Escrito Apelaciones Concursada Afinsa ante la Audiencia Provincial

1. Concurso Necesario 208/2006
Incidente Concursal 610/07
AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 6 DE MADRID
D. MIGUEL TORRES ALVAREZ, Procurador, en nombre y representación
de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. (en lo sucesivo AFINSA), como tengo
acreditado en el Concurso Necesario 208/2006, pieza Incidente Concursal
610/07, ante el Juzgado como mejor en derecho proceda, digo:
Que por Auto del Juzgado de 5 de mayo de 2011 recaído en la Sección
Quinta se aprobó parcialmente el Plan de Liquidación de la concursada AFINSA
BIENES TANGIBLES, S.A., siendo éste apelable, se concedió a esta parte 5 días a
fin de que presentara la oportuna preparación de la apelación contra la sentencia nº
893/08 de 3/11/08 dictada en el presente procedimiento respecto a la que se
formuló la oportuna protesta por esta parte, que fue tenida por hecha por auto del
Juzgado de 20 de noviembre de 2008. Y dando cumplimiento, dentro de los plazos
establecidos, se presentó escrito de 12 de mayo de 2011 en el que se suplicaba que
se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la
sentencia mencionada, emplazando a esta parte en la forma legal.
El Juzgado, por Diligencia de Ordenación de 8 de julio de 2011 emplazó a
esta parte por 20 días para que interpusiese ante el mismo Tribunal recurso de
apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la L.E.C.
Y así se viene a hacer por medio del presente, impugnando la sentencia
dictada en el presente proceso con arreglo a las siguientes
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2. ALEGACIONES
PRIMERO. ERROR EN LA INTERPRETACION DE LA PRUEBA CON
IMPUGNACION EXPRESA DEL ANTECEDENTE DE HECHO OCTAVO.-
Esta parte muestra su más absoluta disconformidad con lo reflejado en el
antecedente de hecho octavo de la sentencia de instancia donde se declara
probado que, además de otros aspectos, la entidad AFINSA BIENES TANGIBLES,
S.A. ha venido realizando captaciones de ahorro de cientos de miles de inversores
remunerándolos con un porcentaje prefijado, usando el valor referencial de catálogo
de los lotes filatélicos propiedad de AFINSA, S.A.
El Juzgador de instancia, dicho sea con los máximos respetos y en términos
de defensa, para nada ha tenido en cuenta la literalidad de los cientos de miles de
contratos.
A) Resumen de los contratos aportados y objeto del concurso.-
AFINSA era una sociedad dedicada desde 1980 a la compraventa e
intermediación, de productos filatélicos. Esta fue su actividad principal. Dentro de
ella, AFINSA ofrecía a sus clientes la posibilidad de adquirir lotes de filatelia como
forma de inversión alternativa. Y esta inversión se articulaba a través de varios tipos
de contratos que eran:
a) Contrato Plan de Ingresos Complementarios (PIC). A través de él, el
cliente adquiría a AFINSA unos lotes filatélicos compuestos por sellos en series
completas, nuevos y sin señal de matasellos, agrupados en años completos
(preferentemente) y con una antigüedad mínima en el mercado entre 5 y 10 años.
Estos lotes, transcurridos al menos 3 años desde la fecha del contrato (cláusula
general V), podrían venderse por AFINSA a un tercero, si así lo ordenaba el cliente
propietario de los mismos. Caso de que no fuera posible colocarlos en el mercado a
otro adquirente particular, AFINSA los compraba para sí, siguiendo las indicaciones
del propio contrato y según la valoración de los sellos en el catálogo de referencia
vigente en ese momento y utilizado también en su día para la venta de los mismos
al cliente.
Una variante de este contrato la representaba el denominado “Contrato
Módulo de Inversión Planificada (MIP)”. Su mecánica era similar, con la diferencia
2

3. que en el contrato MIP el cliente adquiría los lotes filatélicos de una sola vez y en el
denominado PIC, lo hacía anualmente (o en fracciones semestrales, trimestrales o
mensuales).
b) Contratos de Intermediación Temporal (CIT). Esta fórmula comercial de
adquisición de filatelia se articulaba a través de tres contratos:
b.1) Contrato de mandato de compra. Por él, AFINSA compraba, en nombre
y por cuenta del cliente mandante, determinados lotes filatélicos de sellos antiguos y
de alta demanda internacional. Caso de no poder adquirirlos en el mercado a otro
particular, AFINSA se comprometía a vendérselos de sus propios stocks (cláusula
tercera), adquiriendo el inversor la plena propiedad de los lotes y todos ellos,
perfectamente identificados y referenciados en catálogos internacionales.
b.2) Contrato de mandato de venta. A través de él, el cliente y mandante se
habilitaba para encargar en un futuro, y si ese fuese su deseo, a AFINSA la gestión
de venta de lotes de valores filatélicos, en una fecha determinada (cláusula
segunda) y pactándose un precio mínimo a percibir por el mandante por la venta de
sus sellos. En el caso de que no se encontraran compradores, la obligación de
AFINSA era la de adquirir el lote. Esta recompra de AFINSA nunca se ejerció sobre
sellos vendidos al cliente procedentes directamente de su propiedad es decir, de
recomprar AFINSA lo hacía sobre sellos vendidos en su día por otro particular
tercero al cliente.
b.3) Contrato de depósito. Se trata de un contrato accesorio al de mandato
de compra de valores filatélicos. Según este contrato, el cliente depositante
encomendaba a AFINSA la custodia y conservación de los lotes de sellos de su
propiedad y adquiridos al abrigo de su contrato de compra. En la estipulación quinta
de estos contratos se indica que el Depositante podrá reclamar a AFINSA la entrega
de los lotes de valores filatélicos depositados a su nombre en la entidad, con una
antelación mínima de siete días, quedando esta obligada a su entrega en la fecha
determinada.
Una variante de este contrato era el denominado “Contrato de Inversión
Filatélica (CIF)”. La operativa era básicamente la misma salvo algunas diferencias
como la duración de los acuerdos.
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4. Entendemos –no podía ser de otro modo a tenor de los contratos y de la
regulación legal aplicable– que estamos ante contratos de carácter mercantil, en los
que no existe simulación alguna y de los que se derivan obligaciones muy
específicas. A saber:
a) En el caso del contrato de mandato de compra, para AFINSA una
obligación de adquirir determinados valores filatélicos por cuenta del cliente o, en su
caso, de vender a éste los citados sellos, de los que aquel adquiere la plena
propiedad.
b) En el caso del contrato de depósito, una obligación de custodia para
AFINSA y una obligación de hacer –devolver los valores filatélicos depositados–
cuando AFINSA sea requerida para ello por el propietario.
c) En el caso del contrato de mandato de venta, llegada la fecha fijada, y
siempre que el cliente así lo requiera, nace una obligación de hacer, que es la de
encontrar un comprador para los valores filatélicos; caso de no encontrar ese
comprador, nace una segunda obligación para AFINSA: la de adquirirlos.
d) En el caso del PIC, como se ha expresado, el esquema contractual básico
es el mismo. La diferencia se encuentra en la existencia de un compromiso de
compras sucesivas por parte del cliente a AFINSA, para formar un patrimonio
filatélico a largo plazo, susceptible a voluntad del cliente de ser vendido con las
condiciones y características que el contrato recoge.
Como queda dicho, el cliente de AFINSA mediante un contrato comprensible,
explícito, claro, sin cláusulas abusivas, compra a AFINSA o a otro particular, de
forma real, un lote de sellos que en el momento en el que satisface su importe, pasa
a ser de su propiedad. El cliente asimismo establece, en otro contrato, también
claro, inequívoco, que si ese fuera su deseo, si quisiera vender en un futuro y no
quedarse con los sellos, la empresa buscará comprador para ese lote y en caso de
no encontrarlo, adquirirá para sí el lote de su propiedad. Además para aquel cliente
que lo desee, existe un contrato de depósito, de guarda y custodia por lo tanto, de
esos sellos que él compró. El cliente no hace entrega de sus sellos a la empresa
para su uso indiscriminado, para su negociación fuera de los compromisos firmados,
ni para su disposición o dominio. Simplemente los entrega en depósito, para su
mejor custodia.
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5. Sustancialmente estos son los tipos de contratos que utilizaba AFINSA en su
negocio y lo anteriormente expuesto, que ha sido reflejado en numerosas demandas
incidentales, se deduce, sin necesidad de mayores comentarios, de la propia
literalidad de los miles de contratos aportados a los autos.
Es claro por tanto que AFINSA nunca realizó captación alguna de ahorros del
público, bien al contrario su negocio consistía en la venta de lotes de valores
filatélicos con garantía, opcional para el cliente, de liquidez por venta a terceros de
la misma y en ausencia de comprador, por recompra de la propia compañía.
El párrafo anterior hace referencia a dos cuestiones que requieren una cierta
explicación: el concepto de intermediación y la denominación del beneficio obtenido
por el cliente.
Antes decíamos que el cliente puede comprar sellos, bien directamente a
AFINSA, bien a otro cliente, actuando AFINSA como intermediario y, del mismo
modo, cuando desee venderlos, puede hacerlo a AFINSA o a un tercero, o bien
quedarse con ellos y no vender.
Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA, quedaba
perfectamente definido por la Ley en vigor en ese momento: el cliente celebra un
contrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con AFINSA, de
tal modo que ésta, si es la que vende los sellos, percibe el precio de los mismos y si
actúa como un intermediario, y lo que se compra son sellos de otro cliente, AFINSA
percibe una comisión.
Al mismo tiempo, AFINSA asume, frente al cliente que compra, el
compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, entregándole el precio de la
venta de los sellos.
Este compromiso viene delimitado en los siguientes términos: en primer
lugar, y esto es importante, el cliente puede decidir quedarse con los sellos (es
decir, no está obligado a venderlos). En segundo lugar, puede venderlos a través de
AFINSA, o puede hacerlo por su cuenta.
Sólo en el caso de que decida vender los sellos, y hacerlo a través de
AFINSA, surge para ésta la obligación de realizar dicha venta, en principio a un
tercero, en cuyo caso procederá a entregar al cliente que vende el precio de la venta
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6. de los sellos. Y sólo en el caso de que llegada la fecha pactada en el contrato, en
que debe llevarse a cabo la venta, AFINSA no encontrara un comprador para estos
sellos, existe el compromiso por parte de AFINSA de proceder a comprar esos
sellos al cliente y entregarle su precio.
A la vista de lo anterior, es evidente que no puede hablarse de que exista un
compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y
generales. Sólo si el cliente decide vender (en lugar de quedarse con los sellos), y
hacerlo a través de AFINSA (en lugar de hacerlo por su cuenta), y de que AFINSA
no encuentre un comprador en el mercado en la fecha fijada, AFINSA procederá a
comprar esos sellos, teniendo en cuenta que ni siquiera en ese supuesto podría
hablarse necesariamente de recompra, puesto que puede ocurrir que los sellos que
el cliente quiere vender no le hubieran sido vendidos por AFINSA. De hecho,
cuando era AFINSA quien recompraba lo hacía siempre sobre sellos en los que ella
había intermediado y no vendido directamente al cliente.
B) Los contratos según la jurisprudencia.-
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 9/12/2010,
rec. 1340/2010, hace suya la narración fáctica fijada en la sentencia de la Sala de lo
Contencioso de la Audiencia Nacional de 5/02/2010, Sección 3ª, rec. 249/2008,
diciendo textualmente:
“En el número 3 la Sentencia señala los "antecedentes más relevantes del
supuesto enjuiciado" y afirma que: La actividad negocial de Fórum y Afinsa se
estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma: "El inversor suscribía un contrato
de "mandato de compra" con Fórum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera
a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no
precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición
realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el
mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del
mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la
sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato
quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes
valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía,
en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a
suscribir pocos días después, una serie de pagarés.
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7. En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante
el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de
venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la
cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si
la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por
la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se
comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el
importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar
al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.
Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los
valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante
(mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la
sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete
días.”
Así se recoge textualmente en la sentencia del Tribunal Supremo invocada,
transcribiendo la precedente de la Audiencia Nacional que debe darse aquí por
reproducida a todos los efectos.
En consecuencia, y después de la transcripción realizada, queda de
manifiesto que el Juzgador de Instancia ha incurrido en un claro error en la
valoración de la prueba, dicho sea con los máximos respetos y en términos de
defensa, por lo que no pueden acogerse dichos fundamentos de hecho para la
resolución del presente recurso de apelación.
C) Los contratos según la propia sentencia.-
Si bien la sentencia, en el antecedente de hecho octavo hace una serie de
concreciones fácticas con las que esta parte no está de acuerdo, y que impugna
expresamente en este motivo, lo cierto es que en otro apartado de la sentencia y
concretamente en el apartado D) del fundamento de derecho cuarto, al hacer el
examen de las modalidades contractuales, recoge las características esenciales del
contrato de intermediación temporal (CIT), de los contratos de inversión filatélica
(CIF), del plan de ingresos complementario (PIC) y de los contratos de módulo de
inversión planificada (MIP), que se da aquí por reproducida donde se recogen la
figura de la compraventa, de los mandatos y del depósito, además del “rendimiento
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8. financiero”, destacando que asimismo se recoge en este apartado la figura del
“adquirente de los sellos” denominando los contratos como “estereotipados” además
de reflejar la figura de la “recompra”, y otros aspectos que pone de manifiesto lo
expuesto por esta parte en el presente motivo, es decir, que se trataba de contratos
de compraventa y otros anejos, de carácter claramente mercantil.
De ahí que se haya de mostrar disconformidad con lo recogido en el
antecedente de hecho octavo de la sentencia que se aleja, absolutamente, del texto
de los propios contratos y de la prueba que ha sido practicada en este proceso, y
del propio fundamento jurídico 4º, apartado D) de la sentencia.
Por todo ello entendemos que no se ajustan a la prueba practicada las
afirmaciones que se hacen en dicho antecedente de hecho octavo cuando señala:
-“que a cambio de la entrega temporal de tales cantidades de dinero por los
ahorradores a favor de Afinsa Bienes Tangibles, S.A., ésta remuneraba a los
aquellos con un porcentaje prefijado en concepto de retribución” cuando lo cierto es
que a cambio de la entrega de dinero los adquirentes recibían en compra firme,
sellos que eran aceptados por los clientes para el fin comprometido en contrato.
Esto queda acreditado por los centenares de miles de contratos firmados y en vigor
a la fecha de la intervención, y por todos los justificantes de la compañía propios de
su actividad comercial. AFINSA no realizaba operaciones financieras y por tanto, no
remuneraba imposiciones como ha quedado sobradamente demostrado. La
inversión como por todos es sabido, no tiene por qué cifrarse necesariamente en
activos del mercado financiero, sino que puede constituir, y de hecho constituye,
una actividad mercantil.
Como bien señala el Consejo de Estado, “las sumas que los clientes…….
entregaban a la empresa lo eran en concepto de precio de unos sellos cuya
propiedad adquirían, esto es, constituían la contraprestación pactada a cambio de la
propiedad de los sellos, sin que la expectativa de su revalorización convirtiera la
actividad en financiera”.
-“que no ha podido acreditarse que Afinsa Bienes Tangibles, S.A.
intermediara en la venta a terceros de los lotes filatélicos adjudicados a cada
contrato” cuando lo cierto es que se ha acreditado la existencia de los mandatos
mediante la aportación de miles de contratos de mandato en este concurso
necesario. Por otra parte, la intermediación no es condición imprescindible para el
cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional IV de la Ley 31/2003,
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9. puesto que ésta expresamente recoge la obligación de la sociedad de adquirir los
sellos de los clientes, en el supuesto de no encontrar comprador para esos sellos
por el precio establecido en el momento que el contrato finaliza.
No obstante, Afinsa realizaba labores de intermediación a favor de sus
clientes y ello podría ser acreditado fehacientemente solicitando los contratos
activos en los dos últimos meses antes de la intervención y los correspondientes
registros contables.
-“que, por el contrario, ha resultado acreditado que Afinsa, S.A., de modo
automático y universal, reintegraba a los cientos de miles de inversores su
aportación de numerario y la retribución pactada previamente, afirmando optar por
una denominada “recompra””, cuando en este proceso se ha acreditado que los
adquirentes recibían efectivamente sellos, que eran o bien retirados y obraban en el
domicilio de los adquirentes, o bien se depositaban en AFINSA, y que las
cantidades que percibían los adquirentes, era en función de lo acordado en dichos
contratos que no era otra cosa que por la venta de sus sellos.
-“que la voluntad real de los inversores era la obtención de una remuneración
a cambio de la privación temporal –mediante cesión a AFINSA de sus ahorros
careciendo- en una enorme generalidad de los casos – de conocimientos filatélicos”.
El Juzgador de instancia está, a nuestro juicio, y dicho sea con los máximos
respetos, alejándose de la literalidad de los contratos y de las operaciones
realizadas, imponiendo una teórica simulación, que no ha sido objeto ni de
alegación ni de prueba en este proceso. La voluntad real de las partes quedó
expresada en los contratos que ambas suscribieron y que nunca fueron
denunciados por no reflejarla con exactitud.
-“que la real voluntad contractual de Afinsa, S.A., descartada la
intermediación, era la retribución del dinero adquirido y recibido con un porcentaje
fijado contractualmente de antemano”. La real voluntad de las partes ha sido
reflejada en todos y cada uno de los contratos obrantes en este concurso necesario
(miles) sin que se haya practicado ninguna prueba por parte de la administración
concursal tendente a acreditar una simulación o distorsión de la voluntad de las
partes. Los clientes perseguían un legítimo beneficio por la compra venta que
realizaban sin que ello permita resolver la calificación formal del negocio que
realizaban.
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10. Conviene decir que la adquisición de bienes, ya sean utilizados o no por el
adquirente, que luego se venden por éste, obteniendo de esa venta un beneficio en
el total de ambas operaciones, genera una rentabilidad que en absoluto puede
calificarse necesariamente de financiera.
Las diferencias en la composición de un patrimonio suponen, como
fiscalmente está establecido con lógica, incrementos y disminuciones en ese
patrimonio, que sólo se configuran como operaciones asimilables a las financieras,
respecto de su tratamiento fiscal, cuando la propia Ley tributaria considera los
productos como rendimientos del capital mobiliario y obliga a practicar la
correspondiente retención. Los motivos que puedan mover a una persona a celebrar
un contrato y, entre ellos, el de obtener una rentabilidad (concepto que no puede
limitarse a la actividad financiera), no son los configuradores de la naturaleza
jurídica del contrato, puesto que son distintos para cada parte.
Conceptos como inversión o rentabilidad no agotan su eficacia en el mundo
financiero, sino que son aplicables a toda actividad humana (los rendimientos en
término políticos, por ejemplo, se miden en votos). Por ello, sólo cuando en las
operaciones de que se trate concurran los requisitos que las Leyes reguladoras de
las actividades financieras establecen, podrá decirse que estamos ante actividades
financieras y contratos celebrados en este ámbito, pero no en caso contrario.
-La referencia que se hace en el apartado 8 a los lotes filatélicos es
irrelevante. El stock presente en Afinsa lo formaban sellos procedentes de todo el
mundo, todos antiguos, escasos y demandados a nivel internacional por
coleccionistas e inversores. Algunos de ellos constituyen auténticos “tesoros
filatélicos” por su singularidad. Los comentarios realizados por los comerciantes
contratados para la pericial concursal, provienen de personas sin experiencia en
sellos de extranjero, como ellos mismos reconocieron en sus declaraciones y que
apenas si han visto una pequeñísima parte del stock (baste decir a este respecto
que el valor de la muestra pericial por catálogo apenas si superaba los doce
millones de euros cuando el del inventario general superaba los dos mil cien
millones de euros). En este punto, debemos remitirnos a las alegaciones y pruebas
presentadas por AFINSA en su Demanda Incidental y al informe pericial presentado
por D. Joaquín González.
-Tampoco esta parte está de acuerdo con la mención que se hace en el
apartado 10 a la calidad de la filatelia, pues no ha existido prueba alguna tendente a
acreditar que fuese de escasa calidad, habiéndose acreditado, por el contrario, que
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11. su calidad era excelente (los propios administradores concursales hablan de
“muchísimas piezas perfectas”) y que se encontraba perfectamente ordenada,
depositada y catalogada de forma adecuada, en fichas, agrupada por países y por
año de emisión. El stock presente en AFINSA, de más de 150 millones de piezas
filatélicas, está compuesto en su inmensa mayoría por series completas. Cuando
hay sellos sueltos se trata de piezas de la época clásica, en donde carece de
importancia, como unidad de compra, la serie. Por otra parte, basta conocer el
inventario para constatar que se trata de un stock muy variado, con filatelia de casi
todas las administraciones postales del mundo, algunas en clara posición de
dominio, y con piezas filatélicas muy relevantes y singulares como las denominadas
“variedades” o “specimen”, que faltan en la mayoría de las colecciones dada su
escasez, y con muchas piezas que cualquier experto calificaría de tesoros filatélicos.
-Asimismo es irrelevante la referencia que se hace en el apartado 11 al valor
de los catálogos “Brookman” y “Brookman Europa”, por ser además, incierta. El
catálogo Brookman disfruta de un altísimo prestigio en el mayor mercado de sellos
del mundo que es el norteamericano donde lleva más de 70 años siendo una
referencia incuestionable para comerciantes y coleccionistas. Por otro lado, AFINSA
utilizaba como referencia del valor de los sellos que comercializaba, más de 30
catálogos internacionales (y no solo los Brookman), líderes en sus respectivos
países de procedencia y todos ellos además miembros de la asociación
internacional de editores de catálogos ASCAT, máximo organismo internacional
encargado de velar de la profesionalidad de sus asociados. En este punto, nos
remitimos a lo alegado por esta parte en su demanda incidental donde se da una
amplia información al respecto.
De ahí que haya de mostrarse disconformidad, quedando patente el error en
que ha incurrido el Juzgador de Instancia.
SEGUNDO. INFRACCIONDE LAS NORMAS LEGALES Y DE LA
JURISPRUDENCIA, AL NO HABERSE APLICADO LA DISPOSICION ADICIONAL
CUARTA DE LA LEY 35/2003 DE INSTITUCIONES DE INVERSION COLECTIVA,
EN RELACION CON LAS DISPOSICIONES QUE SE CONCRETARAN DE LA LEY
93/1993 DE 28 DE DICIEMBRE QUE, NO HA MERECIDO CONSIDERACION
ALGUNA EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA.-
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12. Las únicas normas que contienen una referencia específica a la actividad en
bienes tangibles son las siguientes:
- Ley 19/1993, de 28 de Diciembre, sobre determinadas medidas de Prevención del
Blanqueo de Capitales, y Real Decreto 925/1995, de 9 de Junio, que aprueba su
Reglamento.
La Ley 19/1993, en su Exposición de Motivos dice:
“Dirigida primordialmente a las personas y entidades que integran el sistema
financiero, que son objeto de mención en el artículo 2.1 de la Ley, ésta se aplicará
también a otras actividades profesionales o empresariales particularmente
susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, a las que se refiere el
artículo 2.2.”
En su redacción original, el artículo 2.2 de esta Ley establece:
“2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en la presente
ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las
personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o
empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de
capitales. Se considerarán tales:
a) Los casinos de juego.
b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de
inmuebles.
c) Las demás que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros
instrumentos al portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o
servicios ofrecidos, al emplazamiento de los establecimientos, o a otras
circunstancias relevantes, se determinen reglamentariamente.”
El Real Decreto 925/1995, en la redacción original de su artículo 2.2
establece:
“2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en el presente
Reglamento con las especialidades a que se refiere el artículo 16, conforme a lo
establecido en el artículo 2.2 de la Ley 19/1993, las personas físicas o jurídicas que
ejerzan las siguientes actividades profesionales o empresariales:
a) Los casinos de juego.
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13. b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de
inmuebles.
c) Las actividades relacionadas con el comercio de joyas, piedras y
metales preciosos.
d) Las actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte y
antigüedades.
e) Las actividades de inversión filatélica y numismática.”
Las modificaciones introducidas posteriormente en esta Ley y Reglamento (por la
Ley 19/2003 y el R.D. 54/2005) no han alterado el régimen jurídico de las
actividades de inversión filatélica. En el dictamen del Consejo de Estado (expediente
2710/2004) al proyecto de Real Decreto (54/2005) que modifica el Reglamento de la
Ley 19/1993, se dice textualmente: “El apartado 2 del artículo 2 del Reglamento de
la Ley 19/1993 enumera una serie de sujetos que desarrollan actividades de
naturaleza no financiera…”.
De las normas citadas cabe deducir:
.- Que las actividades de inversión filatélica, en cuanto que incluidas en el artículo
2.2 de la Ley 19/1993, no se consideran integrantes del sistema financiero, sino
ajenas a éste.
.- Que la inversión filatélica es considerada expresamente una actividad de
naturaleza no financiera.
.- Que la actividad de inversión filatélica puede ser ejercida tanto por personas
físicas como jurídicas (como contraposición a la forma societaria exigida a las
entidades que intervienen en el sistema financiero legalmente conformado).
- Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
La Disposición adicional cuarta de esta Ley, titulada “Protección de la
clientela en relación con la comercialización de determinados bienes”, establece:
“1.- Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad,
que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o
jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de
bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo
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14. el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a
enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago,
el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero
adquirente de los bienes en la fecha pactada.
Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte,
antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser
objeto de dicha actividad.
Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del
presente apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de
crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva,
entidades aseguradoras o reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los
registros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y
Dirección General de Seguros y fondos de pensiones. Asimismo, no podrán incluir
en su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades,
el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con
aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad.”
Del precepto examinado, cabe deducir lo siguiente:
.- Que la actividad ejercida por las empresas filatélicas, descrita minuciosamente en
los párrafos primero y segundo, es diferente de las actividades reservadas a las
entidades sometidas al control del Banco de España, de la CNMV y de la Dirección
General de Seguros y fondos de pensiones, a las que se refiere el párrafo tercero.
.- Que, al igual que la ley 19/1993, permite el ejercicio de la actividad a personas
físicas o jurídicas (como contraposición a la forma societaria exigida a los sujetos
que intervienen en el sistema financiero).
Reprocha el Juez del Concurso a la disposición adicional cuarta, dicho sea
con el mayor respeto, que no haga referencia la Ley en su Exposición de Motivos al
contenido de dicha disposición. Ello es debido a que ésta fue introducida en el
debate en el Senado, mediante una enmienda aceptada por todos los Grupos
parlamentarios, luego ratificada en el Congreso. Difícilmente podía, por tanto, hace
referencia a ella la Exposición de Motivos.
Dice el Juez del Concurso que la falta de referencia en la Exposición de
Motivos “priva del elemento esencial interpretativo que supone la “voluntas
legislatoris”. Se le olvida a su Señoría que la exposición de motivos de la Ley no la
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15. elabora el legislador, sino que viene incorporada al Proyecto de Ley cuando llega al
Congreso procedente del Consejo de Ministros y no se retoca nunca, o
prácticamente nunca. Desde luego, jamás en el Senado. Ello genera, en ocasiones,
verdaderos disparates cuando lo que dice la exposición de motivos y lo que afirma
el articulado es contradictorio. Quiere esto decir que si la exposición de motivos
sirve de criterio interpretativo de algo en todo caso será de la “voluntas” del original
redactor del proyecto, es decir, de un órgano administrativo, por lo que, en múltiples
ocasiones, se produce la contradicción de que lo que dice la exposición de motivos,
poco tiene que ver con lo que termina diciendo la Ley.
La “voluntas legislatoris” se manifiesta precisamente en la actuación de las
instituciones parlamentarias. ¿Cuál fue el deseo de los legisladores? Apreciada la
existencia y el volumen de las actividades de inversión filatélica, decidieron en un
determinado momento regular, aunque fuera de forma embrionaria, dichas
actividades y aprovechar para ello la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva,
para lo cual tuvieron que dejar claro desde el principio una cosa, que esas
actividades no eran de índole financiera, sino mercantil, aunque aparecieran
reguladas en una norma dedicada a instituciones financieras.
Considera el Juez del Concurso, sin embargo, que no es posible incardinar
las actividades de Afinsa dentro de la disposición adicional cuarta, puesto que ésta
sólo regula actividades de intermediación. Que tal cosa es incierta se desprende de
la simple lectura del primer párrafo del apartado 1 de la disposición adicional, que,
en el fondo, se limita a copiar lo que dice el contrato CIT de AFINSA.
- Ley 43/2007, de 13 de Diciembre, de protección de los consumidores en la
contratación de bienes con oferta de restitución del precio.
Esta Ley, que deroga la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, fue
aprobada con posterioridad a la intervención de Afinsa, y como consecuencia de
ella. Tanto en su Exposición de Motivos (“Quedando claro en la norma que la
actividad regulada no es financiera,…”), como en su artículo 1 (… en el ejercicio de
una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera…)
sigue negando con rotundidad el carácter financiero de estas actividades.
15

16. La sentencia de instancia única en modo alguno hace aplicación de las
anteriores normas vigentes, en su tiempo, y plenamente aplicables a las actividades
de AFINSA por lo que las infringe, dicho sea con los máximos respetos.
No se puede terminar este apartado sin hacer unas reflexiones, dicho sea
con el máximo respeto, a las tesis del Juzgador de Instancia y referidas a la
calificación de los contratos y su competencia: en principio, corresponde a la
Jurisdicción civil decidir sobre la naturaleza de los contratos, eso es cierto, pero no
lo es en los absolutos términos que el Juzgador de Instancia pretende plantearlo en
la página 15 de su Sentencia.
Cuando el ordenamiento jurídico atribuye a distintas instancias la
competencia para autorizar y supervisar determinadas actividades reservadas por la
Ley, es evidente que son dichos organismos públicos los competentes para
determinar si las actividades de una determinada persona jurídica están inmersas, o
no, dentro de esa reserva de actividad realizada por la Ley.
Dado que todos los organismos con posibles competencias sobre las
actividades financieras se han pronunciado en contra de la existencia de tales
actividades en el caso que nos ocupa, no parece que la tesis de la Sentencia de
Instancia esté muy respaldada. Incluso cabría plantear la incompetencia (no sólo
fáctica, sino jurídica) del Juez de Instancia para pronunciarse sobre esta cuestión,
ya que no se trata de determinar la naturaleza jurídica de contratos privados, sino
que si se trata de actividades financieras y, la competencia para reconocerlas como
tales y aplicar el régimen de sanciones correspondiente le ha sido atribuida por la
Ley a organismos que no son, desde luego, un Juez mercantil.
Creemos que esto es algo capital, puesto que si el Juez de Instancia no tiene
competencia para decidir qué es financiero y qué no lo es (y no la tiene), mal puede
calificar los contratos y la actividad, si tienen esta naturaleza.
En el mundo del Derecho privado las partes pueden concluir todo aquello que
consideren conveniente y no esté prohibido expresamente por la norma. En el
mundo del Derecho público y el Derecho del mercado de valores, el bancario, el de
seguros, etc., lo es en enorme medida, aunque sólo sea por la presencia de
organismos administrativos de regulación y control, que generan decisiones
administrativas, contra las cuales el recurso procedente es el recurso contencioso-
administrativo, y la jurisdicción competente para conocer de él, la contencioso-
administrativa, y no la civil, es la regulación la que decide qué se puede hacer y qué
16

17. no, y para ajustarse a Derecho, la actividad tiene que moverse dentro de los límites
fijados por la regulación del Estado. Es justo el sistema contrario al del Derecho
privado.
Por eso, hay que insistir en que las actividades reguladas, como las
financieras, lo son porque lo dice la Ley, y en la medida que lo diga y que un Juez
civil no sería competente para decidir sobre su naturaleza jurídica, sino que, en todo
caso, habrían de ser los Tribunales de lo contencioso-administrativo los que
deberían juzgar si la calificación que los organismos reguladores han dado a la
actividad de Afinsa, excluyéndola del sector financiero, resulta, o no, ajustada a
Derecho.
Por lo que hemos visto, y una vez decidido, de forma apriorística, que la
actividad de Afinsa era una actividad financiera, había que encontrar uno de los
tipos contractuales utilizados en dicha actividad donde encuadrarla. Y al final se
opta por el depósito irregular, con lo cual se viene a configurar las actividades de
Afinsa como “seudobancarias”. Después de llegar a la conclusión, y no antes, como
debería ser lo lógico, ya que la conclusión ha de ir precedida del razonamiento
deductivo correspondiente.
Las citas doctrinales que contiene la sentencia deben ceder ante su
confrontación con lo que no son meras opiniones doctrinales, sino manifestaciones
de conocimiento o de voluntad administrativas (Consejo de Estado, CNMV, Banco
de España, DG de Seguros, etc.), cuya trascendencia va más allá de su publicación
en un Manual o en una revista, puesto que tales actuaciones administrativas tienen
trascendencia de cara a terceros, y todas ellas son coincidentes en que no hay en
AFINSA actividad de captación de ahorro incluible dentro de las actividades
financieras.
Comentario especial merece lo recogido en la página 23. Dice la sentencia
que la actividad “... debe calificarse –a efectos civiles- como financiera”, para afirmar
líneas más abajo que “supone una actividad mercantil dirigida a la financiación de su
propia actividad empresarial, actividad civil financiera (sic) que no excluye su
carácter mercantil de depósito irregular a plazo – con las notas esenciales del
contrato de préstamo- (sic de nuevo)”.
Pero entonces, ¿de qué se trata? ¿La actividad es civil o mercantil, o es
financiera, o es de todo un poco? ¿El contrato es un depósito irregular, o es un
préstamo, o un engendro de los dos?
17

18. El Derecho no es como la mitología, en la que coexisten con los seres más o
menos normales auténticos engendros que tienen la cabeza de un ser humano, el
cuerpo de un león y las patas de un ciervo. El Derecho, en aras del principio de
seguridad jurídica, la primera obligación que tiene es la de la claridad y ha de hacer
veraz aquella afirmación de que “algo no puede ser y no ser, al mismo tiempo y bajo
el mismo aspecto”. Si la actividad de Afinsa es mercantil, tiene que serlo a todos los
efectos, y no solo a los que les interese a alguna parte. Y lo mismo puede decirse si
es financiera. Lo que no cabe son engendros jurídicos, que según los mires o quién
los mire, pueden ser una cosa u otra.
El Juez de Instancia, sin embargo, se da cuenta de que esa calificación de
actividad civil financiera escapa a su jurisdicción y competencia y por eso en la
página 24 dice que esa calificación no le corresponde a él, no obstante lo cual la
hace.
En consecuencia, ha de insistirse, en la infracción de normas sustantivas en
que ha incurrido la sentencia de instancia, al no haberse aplicado las invocadas en
este motivo.
TERCERO. INFRACCION DE LAS NORMAS LEGALES Y DE LA
JURISPRUDENCIA, AL NO HABERSE APLICADO, EN LA SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA, LOS ARTICULOS 1281 Y SIGUIENTES DEL CODIGO
CIVIL EN RELACION CON EL ARTÍCULO 57 DEL CODIGO DE COMERCIO.-
Es evidente que los términos de los contratos suscritos entre AFINSA y sus
numerosos clientes son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los
contratantes, y se enmarcaban dentro de la actividad realizada por AFINSA que no
era otra sino “la comercialización de sellos como bienes tangibles con un
compromiso cierto de revalorización…” como señala la sentencia del Tribunal
Supremo antes invocada.
De ahí que habrá de estarse al sentido literal de las cláusulas de los
contratos, que no son otras sino las que acogen la interpretación que se ha dado en
el anterior motivo primero de impugnación.
Y en cuanto a la intención de los contratantes, la propia sentencia está
reconociendo que la actividad de AFINSA se desarrollaba desde hacía más de 25
años, por lo que tanto los actos anteriores, como los coetáneos y posteriores a los
18

19. contratos, evidencian que la intención de las partes era la que se enmarcaba en la
actividad de AFINSA de comercializar sellos, y no otra distinta.
Por ello no es acertado, dicho sea con los máximos respetos, acoger en la
sentencia “cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los
interesados se propusieron contratar” si no se quiere infringir el artículo 1283 del
Código Civil.
Y por lo que se refiere a la normativa mercantil, es plenamente de aplicación
al caso presente el artículo 57 del Código de Comercio cuando señala que “Los
contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en
que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el
sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los
efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren
explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”.
La historia de AFINSA está poniendo de manifiesto cuál era la realidad
contractual, la voluntad de las partes y su eficacia, por lo que la interpretación que
se ha hecho a la sentencia no se ajusta a las mencionadas normas, que están
siendo infringidas, dicho sea con los máximos respetos.
La sentencia, en el apartado C) del fundamento de derecho cuarto, al
analizar la naturaleza jurídica de los contratos, se refiere a la interpretación de los
mismos, invocando, de forma destacada, la sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de 13/12/2009 (RJ 2001/9355), que esta parte hace suya e invoca
expresamente, puesto que, en el presente caso, estando los contratos claramente
fijados por escrito (miles de ellos), y su literalidad no ofrece duda alguna, habrá de
concluir que son claros los términos de los contratos, que los mismos no dejan duda
sobre la intención de las partes, y que por tanto se hace innecesaria la aplicación
del resto de las reglas recogidas a partir del artículo 1281 del Código Civil.
La realidad evidencia que durante 25 años AFINSA realizó cientos de miles
de contratos de compraventa con sus clientes, además de los de mandato y
depósito, y a través de ellos se produjo una importante adquisición de lotes
filatélicos por los clientes, que en algunos casos depositaron en las dependencias
de AFINSA, y en otros se los llevaron a su propio domicilio.
19

20. Por tanto, no cabe concluir que los contratos, cuya claridad no ofrece duda,
no son lo que son sino otra cosa totalmente distinta como viene a hacer la
sentencia, al señalar que se trata de contratos financieros y no mercantiles.
CUARTO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA
JURISPRUDENCIA, AL NO HABER APLICADO ESTRICTAMENTE LOS
ARTICULOS 1274 A 1277 DEL CODIGO CIVIL, QUE SE REFIEREN A LA CAUSA
DE LOS CONTRATOS Y A LA SIMULACION DE LOS MISMOS.-
La sentencia, en el fundamento jurídico cuarto, apartado E-), señala que “De
tales hechos y siendo los citados contratos los más numerosos de los celebrados
por Afinsa con sus clientes, resulta que las denominaciones contractuales utilizadas
por las partes contratantes no responden a su real finalidad…”. Esto implica que la
sentencia está apreciando una simulación en dichos contratos (cientos de miles,
según la propia sentencia), y lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna
tendente a acreditar la existencia de tal simulación, por lo que infringe el artículo
1274 y siguientes del Código Civil, y de forma muy especial el artículo 1275, puesto
que si existiera una causa ilícita, o inexistencia de la misma, estaríamos ante el
supuesto del artículo 1275 del Código Civil, y debería de haberse ejercitado una
acción de nulidad con fundamento en el artículo 1261 del Código Civil en relación
con los artículos 1274, 1275 y 1276 del mismo.
En todo caso la falta de causa exige prueba a cargo de quien la invocara, no
pudiendo olvidarse que en este caso nadie ha invocado tal nulidad de causa.
Si se entendiere que la causa expresada en los contratos es nula, con
arreglo al artículo 1276, nuevamente habrá de reiterarse la exigencia de prueba
contundente al respecto y, en todo caso, y como premisa, la invocación de la
misma.
En el caso presente ni ha sido invocada tal nulidad, ni nada se ha probado al
respecto, pese a lo cual la sentencia de primera instancia está apreciando, en el
apartado mencionado una evidente simulación. No está de más invocar la sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 12/03/2010, nº 66/2010 (rec.
22/2010) en la que al resolver un supuesto derecho de separación referido a
FORUM FILATELICO cuando señala que:
20

21. “La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -
caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa-, y la
relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o
disimulado- (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001); y, asimismo, ha
manifestado que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa,
no priva per se, de eficacia jurídica al contrato disimulado si responde a una causa
verdadera y lícita (sentencias de 2 de noviembre de 1999, 18 de marzo de 2008 y 4
de mayo de 2009, entre otras muchas).
Por otra parte, también es doctrina reiterada que la prueba de la simulación
incumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio
de 2008), por ello las sentencias de 11 febrero 2005 y 18 de marzo de 2008, entre
otras, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual,
acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer
desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es
cierto y efectivo reflejo de la realidad, señalan que:"la doctrina de esta Sala, admite
como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un
conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser
significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en
relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal
orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa
simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco
próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba
de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. (Sentencias,
entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003)".
En el supuesto enjuiciado, no se ha aportado prueba alguna de la simulación,
como es lógico, al no haber sido pretendida por ninguna de las partes.”
La doctrina que recoge esta sentencia es plenamente aplicable al caso que
nos ocupa, puesto que no habiéndose invocado, y desde luego no habiéndose
practicado prueba alguna tendente a acreditar una simulación, el Juzgador de
Instancia la da por supuesta, decretando de hecho y de forma indirecta sin que se
haya ejercitado ninguna acción al respecto, la nulidad de todos y cada uno de los
contratos, lo que conlleva, además de otros aspectos, la privación de la propiedad
de los sellos a sus legítimos propietarios, que será invocada a continuación.
Por ello el Juzgador de Instancia infringe, dicho sea con los máximos
respetos, los mencionados preceptos.
21

22. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA
QUINTO.
JURISPRUDENCIA, AL HABERSE INFRINGIDO EN EL PRESENTE CASO LOS
ARTICULOS 348 Y SIGUIENTES DEL CODIGO CIVIL.-
Se impugna expresamente el fundamento jurídico quinto de la sentencia en
cuanto establece que no se haya transmitido la propiedad de los sellos a los
clientes, y que seguían perteneciendo al patrimonio de AFINSA, así como el
fundamento jurídico sexto, en cuanto se niega el derecho de separación.
De los contratos obrantes en autos e incluso de la interpretación dada a los
mismos en el apartado D) del fundamento jurídico cuarto se deduce que AFINSA
realizaba operaciones de compraventa de sellos con numerosos clientes (cientos de
miles). Esta parte, en el escrito de demanda, apartado 1.4 del suplico, solicitaba la
declaración de “Que los lotes filatélicos que constan adjudicados individual y
nominativamente en los contratos tipo CIT, CIF, PIC y MIP a favor de terceras
personas, no son propiedad de AFINSA.”
La solicitud era obvia, habida cuenta de que ante los contratos de
compraventa existentes, se había transferido el dominio de los sellos a cada uno de
los adquirentes.
Pues bien, la sentencia, de facto, está privando a los adquirentes de su
legítimo derecho de propiedad pues incluso recoge, dentro de la masa activa, el
importe correspondiente a los sellos, que será objeto de otro motivo, y haciendo
figurar en la masa pasiva los importes teóricamente adeudados a los clientes, que
no son otra cosa sino los precios de las compraventas.
En definitiva, en la sentencia se ha privado a los legítimos propietarios de los
sellos de su dominio infringiéndose así los artículos 348 del Código Civil (que
ampara a la propiedad como derecho de gozar o disponer de una cosa), como el
artículo 349 del propio Código, cuando señala que “Nadie podrá ser privado de su
propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública,
previa siempre la correspondiente indemnización.”
En el caso presente nada se ha hecho al respecto y, sin más, los propietarios
de los sellos se han visto privados de los mismos sin que se haya ejercitado ninguna
acción expropiatoria.
22

23. Para negar la propiedad de los sellos a los clientes, el Juez se centra en la
inexistencia de la comisión sin valorar que incluso en el caso de que no hubiera
existido comisión, tampoco ello supondría la inaplicabilidad de la disposición
adicional cuarta, pero es que, además, sus argumentos para negar la comisión son
más que discutibles: no hay facturas.
Pero esto no es exacto, en primer lugar porque sí las había (existen esas facturas
de intermediación así como las facturas de ventas directas en los archivos físicos de
Afinsa, otra cosa es que ocasionalmente no se cobraran entendido ello como un
descuento comercial).
En segundo lugar, normalmente la comisión, cuando el comisionista es mercantil, es
retribuida, pero el comisionista puede decidir, por razones puramente comerciales,
soportar esa comisión y no repercutirla al cliente.
Tal y como se decía en el encabezamiento, la sentencia en el fundamento
jurídico quinto priva a los clientes de AFINSA de la propiedad de los sellos que
había adquirido lícitamente, con argumentos que no tienen el correspondiente
soporte probatorio, y sin que se haya declarado previamente, como se ha dicho
antes, la nulidad de los contratos. Consecuentemente la sentencia de AFINSA,
infringe asimismo en el artículo 80 de la Ley Concursal, en cuanto desestima el
derecho de separación.
SEXTO.INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA
JURISPRUDENCIA, EN CUANTO EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
SE DECLARA QUE LOS CONTRATOS DE AUTOS SON DE NATURALEZA
FINANCIERA Y NO MERCANTIL, INFRINGIENDO LOS ARTÍCULOS 244 Y
SIGUIENTES DEL CODIGO DE COMERCIO, 303 Y SIGUIENTES DEL MISMO
TEXTO LEGAL Y 325 Y SIGUIENTES DEL CODIGO DE COMERCIO.-
La sentencia de primera instancia examina la naturaleza jurídica de los
contratos en el fundamento de derecho cuarto en el que tras analizar la posición de
las partes, el planteamiento inicial, la interpretación de los contratos, el examen de
las modalidades contractuales y los rasgos esenciales de dichas modalidades de
contratos llega a la conclusión en el apartado F) de dicho fundamento de que “la real
intención de los inversores y de la concursada…era la cesión a plazo de numerario,
adquiriendo la concursada su propiedad y plena disposición, para reintegrarlo –a
solicitud del inversor- cumplido el plazo o a la finalización de las sucesivas
prórrogas, recibiendo por ello el inversor una retribución a la pérdida de tal
disponibilidad, sirviendo la filatelia – sea con entrega de posesión o constituida en
23

24. depósito- como valor referencial en el momento de la formalización del depósito, de
sus ampliaciones o incrementos anuales, así como de supuesta garantía patrimonial
ante los eventuales riesgos de ausencia de restitución a la fecha del vencimiento, al
tiempo que mecanismo generador de confianza y relativa seguridad en el inversor; y
todo ello fijado de antemano y en el momento de la formalización del contrato o
contratos unidos teleológicamente”.
Además de reiterar los argumentos expuestos en los anteriores motivos en la
misma se están infringiendo los preceptos invocados.
Y así:
- Los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio en cuanto recoge
la figura de la Comisión Mercantil, que para nada han sido tenidos en cuenta en la
sentencia de primera instancia, puesto que el Juzgador de Instancia los da
prácticamente como inexistentes, y desde luego carentes de toda eficacia.
- El artículo 333 y siguientes del mismo texto legal, pese a que se ha
acreditado la existencia de depósitos mercantiles, que el Juzgador de Instancia les
da un valor totalmente distinto al que la Ley prevé para dejarlos en un valor
referencial o de garantía. La sentencia está recogiendo, en numerosos apartados, la
figura del depósito para llegar a la conclusión de que se trata de contratos de
naturaleza financiera, olvidándose de que el artículo 1758 del Código Civil establece
que “Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación
de guardarla y de restituirla”. La figura no ofrece duda alguna, ya que se trata de
que una persona (propietario y depositante) entrega un bien de su propiedad a otra
persona que la recibe (depositario) con la obligación de que ésta la guarde y la
restituya en su momento. Se refiere siempre a restituir, es decir, a devolver algo que
le es ajeno al depositario. El propio contrato de depósito (miles de ellos obran en el
expediente) acreditan una vez más la figura de la propiedad a favor de los clientes,
que son los que entregan realmente al depositario (AFINSA) sus sellos para que los
guarden, los custodien y los devuelvan o restituyan.
- Por fin, infringe el artículo 325 y siguientes del Código de Comercio, que
se refieren a la compraventa de cosas muebles calificándolo en los siguientes
preceptos qué tipo de compraventa son o no mercantiles.
24

25. El Juzgador de Instancia ha hecho caso omiso de estos preceptos, para
concluir que los negocios jurídicos de AFINSA eran financieros y no mercantiles,
pese a la literalidad de los contratos, a su no declaración de nulidad, y a la absoluta
carencia de pruebas sobre la existencia de una posible simulación absoluta o
relativa.
Por otro lado, la cuestión ha sido ya resuelta por diversas sentencias de
nuestros Tribunales. Y así:
a) Audiencia Provincial de Madrid.-
La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid ha resuelto:
- En sentencias de 12/03/2010 recaídas en diversos procedimientos (por
todas 12/03/2010, nº 64/2010, rec. 327/2009) que “La mecánica de FORUM , con
independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue
objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en esta pieza concursal,
respondía, sin embargo, a otro tipo de operación mercantil, inicialmente atípica
(integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causa
contractual -artículos 1274 y 1277 del C. Civil - verdadera y lícita, que no resulta
empañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos,
de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al
compromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento
patrimonial), luego parcialmente contemplada en la Ley (Disposición Adicional
Cuarta de la Ley 35/2003) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas a
futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de
protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de
restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las
relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o
jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada
por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de
arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta de
devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por
el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de
ese importe.”
25

26. - En sentencia de 22/03/2010, nº 75/2010 (rec. 369/2009) se recoge, con
redacción prácticamente idéntica, lo anteriormente expuesto. Otro tanto ocurre con
la sentencia de la misma fecha nº 184/2010 (rec. 160/2010).
- La misma Sección de la Audiencia Provincial en sentencia de 16/07/2010
nº 190/2010, rec. 152/2010, recoge lo expuesto en las anteriores sentencias
señalando que “En definitiva, la operativa de FORUM no responde a la figura
contractual del préstamo con interés sino otro tipo de negocio, antes atípico, luego
parcialmente contemplado en la Ley (Disposición Adicional Cuarta de la Ley
35/2003)…”
b) Audiencia Nacional.-
La Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, en
sentencias de 5/02/2010, rec. 249/2008 y 252/2008 ha resuelto que:
“Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por
Forum y Afinsa , que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un
compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil,
y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha
legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el
ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha
actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que
nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición
adicional cuarta de la Ley 35/2003, derogada y sustituida posteriormente por la Ley
43/2007, que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la
contratación de bienes con oferta de restitución del precio…”
Y en otro apartado la sentencia señala: “Ello no obstante y aunque ya hemos
concluido con anterioridad que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa era
mercantil…”
Y en otro apartado de la sentencia señala que “…Sin embargo, las mismas
actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos
contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de
sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto
directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos
reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto, que los
contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a
26

27. las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas
desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la
voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a
la legislación financiera.
c) Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo en sentencias de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 9/12/2010
(rec. 1340/2010) y 13/12/2010 (rec. 1416/2010) al resolver los recursos de casación
interpuestos contra las sentencias anteriores, ratifica íntegramente las mismas,
transcribiendo, de forma literal, los sustantivos apartados de aquellas y de forma
muy especial lo referido a la naturaleza jurídica de los contratos que unían a
AFINSA con sus clientes, que eran de naturaleza mercantil y no financiera,
señalando el fundamento jurídico quinto que “Y es que el conocimiento de esos
contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos
contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y
excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los
folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para
la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando
a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se
pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido.
Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por
que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban
eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto
carácter de contrato mercantil”
Después de las sentencias invocadas parece ocioso cualquier comentario al
respecto pero sí dejar constancia del indudable error en que se ha incurrido en la
sentencia de primera instancia a la hora de valorar y hacer la calificación jurídica de
los contratos de autos.
d) Posicionamiento Institucional.-
Tanto antes como después de la intervención judicial de Afinsa, todas las
Instituciones y Organismos, con la única excepción de la inspectora de la AEAT
inicialmente designada como administración concursal , coinciden en señalar el
carácter no financiero de sus actividades.
Antes de la intervención judicial (9 de Mayo de 2006):
27

28. - AFINSA fue inspeccionada por la AEAT, en relación al Impuesto sobre
Sociedades, Impuesto sobre el Valor Añadido y Retenciones del IRPF y por el RCM.
En concreto, y por lo que atañe al Impuesto sobre Sociedades, se levantó acta de
inspección en el ejercicio 1994 con fecha 23 de julio de 1997 (acta núm. 61674770).
En el acta expresamente se señala “Que la situación de la contabilidad y los
registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente:
Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han
permitido la verificación por esta Inspección”. Es decir, repárese cómo a juicio de la
AEAT, la contabilidad de AFINSA sí se adaptaba al Código de Comercio y que ya
sea con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica, el tratamiento
tributario era el de compra venta y no el de préstamo.
Por otro lado, además de esta inspección por Impuesto sobre Sociedades, se
inspeccionó también el IVA, estableciéndose que la venta de filatelia a terceros
devengaba IVA; es decir, tributaba como compraventa y no como préstamo
- La Dirección General de Seguros, en su escrito de fecha 9/4/02, dice “...que la
actividad desarrollada en el denominado sector de “bienes tangibles” de inversión y,
en particular, de valores filatélicos nada tiene que ver con la actividad aseguradora o
de fondos de pensiones y, por consiguiente, con las competencias y funciones
atribuidas y desempeñadas por este Centro Directivo.”
- La CNMV, en su escrito de fecha 14/3/02, señala que: “No estamos ante una
captación pública de ahorro, ya que el dinero que se aporta es el precio que se
paga, en el contrato de compra venta, a cambio de una cosa cierta que constituye
su objeto (sellos, monedas, cuadros, antigüedades, inmuebles o cualquier otro de
naturaleza tangible) y que se entrega al comprador, quien reconoce tenerlo en
depósito.”
-La Comisión Europea. D G de Mercado Interior. Entidades Financieras, en su
escrito de 22/04/02, dice que: “Las empresas dedicadas a la venta de valores
filatélicos no son establecimientos de crédito ni empresas de inversión tal y como lo
define el Derecho Comunitario”.
-También en el año 2002, la Subsecretaría de Economía solicitó informes al Banco
de España, a la CNMV y a la Subdirección General de Legislación y Política
Financiera, para investigar si Afinsa realizaba actividades propias de una entidad
28

29. financiera. Tales informes acreditaron que todos estos organismos tuvieron cabal
conocimiento de la actividad de Afinsa y que esta nunca fue calificada de financiera.
A la vista de estos informes, la Subsecretaría del Ministerio de Economía
solicitó otro informe a la Abogacía General del Estado, para que dictaminara sobre
si la actividad desarrollada por Afinsa podía asociarse con la captación pública de
ahorro, o si podía estar sujeta a la supervisión de la CNMV. Este informe (Ref. A.G.
ECONOMIA 1/02), de fecha 1 de Abril de 2002, y firmado por D. Arturo García
Tizón, tras analizar las implicaciones legales de la actividad desarrollada por Afinsa,
llega a las siguientes conclusiones:
“Primera.- Las operaciones realizadas por Afinsa Bienes Tangibles, S.A. y
descritas en el antecedente 2º de este informe entrañan, en un sentido
exclusivamente económico, actividad de captación de ahorro del público, pero
dichas operaciones no implican una actividad de captación de dicho ahorro en el
sentido que contempla la normativa por que se rige la actividad financiera
propiamente dicha.
Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, las referidas operaciones no
pueden estimarse comprendidas en el artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de
Julio, del Mercado de Valores, sin que, en consecuencia, infrinjan dicho precepto;
tales operaciones constituyen una actividad en principio lícita, si bien carente de
regulación propia y específica, sometida a las previsiones del Código Civil y del
Código de Comercio sobre obligaciones y contratos y, en los términos indicados en
el fundamento jurídico II del presente informe, a las prescripciones de la Ley
26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”
-Incluso el Director del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria, a quien se
solicitó informe en relación con los hechos observados en el transcurso de la
inspección tributaria realizada a Fórum Filatélico, con fecha 27 de Julio de 2005
dictaminó (Consultivo 453/05) lo siguiente:
“Sobre la forma de operar de Fórum Filatélico S.A. (contrato de mandato o
contrato de compra de sellos por el particular; depósito de los mismos a cargo del
vendedor; mandato de venta o compromiso de recompra por el vendedor, que se
configura como opción para el comprador), en principio, habría que considerarla
como actividad lícita, que no es típica de las entidades financieras, e incorporada a
nuestro ordenamiento jurídico por la Disposición adicional cuarta de la Ley
35/2003…”
29

30. “Se considera conveniente realizar estas precisiones porque es el propio
legislador el que ha excluido esta actividad de toda consideración como actividad
financiera sujeta a supervisión propia de las entidades de crédito, de las entidades
de inversión colectiva o de las aseguradoras.”
-Señalar también que, en el año 2005, el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través
del Instituto Nacional de Consumo, editó un folleto sobre la inversión en bienes
tangibles. En este folleto se hacía constar, de modo destacado, que las empresas
dedicadas a la comercialización de bienes tangibles “no son entidades financieras.
Por tanto, no están sujetas a la normativa que regula las entidades de crédito, las
empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva.”
Decir asimismo que según consta en el Acta del Banco de España, Servicio
Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias, de 15 de julio de 1998, con número A.P. 721/98/CCP/mp, AFINSA
informó a esa institución de los siguientes capítulos:
• Documento explicativo sobre las actividades y operaciones comerciales
de la entidad.
• Documento explicativo sobre el control y seguimiento efectuado por
Afinsa en aplicación de la ley 19/93.
• Documento relativo a la modalidad de inversión filatélica y anexos.
• Documentación de control de cobros y pagos con el exterior de 1996/97 y
parte de 1998.
A pesar que como consta en el Acta referida el Banco de España estaba
perfectamente al corriente de la actividad de AFINSA así como de toda su operativa
contractual, nunca emitió informe alguno de disconformidad con la misma ni la
calificó como propia de una entidad financiera.
Después de la intervención judicial de Afinsa.
- Banco de España.
Con fecha 29 de Junio de 2007, elaborado por su Servicio Jurídico y con la
aprobación de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, se emite informe en
30

31. relación con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas ante esa
Institución. En dicho informe, al analizar la actividad desarrollada por Afinsa, se dice:
“…la actividad de estas entidades pueden enmarcarse en la general de
promoción de la inversión, entendida esta como la actividad de los particulares
dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que disponen una
vez cubiertas su necesidades, esto es, de su ahorro.
Generalmente, el binomio ahorro- inversión tiende a identificarse con la
tenencia de acciones, obligaciones, pagares, imposiciones bancarias, contratos de
seguro u otros activos financieros. Sin embargo, la inversión del ahorro también
puede materializarse en bienes tangibles, ya se trate de productos filatélicos,
monedas, obras de arte, libros antiguos, etc.
Desde un punto de vista jurídico y por lo que se refiere a la actividad de
Fórum y AFINSA, su operativa se instrumenta, por lo conocido por esta Institución,
del modo siguiente. Los clientes de estas entidades les entregas sumas de dinero
con el mandato de celebrar un contrato de compraventa que tiene por objeto la
adquisición de sellos de correos; en virtud del mandato de compra concertado, el
cliente (mandante) entrega a la sociedad (mandataria) una determinada suma para
que ésta, en cumplimiento del mandato, compre por cuenta del cliente determinados
sellos. De modo opuesto, se realiza la desinversión: la sociedad (mandataria)
enajena los sellos en cuestión por cuenta del cliente (mandante) y le entrega la
cantidad resultante, donde se materializa la ganancia.
Esta actividad no implica, sin embargo, la captación de fondos reembolsables
del público. Se trata de actividades que han venido sometiéndose a las normas del
Código Civil y del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, a las
de la legislación de protección de los consumidores y usuarios, y desde la
aprobación de la Ley 25/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión
colectiva, al régimen contenido en la disposición adicional 4ª de este último texto
legal, del que resulta con claridad que no son actividades financieras…”
Se señala más adelante en el informe: “…en la operativa de este tipo de
entidades las sumas que entrega el cliente lo son en concepto de precio de unos
sellos cuya propiedad adquiere y cuyos riesgos, en consecuencia, asume, mientras
que en el caso de la captación de fondos reembolsables del público como actividad
reservada a las entidades de crédito las sumas entregadas por el cliente
constituyen, precisamente, el objeto del contrato cuyos términos se consideran
31

32. cumplidos mediante el reembolso del tantundem, por tratarse, a diferencia de los
sellos, de un bien fungible, siendo así que las entidades captan ahorro,
precisamente, para conceder (por cuenta propia y mediando remuneración) crédito.”
- CNMV.
Con fecha 22 de Junio de 2007, la Dirección General del Servicio Jurídico de
la CNMV emite un informe en relación con las reclamaciones por responsabilidad
patrimonial planteadas ante ese Organismo por afectados de Afinsa. De la extensa
argumentación de dicho informe, destacamos, a modo de conclusión, el siguiente
párrafo:
“La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de
captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de
la LMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por
más que se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni
desnaturaliza la figura contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividad
trocándola en actividad financiera.”
Dicho informe concluye que “La actividad descrita de venta de sellos no está
sujeta a la legislación del mercado de valores, al no tener acomodo en los
conceptos de valor negociable ni de instrumento financiero del artículo 2 de la Ley
24/1988, tampoco tiene acomodo en las entidades desarrolladas por las
Instituciones de Inversión Colectiva.”
- Ministerio de Sanidad y Consumo.
La Ministra, en su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumo
del Senado, celebrada en mayo de 2006, declaró:
“El criterio del Gobierno, como ya expuse en el Congreso y reitero aquí, es
que las sociedades que operan en el sector de bienes tangibles no son entidades de
crédito, empresas de inversión o instituciones de inversión colectiva.
Y que, además, no deben serlo, porque nos encontramos ante compraventa
de bienes, una simple actividad comercial, dado que los sellos no pueden ser
calificados como productos asociados a valores negociables.”
32

33. “Los sellos, como se sabe, son fungibles, su valor financiero no da derecho a
una prestación monetaria, su valor facial corresponde al de las tasas postales,
tienen caducidad y su valor real se deriva únicamente de su condición de bien
objeto de colección, no son objeto de negociación en ningún mercado secundario de
valores y, en definitiva, el dinero que se aporta es el precio que se paga por una
cosa cierta y tangible, el sello, y no por un título o valor”.
“En la tramitación del proyecto de ley sobre instituciones de inversión
colectiva, los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Banco
de España y de la Abogacía del Estado, concluían que las sociedades de este tipo
no podían ser consideradas como entidades de inversión, lo que llevó, en nuestra
opinión con buen criterio, al Gobierno del PP a dejarlas fuera del control de los
organismos supervisores de las entidades financieras.”
- Ministerio de Economía y Hacienda.
El Ministro, en su comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda
del Senado, de fecha 27 de Septiembre de 2007, realizó las siguientes
manifestaciones, que dejan clara su posición respecto de Afinsa:
“Por un lado, el Gobierno ha dado una respuesta general en relación con la
comercialización de bienes tangibles, que es una actividad muy distinta de las de
carácter financiero que, por sus características, tienen un tratamiento diferenciado.”
“… evidentemente, todo eso corresponde al ámbito de consumo, a
normativas de consumo que no son instituciones de tipo financiero; ni corresponde
al Banco de España, que es otra su función, ni le corresponde tampoco a la CNMV
llevar a cabo el control de este tipo de entidades.”
- Consejo de Estado.
En diversos dictámenes emitidos por el Consejo de Estado se reconoce el
carácter no financiero de las actividades ejercidas por Afinsa. De estos dictámenes,
conocidos gracias a la web de esta Institución, señalaremos, a modo de síntesis,
alguna de las conclusiones que se contienen en el dictamen 999/2008:
“La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que la actividad
desarrollada por ……. era una mera actividad de promoción de inversiones en
valores filatélicos y no una actividad financiera, ni, en particular, una actividad de
33

34. captación de fondos reembolsables al público o cualquier otra reservada a las
entidades de crédito.”
“En otras palabras, el Banco de España no realizó ninguna función de
supervisión sobre la sociedad, ni ejerció sobre ella su potestad sancionadora, por la
sencilla razón de que no tiene competencias de supervisión sobre las entidades de
promoción de inversión filatélica, en la medida en que desarrollan una actividad
puramente mercantil.”
- La Orden de 24 de Marzo de 2008
Esta Orden dictada por la Vicepresidente Primera del Gobierno y Ministra de
la Presidencia en fecha 24 de Marzo de 2008 resuelve las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado interpuestas por Dª
Beatriz Garcia De Sola Caso en representación de D. Félix García Esteban y otros
por daños derivados de la actuación de las entidades FORUM FILATÉLICO, S.A. y
AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., desestimando tales reclamaciones.
En dicha Orden se recogen criterios de tanta trascendencia como los
siguientes:
“En términos generales la actividad realizada por estas entidades consiste en
la celebración de un contrato de compraventa entre el cliente y la entidad, en el que
ésta, a cambio de un precio, entrega al cliente uno o varios sellos, nacionales o
extranjeros, incorporándose al clausulado del contrato un pacto de recompra, con
precio cierto, y ejercitable transcurrido un periodo de tiempo prefijado.
Adicionalmente, y con carácter facultativo para el comprador, se firma un contrato
de depósito de los sellos, que constituye al cliente, como depositante, y en el que la
entidad vendedora actúa como depositaria”. Fundamento séptimo.
En el mismo fundamento la administración sigue diciendo: “La administración
de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de captación de ahorro
público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 BIS de la LMV, y por ende,
no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya
en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la
figura contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en
actividad financiera.
No estamos en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez que
en dicha actividad es ese error el objeto directo del contrato, en la entrega inicial y
34

35. en su posterior restitución, instrumentado jurídicamente esa transferencia en formas
diversas, pero sin que exista nada distinto de eses ahorro que se transfiere o se
materializa en valores distintos. En el caso analizado no hay esa captación de
ahorro, sino que el dinero es la contraprestación en que se materializa el precio en
el contrato bilateral de compraventa, y que se entrega por exigencia del carácter
sinalagmático de la misma, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto:
los sellos.
El hecho de que, por un lado, el bien adquirido no sea destinado a satisfacer
una necesidad de consumo y, por otro, que se adquiera con excedentes monetarios
del adquiriente, una vez deducido el importe de sus necesidades de consumo (es
decir, ahorro, en términos económicos), unido a la expectativa de revalorización que
por el transcurso del tiempo el adquiriente tiene, no convierte esta actividad de venta
de sellos en una actividad financiera sujeta a la LMV.
Debe enfatizarse en que el objeto contractual de la actividad es el sello,
siendo el dinero el precio de la compraventa, y no esa captación de ahorro, que se
produciría en la actividad supervisada típica, fuese cual fuese el producto financiero
en que la transmisión del ahorro se materializase. En resumen estamos en
presencia de compras de objetos ciertos al contado y con entrega física, y no ante
un sistema contractual complejo ligado a la evolución del precio de una determinada
mercancía en un mercado organizado.”
-Presidencia del Gobierno Español.
En su contestación a preguntas dirigidas al Presidente del Gobierno en
relación a la intervención realizada sobre las empresas Forum Filatélico y AFINSA,
el director del Gabinete Sr. Serrano Martínez indica: “…para entender
adecuadamente la posición del Gobierno sobre este asunto, conviene tener
presente cual es el régimen jurídico aplicable en la actualidad a las actividades de
comercialización con bienes tangible. …, la normativa que regula estas actividades
se contiene en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de
Instituciones de Inversión Colectiva, la cual establece claramente que las compras
de los denominados bienes tangibles, entre los que se encuentran los sellos, no
forman parte de las actividades financieras, sino que se trata de actividades de
consumo.”
La prevalencia de los juicios de orden técnico emitidos por los Organismos de
la Administración especializados en un determinado sector, está reconocida por el
35

36. Tribunal Supremo de modo constante (sirva por todas la Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala 3ª- Sección 3ª, de 18 de Marzo de 2008). En el presente caso, según
hemos visto, todos los Organismos competentes del sector financiero (Banco de
España, CNMV y D.G. de Seguros) se han pronunciado unánimemente acerca del
carácter no financiero de la actividad en bienes tangibles.
Resulta evidente que AFINSA se atuvo, en todo momento durante los años
de su operativa, a la ley en vigor, a lo dictado por los tribunales y organismos
competentes y también, a la doctrina científica relevante. Consecuentemente, a la
hora de formular su contabilidad y las Cuentas Generales de la compañía, lo hizo
siempre como empresa mercantil que era sin que en más de veinticinco años de
operativa y presencia en los mercados nacionales e internacionales, fuese jamás
sancionada, ni siquiera amonestada, por infracción alguna.
Más aún, hoy en día , más de cinco años después de la intervención en la
misma, ese criterio ha quedado refrendado por todos las instituciones competentes
y organismos públicos calificados para tener opinión en la materia; por el Ejecutivo
de la Nación, a través de las manifestaciones de algunos de sus miembros
autorizados; por Altos Tribunales como el de la Audiencia Nacional (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2010) o el Tribunal
Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 9/12/2010,
rec. 1340/2010); y quizá lo que sea más importante, por el propio Legislativo al
formular y aprobar una Ley como la “Ley de protección de los consumidores en
la contratación de bienes con oferta de restitución del precio” que no deja lugar
a duda respecto de la naturaleza del negocio que realizó AFINSA.
e) Opiniones doctrinales.
Catedrático de Derecho Mercantil. D. Ángel Rojo. (Documento nº. 88 de los
acompañados con la demanda)
En un extenso informe elaborado el 13 de junio de 2005 por el ilustre profesor
puede leerse en sus conclusiones: “…las actividades de comercialización de sellos
en el marco de un programa de inversión filatélica dirigida, desarrolladas por
AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. en España, son actividades comerciales y no
pueden calificarse como actividades de naturaleza financiera.
Las actividades a que se refiere la conclusión anterior deben ser calificadas
como de comisión mercantil. La ejecución de la comisión mercantil puede tener
36

37. lugar mediante la aplicación de órdenes antagónicas de compra y de venta de
distintos cliente, total o parcialmente coincidentes. Cuando no existan ordenes
antagónicas o cuando la aplicación sea parcial, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.
esta obligada contractualmente a vender o comprar para el comitente sellos de la
propia sociedad, sin que este modo de ejecución afecte a la naturaleza del contrato,
que sigue siendo de comisión mercantil.”
Profesor D. Rafael Illescas. (Documento nº. 89 de los acompañados con la
demanda)
En el mismo sentido se pronunció el profesor Illescas al afirmar en su informe
de 15 de septiembre de 2006 que todos los contratos de AFINSA son de naturaleza
mercantil y no financiera y que “ninguno de dichos contratos posee identidad o
similitud alguna con el contrato de préstamo civil, mercantil o bancario”. Añade
además, que “el objeto final de los mismos no es dinero sino valores filatélicos, y en
su caso el precio de tales valores”. Señala finalmente el profesor Illescas que “ni
subjetivamente ni tampoco objetivamente, AFINSA puede ser considerada entidad
de crédito o sociedad de servicios de inversión”
Profesor D. Vicente Chuliá. (Documento nº. 90 de los acompañados con la
demanda)
En la misma tesis que sus colegas se mantiene el profesor D. Vicente Chuliá
que en su libro “Introducción al Derecho Mercantil” resalta que AFINSA no es
entidad financiera ni celebra contratos financieros, actuando esta siempre como
comisionista.
Despacho Cuatrecasas.
Cabe mencionar también en este apartado por su importancia y rigor, el
Informe de Cuatrecasas sobre la calificación de la actividad desarrollada por
AFINSA. El socio que lo elaboró, Francisco Pérez Crespo, es Abogado del Estado
y anteriormente fue Subdirector de Asuntos Consultivos del Servicio Jurídico de la
Agencia Estatal de Administración Tributaria y al mismo tiempo encargado de los
Asuntos Consultivos y Contenciosos del mismo Órgano Estatal. En sus
conclusiones puede leerse: “Ni dentro de las conductas (actividades financieras), ni
dentro de los bienes (instrumentos financieros), se puede incluir la compra venta y
mediación de bienes tangibles, actividad y objeto de las operaciones de AFINSA…”
f) Otros pronunciamientos judiciales relevantes y precedentes.-
37

38. De modo indirecto, pues jamás se cuestionó la naturaleza de las operaciones
realizadas por Afinsa, algunas sentencias avalan el carácter mercantil de tal
actividad.
Por su trascendencia, merecen especial consideración dos Sentencias de la
Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 5ª) de fechas 1
y 22 de Marzo de 2006, dictadas en relación con dos reclamaciones presentadas
por Afinsa, por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1993 y 1994,
respectivamente.
Ambas Sentencias, que en absoluto cuestionan el carácter mercantil de la
compra y venta de valores filatélicos, realizan un análisis de los contratos firmados
con los clientes para determinar la procedencia, o no, de la dotación a la provisión
por responsabilidades realizada por Afinsa. Las sentencias declaran improcedente
tal dotación basándose en el carácter opcional del pacto de recompra pues, como
explícitamente señalan, tal opción depende exclusivamente de la voluntad de los
clientes.
La Audiencia Nacional dice textualmente: “QUINTO: La segunda cuestión
que se plantea es la deducibilidad de la dotación a la provisión para
responsabilidades.
Esta dotación deriva de los contratos que AFINSA, firmó con determinados
clientes contratos que consisten en la venta de lotes filatélicos por la primera a los
segundos con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados, si el
cliente decidiera venderlos.
La Inspección considera que dicha dotaciones no son deducibles por cuanto
no reúnen los requisitos previstos en el artículo 84 del Reglamento del Impuesto ya
que la dotación efectuada por AFINSA iba dirigida, a tratar de prevenir no la
existencia de una responsabilidad sino de una expectativa de posible nacimiento de
las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos
clientes, la opción de compra, opción ésta que depende exclusivamente del libre
albedrío del citado cliente”.
Y añade más adelante la A.N. en su sentencia:
38

39. “El artículo 116 c) del Reglamento del Impuesto sobre sociedades (R.D
2631/1982 de 15 de octubre) cita como gastos deducibles de los ingresos las
cantidades destinadas a la provisión para responsabilidades regulada en el artículo
84 del mismo Reglamento. El artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobre
Sociedades aprobado por RD 2631/1985, de 15 de octubre establece que “En los
casos en que la entidad haya contraído o incurrido en responsabilidades, objeto de
litigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente
justificados, pero cuya cuantía no esté definitivamente establecida, se podrá dotar
una provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas” De la
lectura del citado artículo se deduce que sólo es admisible la deducibilidad de la
dotación a la provisión para responsabilidades cuando exista un litigio en curso (que
no es el caso) o cuando la obligación a cargo del sujeto pasivo haya nacido con
anterioridad a la fecha del cierre del ejercicio, siendo sólo indeterminada la cuantía,
lo que no es el caso, ya que AFINSA sólo tiene obligación de devolver en el caso de
que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercita la opción no existe
obligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre
el supuesto de hecho previsto en la norma ya que la obligación de pago a cargo de
AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio.”
La sentencia no puede ser más ilustrativa y deja completamente claro que no
existe por parte de AFINSA la obligación de recomprar o encontrar comprador,
hasta que el cliente ejercite su opción.
Quisiéramos mencionar también, las alegaciones realizadas por la Abogacía
del Estado del Tribunal Supremo, al recurso interpuesto por la Administración
Judicial de Afinsa a la sentencia de la Audiencia Nacional que acabamos de ver, de
fecha 16 de julio de 2007. En sus páginas puede leerse:
“Hay que partir de la diferencia entre previsiones y provisiones; las
provisiones, tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebaja
en la base imponible del contribuyente. Pero la legislación fiscal, con un criterio de
prudencia en beneficio del Tesoro Público, no permite la deducibilidad de
provisiones con carácter general, sino solamente de aquellas provisiones que
específicamente se regulan en las normas fiscales. Y las previsiones, son todas
aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconsejan introducir en sus
cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a un
incremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a un pura norma de
prudencia.
39

40. Y lo que ocurre es que no existe en la normativa fiscal, como pone de relieve
en la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por
responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que
no existe un litigio, que no existe un reclamación, etc. Y concretamente, en el caso
de autos, lo que se pretende es simplemente incluir como provisión, y por
consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender
a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la
reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la
provisión, ya que estamos ante puras eventualidades. Aparte de que, y ello es un
argumento puramente adicional e innecesario, habría de tomarse en consideración
que si se produce esa eventualidad, la de que el inversor ejercite su derecho de
reventa, la sociedad debería producir un desembolso futuro por el importe de la
recompra, pero en contrapartida recibiría los bienes recomprados, de tal manera
que no se produce el desfase patrimonial que se pretende cubrir con provisiones,
rebajando la base imponible”
Queda absolutamente claro en estas alegaciones que para la Abogacía del
Estado del Tribunal Supremo nos hallamos ante operaciones netamente
mercantiles. Se trata de operaciones de compra y venta con pacto de retrocesión, o
por ventas a terceros o por recompra, opcional para el adquirente, por lo tanto no
estamos ante unas provisiones y si ante unas previsiones y siempre claro, ante
operaciones de tráfico mercantil.
Pronunciamiento de las Audiencias Provinciales: Las Audiencias
Provinciales que han intervenido en asuntos referidos a AFINSA, y en cuyos
procesos ha sido necesario determinar la naturaleza jurídica de los contratos que
une a AFINSA con sus clientes, ha resuelto, de forma unánime, que todos ellos son
mercantiles, llegando en algún caso a decir que se trata de contratos meramente
civiles.
Así, la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia nº 616/2006, Sección
25, de 22 de diciembre (Recurso de Apelación nº 216/2006), declara que “La
relación jurídica en la que se ubica la citada cláusula contempla y regula las
obligaciones asumidas por los contratantes, ostentando el allí designado como
mandante la titularidad de los valores filatélicos que se adquirían en su nombre y por
su cuenta…. y la legitimación para el percibo de las cantidades obtenidas con su
venta a consecuencia de la gestión de venta encomendada, que tenía señalada
fecha fija y determinada… señalando igualmente que de dichas cantidades a
40