Aula sobre Fontes do direito tributário, ministrada em 30/04/2011, no curso de especialização em direito tributário promovido pelo IBET.

1. Fontes do Direito Tributário
Fabiana Del Padre Tomé
Mestre e Doutora pela PUC/SP
Professora da PUC/SP e IBET
São Paulo – 30/04/2011 Profª. Fabiana Del Padre Tomé – fabiana@barroscarvalho.com.br

2. Que vem antes do direito?
Etapas de criação da lei:
SER: enunciação
Observação da realidade social (fato)
Valoração
sociologia – motivo da lei
- Exame da Constituição / compatibilidade
Opinião legal (doutrina)
Exame da jurisprudência
Decisão legislativa: ato de fala – enunciação

3. Criação da lei: processo X produto
DEVER-SER: enunciado
marcas da enunciação/enunciação enunciada
publicação
enunciados-enunciados
texto legal / normas jurídicas
subsunção
fato

4. Premissas para o estudo das fontes do
direito tributário
- Que é fonte?
- Fonte do quê?
- Que direito? Objetivo ou subjetivo?
Necessidade de uniformizar o significado
Fonte = inovação
Fonte do direito positivo X fonte da Ciência do Direito
Questão 1 do seminário de casa

5. Dinâmica do sistema do direito positivo
• Regra de estrutura X regra de conduta
• Tárek: a) norma de produção jurídica
b) norma de revisão sistêmica
c) norma de conduta
- O direito regula sua própria criação.
aplicar o direito = criar o direito
criar direito = aplicar direito

6. Polissemia do termo “direito”
• direito positivo - direito subjetivo
Rui Barbosa Nogueira:
- Fontes do direito = fontes da obrigação tributária
Ex: lei e “fato gerador”
Fonte do direito positivo:
- “Fato gerador”? Doutrina? Lei? Jurisprudência?
Costumes?

7. Positivação e segurança jurídica no sistema
autopoiético do direito
• Nada ingressa no sistema do direito que não seja pelo
modo por ele próprio prescrito: a forma normativa
SS
SJ
C
• O que não está nos autos, não está no mundo jurídico.

8. Sem norma, um fato não adquire qualificação de fato
jurídico:
fato social ≠ fato econômico ≠ fato jurídico
Ex: proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI, da CF/88) –
não se apresenta como fato para o direito se sua
produção deixou de observar prescrições jurídicas.
O sistema jurídico veda que, em nome da pretensão de
provar certos fatos, violem-se direitos assegurados. Isso
se aplica, em tudo, ao contribuinte.

9. Fontes do direito
• Para Lourival Vilanova (e Paulo de Barros Carvalho)
fontes do direito são os fatos jurídicos produtores de
normas jurídicas.
• Criam-se normas quando a pessoa credenciada pelo
direito fala. No interior do direito positivo dizer algo é
fazer norma (J.L. Austin).
• O ato de aplicar normas jurídicas é em si mesmo ato de
criar normas.

10. Atos de fala
• Aplicação = ato de fala = realização da incidência
A1 D1 N1
A2 D2 N2
A3 D3 N3
Autoridade – decisão – norma

11. Sistema comunicacional do direito:
necessidade de publicidade dos atos de fala
Teoria da
decisão
contexto
processo de
decisão
(canal)
emissor mensagem receptor
(código comum) conexão psicológica
ato de fala

12. Aplicação do direito
NGA = D (h c)
Ato de aplicação
NIC = D (a c)
Fato: acontecimento Relação jurídica com
delimitado no tempo e sujeitos e objeto
no espaço determinados

13. Enunciação e enunciado
Enunciação é toda atividade humana (física) de produção de enunciados.
Enunciação-enunciada são as marcas de pessoa, de espaço e de tempo
da enunciação projetadas no enunciado
Enunciado-enunciado é a parte do texto desprovida das marcas da
enunciação. É o enunciado veiculado pela enunciação-enunciada.
Enunciado- AVISO
Enunciado Amanhã não haverá aula de História,
devido à grave doença a que está acometido
Enunciação- o professor da cadeira.
São Paulo, 30 de abril de 2011.
enunciada
A Coordenação
enunciação

14. Exemplo
Enunciação-enunciada
Enunciados
Enunciação-enunciada

15. Aplicação e processo de positivação
NGA NIC (F S’RS”)
- ato de fala: - enunciação (evento)
- enunciação-enunciada (produto da
aplicação da norma de competência)
- enunciado-enunciado
- evento X fato
- Fonte material: enunciação ou enunciação-enunciada?
- Fonte formal: fundamento de validade? Veículo
introdutor?

16. Fontes de direito e enunciação
• Fonte do direito é atividade enunciativa (enunciação)
realizada por pessoa credenciada pelo sistema do
direito positivo (legislativo, executivo, judiciário,
particulares). Questão 5 do seminário de casa
• Em rigor, os fatos jurídicos tributários são incapazes de
criar textos normativos pois eles estão no interior do
direito positivo no tópico de antecedente de norma
jurídica individual e concreta.
• Não há norma que incida sem ato de aplicação. Por isso
o direito, em verdade, não regula sua criação. O direito
positivo controla a regularidade do produto.

17. Processo de positivação:
as normas andam aos pares
Regra-matriz de Norma de competência
incidência (norma geral e abstrata)
(norma geral e abstrata) (norma de estrutura)
(norma de comportamento)
enunciação enunciação
Enunciado
(norma individual e concreta Enunciação-enunciada
ou geral e abstrata (norma geral e concreta)
ou individual e abstrata
ou geral e concreta)

18. Esquema das fontes
Constituição
Federal
Lei do IR Lei do Processo
Administrativo
Lançamento
tributário
D
S enunciação enunciação renda enunciação
comp. + proc. comp. + proc. Fato gerador comp. + proc.

19. Fundamento de validade Produtos:
(CF/88)
- V. introdutor
- Fonte formal
Feliz Cidade, Lei municipal 3.009, de - N. geral e concreta
10/10/2001 (DOM 11/10/2001)
- Enunciação-
José da Silva, Prefeito do Município de
Feliz Cidade, no uso das atribuições que enunciada
lhe são conferidas por lei, faz saber que a
Câmara Municipal decretou e ele
promulgou a seguinte lei:
Art. 1º Esse imposto tem como fato
gerador a propriedade de imóvel no - N. introduzida
perímetro urbano.
Art. 2º A base de cálculo do imposto é o
- N. geral e
valor venal do imóvel. abstrata
Ato de aplicação § 1º A alíquota é 1%.
§ 2º Contribuinte desse imposto é o
proprietário do imóvel. - Enunciado
Ato de fala Art. 3º Esse imposto incide no primeiro
dia de cada ano.
enunciação Art. 4º O contribuinte fica obrigado a
pagar o imposto até o vigésimo dia desse
fonte material terceiro mês. O não pagamento até essa
data implicará multa de 10% sobre o
valor do imposto devido.”.
Feliz Cidade, aos10 de dezembro de 2001
José da Silva – Prefeito Municipal

20. QUESTÕES DE PLENÁRIO

21. 1. Que são fontes do “direito”? Os costumes, a doutrina,
a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes
do direito?
Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato
jurídico tributário são fontes do direito? Explicar,
indicando se no Recurso Extraordinário nº 177.137-
RS, de 24/05/95, que reconheceu a
constitucionalidade do Adicional de Frete para
Renovação da Marinha Mercante – AFRMM (anexo I)
– as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, nele
contidas, são concebidas como “fontes de direito”.
Questão 3 do seminário de casa

22. Lei, doutrina, jurisprudência e costume
• A lei não é fonte do direito pois é o próprio direito positivo.
Lei não cria lei. É no máximo fundamento de validade de
outra lei.
• Doutrina é linguagem descritiva (metalinguagem) sobre o
direito positivo, portanto incapaz de alterar o sistema
normativo.
• Da mesma forma que a lei, a jurisprudência (como
reiteradas decisões dos tribunais) é direito positivo e não
fonte. Fonte é a deliberação do órgão colegial.
• O costume também não tem o condão de criar direito
positivo sem regra de reenvio positiva que assim o permita
(vide art. 100,III, CTN).

23. Exemplo
Constituição anterior
enunciação – assembléia constituinte
Constituição de 1988
enunciação – constituinte derivado
EC 42/03
enunciação – Congresso Nacional
Lei 10.865/04 (instituição o PIS e a COFINS na importação)
Realização da operação de importação (evento)
Formalização do crédito no desembaraço (enunciação)
Norma individual e concreta
Documento de quitação: norma individual e concreta
Questão 7 do seminário de casa

24. 2. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei
complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua
revogação é necessária norma veiculada por lei complementar?
Fonte formal
- veículo introdutor;
- Instrumento primário X secundário
- Norma geral e concreta
- Norma introdutora X norma introduzida
Fundamento de validade
- hierarquia
- estrutura escalonada do direito: veículo introdutor
- lei complementar X lei ordinária (LC 95/98)
- lei nacional X lei federal X lei estadual X lei municipal

25. - Medida Cautelar em Reclamação nº 2.475-0:
a LC nº 70/91 seria “materialmente ordinária” e só
“formalmente complementar”? Fundamento de decisão
do STF na ADC 1/DF.
- REsp 371.214: existência de hierarquia entre lei
complementar e lei ordinária.

26. 3. Identificar, no fragmento de direito positivo abaixo, os seguintes
elementos: (i) enunciado-enunciado, (ii) enunciação-enunciada, (iii)
instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal,
(vi) procedimento (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e
abstratas e (ix) norma geral e concreta:
- Enunciação = ato de fala (sujeito, tempo, espaço e procedimento)
Fonte material
- Enunciação-enunciada / instrumento introdutor de norma /fonte
formal / norma geral e concreta
marcas da enunciação (dêiticos): referências ao sujeito, tempo,
espaço e procedimento
- Enunciado-enunciado / preceitos gerais e abstratos

27. LEI No 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 D.O. 30/12/2000
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à
Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante
programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de
pesquisa e o setor produtivo.
Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída
contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de
licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de
contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no
exterior.
§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à
exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de
assistência técnica.
§ 2o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou
remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração
decorrente das obrigações indicadas no caput deste artigo.
§ 3o A alíquota da contribuição será de dez por cento.
Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores
ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2001.
Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.
(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)

28. • O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de
motivos integram o direito positivo?
SIM. Enunciação-enunciada.
• São fontes do direito?
NÃO. Integram o próprio direito positivo.
Dêiticos (marcas) de conteúdo.
Integram o direito positivo, devendo ser considerados
quando da atividade interpretativa.
Questão 6 do seminário de casa.

29. fabiana@barroscarvalho.com.br
www.parasaber.com.br/rede/fabiana