fiscal e Lei 4.320/64.

Direito Processual
Regula o processo judicial, bem como a organização judiciária.
Engloba as normas jurídicas que cuidam das regras relativas à ação judicial, isto é,
do direito de ver qualquer pretensão sendo analisada e julgada pelo Poder
Judiciário.
O Direito Processual está dividido por áreas relativas ao direito material, com 3
subdivisões básicas:


a) Direito Processual Civil - regula as situações relativas à órbita civil, comercial,
fiscal, administrativa, do consumidor etc.; seu principal instrumento é o Código de
Processo Civil.
b) Direito Processual Penal - regula as situações relativas à órbita penal; seus
principais textos legais são o Código de Processo Civil, as leis das execuções
penais e Lei dos Juizados Especiais Criminais.
c) Direito Processual do Trabalho - regula as situações relativas à órbita trabalhista.
Serve-se ele, subsidiariamente, para os casos não previstos, do Direito Processual
Civil; sua principal base legal é a Consolidação das Leis do Trabalho e o Código de
Processo Civil (que possui aplicação subsidiária à CLT).

Direito Penal
Corresponde ao conjunto das normas jurídicas que regulam os crimes e as penas
aplicáveis, e as contravenções penais com as correspondentes penas aplicáveis.
Seus principais instrumentos legais são o Código Penal e a Lei das Contravenções
Penais, acrescidos de diversas leis esparsas.

Direito Eleitoral
Compõe-se do conjunto das normas jurídicas que disciplinam a escolha dos
membros do Poder Executivo e Legislativo.
Essas normas estabelecem os critérios e condições para o eleitor votar, para
alguém se candidatar, bem como as datas das eleições, as formas das apurações,
o número de candidatos a serem eleitos, fixando as bases para a criação e o
funcionamento dos partidos políticos etc. Principais normas – CF, LC 64/90, Código
Eleitoral, Lei 9.504/97.

Direito do Trabalho
Engloba as normas jurídicas que regulam as relações entre o empregado e o
empregador (patrão), compreendendo o contrato de trabalho, o registro do


empregado, a rescisão, a despedida, as verbas trabalhistas, os salários e seus
reajustes, a duração da jornada de trabalho etc.
Essas normas regulam, também, o chamado Direito Coletivo do Trabalho, que trata
dos acordos coletivos de trabalho, da organização sindical, do direito de greve etc.
Seu principal diploma legal é a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º/05/1943,
acrescida e alterada por uma série de leis esparsas (lei de acidente do trabalho, do
empregado domésticos, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS etc.),
bem como a própria CF. Embora classificado por parte da doutrina como ramo do
direito privado, é fato que a maioria das normas que compõe o direito do trabalho
têm natureza cogente, o que o torna um ramo “sui generis”, não cabendo aqui
maiores discussões sobre o tema.

Direito Previdenciário
É o ramo do Direito que engloba as normas jurídicas que cuidam da Previdência
Social, através dos seus órgãos (INSS etc.), estabelecendo os benefícios e as
formas de sua obtenção (auxílio-doença, auxílio-maternidade etc.), regrando a
aposentadoria por tempo de serviço e por invalidez, o direito à pensão na viuvez,
as formas de manutenção e custeio do sistema etc.
Seu principal instrumento legal é a Consolidação das Leis da Previdência Social e
a CF.

Direito Econômico
É o ramo do Direito que se compõe das normas jurídicas que regulam a produção e
a circulação de produtos e serviços, com vistas ao desenvolvimento econômico do
País, especialmente no que diz respeito ao controle do mercado interno, na luta e
disputa lá estabelecida entre as empresas, bem como nos acertos e arranjos feitos
por elas para explorarem o mercado. São normas que regulam monopólios e
oligopólios, tentam impedir concorrência desleal etc. Tais normas estão espalhadas


em leis esparsas, dentre as quais se destacam a CF, a Lei Antitruste (Lei 8.884/94),
a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre Concorrência etc.

Direito do Consumidor
No Brasil está elaborado através do Código de Defesa do Consumidor, que é seu
principal instrumento. Em vigor desde 1º/03/1991 (Lei 8.078/90), o CDC regula as
relações potenciais ou efetivas entre consumidores e fornecedores de produtos e
serviços.
As normas do CDC, instituídas para a proteção e defesa do consumidor, são de
ordem pública e interesse geral.
Consumidor, para esse sistema legal, é "toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (art. 2º CDC), ao qual se
equipara "a coletividade de pessoas, ainda que indetermináreis, que haja intervindo
nas relações de consumo" ( único do art. 2º CDC). Equiparam-se também ao
consumidor todas as vítimas de evento danoso (art.17 CDC), bem como "todas as
pessoas determináveis ou não, expostas às práticas" comerciais (art. 29 CDC).
Fornecedor "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços"
(art. 3º CDC).
Produto "é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" ( 1º do art. 3º
CDC).
Serviço "é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária"
( 2º do art. 3º CDC). Está excluída da abrangências do CDC, como se viu, a
prestação de serviço oferecida a título gratuito. As de caráter trabalhista também
estão excluídas, e continuam regidas pela CLT e demais normas jurídicas
trabalhistas.


As relações existentes entre os próprios fornecedores, isto é, de fornecedor a
fornecedor, continuam regidas pela legislação já existente (civil, comercial, penal
etc.).

Direito Ambiental
É composto das normas jurídicas que cuidam do meio ambiente em geral, tais
como a proteção de matas, florestas e animais a serem preservados, o controle de
poluição e do lixo urbano etc.
Tais normas jurídicas estão fixadas na CF e em uma série de leis esparsas.

Direito Internacional Privado
É o ramo composto pelas normas jurídicas que regulam as relações privadas no
âmbito internacional.
Como as normas jurídicas têm vigência e eficácia apenas no território do respectivo
Estado, só podem produzir efeitos em território de outro Estado se este aceitar.
Trata-se, de fato, de "conflito de leis" e por isso há que se definir qual a lei a ser
aplicada: em função da nacionalidade ou domicílio da pessoa; da situação da
coisa, objeto do direito; e do lugar em que foi realizado o ato.
A norma jurídica fundamental que cuida do assunto é a Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (LINDB), somente em seus arts. 7º a 19.
“O Direito Internacional privado é nacional e público”.

Direito Internacional Público
Compõe-se das normas convencionais (tratados internacionais, também chamados
de convenções, pactos, convênios, acordos) e dos costumes Jurídicos
internacionais.
Tratado internacional é o acordo realizado por Estados independentes, visando à
ordenação, através de cláusulas que se tornam normas jurídicas, de temas de


interesse comum. As normas estabelecidas nos tratados obrigam os Estados que
vierem a ratificá-los, ou que os celebrarem, ou que a eles vierem a aderir.
O Estado pode aderir a um tratado com reservas, isto é, ressalvando por escrito,
expressa e especificamente, que não acata determinadas cláusulas e normas lá
estabelecidas.
Pode, também, o Estado, após celebrar o tratado, aderir a ele ou ratificá-lo, desistir
dele, através do uso da "denúncia". Por esse instrumento, entregue a todos os
outros Estados que são parte no tratado, o Estado expressa que não vai mais
observar as cláusulas e normas nele contidas. O tratado passa a ter vigência e
obrigatoriedade no regime de direito interno, após celebrado pelo Presidente da
República (CF art. 84, VIII) e aprovado pelo Congresso Nacional (CF art. 49, I). Os
costumes Jurídicos internacionais são os usos observados e reconhecidos de
forma uniforme pelos Estados soberanos, nas suas relações. Não são exatamente
como os costumes Jurídicos da ordem interna.
São mais usos e práticas aceitos como obrigatórios pelos Estados que assim os
observarem, resultando, então, dos atos reiterados dos Estados nas relações da
esfera internacional.
Vide, também, o disposto no art. 5º, § 3º e 4º, da CF (introduzidos pela EC 45/04).

Ramos do Direito Privado
Importante – a partir da CF de 1988, o Direito Privado perdeu boa parte do seu
caráter individualista, havendo uma série de limitações relacionadas à ordem
pública (ex. não é possível se casar e na escritura renunciar ao dever de fidelidade
ou a outros deveres previstos no art. 1566, do CC; ex. arts. 187, 421 e 422, do CC).

Direito Civil
É também conhecido como direito comum. Ele engloba as normas jurídicas que
regem, entre outros, a capacidade e o estado das pessoas, o nascimento, o fim, o
nome, a maioridade etc.; as relações familiares (casamento, separação, divórcio,


relações de parentesco, pátrio poder etc.), as relações patrimoniais e obrigacionais
(direitos reais e pessoais, posse, propriedade, compra e venda, contrato etc.), a
sucessão hereditária (divisão, espólio, meação, testamentos etc.).
Seu principal diploma legal é o Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), bem como
outras leis esparsas (Lei do Inquilinato, Lei do Divórcio, Lei do Bem de Família,
Estatuto da Criança e do Adolescente etc.).

Direito Comercial (Empresarial)
Engloba as normas jurídicas que regulam a atividade comercial, entendida esta
como a de fabricação, produção, montagem, distribuição, comercialização etc. de
produtos, nas relações estabelecidas entre as próprias pessoas que exercem tais
atividades, bem como os serviços prestados de umas às outras.
Seu principal instrumento legal é o Código Civil de 2002, que revogou a primeira
parte do Código Comercial, bem como este último e outras leis extravagantes (Lei
de Falências e Recuperação Judicial de Empresas, Lei das Sociedades por Cotas
de Responsabilidade Limitada, Lei das Sociedades Anônimas, Lei da
Representação Comercial etc.).

NORMA JURÍDICA
É um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos. É regra de conduta
social, sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais.
A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu
destinatário.

A norma jurídica pressupõe 3 elementos:
a) hipótese – previsão abstrata de uma situação ou de um comportamento;
b) mandamento – comando, ditame de caráter obrigatório;


c) sanção – conseqüência desfavorável imputada a alguém pela violação da
norma.
Ex. art. 121 do Código Penal: “Matar alguém. Pena – reclusão de 6 a 20 anos”.
Hipótese: “matar alguém”; mandamento: “não mate”; sanção: “reclusão de 6 a 20
anos”.

Pertence ao mundo do dever-ser (söllen), operando com modais deônticos, que
são:
- proibição;
- obrigatoriedade;
- permissão.

Distingue-se das normas morais por ser positivada e pela sanção (embora haja
normas sem sanção, as chamadas leis imperfeitas).

Subsunção – amoldar do fato concreto à hipótese (abstrata) prevista em lei.

Sanção – conseqüência desfavorável (mal justo) imposta àquele que transgride a
norma.

Coerção – ameaça abstrata de sanção.

Coação – sanção concretizada.

A norma jurídica, portanto, tem as seguintes características:
a) generalidade – se dirige a todos, sem qualquer distinção (eficácia erga omnes);
b) imperatividade – impõe deveres e condutas para os membros da coletividade;
c) permanência – perdura até que seja revogada ou por outra ou que perca a
eficácia;


d) competência – deve emanar da autoridade competente, com o respeito ao
processo de elaboração estabelecido na Constituição federal;
e) autorizante – a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta (Kelsen)

Classificação das normas jurídicas
Quanto à hierarquia: “Pirâmide” de Kelsen.

Quanto à natureza de suas disposições
a) substantivas (materiais) – criam, declaram e definem direito, deveres e relações
jurídicas; Ex. o Código Civil.
b) adjetivas (processuais) – regulam o modo e o processo para acesso ao Poder
Judiciário. Ex. o Código de Processo Civil.

Quanto à aplicabilidade
a) auto-aplicáveis – entram em vigor independentemente de qualquer norma
posterior;
b) dependentes de complementação – declaram expressamente sua
necessidade de complementação por outra norma. Ex. art. 7º, XI, 192, 195, 5º,
XXXII, CF.
c) dependentes de regulamentação – designam geralmente que órgãos do
Executivo definirão e detalharão sua aplicação e executoriedade. Surgem em forma
de decreto regulamentar. Ex. Decreto n. 99.684/90, que regulamentou a Lei


8.036/90, explicitando, detalhando, tratando de infrações e da fiscalização do
FGTS.

Quanto à sistematização
a) constitucionais – previstas na CF ou em outras normas que a CF considera
como constitucionais (bloco de constitucionalidade – art. 5º, par. 3º, da CF)
b) codificadas – norma que prevê a regulamentação unitária de um mesmo ramo
do direito (ex. CC, CPC etc.)
c) esparsas – tratam, com especificidade, de certo tema de um dos ramos do
direito.
d) consolidadas – regulam, de maneira unitária, leis pré-existentes (ex. CLT, que
é formada por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas num
corpo único).
e) estatutárias – regulamentação unitária dos interesses de uma categoria de
pessoas (Ex. Estatuto do Idoso, Estatuto do Índio, Estatuto da Criança e do
Adolescente etc.). O CDC não pode ser considerado um Estatuto, pois não há
como identificar quem é consumidor (potencialmente todos, indistintamente, são
consumidores).
f) compiladas - repertório de normas organizadas em ordem cronológicas ou por
matéria.

Quanto à obrigatoriedade
a) cogentes ou injuntivas (de ordem pública) – são leis de ordem pública e não
podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. São imperativas quando
ordenam um certo comportamento e são proibitivas quando vedam um
comportamento. Ex. art. 11 ao 21, 421 e 422, do Código Civil;
b) dispositivas ou supletivas (permissivas) – tutelam interesses patrimoniais e,
por isso, podem ser modificadas pela vontade das partes. Ex. normas contratuais.


Quanto à esfera do poder de que emanam
Federais, estaduais e municipais.

Quanto à sanção
a) mais que perfeitas – nulidade e pena. Pessoa casada se casar: art. 1548, II,
CC e 235, CP;
b) perfeitas – nulidade. Alienação de bens sem outorga uxória, que torna nulo o
negócio;
c) menos que perfeitas – pena: o divorciado que se casar sem realizar a partilha
dos bens sofrerá como sanção o regime da separação de bens, não obstante a
validade de seu novo casamento;
d) imperfeitas – não há conseqüência (ou porque a norma não prevê
conseqüência em caso de violação ou por tratar-se de norma meramente
explicativa, interpretativa). Ex. norma municipal que determina que antes de
adentrar ao elevador deve-se verificar se o mesmo se encontra parado no andar;
ex. art. 327, do CP, que define o que é “funcionário público” para fins penais.

Leis de efeito concreto
Produzem efeitos imediatos, pois trazem em si mesmas o resultado específico
pretendido. Ex. lei que proíbe certa atividade. Via de regra, não cabe Mandado de
Segurança contra a lei, exceto se tratar-se, no caso, de lei de efeito concreto.

Leis quanto à especialidade
a) normas gerais – são as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito.
Temos, como exemplo, o Código Civil que é a norma geral do ramo civil;
b) normas especiais – são as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo
claro é a Lei do Divórcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre as
leis especiais, há as de caráter extravagante, que têm por objetivo cuidar de tema
já codificado. É o caso da Lei de Locações que modificou parte do Código Civil


quanto ao referido contrato que, por sua vez, também era abordado de maneira
geral.

A lei especial é preferível em relação à lei geral, ante o fato de a primeira ter sido
elaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matéria
com maior acuidade. Em verdade, há uma estratégia em criar leis especiais: evitar
que a lei geral seja demasiadamente ampla. Logo, tanto a lei geral quanto a lei
especial devem coexistir pacificamente.
Caso haja antinomia (conflito entre as disposições das normas), deve-se preferir a
norma mais recente, entendendo-se que a norma mais antiga foi tacitamente
revogada pela norma mais nova.

Quanto à cronologia
a) permanentes – não têm prazo certo para vigorar, ou seja, têm prazo de vigência
indeterminado, vigendo até que outra a modifique ou revogue (artigo 2.º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB;
b) temporárias – têm prazo certo para vigência, subdividindo-se em:
- expressas: os prazos de vigência estão expressamente disciplinados na própria
norma. Nesse caso, a norma tem conteúdo auto-revogatório (leis de vigência
temporária);
- tácitas: apesar de tais normas não terem prazo de vigência, são leis que vigoram
apenas para uma situação especial. Com a cessação do fato, ou da situação,
cessa também a norma (leis excepcionais).

A norma poderá ser eficaz e não ser efetiva, como no caso do casamento pelo
regime dotal. É uma norma eficaz, considerando sua não-revogação; no entanto,
não é efetiva, pois caiu em desuso.

O princípio fundamental é de que a lei posterior revoga a anterior.


A ausência de norma é denominada anomia ou (lacuna); o conflito (contradição)
entre normas é chamado antinomia.

INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
O direito não é composto apenas por normas, mas, também, por princípios. Essa,
pois a idéia do chamado “sistema” no Direito. As normas nunca devem ser vistas
isoladamente, mas, sim, interagindo dentro do “sistema” (norma + outras normas +
princípios).

Nesse sentido, cabe ao operador do Direito a tarefa de descobrir a intenção do
legislador e a eventual incidência e alcance do texto normativo ao caso concreto.

Para alguns autores, a exemplo de EROS ROBERTO GRAU, a norma surge pelo
confronto entre texto e caso concreto. Em razão disso, interpretar e aplicar o Direito
são expressões sinônimas. A interpretação do direito não pode ser dissociada da
sua aplicação, afirma que interpretar é “dar concreção (= concretizar) ao direito”,
reconhecendo para tanto, como único intérprete, verdadeiramente, autêntico o Juiz,
que é o responsável pela construção da norma decisão.

Cabe, pois, a interpretação, para justificar um posicionamento adotado. O próprio
EROS GRAU diz que o juiz, ao se deparar com o caso concreto, já toma uma
decisão. Após, vai buscar no sistema jurídico, embasamento para justificar sua
decisão. Em virtude disso, o mesmo caso, submetido a diversos juízes, não terá
decisão uniforme. Eis a atividade interpretativa.

EROS GRAU faz interessante metáfora em relação à interferência do pesquisador
no objeto pesquisado: a metáfora da Vênus de Milo. A metáfora retrata a
contratação de 03 artistas para produzirem cada um, uma estátua da Vênus de


Milo. Como resultado, cada um produzirá uma estátua diferente, mesmo todos
tendo o mesmo objeto. Não são três estátuas totalmente distintas umas da outras
(afinal são todas “Vênus de Milo”), mas não são as mesmas estátuas. Esse
também é o resultado da interpretação, sendo distinta de acordo com o seu
intérprete.

A exegese é um momento muito rico, ímpar e necessário. Os casos não são
idênticos, podem ser parecidos, mas nunca haverá um caso idêntico a outro. Por
essa razão, EROS GRAU chegou a dizer, em 1997 (Simpósio Internacional de
Semiótica do Direito realizado na Faculdade de Direito da USP), que a súmula
vinculante seria um golpe, um estelionato, pois tolheria a atividade interpretativa do
juiz.

Logo, na opinião de referido autor, a interpretação é sinônimo de prudência
(baseado nos ensinamentos de Aristóteles), daí falar-se em jurisprudência,
sinônimo de decisões reiteradas dos Tribunais (Brasil) ou entende-la como
sinônimo de Ciência do Direito (EUA e Europa).
Diferenças:

Hermenêutica – ciência que cuida da interpretação.
Exegese – atividade prática, concreta, de interpretar o Direito.

Importante: “Todo exegeta é um hermeneuta, mas nem todo hermeneuta é um
exegeta” (MIGUEL REALE).

Interpretação, portanto, é o processo lógico que procura estabelecer a vontade
contida na norma jurídica. Por meio dela descobre-se O VERDADEIRO SENTIDO
DA LEI.


FUNÇÕES DA INTERPRETAÇÃO
MARIA HELENA DINIZ menciona que as funções da interpretação são as
seguintes:

a) conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe deram
origem;
b) estender o sentido da norma a relações novas, inéditas ao tempo de sua
criação;
c) temperar o alcance do preceito normativo, para fazê-lo corresponder às
necessidades reais e atuais de caráter social, ou seja, aos seus fins sociais e aos
valores que pretende garantir.

IMPRESCINDIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃO
A interpretação sempre é necessária, logo, o brocardo in claris cessat interpretatio
deve ser refutado, pois, para se chegar à conclusão de que uma norma é clara,
necessário, pois, que se a tenha interpretado anteriormente.
É preciso que se tenha em mente o seguinte: na lei não há palavras inúteis, tudo
tem um sentido e não se pode admitir a chamada antinomia (contradição).

Regras (ou técnicas) de interpretação
Cumpre destacar que todas as regras (ou técnicas) de interpretação a seguir
explicitadas não se operam isoladamente. Ao contrário, elas se completam. KARL
ENGISCH recomenda que o cientista do Direito, na hermenêutica, utilize todos os
métodos (ou regras) a seguir apontados.

a) autêntica – HANS KELSEN utilizava essa denominação para designar a
interpretação contida na própria norma jurídica (normas explicativas). Não é bem
uma interpretação, é a própria norma, pois procede do próprio legislador, sob a


forma de outra lei. KELSEN denominava as demais interpretações como
“inautênticas”. Toda vez que uma lei é elaborada para interpretar outra lei, está
presente a interpretação autêntica (a fonte é a mesma). Ex. art. 327 do CP, que
define o que é funcionário público; art. 150, §§ 4º e 5º, do CP, que definem o que é
“casa”;

b) judicial – é feita por juízes e tribunais, por meio de suas decisões. Essas
decisões só têm força no próprio caso julgado. Mas quando o mesmo assunto é
decidido de forma reiterada, uniforme, pelos tribunais, pode influir em casos
semelhantes. Trata-se da jurisprudência (também chamada de costume
judiciário). Não é obrigatória, exceto: súmulas vinculantes (103-A, CF) e nas
decisões proferidas pelo STF em ADI e ADECON (art. 102, § 2º, CF).

c) doutrinária – é a interpretação dos estudiosos do Direito, dos comentadores,
dos juristas, dos autores de livros, artigos, teses etc. Orienta, influi decisões,
especialmente quando a interpretação é defendida por grande número de juristas.
Também não é obrigatória.

d) gramatical – ocorre por meio da análise das palavras do texto normativo, de
suas funções sintáticas e semânticas. Por meio dela o intérprete mantém o primeiro
contato com o texto posto. Ex. art. 334, I, do CPC: fatos notórios independem de
prova. O que é fato notório??? Por meio da interpretação gramatical, também, se
corrigem erros de redação encontrados no texto normativo. Ex. CC/1916
art. 6º São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou à maneira de os
exercer: I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos
(arts. 154 a 156);”
Ex. art. 421, CC/2002, onde consta erroneamente a expressão “liberdade de
contratar”, quando, em verdade, deveria constar “liberdade contratual”.


e) lógica – leva em consideração os instrumentos fornecidos pela lógica para a
interpretação. Ex. artigo 235 do CP define o crime de BIGAMIA (BI = dois; isto é;
casar duas vezes). E três, quatro, cinco casamentos, não seria crime? Claro que
sim (a poligamia está incluída na bigamia). Se a lei proíbe o menos, deve proibir
também o mais.

f) sistemática – leva em conta norma inserida dentro do sistema jurídico (norma
isolada + demais normas + princípios), não somente a norma isolada. Ex. art. 157,
§ 3º, do CP - matou para roubar (latrocínio). Vai a júri? Não, pois o crime está
inserido no título “dos crimes contra o patrimônio”, dentro do CP.

g) teleológica (logos de lo razonable) – considera os fins os quais a norma se
dirige. Leva em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. Não se vale de
um raciocínio matemático, mas, sim de uma lógica do razoável, do humano. Está
no artigo 5º da LINDB e é um comando ao juiz, não uma faculdade. Ex. O Estatuto
da Criança e do Adolescente criou normas incriminadoras. Qual o fim? Proteger
crianças e adolescentes.
A expressão “logos de lo razonable” foi criada pelo jusfilósofo mexicano LUIS
RECASENS SICHES, que dissertou sobre o assunto em várias oportunidades,
especialmente no livro "Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho", publicado
em 1956, e referido em "Tratado General de Sociologia", México, 1974, em nota de
rodapé.
É possível, verifica-la, também, nas cláusulas gerais, técnica empregada na
elaboração do novo Código Civil. Juiz tem campo maior para decidir, mas o vetor
será a dignidade da pessoa humana.

h) histórica – se preocupa em investigar os antecedentes da norma, o momento
histórico no qual ela surgiu, quais eram as condições sociais, políticas, econômicas


da época. Ex. art. 233, do CP: ato obsceno. O ato obsceno de 1940, época em que
o CP foi elaborado, tinha outro sentido em relação ao ato obsceno de hoje.

i) declarativa (especificadora) – verifica-se que o espírito da norma corresponde
exatamente à letra da norma. Ex. artigo 141, inciso III, do CP: a expressão “várias
pessoas” deve ser entendida como “mais de duas pessoas”, porque sempre que o
CP se refere se refere a um mínimo de duas pessoas, o faz de forma expressa
(como se verifica nos artigos 155, § 4º , IV, 157, § 2º, II e 226, I, do CP)

j) restritiva – verifica-se que a letra da norma falou mais que o espírito da norma,
logo, é necessário reduzir o alcance do texto. Ex. art. 28 do CP – quando fala em
emoção, paixão e embriaguez não inclui essas formas patológicas (porque aí se
aplica o artigo 26). Então o alcance do artigo 28 é restrito às formas não
patológicas.

l) extensiva – verifica-se que a letra da norma falou menos que o espírito da
norma, logo, é necessário ampliar o alcance do texto. Ex. - artigo 260 do CP –
...“estrada de ferro”... E o metrô? É também estrada de ferro? Sim, por extensão... ;
artigo 176, do CP – “restaurante” (inclui lanchonete, bar etc.); artigo 130, do CP – a
lei incrimina não só a situação de perigo, mas, também, o próprio dano.

m) progressiva – o intérprete vale-se da interpretação progressiva quando novas
concepções entram no âmbito da lei. As transformações sociais, a evolução
científica e jurídica determinam o aparecimento de novos conceitos que atualizam a
lei, sem necessidade de alteração legislativa. Ex.: artigo 129, § 1º, II do CP fala em
“perigo de vida” e o artigo 131 quando fala em “moléstia grave”. Diante do avanço
da Medicina, o “perigo de vida” e a “moléstia grave” de 1940 (quando essas normas
foram elaboradas) não são os mesmos dos dias atuais. O mesmo se diga em
relação a ato libidinoso (art. 217-A, CP) e ato obsceno (art. 233, CP).


n) analógica – É permitida sempre que, após uma fórmula casuística, segue-se
uma cláusula genérica. Aplica-se a casos análogos.
Exemplos:
- artigo 71 do CP – e “outras semelhantes”
- artigo 61, II, c – “ou outro recurso”
- artigo 157 – “por qualquer meio”
- artigo 121, § 2º, IV – “ou outro recurso”
- artigo 121, § 2º, III – “ou de que possam resultar perigo comum”
Artigo 61
- fórmula casuística: à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação.
- fórmula genérica: ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do
ofendido.

Não se confundem “analogia” e “interpretação analógica”. Analogia é mecanismo
de integração da lei (art. 4º, da LINDB e art. 126, do CPC). Não é interpretação. Na
analogia aplica-se o conteúdo de uma lei a casos não abrangidos pela vontade da
própria lei.

o) legislação comparada – interpreta-se a norma comparando-a com o direito
vigente em outros países.

A Boa-fé Objetiva como paradigma a ser considerado pelo intérprete
Boa-fé objetiva é uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas
numa relação jurídica. É composta pelo dever fundamental de agir em
conformidade com os parâmetros de lealdade e honestidade, antes, durante e após
o exaurimento da relação jurídica (fit quod dicitur). É uma cláusula geral, não um
princípio. Ao interpretar-se a norma jurídica, sempre deve ser levado em conta o


paradigma da boa-fé objetiva, decorrência lógica do princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

Recordando: qual regra de interpretação é a correta? Todas, tudo dependerá do
caso concreto. Em princípio, a primeira a ser utilizada é a gramatical.

A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) (Dec.
Lei 4.657/42, alterado pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010)

Em verdade, referida norma, conforme já advertia GERALDO ATALIBA, deveria ser
denominada “Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas”, vez que seria uma
nomenclatura mais técnica. É aplicável a qualquer ramo do Direito (com exceção
do Penal e do Tributário, no qual há aplicação mitigada da LINDB).
A LINDB estabelece os alicerces de nosso sistema jurídico (arts. 1º ao 6º) e
constitui nosso Direito Internacional Privado (arts. 7º a 19), sendo considerada
norma de sobredireito ou norma de apoio, de acordo com a definição da
doutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito.
Podemos encontrar vários objetos para a referida lei. Os principais são:

Alcance da LINDB
Art. 1º - eficácia temporal das normas
Art. 2º antinomia – conflito de normas – validade e vigência
Art. 3º - obrigatoriedade das normas por meio de erro de direito (princípio da
inescusabilidade)
Art. 4º - anomia (ausência norma) – figura da lacuna (aporia)
Art. 5 º - hermenêutica jurídica (regra fundamental)
Art. 6º - direito intertemporal (direito adquirido)
Art. 7º a 19 – direito internacional privado (normas de conexão)


A LINB é considerada “lex legum” do ordenamento jurídico, ou seja, uma
sobrenorma, pois sobrepaira o ordenamento. Não é sobrenorma por hierarquia, vez
que ela é um decreto que hoje é lei ordinária.
A LINDB não contém regras de comportamento. Seu tema é somente “norma
jurídica” e “direito internacional privado”.

Integração da norma jurídica
Uma das características do direito dogmático é a proibição do non liquet, isto é, o
magistrado deve solucionar todos os conflitos intersubjetivos compreendidos nos
limites de sua jurisdição e competência. Ou seja, ele não pode alegar
desconhecimento ou lacuna (ausência) da lei.

O sistema apresenta soluções distintas:
a) quanto ao desconhecimento: o juiz só pode alegá-lo quando tratar-se de
direito municipal e estadual fora da sua jurisdição, direito consuetudinário
(costumeiro) e estrangeiro. É a regra do art. 337, do CPC. Exceção: para os países
integrantes do Mercosul, existe o protocolo de Las Leñas (Dec. 5/92), pelo qual se
acordou que o juiz não pode alegar desconhecimento nem pedir tradução
juramentada de leis de tais países.
b) quanto às lacunas: o art. 4º da LINDB diz que quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito. Lacuna/aporia: é uma situação conflituosa que não encontra, em princípio,
uma solução no ordenamento jurídico.

Quanto à classificação ela pode ser:
a) normativa: inexistência de lei no caso concreto;
b) ontológica: a norma é inadequada ao caso concreto ex: 1412, §2º, CC;
c) axiológica: a lei é injusta para o caso concreto.


Assim tem-se a lei como mecanismo principal para a solução de lacunas
(integração da norma), e como mecanismos acessórios, a analogia, os costumes e
os princípios gerais do direito. Entretanto, analogia é um uso indireto da lei no caso
concreto (onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito).
Deve-se obedecer à ordem cronológica do art. 4º, da LINDB no caso concreto:
tentar a lei, se não der, usa-se a analogia e se não der usam-se os costumes...

MÉTODOS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

a) analogia: é o preenchimento de uma lacuna com base em norma já existente
para caso semelhante, pois, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito.
Espécies:
- analogia legis: o juiz compara com a lei já existente. Ex. para casos
referentes ao contrato de distribuição, o juiz se vale da lei de
representação comercial;
- analogia iuris: o juiz compara com o sistema jurídico como um todo,
não se valendo de uma norma, mas de várias normas.

b) costume: além de fonte do direito, o costume é mecanismo de integração da
norma jurídica. Nasce em um determinado grupo social e tem como características
a diuturnidade (reiteração de comportamento no tempo) e a opinio necessitatis
(crença na obrigatoriedade em agir de determinada maneira). Obs: é ônus da parte
que alegar os costumes prová-los (art. 337, CPC).

c) princípios gerais de direito: são aqueles princípios sobre os quais a ordem
jurídica se constrói. São princípios de justiça, de liberdade, de igualdade, de
dignidade da pessoa humana. Constituem regramentos básicos aplicáveis a um
determinado instituto ou ramo jurídico, visando a auxiliar o aplicador do Direito na
busca da justiça e da pacificação social. Ex. a máxima romana que preconiza que


os mandamentos do direito são “viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a
cada um o que é seu” ou, ainda no direito romano, quando se afirmava que “os
contratos deveriam ser respeitados” (pacta sunt servanda).

Apesar do art. 4º, da LINDB, silenciar, a doutrina admite um 4º critério para
integração da norma jurídica:

d) equidade: consiste em aplicar a lei de modo justo. Vem do latim aequitas,
designa equilíbrio. É a idéia de justiça que o juiz tem em função do caso concreto.
Seu uso só é permitido se o sistema permitir, devido ao alto grau de subjetivismo.
Exemplos: fixação de honorários nas ações que não possuem valor econômico (art.
20, §3º, CPC); redução de cláusula penal (art. 413, par. único, CC); redução de
valor de indenização quando houver desproporção entre o dano e o grau de culpa
(art. 944, par. único, CC).

Antinomia
É a incompatibilidade de normas dentro do sistema jurídico, impossibilitando a
incidência e a aplicação de uma delas em virtude de não ser consistente na
presença de outra norma ou fonte formal do direito

Classificação:
1- Quanto à solubilidade:
a) reais: aquelas que não possuem qualquer regramento de solução. O
intérprete deve apenas resolvê-la no caso concreto sem eliminá-la pelos critérios
hierárquico, cronológico e da especialidade.
b) aparentes: são as contradições solúveis por meio dos critérios citados

2- Quanto à natureza:


a) próprias: se verificam por motivos formais, visto que enquanto uma norma
permite a outra proíbe. Ex: o CC proíbe o casamento entre tios e sobrinhos, mas o
Decreto 3200/41 autoriza-o desde que elaborado um laudo médico que comprove
não haver prejuízo à prole (malformação etc.);
b) impróprias: são as contradições que provêm do conteúdo material das
normas. Ex: conflito entre os princípios acolhidos por normas que protegem valores
opostos, como no caso de uma norma que prestigia as empresas de tabaco e outra
que restringe a liberdade de sua comercialização.

Solução das antinomias

1- critério hierárquico: a lei superior revoga as leis inferiores, pouco
importando o momento de sua entrada em vigor
2- critério cronológico: a lei posterior revoga as lei anteriores em 3 situações,
segundo o art. 2º, §1º, LINDB:
a) quando tem um comando revogador da lei ou dos dispositivos da lei
anterior;
b) quando tem incompatibilidade com ela, ou seja, quando tem um comando
que contraria ou quando impossibilita a aplicação de preceito da lei anterior
c) quando regula inteiramente a matéria disciplinada pela lei anterior
Obs: quando a lei nova estabeleça disposições compatíveis com as já existentes,
em que é possível haver harmonização, mantém-se a vigência da lei anterior, pois,
como já dito, a existência de normas gerais e especiais é estratégica, busca evitar
que as normas gerais sejam muito extensas. Nesse sentido, elas devem (salvo
antinomias) coexistir pacificamente.
3- Critério da especialidade: lei geral não revoga lei especial e vice-versa.
Entretanto, é sempre preferível que seja aplicada a lei pois, como mencionado,
ambas devem coexistir. É um critério meramente doutrinário e principiológico.


Antinomia de segundo grau: é o conflito entre os critérios de solução das
antinomias. O critério hierárquico sempre se sobrepõe aos outros e o critério da
especialidade se sobrepõe ao cronológico.
Para VITOR KÜMPEL, o critério da especialidade é subsidiário aos outros. Só se
aplica quando houver lacunas na lei geral ou quando houver comando limitador (ex:
arts. 1.711, 1.377, CC) que manda aplicar esse critério.
Não há consenso, mas o melhor caminho é escolha da norma que atenda ao
princípio máximo da justiça no caso concreto e aos princípios fundamentais.

EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO
Processo legislativo: iniciativa (origem do projeto) – aprovação (discussão e
votação da matéria nas Câmaras de Constituição e Justiça também nas Comissões
Temáticas, em ambas as Casas: câmara dos deputados e senado) – sanção
presidencial – promulgação (confere existência e autenticidade à lei) – publicação
(obrigatoriedade da lei) – vacatio legis – entrada em vigor da norma – vigência no
mundo jurídico até possível revogação.

Planos de efeito da norma:
1- Existência: é o reconhecimento da autenticidade da norma determinando
seu ingresso no sistema jurídico. Dá-se com a sanção presidencial, mas sua força
executória é com a promulgação.
2- Validade: é a norma em consonância com o ordenamento jurídico (validade
material) e com total observância do seu processo de elaboração (validade formal)
3- Eficácia: é a potencialidade de produzir efeitos concretos. Dá-se com a
publicação (se não tem vacatio) ou no primeiro dia após a vacatio.
4- Efetividade: é a eficácia social (reconhecer que “a norma pegou”). Nesse
plano há que se estabelecer a diferença entre vigência e vigor. Vigência é o
período de tempo em que a norma goza de eficácia até sua revogação. Vigor é a
força vinculante da norma, fator condicionante do direito aos sujeitos.

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