Por: Matías Villalón

1. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Área de PrincipiosFundamentales Teoría General del Derecho Nociones de Derecho Por: MatíasVillalón 1

2. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 2 Nociones de Derecho I ¿QUÉ ES EL DERECHO?. LA PRIMERA PERPLEJIDAD. ·A pesar de que la palabra “derecho” esusadamuyfrecuentemente, un primer granproblema con que el estudiante se topa, dice relación con la definición de la palabra “derecho”. ·Y es en ciertamedidaunaparadoja, porque el Derechoestá en todaspartes. No esnecesario ser demandadojudicialmente, puesnostopamos con el derecho, desdequecelebramos un contrato de transporte, cuandosubimos al metro, cuandonosdetenemos a cruzar en el semáforo, cuandoconducimos un automóvil y vamospor el carrilderecho, etc. ·El problemaesque la palabraderecho ha sidoestudiadadesdediversospuntos de vista. ·El realismo verbal concluyequedetrás de la palabraDerecho, hay unarealidadmetafísica. Habríasólounadefinicióndetrás de la esencia del fenómeno, al que se accede medianteintuiciónintelectual. Estoexplicaque los partidarios de estospostuladosestuvieranpermanentementeintentandodescubriralgometafísicotras la palabraderecho.

3. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 3 ·Contrarioa estepunto de vista, el convencionalismo, queendosapostulados de la Filosofíaanalítica, concluyequelaspalabras son el resultado de acuerdosque no estánconstreñidosporfactoreslógicosniempíricos. A estepunto de vista le interesaencontrarcriteriosútiles y convenientesquepermitanesclarecer el significadodetrás de determinadasexpresiones. Peroestoscriterios son acordados y no estánamarradosporcategoríasmetafísicas. ·Con todo, incluso en el seno del convencionalismo, la palabraderecho genera problemas y seriasdiscusionespara los juristas.

4. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 4 A. Problema de ambiguedad. ·La palabraDerechoesambigua, y tiene la peorclase de ambiguedadquees la quesuponesignificadosrelacionados entre si. Veamosestastresfrases: "El derechoAleman no prevé la pena capital". "Tengoderechoa irdondequiera". "El derechoesuna de lasdisciplinasteóricasmásantiguas". En la primerafrase, "derecho" hacereferencia a lo que, con másprecisión, se llama "derechoobjetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (porejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera). En la segunda, "derecho" se usacomo "derechosubjetivo", comofacultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera.

5. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 5 En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores. En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjetivo“ y "ciencia del derecho". Sin embargo, muchos juristas son víctimas de una confusión entre estos tres sentidos.

6. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 6 B. Problema de vaguedad. Estosignificaque no esposibleenunciar, teniendo en cuenta el usoordinario, propiedadesquedebenestarpresentes en todos los casos en que la palabra se usa. Porejemplo, algunoshanpropuestocomocualidadnecesaria del concepto de derechoque se trate de directivaspromulgadasporunaautoridad, perohantenidoqueolvidarlascostumbresjurídicas, yaque, evidentemente, no presentanestapropiedad. Otroejemplo se encuentra en quieneshanelegido la propiedad de consistir en reglasgeneralescomonecesariapara el uso de "derecho" en todos los casos, perobien pronto se enfrentaron con lassentenciasjudicialesqueconstituyennormasparticulares. Esto no significaque la vaguedad de la palabraDerecho no se puedaenfrentarmedianteacuerdosquecontribuyan a mejorar la precisión del significado de la palabraderecho. Sin embargo, parece inevitable que la palabraexhibaciertogrado de vaguedad.

7. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 7 C. Problema de cargaemotiva. Cuandounapalabratienecargaemotiva, éstaperjudicasusignificadocognoscitivo, porque la genteextiende o restringe el uso del términoparaabarcar con él o dejarfuera de sudenotación los fenómenosqueaprecia o rechaza, según sea el significadoemotivo favorable o desfavorable. Estoprovocaunagranimprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el caso de "derecho" explicamuchas de lasdiferencias entre lasdefinicionesquesustentan los juristas.

8. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 8 II FUNCIONES DEL DERECHO. A pesar de los problemas de ambiguedad, vaguedad y cargaemotivadetrás del uso de la expresión “derecho”, de todasformaspuedeaseverarseque el derechocumpleciertasfunciones. Antes de conocerlasesmenesterhacerunadistinciónanalítica: ·Se habla de análisisestructural del derecho, cuando el enfoquefijasuatención en los componentes del derecho (principios, reglas, estándares) y en el modocomoestos se relacionan entre síparaconstituir un todounitario. ·A pesar de queKelsendiopreponderancia al análisisestructural del derecho, el análisis no puedelimitarse a esto. Así, se habla de análisisfuncional del derechocuando el enfoque se centra en lasfuncionessociales del derecho.

9. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 9 · Algunas de lasfuncionesque en la doctrina (Squella) se distinguen son: - Función de orientación de comportamientos. . Función de dirigir el comportamientohumano en sociedad, valiéndose de normas y otrosestándaresquepueden ser vistoscomomensajes (coacciónsicológica) quetratan de influir en estecomportamiento. · Se trata de un control social formalizado, a diferencia de otroscontrolessociales (familia, educación).

10. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 10 - Función de resolución de conflictos. · Función de resolución de los conflictosquesurgen en todasociedad. · Es unafunciónque opera cuando la función de orientación de comportamientos no ha cumplidosufinalidad a través de la coacciónsicológica de queesportador el mensajenormativo. · Implica el establecimiento de normas, procedimientos e instanciasque, unavezproducido el conflicto, permitedar a éste un cursoreguladoqueaminoresusefectosnegativos, y sobretodo lo encauce a algúntipo de soluciónpacíficaqueexcluya la autotutela. · Como formasmáshabituales de resolver conflictos se encuentran: la mediación, el arbitraje, la conciliación y la adjudicación.

13. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 13 Nota: El presente material no essustitutivo de la lectura del material bibliográfico del curso. Es unacarta de navegaciónpara el estudio, nada más. Estábasadaprioritariamente en el texto: Introducción al análisis del Derecho, de Carlos Nino; perotambiénsintetizaaportes de: Introducción al Derecho, de AgustínSquella.

14. Escuela Nacional de la Judicatura, 2009 Nociones de Derecho 14 Fin