1. FONTES DO DIREITO
Carlos Orlando Fonseca de Souza
I. DEFINIÇÕES.
De acordo com o ponto de vista de cada doutrina, a definição de fontes do direito varia de uma
para outra.
CLAUDE DU PASQUIER - Reportou-se ao tema através de uma metáfora, ao dizer que, buscar a
fonte do direito é como se alguém procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto em
que as águas surgem das profundezas da terra dando origem a um curso d’água natural, como
seja o ponto de emergência, o lugar onde ele passa de invisível a visível, onde sobe do subsolo à
superfície. Assim sendo, afirma que fonte de regra jurídica é o ponto pelo qual ela se sai das
profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito.
HANS KELSEN - Em sua “Teoria pura do direito” solidificou o estudo do direito a mais expressiva
referência no âmbito da dogmática jurídica e, assim, afirma que a única fonte do direito é a
norma, já consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito positivo. Traduzindo-se o
pensamento kelsiano, este ao se reportar a fonte do direito, irreleva qualquer fato social, moral ou
político que tenha contribuído para o surgimento de uma regra.
MIGUEL REALE - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da
norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por
dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder
é um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro são as fontes do
direito: o processo legislativo, a jurisdição (poder judiciário), os usos e costumes jurídicos e o
poder negocial. (1)
DEL VECCHIO - Dentro do positivismo jurídico, reduz ao Estado a única fonte do direito, do qual
uma série de ordens são emanadas, resumindo que o Estado é a única fonte do direito.
SOCIOLOGICA - Fontes do direito são as vertentes sociais e históricas de cada época, das quais
fluem as normas jurídicas positivas. Fatores emergentes da própria realidade social, tais como os
econômicos, religiosos, morais, políticos e naturais.
A DUALIDADE DO ENFOQUE NO ESTUDO DAS FONTES DO DIREITO.
Embora que o tema fontes do direito sempre esteja convergente a existência de uma norma, pelo
o que se observa, existe controvérsia entre os doutrinadores, decorrente de mera dualidade de
enfoques pelos quais o tema é tratado, daí a seguinte indagação:
- Estudar as fontes do direito seria ficar restrito apenas:
1. a gênese da norma?
2. a aplicação da norma?
Esta dualidade de posição justifica a divisão das fontes em materiais e formais.
FONTES MATERIAIS – são elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que
inspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de um direito. a TÍTULO
EXEMPLIFICATIVO, as fontes materiais, dentre outras, podem ser:
HISTORICAS – A elaboração de norma para a inclusão social do negro através de quotas para o
favorecimento do seu ingresso nas universidades públicas, como forma de reparação a desvalia
social como conseqüência do modelo de colonização do Brasil e a produção escravista.
RELIGIOSAS – A indissolubilidade do casamento que a igreja mantém até hoje cujo preceito
influenciou o direito de família, obstando até 1977 a implantação da Lei do Divórcio no Brasil.
ECONOMICAS – A especulação em desfavor do consumo, que impõe a necessidade constante do
Estado em atuar como regulador no domínio privado, no sentido de elaborar normas para garantir
a livre concorrência e impedir, por exemplo, o cartel.
NATURAIS -A incidência de doenças tropicais decorrentes da proliferação natural de mosquitos,
que leva a saúde pública a adoção de normas, até mesmo a contragosto do povo, para o devido
controle. Quem não lembra a ação de combate a febre amarela de Osvaldo Cruz no início do

2. século passado, no Rio de Janeiro.
POLITICAS – No evidente acinte aos freios e contrapesos, as constantes influencias do Poder
Executivo sobre os demais, que levou a normatização no sentido de disciplinar os repasses
duodecimais de recursos financeiros para o funcionamento do legislativo e do judiciário, (ex.
Art.168 CF e a Lei de Responsabilidade Fiscal.
MORAIS – As normas do direito de família, sob constante influencia da moral e da religião, que
perenizam, por exemplo, a repulsa do ordenamento a infidelidade e a falta de pudor.
FONTES FORMAIS – Dizem respeito ao direito já devidamente formalizado, a indicar documentos
ou formas não escritas, que revelam um direito vigente, possibilitando a sua aplicação a um caso
concreto.
Fontes formais estatais são aquelas que decorrem do exercício de um poder público, quando o
Estado através das suas instituições faz afluir o direito, quer em sua gênese através da sua função
de legislar, quer em sua aplicação, através da sua função jurisdicional.
Fontes formais não estatais, são aquelas que decorrente do convívio social, donde aflora o direito
sem que isso tenha ocorrido por qualquer iniciativa do Estado.
OUTRAS DIVISÕES DAS FONTES DO DIREITO.
Em sua obra, o jurista Daniel Coelho de Souza (2) faz a classificação das fontes do direito em
imediatas e mediatas.
A FONTE IMEDIATA é representada pela lei.
AS FONTES MEDIATAS são a doutrina, jurisprudência, costume, fatos históricos, políticos etc...
Sobre fonte imediata, é interessante o que comenta Daniel Coelho de Souza, quando afirma: “O
jurista não pode dirigir-se a um tratado teórico para responder a uma consulta, ou guiar-se de
início pela jurisprudência. Seu primeiro dever é ir à lei para procurar a solução. Somente se não
encontra solução nela, passa ao costume, depois a jurisprudência e, por último à doutrina”
Ainda, quanto as fontes do direito, o mestre destaca ainda as formas originária e derivada.
ORIGINÁRIAS – quando de um movimento insurrecionista, há quebra da continuidade histórica do
direito positivo, o poder revolucionário institui uma nova ordem.
DERIVADAS – são limitadas umas pelas outra, a Jurisprudência pela lei, a lei pela
Constituição...(Daniel Coelho de Souza)
III. A JURISPRUDENCIA.
3.1. DEFINIÇÃO.
MIGUEL REALE – Pela palavra “jurisprudência” (strictu sensu) devemos entender a forma de
revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma
sucessão harmônica de decisões dos tribunais.
ETIMOLOGIA - De origem latina, júris (direito)+ prudentia (sabedoria).
Em resumo próprio ao estudo acadêmico, pode-se definir jurisprudência como o entendimento dos
magistrados, exteriorizados em sentenças ou acórdãos, no qual manifestam, de forma harmônica,
conhecimento acerca do direito aplicado a um caso concreto, cujos fundamentos das decisões são
colocados à disposição da comunidade jurídica através de publicações, servindo como base a
pesquisa em contribuição ao saber jurídico.
O termo jurisprudência, segundo o magistério de Paulo Nader (3), sofreu uma variação semântica;
o vocábulo foi empregado em Roma para designar a ciência do direito (conhecimento das coisas
divinas e humanas, ciência do justo e do injusto). Hodiernamente ainda é aplicado, mas com
pouca freqüência.
3.2. ESPECIES.
SECUNDUM LEGEM– É a que se tem de mais pacífica, posto que se limita a julgar o concrectu casu

3. de acordo com a fiel expressão das regras definidas na ordem jurídica, quando as decisões
judiciais refletem o verdadeiro sentido das normas vigentes, não se havendo confronto das ilações
do interprete à construção vernacular do preceito.
PRAETER LEGEM – Em se tratando de aprimoramento da regra, a jurisprudência tem importante
papel como heterointegrandora do direito. Embora que o Art. 4º da LICC não tenha nominalmente
inserido a jurisprudência para suprir as chamadas "lacunas da lei", a tabula rasa da interpretação
mecanicista não lhe haverá de dar exclusão, pelo contrário, por uma questão técnica,
racionalmente por ilação a norma de superdireito a ela se amplia.
Destarte, a jurisprudência se apresenta como solução nas situações onde a regra é confusa ou
omissa, e, até mesmo, como atualizadora do direito, agindo o magistrado como se estivesse, na
imperfeição, em subsunção ao trabalho do legislador, criando uma norma, paralela ao texto da lei.
Segundo Miguel Reale, há oportunidades, entretanto, em que o trabalho jurisprudencial vai tão
longe que, de certa forma, a lei adquire sentido bem diverso do originariamente querido. As
palavras do eminente jurista brasileiro se dão em face a princípios da hermenêutica próprios ao
exame das razões teleológica da norma.
Acerca desta subsidiariedade da jurisprudência em suprir as "lacunas da lei", exemplo bem
interessante ocorre no que concerne a regra adjetiva pertinente a prisão em virtude de mandado.
A disciplina do artigo 293 do Código de Processo Penal limita a ação do agente público, quando
expressa que, durante a "noite", na oposição do morador ou de pessoa a ser presa, o executor
não poderá invadir a casa, devendo guarnecer as saídas e esperar que amanheça para se dar
cumprimento ao mandado.
Inobstante decorrido quase meio século após a positivação do referido preceito, até hoje o
legislador ainda não definiu, nos parâmetros do crepúsculo e da alvorada, a partir de qual
momento se pode dizer já ser "noite". Para isso seriam dois os critérios; o primeiro, de ordem
geográfica, que permitiria se definir a noite quando, parca a luminosidade solar em decorrência
aos movimentos da terra, a visibilidade se tornasse bem difícil ou impossível; o segundo, de
ordem cronológica, quando a noite seria definida com a indicação de um período quantificado em
horas para o início e término.
Diante da omissão legislativa, o STF deu complemento a regra processual, optando pelo critério
cronológico, firmando o entendimento de que o dia começa às 06:00 e termina às 18:00 hs, daí
que, o tempo não contido neste período, seria o correspondente à "noite", razão pela qual a
pragmática forense limita o cumprimento de mandados de prisão até às 18:00 horas.
Pelo o que se vê a situação da norma em comento é bem própria a parêmia "lex minus dixit quan
voluit", bem adequada ao estudo da hermenêutica; neste sentido a jurisprudência vem a inteirar
uma norma, parca em sua expressão literal, daí que o complemento funciona como se regra fosse.
CONTRA LEGEM – é aplicada em hipótese da lei anacrônica pela lentidão do legislador em
acompanhar as mudanças da sociedade, o que levaria à inutilidade da regra em face aos valores
atuais e ao conseqüente descaso social. Neste sentido expressa Paulo Nader “...Tal situação
decorre, muitas vezes, da má ou insuficiente legislação e da inércia do legislador, que permite a
revolta dos fatos contra o direito”.
Ainda no que se torna extensivo ao tema, o jurista faz interessante abordagem sobre a lei injusta,
pelo o que há de se concluir que, em tal hipótese, a jurisprudência surge como saneadora de
conflitos, pela preponderância axiológica que deve existir em cada preceito.
Segundo ele a lei pode ser tida como injusta em três situações: as INJUSTAS POR DESTINAÇÃO,
as CASUAIS e as EVENTUAIS.
Em raciocinio ao que diz o grande mestre, as INJUSTAS POR DESTINAÇÃO, são aquelas que sob
direcionismo do "ocasio legis", nascem com o pecado original e levam consigo o selo da
imoralidade. Neste caso o legislador tem consciência do erro, porém por interesses
particularizados, irreleva as imperfeições e, assim mesmo, as coloca em vigência.
Na outra situação, as INJUSTAS CASUAIS,não surgem por força de imperfeição volitiva do
legislador, mas sim em face de equívocos nas câmaras do legislativo, daí a regulamentação ter
sido feita de forma infeliz, como uma falha na política jurídica, ao que ora se acrescenta a doutrina
do mestre: que seja até mesmo em razão às aptidões intelectuais de alguns dos "caminhoneiros
do congresso", em não dominar os institutos e o sistema jurídico.

4. Por último, as INJUSTAS EVENTUAIS, estas também não decorrem da ma fé do legislador; nascem
até mesmo sendo justas, ocorre que, quando da sua aplicabilidade, podem enveredar por
interpretações dispares e tomar feições opostas ao seu sentido, de acordo com a particularidade
de cada caso em si.
Embora que esta seja a realidade do direito positivo, ocorre que, ainda assim ao julgador existem
técnicas próprias a solução de qualquer impasse. Neste sentido, Paulo Nader conclui da seguinte
forma: "Entendemos que não cabe ao aplicador do direito, em princípio, abandonar os esquemas
da lei, sob a alegação de seu caráter injusto. Alguns resultados positivos poderão ser alcançados
mediante os trabalhos de interpretação do Direito objetivo. Uma lei injusta normalmente é um
elemento estranho no organismo jurídico a estabelecer um conflito com outros princípios inseridos
no ordenamento. Ora, como o aplicador do direito não opera com leis isoladas, mas as examina e
as interpreta à luz do sistema jurídico a que pertencem, muitas vezes logra constatar uma
antinomia de valores, princípios ou critérios, entre a lei injusta e o ordenamento jurídico. Como
este não pode apresentar contradição interna, há de ser sempre uma única voz de comando, o
conflito deverá ser resolvido e, neste caso, com prevalência da índole geral do sistema".
3.3. A JURISPRUDENCIA COMO FONTE DE PRODUÇÃO DA NORMA.
Como é sabido, em face ao princípio fundamental da "tripartição de poderes" inserido na Carta da
República, os tribunais não tem função legiferante, e, assim, jamais haver-se-á de conceber que
seus arestos se equivalham ao imperativo de uma lei, daí perfunctório se dizer que, em sua
acepção técnica, "jurisprudência não é norma". Ocorre que a interpretação das cortes de justiça,
pela sua natureza científica, pode servir de base ao legislador, tanto para a instituição do direito
ainda não contemplado pela ordem, quanto ao aprimoramento desta.
Na sua tarefa heterointegradora, no sentido de dar complemente a lei em face a um caso
concreto, como o objetivo de apenas aplicar o direito, porém, dada a repercussão de um julgado,
a sociedade o toma como um grande avanço, daí ser obvio que a ressonância vá bem mais além
da comunidade jurídica, criando consciência de valor nos membros do legislativo.
Na história do direito nacional, exemplos bem adequado existem, sobre o fato dos tribunais
anteverem ao legislador, dentre os quais a questão da reparação civil pela ocorrência de um dano
moral.
As chamadas lesões do íntimo não foram objeto de matéria normativa até ao advento da atual
Constituição Federal, entretanto, inobstante a inércia do legislador, remonta a quase meio século
a discussão sobre o tema, dentro dos tribunais.
Segundo informações de Silvio Rodrigues (4), independentemente da falta de previsão legal, após
grandes controvérsias, finalmente em 1970, o Supremo Tribunal Federal, em memorável voto do
relator Min. Moacir Amaral Santos, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de ser
juridicamente possível alguém ser indenizado por lesões subjetivas, neste caso o foi em razão da
tristeza sofrida pela perda de um ente familiar, independente de qualquer outro aspecto
material.Tal a amplitude e complexidade do debate que, se tornou imprescindível uniformizar-se
entendimentos, daí que se formulou a Sumula 491/STF, abrindo-se grande precedente para a
indenização em outros casos dos danos de ordem psicológica.
Pela natureza do direito e pelas conseqüências de ordem pecuniária, irrefutáveis em seu plano
axiológico, a vertente do óbvio o concretizou na produção substancial de uma regra e, por
conseguinte, culminou na assimilação do direito pelo legislador. Em 1988, no bojo de tudo o que
se discutiu na Assembléia Constituinte, o entendimento jurisprudencial de que cabe indenização ao
dano moral, finalmente foi integrado a ordem jurídica e transformado em regra, ex vi art. 5º, V e
X da Magna Carta.
O fato agora trazido a estudo, faz ressaltar o que observa Portalis, citado por Paulo Nader, ao
dizer do jurista francês, que embora sob forte influencia napoleônica, afirmou que... "é necessário
que o legislador vigie a jurisprudência... mas também é necessário que tenha uma".
Por tudo o que se demonstra, no que se possa reportar sobre a já referida dualidade do enfoque
sobre o estudo de fontes do direito, a que se reporta Daniel Coelho de Souza, a jurisprudência
tanto serve para a "aplicação da norma" ao interpretar o direito, quanto pode ofertar luz ao
legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criação da norma"
pertinente aquela situação

5. 3.4. A SOLUÇÃO PARA O CONFLITO JURISPRUDENCIAL.
“Diante dos mesmos fatos e com base nos mesmos textos legais, pode o trabalho de coordenação
normativa ser diferente. Pode um magistrado citar um texto legal em conexão com outros
preceitos e chegar a conclusões diferentes das aceitas por outro juiz, inspirado em critérios
diversos”.
Na expressão da epígrafe acima, do grande jurista brasileiro Miguel Reale, vem à baila aquilo que
é teórico a dinâmica da social dialética hegeliana, sendo evidente que o direito como uma ciência
social também passa pelas contradições. Na tarefa de julgar, a autoridade judiciária pode assimilar
valores distintos aos de outro e, destarte, dar outro entendimento no desfecho da causa.
Embora que a questão a "prima facie" possa até denotar difícil solução, o que é próprio às
controvérsias de ordem teórica, eis que a legislação processual, harmônica aos pressupostos
próprios a atividade jurisdicional, apresenta fórmulas ao deslinde, quando torna possível o
reexame da causa, ao "duplo grau de jurisdição", no direito da parte descontente, de recorrer no
sentido da reforma da decisão, no que lhe foi desfavorável.
Em se tratando de reapreciação de uma decisão singular, no modelo do judiciário nacional,
hierarquicamente organizado em instâncias, alhures ao juízo retratativo das decisões
interlocutórias, o reexame se fará, não mais na ordem monocrática, mas sim através de um
colegiado (desembargadores ou ministros), que compõe a Corte de Justiça vinculada ao dissídio,
cujo julgado, em forma de acórdão, poderá manter ou reformar a decisão recorrida.
Quando do reexame da causa em superior instância, ainda pode a análise da lide desdobrar-se nos
moldes da social dialética, destarte, pode ocorrer divergência na aplicação da regra, como seja,
uma seção, turma ou câmara pode julgar de forma diferente de outra, ou um integrante da corte
pode divergir de outro, o que não perpetua a indefinição. No âmbito da organização de um
Tribunal, em havendo discrepância de voto, as vias recursais ainda tornam possível o reexame do
dissídio por um órgão superior, julgado conforme dispuser o seu regimento.
De bom proveito o que ensina Maria Helena Diniz (5) acerca do papel das cortes de justiça como
estabelecedoras de possível uniformização das decisões judiciais, impulsionadas pelas vias
recursais, quando a decisão de um juiz ou tribunal é submetida a outro tribunal de categoria
superior, com competência para reformá-la ou anulá-la.
Na hipótese em que seja da competência das cortes superiores a reapreciação da contenda, em
última instância, uma vez suscitados os incidentes decorrentes das contradições, estes serão
objeto de uniformização de jurisprudência, quando, serão julgados, na forma regimental,
culminando o decidido em "sumulas", aprovadas por maioria absoluta.
É de se ressaltar que nem todas as decisões, portanto, serão objeto de edição de "súmulas", mas
somente aquelas que, em procedimento próprio, seja suscitado diante do Tribunal o incidente de
uniformização de jurisprudência. Ao dirimir contradições será compendiada em "súmula"
devidamente registrada e numerada, disponibilizada a comunidade jurídica através de repositórios
oficiais e outros autorizados.
Súmula, na acepção mais corrente que se lhe tem dado, consiste num enunciado sintético que
contém a interpretação uniformizada do Tribunal sobre uma dada matéria.
Inobstante que os tribunais apresentem mecanismos para a solução de conflitos, ao operador do
direito é aconselhável que esteja atento a certas peculiaridades acerca dos julgados a fim de que a
jurisprudência possa fluir de forma serena na sua função de melhor orientar para o mais célere
convencimento de quem julga, daí que devem ser observadas certas peculiaridades e
circunstâncias em que se deu o julgado, como sendo:
HIERARQUIA – Uma vez que a justiça nacional está estratificada em instancias, é obvio que os
julgados das cortes superiores devam prevalecer sobre as inferiores, do que extrai, por exemplo,
que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora não vinculante, tenha mais força que
outra manifestada por um tribunal estadual, abrindo-se precedente que, bem utilizado em sua
fundamentação, pode melhor convencer em favor de uma tese de direito.
PACIFICIDADE – A discrepância de voto, quando do julgamento, significa que ainda não se
consolidou o entendimento acerca do direito, daí que se diz não ser pacífica a jurisprudência, por
conseguinte, susceptível do contraditório o que pode levar à delonga na contenda e ao
prolixidade.

6. ATUALIDADE - A natureza daquilo que é mais recente sempre conduz a idéia progressista e de
aprimoramento. A leitura dos periódicos onde são publicados os arestos, é tarefa contínua do
profissional do direito. Atualmente a modernidade facilitou pelos meios eletrônicos o acesso a
essas informações e se aferir quilo que seja de mais recente. É temerário o uso de julgados de
muitos anos atrás, sob o risco de serem contestados, replicados ou contra-arrazoados como
vetustos.
3.5. A MUTABILIDADE DA JURISPRUDENCIA.
Em inteligência ao que observou Augusto Conte, citado por Maria Helena Diniz, a sociologia, em
sua "generalidade decrescente", em não sendo uma ciência normativa, naturalmente que certo
veio a permitir autonomia ao direito como área do conhecimento, naquele critério que Conte
chamou de "complexidade crescente", como seja, a sociologia não teria mais como comportar
dentro de si a o incomensurável arcabouço teórico do direito, em face a normatividade social. Por
conseguinte, que o operador do direito, embora com autonomia em seu objeto cognoscível, possui
roots profundas vinculadas ao comportamento social, no que concerne ao que possa estar afeto a
normatividade. Assim, em sendo uma das características dos grupos a "mutabilidade", eis que o
direito também se vincula a este pressuposto da sociedade, daí que não só preceitos jurídicos se
modificam, mas também o raciocínio sobre a regra, ao "munus" de assimilar outros valores da
sociedade.
Ao discorrer sobre o tema Função prática da sociologia para o legislador, Recásens Siches (6) traz
preleção bem interessante a esta "mutabilidade" que é própria à sociedade quando assim
expressa: “... conquanto os valores jurídicos sejam objetos com validade apriorística, para por em
prática as exigências normativas que defluem desses valores, é preciso fazê-lo, em, sobre e com
uma matéria social que seja essencialmente histórica, como é a vida humana, que é variada nos
diversos lugares e modificada nos transcurso do tempo; e, portanto, há fontes de historicidade
para os ideais jurídicos – creio que há nada menos que cinco fontes de historicidade. Uma dessas
fontes consiste precisamente no fato da variedade de matérias sociais e a diversificação e
modificação destas no processo histórico e as conseqüências e alterações que experimenta a vida
humana. Outra fonte de variedade e de modificação consiste no fato das particulares necessidades
concretas em cada situação e momento histórico...”
Ainda, nesta contextualização, é interessante, mencionar-se o magistério de Paulo Dourado
Gusmão (7), quando assim expressa: "Como a jurisprudência decorre da interpretação de um
direito positivo por parte dos juízes, que, como homens, podem ser dotados de pontos de vista,
saber, crenças, ideologias e valores diferentes, pode ocorrer que, com a modificação das épocas
ou dos juízes,se modifique também a jurisprudência e, como conseqüência, o direito positivo que
dela decorre".
Importante no estudo desta fonte do direito é o que manifesta o multicitado jurista Miguel Reale,
quando assim observa: "O juiz é autônomo na interpretação e aplicação da lei, não sendo
obrigado a respeitar, em suas sentenças, o que os tribunais inferiores ou superiores hajam
consagrado como sendo direito. Nem tampouco os advogados devem exercer a sua profissão com
os olhos postos exclusivamente no que os tribunais decidem. Há advogados, cuja sabedoria
consiste em fazer fichas de decisões dos tribunais, para seguirem “pari passu”e passivamente,
tudo aquilo que no foro se dite ou se declare como sendo Direito. Muitas vezes, entretanto, a
grandeza de um advogado consiste exatamente em descobrir uma falha na jurisprudência
tradicional, abrindo caminhos novos na interpretação e aplicação do direito. O verdadeiro
advogado é aquele que, convencido do valor jurídico de uma tese, leva-a a debate perante o
pretório e a sustenta contra a torrente das sentenças e dos acórdãos, procurando fazer prevalecer
o seu ponto de vista, pela clareza do raciocínio e a dedicação à causa que aceitou. É nesse
momento que se revela advogado por excelência, que se transforma em jurisconsulto".
Embora consolidada através de reiteradas decisões dos Tribunais ou devidamente sumulada, em
sempre se concebendo o direito na dinâmica social, ainda assim a jurisprudência não haverá de
ser tida como um dogma, portanto, poderá ser objeto de questionamento.
Com vista ao que manifesta Miguel Reale, extensiva ao papel do advogado como "elemento
essencial a administração da justiça", é bom que não se perca de vista o exemplo trazido neste
texto sobre o debate acerca do histórico reconhecimento jurídico do "dano moral". Naturalmente
que não se deu "sponte própria", como seja, pela iniciativa dos tribunais, até mesmo em razão ao
"princípio da inércia" que é próprio a função jurisdicional, como seja a autoridade judicante
somente manifesta juízo quando provocada através de um pedido, que é próprio ao postulante da
causa.

7. Diante das primeiras decisões judiciais, que nos idos da experiência judicial, rechaçavam os danos
psicológicos e somente admitiam os danos materiais a ensejar uma indenização, a exemplo da
perda de um membro ou função que trouxesse limitações na capacidade laboral da vítima ou,
diverso, que lhe provocasse uma perda ou diminuição em seu patrimônio, há de se indagar:
"Como ficaria o aprimoramento do direito se, o postulante aquela época, contrariado em sua
antítese pela decisão adversa, auto-desmerecesse os seus argumentos e desertasse do dissídio?"
3.6. A SUMULA VINCULANTE.
Uma vez sabido que a súmula seja um instrumento de uniformização de jurisprudência, quando
estiver a ocorrer divergências de julgados no âmbito do judiciário, o termo vinculante se apresenta
como um imperativo no sentido de que nenhuma decisão "a posteriori" a edição da súmula, possa
divergir do seu enunciado. A súmula, assim, bem ao modelo anglo-saxônico, seria de efeito
vinculante, uma inovação processual divergente do modelo tradicional que possui apenas o caráter
de orientação, destarte, o efeito obrigaria os demais órgãos do Judiciário a seguirem determinada
interpretação emitida pelo Supremo Tribunal Federal.
Através da EC 045/04, a Constituição Federal autorizou ao Supremo Tribunal Federal a aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
O tema "sumula vinculante" ganhou ênfase em razão da crise em que passa ao abarrotado
judiciário nacional, com milhares de recursos junto as cortes superiores, situação que se multiplica
a cada dia; muitos deles seriam repetitivos e de vetustos argumentos, superados pelos tribunais.
Diante deste quadro caótico, exsurge a súmula vinculante, nem tanto preocupada com o
mecanicismo que importaria ao juízo singular, mas sim como o resultado de um lobby das cortes
superiores junto ao poder central, em face a repercussão política do fato. Ao se tratar, na
realidade, do afogamento do judiciário com mais ênfase no STF, justamente este sediado em
Brasília, não deve ter sido difícil inserir emenda à Magna Carta no sentido de adotar fórmulas a
restringir o constitucional direito ao recurso, que também implica em restrição do acesso ao
judiciário.
Numa metáfora bem sugestiva, como se estivesse em um circuito automobilístico, a solução não
seria a de que se inserisse melhores peças na emperrada máquina ou que se abastecesse com
combustível super aditivado, para que, potente e veloz, ganhasse grande desenvoltura, mas sim,
que se conservasse como está, apenas que não mais se permitisse, que aqueles que dela
imprescindivelmente precisam, continuassem a trazer à sua carroceria, cargas e mais cargas, cujo
peso a sua estrutura já há bastante tempo não mais comporta.
Se, o que desagrada é fato do irrestrito direito de acesso do cidadão ao judiciário, trazendo
consigo alguma iniciativa para o reexame de alguma decisão que lhe foi desfavorável e que, o
prestador jurisdicional considere isso como se as porteiras estivessem, assim, abertas "ad
infinitum" às vultosas ações e recursos, como se indesejável sobrecarga fosse, a solução não seria
outra senão prover eficiência e potencia à maquina, como seja: combater o reduzido número de
magistrados, dos agentes e órgãos auxiliares da justiça e, ainda, o evidente desaparelhamento do
poder judiciário, estes, sim, que juntos, culminam na demora da prestação jurisdicional.
Além desses problemas da ordem dos recursos humanos, de espaço físico e tecnologia, outros
existem a serem corrigidos, como seja, o próprio "modus operandi" da judicância nacional, que
enseja mudanças com a reforma na legislação, sem que para isso seja necessária a imposição de
óbice ao irrestrito acesso do cidadão ao judiciário.
A mudança na lei permitiria, neste hipotético circuito, o aplainamento das vias onde a máquina iria
passar, a exemplo da implantação de procedimentos prévios a encetar a fase postulatória, tais
como a prévia triagem dos pedidos no sentido da composição entre as partes independente do
valor da causa, com a criação de grupos de conciliadores e, ainda, designação de juízo arbitral;
concessão de prerrogativas aos procuradores da Fazenda Pública para transacionarem a dívida
pública em juízo; do Ministério Público para desistir da Ação Penal em face ao princípio da
insignificância, etc... etc... etc...
Ainda é oportuno ao tema, a questão do controle externo do judiciário, em face ao corporativismo
de seus membros, que não admitem fiscalização e cobranças das instituições que o impulsionam,
quanto a morosidade na prestação jurisdicional. Atente-se que na realidade os prazos somente
valem para o Advogados; estes sim, se não obedecerem, dependendo de cada situação, terão

8. suas postulações obstadas pelos efeitos legais da inércia. É comum, por exemplo, o magistrado
encerrar uma instrução e, ao lhe ser concluso o processo, extrapolar ao decêndio e passar meses
e até anos para a prolatação de sentença, sem que isso implique em qualquer nulidade, ou sanção
administrativa a este.
A discussão sobre a adoção da sumula vinculante ganha corpo em sentido contrário na opinião dos
juristas, recebendo sérias censuras.
Dentre as matérias veiculadas pela imprensa nacional é bem oportuna a que mencionou o ministro
da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, que se posicionou "radicalmente contra" a súmula vinculante,
durante audiência pública sobre a reforma do Judiciário na Comissão de Constituição e Justiça do
Senado. Thomaz Bastos defendeu ainda o controle externo do Judiciário e apresentou aos
senadores outros pontos da reforma prioritários ao governo.
O ministro afirmou que a súmula vinculante "é um remédio aparentemente milagroso, ao qual se
atribui o condão de limpar a pauta dos tribunais e acabar com morosidade (da Justiça)" mas que
tem "tantos efeitos colaterais que acredito ser uma temeridade a sua implantação". Para Thomaz
Bastos, a medida engessaria a primeira instância da Justiça e esterilizaria o judiciário. A súmula
vinculante é um mecanismo pelo qual os juízes são obrigados a seguir o entendimento adotado
pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou pelos tribunais superiores sobre temas que já tenham
jurisprudência consolidada.
Alhures, aos comentários do ministro, o direito se tornaria ainda mais mecanicista bem ao sabor
dos exegetas. Acima de tudo, a "sumula vinculante" colocaria abaixo toda a dialética que é própria
a ciência jurídica, no sentido das contradições que são próprias as pessoas quando em contenda,
onde não pode existir cerceamento e mordaças. Acima de tudo, é clássica a realidade de que, se o
direito se aprimorou até o estagio atual, isso se deu em razão ao debate, próprio aos pensadores
do direito, no modelo criado pela filosofia, irmã do direito, o que lembra fóruns interessantes como
"o Ateneu" de Aristóteles e a "Academia" de Platão, em cujos ambientes se ampliaram
conhecimentos.
Ferrenhamente combatida, até hoje não se ousou instituir a sumula vinculante.
IV. A DOUTRINA.
4.1. DEFINIÇÃO.
MARIA HELENA DINIZ – A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos
científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização das normas jurídicas, na
elaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e
orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos
legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o
conteúdo da ordem jurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.
PAULO NADER – A doutrina ou direito científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos
pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber
novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.É a communis opinio doctorum.
SAVIGNY – Chamou de direito científico ou direito dos juristas.
GARCIA MAYNEZ – É o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito,
seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com o
escopo pratico de interpretar as normas jurídicas para a sua exata aplicação.
ETIMOLOGIA – Vem do latim doceo (ensinar)
Como o presente estudo se destina a comunidade acadêmica, numa versão mais perfunctória, a
doutrina é representada pela literatura jurídica produzida pelos grandes juristas, que em suas
obras fazem elucudações direcionadas de forma especial ao estudo dos institutos e pressupostas
jurídicos, sempre articulados a dogmática jurídica e, assim, escrevem de forma brilhante, de cujos
tratados, compêndios e obras, se produzem no sentido do enriquecimento do saber, tanto
daqueles que operam o direito (advogados, promotores e magistrados) quanto aqueles laboram
com o processo legislativo.
4.2. A DOUTRINA PODE DESIGNAR TAMBÉM PRINCÍPIOS.

9. Ex. Doutrina de Monroe (América para os americanos) - Doutrina de Tobar (Não se reconhece o
Estado surgido de golpe e que não houve legitimação do poder pelo povo).
4.3. ORIGENS.
Surge na Roma antiga, quando o Imperador Augusto concedeu a uma classe de intelectuais, que
tinham o jus publice respondendi, a tarefa de responder as questões jurídicas, cujos pareceres se
tornavam incontestes.
Conforme escreve A. Machado Paupério: (8) "Na época de maior esplendor do direito romano, a
opinião dos juristas foi a fonte mais importante do direito. Valia sobretudo a opinião de cinco
juristas: Caio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. Em caso de critérios diferentes, prevalecia a
opinião da maioria, mas se nem todos se haviam pronunciado sobre o caso e havia empate,
prevalecia o parecer de Papiniano, na ausência do qual, podia o juiz seguir a doutrina que lhe
parecia mais justa".
Com o codicismo, oficialmente a doutrina veio a perder a sua obrigatoriedade, sendo substituída
por textos, quando entra em cena o legislador.
Outro exemplo citado pelo jurista, acerca da doutrina com força de obrigatoriedade, ocorre no
direito espanhol dos Séculos XIV e XV, nas chamadas "pragmáticas de Madri", quando as opiniões
de alguns jurisconsultos eram prestigiadas pelo Estado no sentido de fiel observância.
4.4. ESPECIES.
Segundo Paulo Dourado de Gusmão, a exemplo do que se faz quando do estudo da jurisprudência,
como fonte do direito, o termo secundum legem, praeter legens e contra legem também se presta
ao estudo da doutrina, em relação a dogmática.
SECUNDUM LEGEM– Se decorre da fiel interpretação por parte do jurista, de um texto legal, sem
manifestar contradições ao que expressa o seu conteúdo, de cunho esclarecedor daquilo a que se
propõe na norma.
PRAETER LEGEM – Quando as obras dos juristas ofertam luz ao operador do direito no sentido de
solucionar quando da regra confusa ou omissa.
CONTRA LEGEM – A doutrina tem eficácia para os legisladores, indicando, tanto reformas a serem
introduzidas ao direito positivo, quanto mudanças na interpretação do direito.
4.5. A INFLUENCIA DA DOUTRINA NA LEGISLAÇÃO E NA JURISPRUDENCIA.
Em nossa época, embora que a doutrina não mais tenha essa natureza vinculante da época do
imperador Augusto, em que os doutrinadores já não mais declaram o direito, porém, a sua
influência é irrefutável, tanto para a lei, quanto para a jurisprudência.
Miguel Reale embora não admitindo ser a doutrina uma fonte do direito, por não se originar da
estrutura do poder, até mesmo se reportando aos juriscultos de Roma como o tribunal dos
mortos, reconhece a importância do seu papel junto ao aprimoramento do direito, consoante
expressa em sua obra: “O fato de não ser fonte do direito não priva, todavia, a doutrina do seu
papel relevantíssimo no desenrolar da experiência jurídica. Na realidade, a sua função é de outra
natureza, como se depreende do confronto entre o que é produzido pelas fontes e o que é
revelado pela doutrina.
Observa Orlando Gomes, exerce a doutrina, influência pelo ensino ministrado nas faculdades de
direito, pois são os juristas que formam os magistrados e advogados, preparando-os para o
exercício dessas profissões pelo reconhecimento dos conceitos e teorias indispensáveis à
compreensão do ordenamento jurídico.
No que concerne a contribuição da doutrina para a tarefa de legislar, no Brasil, Clovis Beviláqua,
autor de inúmeras obras de direito foi o grande idealizador do anterior Código Civil, de cujo
projeto o foi de sua lavra, na íntegra.
A missão do doutrinador, além de inspirar a criação da norma, também se presta ao seu

10. aprimoramento, sempre em função ao sentido axiológico nela implícita.
É bem memorável o trabalho dos grandes pensadores do direito nacional em relação aquela
particularidade do Direito de Família, que se reportava a filiação, no tocante ao que se dizia
"filiação ilegítima", onde até a própria doutrina, em razão ao momento histórico que se vivia, dava
a alguns, a denominação teratológica de espúrios.
Foram muitos os trabalhos dos juristas, para a mudança nas regras que então não permitiam o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. Absurdo até, se acreditar que alguém
viesse ao mundo já concebido sob uma mácula de bastardo, sem que tivesse contribuído de
qualquer forma a isso.
Diante das luzes desses cientistas do direito, finalmente vislumbrou-se o "justum", quando o
constituinte, ao elaborar regras básicas sobre os direitos da família, colocou fim a discriminação,
com a Magna Carta ex vi Art. 226, §6º, equiparando todos os filhos, havidos ou não da relação de
casamento ou por adoção, estendendo igualdade de direito a todos.
Importante ainda neste cotejo, da doutrina com as outras fontes do direito, o que esta representa
para a formulação da jurisprudência. É comum os magistrados fundamentarem suas decisões
fazendo colações aos doutrinadores do direito nacional, ao dar solução aos problemas que lhe são
apresentados.
Conclusivamente, ainda no que pertine a dualidade do enfoque sobre o estudo de fontes do
direito, a doutrina tanto serve para a "aplicação da norma" ao interpretar o direito, quanto pode
ofertar luz ao legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criação da
norma" pertinente aquela situação
V. O COSTUME.
5.1. DEFINIÇÃO.
MARIA HELENA DINIZ – É uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e
constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponda a uma
necessidade jurídica.
ULPIANO - O tácito consenso do povo, inveterado por longo tempo.
PAULO NADER – Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo,
através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e
impostas pelo Estado.
O costume que deve ser objeto do estudo do direito é o costume jurídico, como seja, aquele capaz
de gerar direitos e obrigações. O costume sem esta essência, é o costume apenas de convivência
social, sem nenhuma repercussão no mundo jurídico.
Em versão mais simplificada pode-se resumir a definição do costume como normas de direito que
surgem por motivos práticos da sociedade, quando, na ausência da norma legal específica a
determinada situação, a necessidade de disciplina leva o povo a criar regras não escritas que,
assimiladas de forma geral e por grande período de tempo, ganham caráter de efetividade e
passam a merecer o respeito daqueles que a utilizam, o que conduz a serem prestigiadas e
observadas pelo Estado.
5.2. ESPECIES.
O costume, a exemplo da jurisprudência e da doutrina, também pode ser secundum legem,
praeter legem e contra legem, porém com certas peculiaridades, em razão do seu caráter
normativo.
SECUNDUM LEGEM – Em um primeiro sentido é o costume que se consagra no meio social sem
discrepância a ordem, em seus aspectos éticos e axiológicos, daí que muitas vezes passa ao
domínio escrito, transubstanciando-se em lei.
Em outro sentido, é o costume que, conservando a sua forma não escrita, é reconhecido pelo
legislador como preceito íntegro, daí que a lei recomenda que seja observado. No nosso direito,
por exemplo, o art. 1297, § 1º do Novel Código Civil recomenda seja meação de despesas com

11. cercas, tapumes, etc..., de acordo com o costume local.
PRAETER LEGEM – É o costume que se reveste de caráter supletivo da norma de acordo com o
Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, suprindo a lei nos casos omissos. Exemplo dessa
pratica diz respeito ao cheque pós-datado, que se constatado ter sido emitido como garantia de
divida, o fato da insuficiência de fundos, se apresentado antes da data convencionada, não
constitui ilícito penal.
CONTRA LEGEM – É a espécie de costume que se concretiza em contrário a expressão da lei. Nele
se apresentam os casos do consuetudo abrogatório, que implicitamente revogatório do preceito a
que se contrapõe e do desuetudo, que consiste a não aplicação da lei em virtude do desuso,
quando a realidade é mais forte que o preceito legal, o que a torna, no dizer jurídico, uma letra
morta.
Diante desta peculiaridade, há de se indagar: pode o costume revogar uma lei?
Pela implicância técnica que circunscreve o tema, levando-se em conta a norma legal, pelo seu
lado formal e de que somente uma lei pode revogar outra lei, a resposta seria não. Ocorre que,
em muitas vezes, como a sociedade impõe desvalor, irreleva a norma e não mais utiliza, é como
revogada estivesse, sendo óbvia a sua conseqüente revogação, não pelo costume, mas pelos
termos expressos de uma outra lei.
Ainda circunscrito ao tema vem outra indagação: Pode a lei revogar o costume?.
Neste caso haverá de preponderar o direito escrito, como sendo, na hipótese de uma lei vir a
dispor ao contrário da norma consuetudinária, a supremacia política da organização social na
pessoa do Estado, através do seu poder, haverá de prevalecer.
5.3. ELEMENTOS.
CONSUETUDO – É o lado pratico da regra do costume pelo seu real uso pela sociedade,
conservando-o em sua vivicitude, eficaz, a reger situações.
OPINIO JURIS ET NECESSITATIS – É a convicção de que a norma é necessária, imprescindível às
relações, daí o desejo de que seja mantida em sua eficácia.
UNIFORMIDADE – É necessário o consenso geral do povo, sem insurgências ao comando da regra
costumeira e à sua necessidade.
DIUTURNIDADE – Verifica-se o costume pelo longo período de tempo em que ele se faz presente
no opinio popular, período razoavelmente longo, a se aferir pelo bom senso. A Lei da Boa Razão
fixava o período mínimo de 100 anos.
O costume tanto serve para a "aplicação da norma" a subsidiar nos termos da LICC, quanto pode
influenciar o legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criação da
norma" pertinente aquela situação.
BIBLIOGRAFIA.
1. Reale, Miguel – Lições Preliminares de Direito – Ed. Saraiva – 19ª Edição.
2. Souza, Daniel Coelho – Introdução à Ciência do Direito – Ed. Saraiva – 4ª Edição.
3. Nader, Paulo – Introdução ao estudo do Direito – Ed. Forensi – 18ª Edição.
4. Rodrigues, Silvio – Direito Civil – Vol. 4 – Responsabilidade Civil – Ed. Saraiva.
5. Diniz, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito – Ed. Saraiva – 6ª Edição.
6. Sichens, Recasens – Tratado de Sociologia – Vol 1 – Ed. Globo – 1ª Edição.
7. Gusmão, Paulo Dourado de – Introdução ao Estudo do Direito – Ed. Forensi - 15ª Edição.
8. Paupério, A. Machado - Introdução ao Estudo do Direito – Ed. Forensi – 3ª Edição.

12. Nota: Carlos Orlando Fonseca de Souza - Professor de Introdução ao Estudo do Direito da
Universidade Federal do Amapá - UNIFAP."